论国务院文件法律效力

论国务院文件法律效力（共5篇）

论国务院文件法律效力 篇1

发布时间：2013-12-30

招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨

浙江沪鑫律师事务所 邹高铃

（荣获第二届绍兴市律师论坛二等奖）

内容摘要：

《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但未明确是何种法律责任；第46条规定了“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但未明确当事人不按照招投标文件签订备案合同的应当如何结算工程价款，也未明确何为合同的“实质性内容”。而最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中也仅仅规定了另行签订的合同与备案合同不一致时的处理结果，对上述的问题并没有作出进一步的解释，造成了司法界的争议与困惑。本文以《合同法》的要约、承诺理论为基础，分析了招投标文件、中标通知书的法律性质，并通过探析《招标投标法》第46条的立法背景，对现在理论实务界争议最大的几种观点进行了分析，认为在中标通知书发出后一方当事人悔标的应当承担违约责任；并通过分析比较招标文件与备案合同的法律效力，认为招标文件是特殊的要约邀请，从而得出二者相违背时应当以招投标文件为准来结算工程价款；以及对如何理解《招标投标法》第46条的“实质性内容”提出了自己的见解。

关键词：要约邀请；要约；承诺；违约责任；缔约过失责任；预约合同；书面合同；合同书；实质性内容

一、问题的提出

（一）案例介绍

A公司作为建设单位就XX花园建筑工程公开招标，招标文件规定了工程造价编制依据，并载明：各投标单位根据企业的情况自行决定工程投标造价的下浮率等，若中标，将一次包死，今后工程竣工结算不再调整；招标单位提供的实物工程量，施工结算按施工图进行调整，但其单价和取费标准不变，以投标时报价为准，竣工结算时不作调整。

针对该招标文件，B公司参与投标并中标。但中标通知书发出之后，A公司提出要再对材料价格及总造价重新约定下浮率，双方协商无法达成一致，最终A公司退还B公司投标保证金后就该项目再次公开招标，招标文件内容不变。

之后，C公司编制投标书参与投标，对上述规定均作出了实质性响应，最终中标。依据招投标文件，该工程采用工程量清单报价，单价闭口，取费标准按照93定额确定，材料价格按照中准价下浮3%。也就是说，除工程量可按实调整外，其他（包括材料单价、取费标准）都是包死，不能再作调整。

中标通知书发出后，双方又签订了《建设工程施工合同》，合同专用条款约定，总造价下浮3%，总包配合费、开办费闭口包干，量、价均可调，并对材料设备的下浮率、工程款支付方式、争议解决方式等均重新作了约定。

工程竣工验收后，双方对工程价款的结算方法发生了争议，遂诉至法院。

（二）案例引发的问题及思考

1、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任？

2、招投标文件与备案合同不一致时应该如何结算工程价款？

3、如何理解《招标投标法》第46条规定的“实质性内容”？

下面，笔者将围绕上述问题，从招投标文件、中标通知书、备案合同的法律性质、法律效力等方面展开分析，希望可以由此探得上述问题的解决方法。

二、招投标文件、中标通知书的法律性质概述

《合同法》规定了合同成立采用要约、承诺的方式，承诺生效时合同成立。故，要判断一方当事人在中标通知书发出后悔标的法律责任，首先需要明确招标文件、投标书、中标通知书的法律性质，以及合同是否成立。

（一）招标文件的法律性质

《合同法》第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。根据该规定，招标文件属于招标公告，其没有明确具体的内容，也不对特定人发出，即使是邀请招标，招标文件也至少应对三个以上的建筑企业发出，故其法律性质为要约邀请。

（二）投标书的法律性质

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体明确；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。故而，由于投标书是对特定的招标人发出的，且内容具体明确，是投标人向招标人作出希望与之订立合同的意思表示。在投标文件发出后的投标有效期内，投标人都不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。并且，投标人通常会在标书中承诺：一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束。故该投标行为符合《合同法》关于要约的规定，投标书的法律性质为要约。

（三）中标通知书的法律性质

《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。当招标人向投标人发出中标通知书，表明其同意投标人的投标书内容，并同意受投标书（包括询标文件）的约束，其行为符合《合同法》关于承诺的规定，故中标通知书的法律性质应为承诺。

三、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任

《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，然而，由于《招标投标法》未进一步明确该法律责任究竟是何种责任，理论实务界对此争议颇多，归纳起来共有三种观点：

第一种观点：违约责任

该种观点认为：根据《合同法》要约、承诺的理论，既然招标文件为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺，那么，根据《合同法》第25条、26条 “承诺通知到达要约人时生效”、“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书到达中标人之后，该承诺即生效，双方合同已经成立。一方当事人悔标的，应当承担违约责任。

第二种观点：缔约过失责任

该种观点认为，中标通知书发出后合同仍未成立，故而一方拒绝签订施工合同仅需承担缔约过失责任。理由是建设工程合同不应只适用一般的合同法理论去认定合同是否成立，而应适用《合同法》以及《招标投标法》关于建设工程合同成立的特殊规定。具体如下：

1、招投标文件、中标通知书不符合建设工程合同关于书面形式即合同书的要求 《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，而此处的“书面形式”应指合同书。因为招、投标文件以及中标通知书毫无疑问属于书面形式，在中标通知书发出后已经存在书面形式的情况下，此条仍然规定建设工程施工合同需采用书面形式，此处的书面形式显然不能等同于招标、投标文件以及中标通知书，而是指合同书。而根据《合同法》第32条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

2、《招标投标法》对于建设工程合同的成立有其特殊规定

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

综上，基于建设工程施工合同属于特殊的合同，特殊法优于一般法的原则，由于建设工程施工合同需要采用合同书形式，而中标通知书并不涵盖所有合同书的要件，亦没有双方当事人的签字盖章，且法律规定在中标通知书之后仍需另行签订合同，故而，故而，不能简单地运用《合同法》关于要约、承诺的理论，认为中标通知书到达中标人后合同即告成立。

第三种观点：预约合同的违约责任

该种观点认为：虽然可以运用《合同法》的要约、承诺理论来认定招投标文件及中标通知书的性质，但招标投标活动中的要约邀请、要约、承诺和民法中合同订立的相关步骤仍然存在差异之处。在中标通知书发出之后，仅仅是预约合同成立并生效。而在签订建设工程施工合同后，本约合同方才成立生效。因此，在中标通知书发出后一方拒绝签订合同的，应就预约合同来承担违约责任。

