诉前财产保全担保书
一、诉前财产保全制度的滥觞
我国《民事诉讼法》对财产保全作了一个很有特色的分类:诉讼保全和诉前保全。从现行法律规定来看, 两者的不同之处主要有二:1、对于诉讼保全, 法院可以依职权主动裁定采取财产保全措施, 而对于诉前保全, 则只能由当事人自己提出申请;2、对于诉前保全, 当事人应当提供担保, 而对于诉讼保全, 法院即可以责令申请人提供担保, 也可以不责令提供担保。我国财产保全分类划分, 对适用条件作分别规定, 有悖于各国的通行做法。司法实践中, 绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。起诉时提出实质是诉前提出, 因为法院受理诉讼, 决定的期限在7日内, 而采取保全措施的裁定是在48小时内, 这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定前先作出保全裁定。对诉前财产保全应当作出比诉讼中财产保全严格的规定。其实诉前财产保全和诉讼中财产保全在担保问题实质条件上并无太大的区别, 这也是诉前财产保全制度被滥用的原因。
二、我国诉前财产保全制度的完善
(一) 法院的选择
《德国民事诉讼法》规定, “关于假扣押命令, 由审判本案的法院, 以及假扣押标的物所在地的初级法院, 或人身自由应受限制的人所在地的初级法院管辖之”;“假处分, 属于本案法院管辖”。《日本民事保全法》规定, 保全命令案件由本案的管辖法院或者管辖应予假扣押的物或系争物的所在地的地方法院管辖。我国台湾地区规定, 假扣押之声请, 由本案管辖法院或假扣押标的物所在地之地方法院管辖。假扣押之标的物如系债权, 以债务人住所或担保之标的物所在地, 为假扣押标的所在地;假处分之声请, 由本案管辖法院管辖, 但有急迫情形时, 得由请求标的所在地之地方法院管辖。从德国、日本和我国台湾地区的规定看, 德国、日本和我国台湾地区专门对民事保全的管辖法院作出规定。这种规定属于专属管辖, 有管辖权的法院并不与本案的管辖法院完全一致。虽然对保全程序类型的规定近乎相同, 但在管辖法院的规定上并不尽相同。德国和我国台湾地区对假扣押和假处分的管辖法院作出分别的规定。对于假扣押命令, 均规定由审理本案的法院与假扣押标的物所在地的法院 (在德国, 对人身自由采取保全措施的案件由应受限制的人的所在地法院管辖) 。对于假处分命令, 德国规定一律由本案法院管辖, 而我国台湾地区则规定以本案法院管辖为原则, 以请求标的所在地的法院管辖为例外。只有《日本民事保全法》对民事保全的管辖法院作了划一的规定。即不管是假扣押命令还是假处分, 都由本案的管辖法院或者应予假扣押的物或系争物的所在地的地方法院管辖。
我国《民事诉讼法》没有对诉讼财产保全、诉前财产保全的管辖作出规定。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第31条规定, 诉前财产保全, 由当事人向财产所在地的人民法院申请。我国《海事诉讼特别程序法》第13条对海事请求保全的管辖法院规定, 当事人在起诉前申请海事请求保全, 应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。该法第52条规定, 当事人在起诉前申请海事强制令, 应当向海事纠纷发生地海事法院提出。与《民事诉讼法》相比, 《海事诉讼特别程序法》增加了对诉前财产保全和诉前行为保全的管辖法院的规定。从我国民事诉讼立法和司法实践来看, 对于诉前提起民事保全的申请的, 如果保全标的为财产的, 当事人应当向财产所在地法院申请, 不管所保全的财产究竟是一般债权还是系争的特定物。如 (下转第138页) (上接第128页) 规定以本案管辖法院为原则, 但在急迫情形下, 可以由保全标的所在地法院管辖, 当事人或者法院仍然可能从两者之间作出选择, 毕竟民事保全程序本身就具有紧急性的特征。由此, 我国立法可以参考德国的规定, 即由本案法院管辖, 或者仿效日本的做法, 规定管辖法院可以是本案法院或者保全标的物所在地的法院。
(二) 严格执行相关法律
法院对诉前财产保全尽管只是进行形式上的审查, 但也应当受到法律的适当限制, 不能停留于审查是否交齐了申请文件和保证金, 还要对诉讼争议的财产有无毁损、灭失的风险或是否有迹象表明被告可能有采取隐匿、转移、出卖财产进行把关, 特别是对从未有过恶意逃避债务行为或初次入廪法院的被告人更要慎重。在采取