1、预约合同的定义

对预约合同这一法律概念，目前我国尚无立法上明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定合同之合同”或者“当事人约定将订立某种特定合同之合同，其将来订立的合同称之为本约合同”。根据《布莱克法律词典》的解释，“预约（precontract），是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”从这些解释中可以发现，预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。所以，预约合同的成立也必须遵循合同法关于合同成立的一般原则。

2、从发布招标公告到中标通知书到达这一阶段形成的合同为 “预约合同”，违背该合同应承担预约合同的违约责任

为了破解违反中标通知书的法律责任难以定性和归责的尴尬处境，规范招投标双方当事人的行为，持该种观点的学者认为，应引入“预约合同”的概念，即将从发布招标公告到发中标通知书到达这一阶段形成的合同称之为“预约合同”，中标通知书到达后，预约合同成立并生效。

基于预约合同也是合同的认定，在招投标活动中，如果当事人违反预约合同的约定，即招标人和中标人不签订本约合同，违约方应当就预约合同承担违约责任而非缔约过失责任。但是，由于此时本约合同尚未成立，因此给守约方造成的损失较违背本约合同而言相对较少，故而在判定违约责任时可适当考虑该因素，这是目前违约和缔约过失责任之争中较为折衷的一个观点。笔者的观点：

笔者认为，赞成承担缔约过失责任的观点系混淆了书面合同与合同书的概念，且无法解释既然明确了招投标文件以及中标通知书的法律性质，又为何不能适用《合同法》的要约、承诺理论来认定合同成立。而大多数的预约合同都仅仅只是一个双方合意的意思表示，需要一个更加详细的合同来加以规范。但在建设工程的招投标文件以及中标通知书中，已经涵盖了工程的承包范围、承包方式、合同价款、计价方法、支付方式、工期、质量等等一系列合同的基本要素，将此仅仅认定为是预约合同似有不妥之处。故而，笔者赞成第一种观点，即中标通知书到达后合同成立，一方悔标将承担违约责任，具体理由如下：

1、招投标文件、中标通知书，是否符合《合同法》关于合同成立的法律要件？ 笔者认为，要判断一个合同是否成立，应当看其是否符合《合同法》及其他法律关于合同成立的法律要件。首先，《合同法》对合同成立的要件是怎样规定的呢？

《合同法》第13—26条分别对合同的成立进行了规定，其中“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”。如前所述，招标公告为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺。可见，按照《合同法》的一般原理，投标书、中标通知书符合《合同法》关于合同成立的法律要件。

2、建设工程合同作为《合同法》规定的特殊合同形式，法律、法规是否规定其必须采用合同书形式？

《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

《建筑法》第15条规定：“建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。” 《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

从上述的法律规定来看，无论是《合同法》，还是《建筑法》或《招标投标法》，均未规定建设工程合同必须采用合同书形式，仅仅规定需采用书面形式，而投标书和中标通知书毫无疑问是书面形式。根据法律规定，合同书仅仅是书面形式之一，认为当事人在合同书上签字盖章合同方才成立的观点其实是混淆了书面形式和合同书形式的概念，将书面形式等同于合同书形式。

3、《招标投标法》第46条的由来和历史发展

由于《招标投标法》第46条规定了招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故该规定成为认为招投标文件和中标通知书不构成合同成立的主要理由，但笔者认为，如果从起草《招标投标法》时的历史背景来探索分析，也许可以对《招标投标法》第46条之所以会作此规定有不同的理解。

（1）《招标投标法》第46条是延续传统观念的产物

1982年颁布的《经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式，当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分”。该法第8条又规定了，建设工程承包合同适用本法的规定。

该部法律虽现已被废止，但在当时作为国内改革开庭后的第一部经济合同法，其对后面制定的相关法律法规以及社会各界均有着深远影响。而从1982年《经济合同法》实施到1999年废止的17年间，国内无论在理论学术界还是在法律规定中，都鲜有关于合同需以要约、承诺作为成立要件的理论或规范，故而人们通常理解的合同书面形式就是指合同书。并且，1992年的《工程建设施工招标投标管理办法》与1998年的《建筑法》又再次作出了中标单位应与建设单位签订合同的规定。虽然1999年的《合同法》已经采用了国际上通用的要约承诺理论，但是17年的习惯思维是无法在一时之间更改的，故而《招标投标法》仍然延用了《经济合同法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑法》的模式，规定在中标通知书发出后，当事人仍然需要签订书面合同。可以说这是为了适应当时的思维习惯、实践因素，也是对《合同法》要约、承诺理论没有贯彻领会所导致的法律适用混乱。

（2）方便合同履行和行政管理的需要 由于国内对于招标投标的经验不足，当事人在招投标文件中出现各种疏漏也在所难免。特别是采用招投标活动的最初，工程量清单报价才刚刚施行，招投标文件的严谨性、详尽性等方面都存在不足。在这样一个过渡阶段，采用合同书形式对合同要素来再次加以明确归列，对招投标文件中疏漏的事项进行补充约定，不失为一种克服现实困难、方便当事人合同管理和履行的方法。

另外，《招标投标法》作为一部针对建设工程招投标的特别法，有两个最基本的原则，一是招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”的原则，二是补充合同不得违背备案合同，补充合同、备案合同不得违背招投标文件和中标通知书。而这两个基本原则，都需要政府部门来进行相应管理，故而采取了合同备案的形式。但是，除了对招投标直接管理的招标投标管理办公室是要求将招标文件、投标书与合同书一起备案的，对其他许多部门而言，大堆繁琐的招投标文件并不必要，故而有些部门只简化地将合同书进行备案。但这只是一种行政管理手段，并不代表只有合同书才是双方的正式合同。

4、国内的中标通知书不存在“有条件接受的中标函”

根据《国际工程合同原理与实务》的介绍，在国外，当受要约人对要约作出无条件接受时，合同已经成立。在中标函发出后再签订一份正式合同也不是基于合同还未成立的缘故。参照对招标投标已经有了百年经验的国外的许多案例来看，如果要表明在订立正式协议后合同才成立，需要在招标文件中写明“以合同为条件”，且存在“有条件接受的中标函”。但是国内的中标通知书都是统一格式，都是招标人无条件全部接受投标人的投标标书，包括询标文件，因此不存在如国外实践中协商订立正式合同才成立的例外。

综上，招投标文件和中标通知书均按照法律的规定采用书面形式，且符合《合同法》关于合同成立的法律要件，而《招标投标法》第46来的产生有其特殊的历史背景，且其亦未否定招投标文件与中标通知书构成合同这一事实。另外，我国的中标通知书也不存在诸如国外需要协商后订立正式合同的合同方才成立的例外。故而笔者认为，应当运用《合同法》要约、承诺的理论来认定中标通知书到达后合同即告成立，一方悔标的需要承担违约责任。

四、招投标文件和备案合同的法律效力比较 由于建筑市场的特殊性，以及实践中某些部门对备案合同的审查不够严谨，故而时常出现备案合同与招投标文件的实质性内容相违背的情况。但法律及相应的行政法规都仅规定了二者相违背时需要承担的行政责任，而未明确该如何结算工程价款。只有深圳中院在指导意见中提到：“当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招标投标文件不一致发生争议的，应当以招标投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款”。由于法律、法规以及司法解释对这一方面的空缺，导致各地法院的判决各不相同，争议很大。笔者认为，应区别加以分析：

（一）不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的

对于法律未强制性要求必须公开招投标即私下招投标的项目，该类工程的招招标过程并没有政府部门的监管，其招投标文件与备案合同均是双方意思自冶的产物，即使某些地方政府要求仍然需要登记备案，也只是为了政府部门行政管理的需要，故而对于该类工程的招投标文件与备案合同而言，其仅受《合同法》的调整，不属于《招标投标法》第46条的调整范围。故而，对于不需要公开招投标且未经过正规招投标程序的项目而言，如果招投标文件与备案合同发生了冲突，那么根据《合同法》意思自冶的原则，应当以备案合同为准来结算工程价款。

（二）经过正规招投标程序的

《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，第3条规定了必须进行招投标的范围。也就是说，法律、法规规定的必须进行招投标活动的，以及法律、法规未强制性规定必须进行招投标，但仍然进行了正规招投标程序的，这两种情况下的招投标文件及备案合同，除了适用《合同法》外，也应当受《招标投标法》的制约。至于法律、法规规定必须进行招投标但事实上却未进行招投标的，这属于合同无效的问题，不属于本文讨论的范围，在此不作赘述。下面，笔者将针对这类经过了正规招投标程序的建设工程项目，其招投标文件与备案合同的效力进行探讨。

1、招标文件是特殊的要约邀请

根据《合同法》要约、承诺的理论，一般情况下，要约邀请并不具备法律效力，而只有当法律有特殊规定时，其才具有法律效力。那么，法律对招标文件是否有作特殊规定呢？

《招标投标法》第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”，第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”。

从上述的规定来看，在招标文件发出后，投标人的投标书必须要对招标文件的实质性要求作出响应，否则为废标。故而招标文件属于特殊的要约邀请，具有法律效力。

2、《招标投标法》的立法原则

《招标投标法》第46条包含了两层意思：一是备案合同的签订应当依据招投标文件；二是补充合同的签订应当依据备案合同。第二点即黑白合同问题，而关于第一点，则是《招标投标法》最基本的原则，是强制性、禁止性的规定，不得违背，理由如下：

《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”，那么，在政府部门监管之下依据公开、公平、公正的原则，根据招标文件和投标书评定了最优标确立中标人之后，如果备案合同的签订还可以再违背招投标文件，则是损害了其他未中标人的、第三人的合法权益，甚至会损失到国家和集体公共利益。如此，这整个招投标过程就仅仅只是一个形式，成为了虚假招投标，那么整部《招标投标法》都将失去意义。因此，《招标投标法》第46条规定的备案合同不能违背招投标文件是这整部法律的基石，当二者相违背时，不但应按照《招标投标法》以及《建设工程价款结算暂行办法》的规定承担行政处罚，还应当明确以招投标文件为准来结算工程价款，如此才能保证招标投标活动的“公开、公平、公正”，保护其他投标人的合法权益，从而规范建筑市场的秩序。

综上，经过正规招投标程序的招标文件属于特殊的要约邀请，当其与备案合同的实质性内容冲突时应当以招标文件为准来结算工程价款。

五、如何理解《招标投标法》第46条的“实质性内容”

由于《招标投标法》第46条仅规定了招标人和投标人需按招投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但却并未明确哪些内容属于建设工程合同的“实质性内容”，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条也未对“实质性内容”作出进一步解释，故而什么是建设工程施工合同的实质性内容，补充协议与备案合同对招投标文件作出的哪些变更是允许的，哪些则会引起合同无效，成为了实践中的一大难题。

1、现有的法律、法规对合同“实质性内容”所作的规定

《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。据此，在建设工程施工合同中，合同的主要内容包括：工程承包范围、建设工期、工程质量、工程价款和价款支付、风险范围、技术资料交付时间、材料和设备供应方式、竣工验收、结算、质量保修、违约责任以及争议解决办法等。

但是，建设工程施工合同作为《合同法》规定的特殊形式，有其自身特殊性，并不能一概按照《合同法》第30条的规定来认定是否作出了实质性变更。《合同法》269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而在《招标投标法释义》中，虽未明确实质性内容的具体条款，只略微提及“本条所讲的实质性内容，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容”，但综合上述的法律及释义来看，建设工程施工合同的实质性内容应包括工程承包范围、工程价款、建设工期以及工程质量等。至于其他的工程价款支付方式、风险范围、以及违约责任等，则要根据变更的程度结合招投标时的具体情况来判断是否损害了其他投标人的合法权益，是否对当时的中标结果产生影响等多重因素考虑。

2、判断是否变更合同实质性内容，需把握变更的量化程度

虽然建筑工程施工合同的实质性内容主要包括工程承包范围、工程价款、建设工期以及工程质量等，但不能凡是涉及实质性内容的变更就一定认为违反了《招标投标法》第46条的规定，而应适当根据量化的程度来对合同内容变更进行考察分析，判断是否属于合同的实质性变更。比如原合同工程期限为两年，后经双方当事人协商将工程竣工日期推迟一周，从表面上看，该变更违反《招标投标法》第46条关于禁止变更合同实质性内容的规定，然而从整个工期来看，这种变更较为细微，在实践中应予肯定。再比如，工程款支付方式原本并不一定是合同的实质性内容，如双方约定每月支付工程月进度形式款的70%，后协商一致改为65%，这种变化一般不会对整个工程产生重大影响。但如果双方协商后将进度款改为20%，甚至约定变为全垫资项目，这种变化则是巨大的。因此笔者认为，当合同实质性内容的变化较小，没有对整个工程产生大的影响时，可以适当允许当事人协商进行变更，以保证契约自由；但如果合同的非实质性内容发生了巨大变化，对整个工程以及招投标时的中标结果都可能发生重大变化时，该非实质性内容则转化了实质性内容，此种变更应当为法律所禁止。

3、当存在法定事由且双方协商一致时，可以对合同实质性内容作出变更

在建筑工程活动中，由于合同履行期限长，客观情况变化大，全盘否定建设工程施工合同的内容变更也是不符合实际的。如在合同履行过程中，经常出现因设计图纸变更而改变工程线路和工期、建筑工程规划指标调整等原因导致工程款发生变动、材料价格大幅度上涨导致承包人无法履行合同等，这些都可能涉及到对当时的招投标文件以及备案合同的实质性内容作出变更。这些变更属于建筑工程市场自律性合理调整，可以适当允许建筑工程合同当事人对合同的实质性内容进行变更。

例如浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的第15条谈到：“认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

故而，如果建设工程施工合同在履行过程中已经与招标投标所依据的客观情形相比已发生了本质变化，例如物价暴涨、例如国家政策性调整，即建设工程施工合同存在不可抗力或情势变更等法定事由时，根据《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，应当允许当事人对合同实质性内容作出调整，但这种变更应保证合同主体之间不因权利义务失衡而显失公平，也不能违背《招标投标法》的立法精神，也不能损害第三人权益和社会公共利益。

结语 在建设工程项目中，一方当事人悔标以及备案合同与招投标文件冲突的情况时有发生。笔者拟从招投标文件、中标通知书与备案合同的法律性质和法律效力出发，探析建设工程施工合同的成立时间、一方悔标的法律责任以及招投标文件与备案合同冲突时的处理方法，并对《招标投标法》第46条关于变更合同的“实质性内容”阐述了自己的理解，愿与各位同仁探讨。

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论国务院文件法律效力 篇2

关键词：电子文件,法律效力,应对措施

电子文件是指在数字设备及环境中生成,以数码形式存储于磁带、磁盘、光盘等载体,依赖计算机等数字设备阅读、处理,并可在通信网络上传送的文件。从20世纪后期开始,随着信息技术的不断发展,电子文件产生并逐渐被人们利用。并且近二三十年,电子文件这一新事物在中国得到了迅速的发展。

一、电子文件的法律效力

伴随着计算机技术的普及,电子文件逐步渗入到人们的日常生活与工作之中。电子文件给人们带来了诸多方便的同时也产生了一定的问题。一方面,电子文件存储密度高、能够远距离传输、能够实现信息资源的共享、便于查找利用等,受到人们的青睐;而另一方面,电子文件载体和信息内容可相互分离、不稳定、易更改、对计算机系统具有依赖性、易受环境影响,受到人们的质疑。由于电子文件自身的特点,使得电子文件的可靠性深受影响,由此影响电子文件的法律效力。

电子文件在人们工作中所扮演的角色越来越重要,它的法律效力问题也受到了人们的极大关注,主要涉及两方面问题:一是电子文件是否与纸质文件一样具有法律效力;二是采取什么措施能够保证电子文件的法律效力。从法律证据角度来讲,电子文件与纸质文件一样,具有真实性、原始性等特点,是可以作为法律证据的。但是目前人们对电子文件的法律效力还有一定的质疑,本文对电子文件法律效力实现过程中所遇到的问题进行分析,并提出相应措施。

二、影响电子文件法律效力的因素

1.缺乏对电子文件的准确认识。与纸质文件相比,电子文件存在的时间相对较短,目前人们对电子文件的本质以及特性的认识不够透彻,对电子文件的法律证据价值的认识还有一定的不足。一份档案的证据价值取决于其原始性以及真实性。纸质文件所记录的内容一目了然,具有直观性,不能随意更改,一旦更改会有痕迹产生,其内容与载体不可分离,所以人们往往认为一份文件的原件应当以纸质文件的形式出现。电子文件的内容与形式是相对独立的,不仅内容易于变化,而且失去了固定的形式,因此,对电子文件的原始性进行认定是非常困难的。电子文件作为一种新的文件形式,它的地位并不像传统的纸质文件那样根深蒂固。在法律效力方面,人们对电子文件的认识还有一定的不足,某情况下还不能将电子文件与纸质文件同等看待。

2.缺乏对电子文件的技术保障。电子文件是在计算机技术、网络信息技术等新技术的基础上产生和发展的。这些新技术的应用实现了文件的高密度存储、远距离传输、信息资源共享、快速检索利用的同时,也给电子文件的管理带来了一些技术问题。这些技术问题在很大程度上影响着电子文件的法律效力。本文对电子文件与纸质文件的技术特点进行了比较,进而分析电子文件所面临的技术难题,列表如下。

通过上表可知,(1)在记录符号方面,纸质文件的记录符号是文字符号,而电子文件的记录符号是二进制数字代码。在传统的纸质文件中,我们还把根据字迹作为判断其是否为原件的依据之一,而电子文件没有特定的字迹,无法辨认其是否为原件。(2)在稳定性方面,纸质文件是实实在在的,其稳定性好,而电子文件是虚拟的,其稳定性不如纸质文件。电子文件容易受到计算机病毒的影响,文件一旦被病毒感染,轻则数据丢失、重则文件丢失。(3)在可更改性方面,纸质文件具有可直观性,一旦在上面做出更改,更改痕迹十分明显,而电子文件容易更改,且不留痕迹。(4)在读取方式方面,纸质文件的内容是利用笔直接写上的,可以直接读取。而电子文件是以二进制数码形式存储于各种载体,依赖数字设备进行阅读、处理的,人们需要依赖数字设备进行读取。(5)在信息内容与载体关系方面,纸质文件内容与载体是不可分离的,而电子文件是可分离的。这种内容与载体的可分离性,一方面便于电子文件的修改、利用、复制、传输,另一方面人们也无法直接辨别出其是否为原件。(6)在对环境的依赖性方面,纸质文件对环境依赖性比较弱,而电子文件比较强。随着计算机技术的发展,电子文件的软硬件环境在不断变化,电子文件需要不断更新、转换,这就使得电子文件的原始性、真实性受到质疑,其作为法律的凭证价值也就受到了人们的质疑。

3.缺乏对电子文件的立法保障。电子文件要想成为法律证据, 基本的立法保障是必不可少的。但是在我国,还没有专门的电子文件或者电子证据的法律法规,对电子文件的法律效力还没有明确规定,只是在相关的法律中,比如《中华人民共和国电子签名法》规范了电子文件的管理。为了确保电子交易的安全性,使电子签名更加规范化,我国于2005年4月1日起施行《中华人民共和国电子签名法》。它通过确立电子签名的法律效力、规范电子签名行为、明确电子认证机构的法律地位及认证程序、规定电子签名的安全保障措施等法律规定,为促进电子商务和电子政务的发展创造了有利的法律环境。截至目前,它为电子文件管理法制化提供了强有力的法律保障。从立法角度看,我国缺乏对电子文件的立法保障,这就对电子文件的法律效力问题提出了很大的挑战。

4.缺乏对电子文件的规范管理。由于纸质文件存在时间较长, 我国对纸质文件的管理已经形成了一整套规范、完整的管理方法和管理制度,纸质文件的生成、收集、整理、鉴定等环节都有具体的方法、标准可依。但是对于电子文件,由于其产生时间较短,上述诸环节还缺乏规范的管理,一些管理标准、制度还有待健全。目前针对电子文件的管理方法、制度,我国已经制定了《电子文件归档与管理规范GB/T18894-2002》、《 公务电子邮件归档与管理规则DA/T32-2005》、《纸质档案数字化技术规范DA/T31-2005》、《磁性载体档案管理与保护规范DA/T15-95》、《CAD电子文件光盘存储、 归档与档案管理要求GB/T17678.1-1999》、《电子文件管理暂行办法》。上述管理方法及管理制度的原则性描述多,而具体的实际操作内容少,并不是十分完善,这也对电子文件的法律效力提出了挑战。

三、保证电子文件法律效力的措施

1.提高社会认识。虽然电子文件存在时间不长,但电子文件的数量在不断增长,在文件中所占的比重越来越大。很多地方已经开始实施电子文件归档或者双套制归档,电子文件将是未来我们保管的档案资料中非常重要的一部分。不论作为电子文件的形成者还是作为电子文件的利用者,我们都要把电子文件和纸质文件同等对待。应当提高社会公众对电子文件的认识,通过各种形式进行宣传, 改变人们的传统观念,让人们正确认识到电子文件的本质以及特性,这样才能有效改善人们的传统观念,提高电子文件的法律效力。

2.加强技术保障。电子文件是基于计算机技术以及网络信息技术而形成的,电子文件的法律效力问题从某种程度上来说也是由于这些技术的不成熟而造成的,因此加强技术保障,确保电子文件的完整性、安全性以及真实性,是保证电子文件法律效力的有效措施。 (1)防病毒技术。电子文件是在数字设备上进行存储、阅读和利用的,并且可通过网络进行传输,容易受到计算机病毒的破坏。计算机病毒具有多样化、传染性和再生性等特点。它能够通过网络广为扩散,也可以通过复制、使用传播,并且它的发作具有偶然性,不易发现,令人防不胜防。计算机一旦感染病毒,不仅能使电脑指令紊乱, 而且直接导致文件、数据的丢失,其危害性极大。因此,要加强研究防病毒技术,防止电子文件受网络病毒感染,保证电子文件的安全。 (2)修改、复制技术。电子文件容易被修改和复制,并且在修改和复制之后不留痕迹,这就对电子文件的原始性以及真实性提出了挑战。为了保证电子文件的真实性以及原始性,我们在对电子文件进行存储时可将其设置为只读形式,或者将电子文件转为一次写入式光盘,只能在原有信息的基础上追加信息,而不能删改之前的信息。 (3)备份技术。由于电子文件对环境的依赖性很大,当其载体受到破坏,或者所在的软硬件技术要进行更新、升级时,电子文件的内容信息易受到破坏。因此,在有条件的情况下,可以对电子文件进行备份,防止信息丢失。(4)保密技术。电子文件是在数字设备上生成的, 并可在网络上进行传输,电子文件从形成到利用的过程中的保密就显得十分重要。对于需要保密的电子文件,在其制作过程中,可以进行加密、设置口令;在利用过程中,可以对电子文件的访问进行限制,设置访问密码、对利用者身份进行限制、设置防火墙等。

3.完善相关立法。要保证电子文件的法律效力,一定要在立法方面予以保证。在一些发达国家,比如美国、法国、加拿大等,电子文件的法律效力已经得到了法律的认可,在很多司法案件中使用电子文件作为有效证据。而我国目前只是把电子文件列为证据资料中的视听证据,是属于间接证据,电子文件的证明力并没有纸质文件强。 我国目前没有专门的电子文件的法律,没有明确电子文件的法律效力,因此要完善电子文件的相关立法。对于电子文件的立法工作,可以从以下三个方面进行:首先,对《档案法》进行修订,将电子文件的相关内容纳入其中。在《档案法》中,应当明确电子文件工作原则和电子文件的证据价值等内容。其次,对涉及电子文件的相关法律进行修改、完善。我国法律中涉及电子文件的有《证券法》、《合同法》、 《税法》等。在这些法律中,可以适当地增加对电子文件管理、保存和利用的条款,在数字签名、身份认证以及对电子合同的格式、证据效力等相关内容方面可以适当地加以明确和补充。最后,应针对电子文件的自身特性,对电子文件工作进行单独立法。

4.规范管理方法。目前我国已出台的电子文件管理办法、管理制度,大多是原则性描述较多,而具体的操作办法较少。应该改善现状,在未来的电子文件管理工作实践中,不断积累经验,逐步完善和规范电子文件管理方法、管理制度。要建立起一套完整、科学、严谨的电子文件管理制度,规范已有的电子文件管理方法,使电子文件得到妥善保管、有效利用,使电子文件的法律效力得到保证。

参考文献

[1]唐跃进.电子文件取证影响因素及其对策研究[J].档案学通讯,2009(2).

[2]关健.电子文件的法律证据价值[J].山西档案,2007(3).

[3]徐凤利.论电子文件的法律证据的效力[J].兰台世界,2009(3).

电子文件法律证据效力问题探讨 篇3

【关键词】 电子文件； 法律证据效力； 影响因素； 保障措施

伴随着计算机的产生及应用，人们的生产生活方式发生了翻天覆地的变化，大量的电子文件产生并得以广泛应用，以往的飞鸽传书逐为现在的e-mail所取代，传统的贸易也开始向电子商务发展，人们无时无刻享受着计算机电子文件带来的便利。然而，人们也遭遇到了前所未有的法律难题。电子邮件能否像传统书信一样可作为法律证据？享有版权的电子纹件在网络上任意传播是否侵权？这些问题的出现实际上就是电子纹件法律效力问题。

一、电子文件具有法律证据效力的基本条件

目前，世界上绝大多数国家都承认电子纹件具有法律证据作用，我国也不例外。2004年8月28日我国首部真正意义的信息化法律《电子签名法》颁行，为电子纹件具有法律证据作用奠定了可靠的法律基础。该法规定了电子签名具有与手写签字或盖章同等的法律效力，其生成的电子纹件与书面文书一样具有同等的法律效力。但是有了法律的保障，并不意味着电子文件就当然具有相关的法律证据效力。电子纹件的法律证据效力还需以其具有客观性、相关性、合法性三个基本证据特征为基础。

1、电子文件的客观实践性

真实性是保证电子纹件行政有效性和法律证据性的基础，是电子纹件反映历史原貌，构成社会价值，得以作为社会记忆长久保存的前提。电子纹件在作为证据材料时，需引述文件的内容，出示有关影像，播放声音和镜头等，这些是法律引为证据的实质内容，倘若这些内容失真，电子文件所记载的就无法客观地反映其原始的面貌，也失去了其原本具有的价值，其法律证据作用就更无从谈起。

2、电子文件的相关性

电子文件必须与所发生的案件的待证事实具有直接或间接的关系，才能作为证据材料，发挥其效力，电子文件的证据相关性说明了电子纹件作为法律证据资料的根本条件，这是电子文件的证据相关性。因为如果电子文件与所发生案件的待证事实完全风马牛不相及，那么不管电子文件的内容多么真实、可靠和完整，它也不能作为呈堂证供，其自然也就没有了相关的法律证据效力了。

3、电子纹件的合法性

电子文件作为证据材料的取证程序须具有合法性，也是电子文件具备法律证据效力的客观要求，这是法律证据的普遍要求。因为一份电子文件证据材料的取证若本身就违法，那它又何能作为证据材料来使用呢，更谈不上法律证据效力的问题了。这也客观上要求法定人员须严格按照法律规定的程序办事，不能利用职权采取不正当的手法获取信息，以确保电子文件证据材料的来源合法。

二、电子文件法律证据效力的影响因素

虽然我国法律承认电子文件可被采纳为法律证据，但与传统的纸质文件相比，电子文件易被篡改、被伪造，且修改后几乎不留痕迹。所以当电子文件作为证据提出后，人们普遍会对其真实性感到怀疑，而人们感到怀疑主要基于以下三个方面。

1、法律因素

虽然电子文件可作为法律证据得到了广泛的认可，并有相关的专门法出台，如《电子签名法》，但从整体上来说，我国电子文件的立法严重落后于电子文件的客观要求。由于《电子签名法》适用范围有所限制，因此把电子文件作为视听资料类证据还是其主要的法律依据，但是法律中并没有明确视听资料的定义、分类及审查方式和标准，在视听资料未明确规定而把电子文件列入其中有失妥当。另外，《档案法》及国家相关法规对电子文件的法律地位、技术标准也没有明确规定，给人们留下电子文件没有法律保障的印象，使得人们在利用电子文件时信心不足，造成一定的损失。

2、管理因素

我国至今还没有形成一整套完善的电子纹件管理方法，与其相配套的管理规范和标准也都还在慢慢逐步制定和探索之中。目前有关单位已经制定了《电子文件归档与电子档案管理规范》技术标准。但这也只是一个开端而已，相对于国外先进的管理理论与管理设施，我国在探索电子文件管理方法的道路上，还有很长的一段路要走。

3、技术因素

电子文件从生成到发挥总用都需借助于计算机系统才能实现，其正常的运作、管理都是建立在一套标准化体系之上的。要确保一份文件的可读性，我们须保留老系统，或者进行系统之间的转换、迁移工作，对系统的强烈依赖性是制约电子文件法律效力的重要因素。

同时，电子文件存储介质的物理寿命相对较短，材料的氧化、变质和磁场的影响很容易破坏磁介质上存储的数据，加上电子信息技术的发展，新的信息编码方案、系统软件的不断出现和计算机网络的不安全性都可能对信息的稳定性产生了巨大的冲击，影响电子文件法律效力发挥。

三、为电子文件的法律效力依据提供保障措施

如同以上分析，电子文件的法律证据效力受到各方面因素的影响，为了维护其效力，我们也应从各方面下手，为其提供保障。

1、加快立法，從根本上确立电子文件的法律依据

目前，我国电子文件立法相对落后，相关法律法规还极不健全，我们应当首先加强电子文件的立法，加快在《档案法》及国家相关法规中对电子文件的法律地位、技术标准进行明确。一方面，我们要把电子文件从视听资料证据类中分离出来，作为一类独立的证据种类加以规定，从而解决电子文件的法律地位问题，以充分发挥电子文件的法律证据效力。另一方面，要制定有关电子文件的技术标准及保管要求，对于大部分非机密、定期保存的电子文件，可利用纯电子文件管理的方式，解决用“双轨制”保存电子文件带来的麻烦；并统一规范电子文件的格式，便于电子文件有效性的确认，保证电子文件的真实性与完整性。

2、建立电子纹件的全过程管理体系和管理制度、培养管理人才

除了拥有完善的信息安全技术外，我们还应建立一个完整的管理体系，对电子文件的整个生命周期进行全过程管理。全过程管理是一种全面的管理，涉及管理规则以及质量要求。电子文件的流程、为真正实现电子文件的全过程管理，我们要建立一个涵盖电子文件全部管理活动的目标体系、程序体系和技术方法体系。为了保障电子文件的真实可靠性，我们还要加强电子文件管理的制度建设，建立一系列保管及使用电子文件的法规标准，规范各部门各电子文件的管理和归档。针对我国电子文件管理人才匮乏的现状，我们应积极鼓励广大档案工作者从事电子文件的研究工作，探索电子文件的内在规律，壮大电子文件的科研力量并结合我国实际，建立科学的管理机制。

3、加强技术改革，确保电子文件的真实完整性

技术革新是保证电子文件真实可靠性最有效、最直接的方法，我们可以通过各种技术控制措施，保障电子文件的法律证据效力。针对电子文件的系统依赖性，我们在开发新的系统时，应尽量扩大其兼容性，保证旧系统生成的文件在新系统中可完整无误地读出；对于重要的电子文件，最好是移交数字档案馆保管或保留一份纸质档案并有主管人员的签名确认。而对电子文件易修改而不被察觉的特点，我们要加强对计算机系统的科学設计，凡是在计算机上进行的操作，都有相应的不可更改的内容及时间记录，确保该记录检查电子文件的真实性；或者利用一次数字签证技术或写入式光盘，防止电子文件信息被篡改。

目前 ，我国的电子文件在理论上虽已具备法律证据效力，并有一定的现实依据，但从总体上分析，我国目前还缺乏对电子文件法律证据性的全面的权威的法律规定，而且从技术条件上来看，我国还不够成熟，因此，实际操作过程中，电子文件往往还无法发挥其作用。希望广大档案工作者及有关部门能够切实认识到我国目前电子文件管理运用现状上的尴尬，早日使电子文件发挥其应有的作用。

参考文献：

[1] 刘家真.电子文件管理理论与实践[M].北京：科学出版社，2003

[2] 冯惠玲.电子文件管理教程[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[3] 熊炜.关于电子档案法律效力的思考[J].湖北档案，2005，1.

[4] 陈洪远.如何为确立电子文件的法律凭证作用提供保障[J].湖北档案，2002，12.

论国务院文件法律效力 篇4

从婚姻契约论角度分析夫妻忠诚协议的法律效力

作者：徐敏

来源：《法制博览》2013年第08期

【摘要】夫妻忠诚协议是在离婚率在不断攀升的社会背景下产生的。夫妻忠诚协议是否具有法律效力问题在法学界引起了重大争议，全国各地法院对此作出的判决也不一致。本文从婚姻契约论角度分析夫妻忠诚协议法律效力，论证不违反法律强制性规定、不违反社会公序良俗的夫妻忠诚协议应具有法律效力。

【关键词】忠诚协议；婚姻契约；法律分析

一、夫妻忠诚协议的理解

一般而言，夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者婚后，约定婚姻关系存续期间应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，一方若违反约定的忠实义务，则应向另一方承担违约责任的协议。夫妻忠诚协议引起广泛争议主要是违约条款的设定。忠诚义务具体的内容，法学界也说法不一。很多学者认为忠诚义务应作狭义解释，主要指夫妻一方不与第三方发生性关系［1，9-10］。笔者认同该观点。

二、法学界与司法界对忠诚协议法律效力的认定

目前，法学界与司法界对该忠诚协议的认定分为两种，即有效说和无效说。

（一）有效说

有效说主要理由有：1.夫妻互相忠实是法律义务；2.夫妻忠诚协议是当事人的合意，法律应认可其效力［2］；3.夫妻忠诚协议符合《婚姻法》的立法宗旨，与婚姻法的基本精神相一致，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实、互相尊重”规范的具体化［3］。

（二）无效说

无效说主要理由有：1.“夫妻互相忠实是道德义务，非法定义务”［4］；2.夫妻忠诚协议约定的是人身关系，而人身关系不能由契约来调整；3.“侵权损害不能通过合同契约预定”［5］。

三、从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议的法律效力的分析

结合“有效说”和“无效说”的观点，笔者从婚姻契约角度对夫妻忠诚协议作如下分析：

（一）夫妻互相忠实义务是婚姻契约的核心内容之一，我国《婚姻法》规定夫妻互相忠实义务是法律义务

婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合，“本质上就是夫妻之间互相交换感情、性和劳务等等”［6］。因此，婚姻是一种包含伦理、道德的特殊的民事契约。

我国《婚姻法》全文中，“应当”一词重复出现25次，如第七条“患有医学上认为不应当结婚的疾病”；第十一条“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出”；第十九条夫妻财产“约定应当采用书面形式”；第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”等。这些条款中，“应当”一词含义基本上等同于必须。《婚姻法》25个“应当”一词理应具有同一含义。因此，我国于2001年修订通过的《婚姻法》将夫妻“互相忠实”义务作为第四条内容之一，就已经把夫妻忠诚义务已经从道德义务提高到法律义务范畴。

（二）我国的《婚姻法》实际上已认可了婚姻契约论的观点

从我国婚姻法律的立法及司法解释变迁情况看，《婚姻法》没有直接承认婚姻是民事契约，但是法律条文与司法解释采纳了婚姻契约论学说观点。婚姻契约论强调“自由、平等、正义”等思想在我国的婚姻立法和司法中得到充分体现。

人身关系方面，《婚姻法》也确立了夫妻可以通过契约方式处理夫妻间的人身关系，在不违反法律强制性规定的前提下，该约定为有效的规则。如《婚姻法》第五条“结婚必须男女双方完全自愿”，第九条“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员”，第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”。

财产关系方面，《婚姻法》确立了夫妻可以通过契约的方式处理夫妻共同财产，约定财产制优于法定财产制的规则。2001年修订通过的《婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”，第三十一条“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”，第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理”。

《婚姻法》的过错赔偿制度也是建立在婚姻契约论的基础上的。婚姻是民事契约，夫妻任何一方对婚姻关系的违反将会导致其承担相应的违约责任，因违约一方过错导致离婚，另一方的在婚姻中的利益受到损害，违约一方应承担过错赔偿责任。1907年的《瑞士民法典》以婚姻契约理论为基础，最早确立了离婚损害赔偿制度。

（三）夫妻忠诚协议是夫妻双方通过忠诚协议将法定的“夫妻应当互相忠实”义务具体化，并不侵犯个人的人身自由权

有学者认为，夫妻忠诚协议是“通过人为约定的方式限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。”［7］对此，笔者不敢苟同。

《婚姻法》规定一夫一妻、夫妻互相忠实，本质是限制夫妻一方与第三方发生性关系的自由的，也是婚姻契约的核心内容。“婚姻关系中双方对对方专一性的要求是人类情感的本能反应，而衡量立法是否科学的标准之一就是立法对人性的顺从，法律本身必须具有伦理性，特别是民法”［8］。把与婚外情投意合的异性自愿发生性关系的行为，理解成人身自由权，是对《宪法》规定的人身自由权的误解。把履行“夫妻互相忠实义务”当作破坏该人身自由权的行为，不符合《婚姻法》立法宗旨的。

（四）夫妻忠诚协议是对夫妻共同财产的一种特别约定，与《合同法》规定的契约是有明显区别

由于婚姻带有浓厚的伦理、道德、身份色彩，有学者认为忠诚协议是一种身份协议，身份关系不可能通过合同法调整，并据此认为夫妻忠诚协议应该认定无效，笔者认为这种说法值得商榷。

1.从协议签订的主体看，夫妻忠诚协议签订的主体是具有合法的夫妻关系的男女双方。双方的夫妻身份即将或者已经通过登记的方式取得，无须通过协议重新创设。也就是说，签订忠诚协议的双方，签订前后身份无任何变化。

2.夫妻忠诚协议内容对夫妻的身份、彼此权利义务内容无重大改变，只是把《婚姻法》规定的婚姻契约义务具体化。大部分忠诚协议内容都是婚姻关系存续期间应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。这部分内容即符合法律规定，也符合道德规范。忠诚协议约定的忠实义务，不存在限制人身自由的情形，也不可能增加离婚成本。

3.如果约定的是违反夫妻忠诚义务的一方，违约后给付另一方财产的行为，其实是一种附条件的约定夫妻财产分配的方式。《婚姻法》规定了夫妻双方婚前或者婚后可以约定共同财产的分配，并认可约定财产制优先法定财产制。夫妻忠诚协议目的是为了维护婚姻的稳定，约定违反忠诚义务的一方应支付另一方相应的补偿，实质上也是夫妻财产的附条件的分配。一方违反忠诚义务，造成婚姻解体和另一方精神上的伤害，通过财产分配方面进行调整，让忠诚一方获得物质方面的补偿，并不违反法律规定。

婚姻关系是一种不同于《合同法》的契约关系，不能以《合同法》角度看待婚姻关系。夫妻忠诚协议是否有效的标准是应该是否违反《民法通则》第五十五条之规定。如果双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，约定事项不违反法律和社会公共利益，法律就应认定夫妻忠诚协议的法律效力。

综上所述，签订夫妻忠诚协议是男女双方通过协议方式维护自己婚姻稳定的一种方式，符合我国《婚姻法》规定。夫妻忠诚协议的出现，对婚姻家庭、社会的稳定起着积极作用。夫妻忠诚协议只要不违反法律强制性规定、不违反社会公序良俗，就应认定为有效。参考文献：

试论公证的法律效力 篇5

关键词：公证；法律效力；司法制度

1公证效力概述

1.1公证效力的概念

根据我国法律规定，公证是指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，从而保障当事人的合法权益。而公证的法律效力就是指公证作为一种法律制度所体现的效果以及对社会产生的约束力，是指公证书所具有的法律上的确定的效果。

1.2公证效力的内容

我国法律主要規定了公证的法律效力包括三种，即公证证据效力、强制执行效力以及法律行为成立的要件效力。下文中将一一论述。

第一，公证证据效力。公证证据效力，是指公证书是一种可靠的证据，具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据。公证效力对于法院案件判决具有重要的作用。我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《公证法》中均规定经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，供机关、团体、企事业单位和公民直接使用。公证书是一种调整经济、民事法律关系的可靠法律凭证。相对与其他的证明文件，公证书的法律效力具有的作用和影响力较大。

第二，强制执行效力。公证的强制执行效力是指公证机构根据当事人的申请，对相关债务所涉及的款项和物品在无异议的情况下，赋予其强制执行力，当一方债务人并没有按照规定或者约定履行义务时，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。我国法律对公证的强制执行效力进行了明确的规定，主要指符合要求的债权文书，经过当事人的自愿申请，公证机构便可以依法进行受理，并赋予债权文书确定其强制执行的效力。强制执行效力的有效实施不仅有利于迅速解决债务人不履行义务的难题，还可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费和人力、物力的损耗，在保障经济生活顺利进行，维护社会稳定中发挥着越来越重要的作用。

第三，法律行为成立的要件效力。公证的法律行为成立要件效力是指依照法律法规规定或国际惯例以及当事人约定，特定的法律行为只有经过公证证明才能成立并产生法律效力。即对于一定的法律行为、法律规定或者民事约定等，必须经过公证证明才能发挥应有的法律效力，否则该法律行为不能生效。法律行为成立要件效力由可以分为法定公证效力、约定公证效力以及涉外公证效力。

2保障公证法律效力的措施

公证作为一种非诉讼活动，其功能和作用体现在对纠纷的预防，为纠纷的解决提供可靠的证据，从而推动我国司法实践的发展。证明的效力以及信服力则是公证存在的根本意义。保证公证法律效力的有效发挥则至为重要。

2.1转变公证管理思想

我国的经济体制和政治体制不断改革和发展，相应的公证体制也应该与时俱进，适应我国的法治和经济需求。应该充分认识到加强公证体制完善和管理的重要性，我国公证制度恢复之初实行的是司法行政机关的行政管理模式，但是随着社会的不断发展，出现了诸多问题和矛盾。因此，应该根据我国目前的国情，充分发挥行业管理的优势和作用，实行由上而下的管理，提升公证管理经验，促进公证效力的有效发挥。

2.2加强公证行业管理

公证的行业管理是指充分发挥公证协会作用，对公证活动进行的自治性管理。对公证工作进行管理中，要加强对市场规则的研究和应用，借鉴国际公证管理模式，立足于我国实际，建立起有利于对外交流、自律有序的运行和管理机制。对于政府等相关部门而言，对公证机构进行直接管理和控制是不现实的，否则不仅影响公证机构的独立运行和正常运转，也会限制行业的发展，不利于公证工作的国际交流。因此，就应该在遵循市场规律的基础上，在公证体系中建立行业管理的模式。

2.3明确政府管理

政府对于社会运行中的多个方面和环节具有管理的职能，对于公证的监管不仅是政府自身职能发挥的要求，更是公证职业以及公证机构性质所决定的。而政府对于公证机构的管理，也应该注重自身的角色以及职责的发挥。具体而言，政府对其管理应该包括以下几个方面：第一，制定规制公证工作的行政规章；第二，对现有与公证相关的法律制度的实施；三，负责公证机构的设立、变更、终止等的审批和登记工作；四，审批公证行业的组织章程，对公证机构的实施效果进行监督和监管；五，对公证人资格的最后决定权进行取消的工作。对于公证工作中需要审核和监管的工作需要政府进行及时的监管，而对于公证机构的其他管理工作可以交由公证协会进行负责。

2.4提高公证人员素质

首先，对于公证机构工作人员，应该注重其职业道德以及执业水平，以提升工作质量和效率，提升公证服务水平；另外，对于公证协会工作人员，应该加强培训管理，切实担负起公证职责，加强对公正机构的有效监督，保证公证行业的健康和稳定发展。具体而言，包括以下几点，首先，保证公证协会的人员全部由执业公证员组成，以提升管理人员的素质；其次，公证协会中应该设置常务理事和秘书长，专门负责公证协会的日常工作，以保证公证协会工作的稳定性和持续性；另外，在公证协会内部设置专门的工作机构，负责行业管理工作，并对公证机构的相关工作进行有效的监督。

3总结

公证的法律效力在有效预防和解决纠纷，推动我国司法公正具有重要的价值和作用，其在人们生活中占据着愈加重要的地位。有效的保障和发挥公证的法律效力则是十分必要的。目前我国公证仍需要采取有效的措施进行完善和改进，需要充分调动政府相关部门、行业协会的监督和管理作用，以更好的发挥公证的法律效力。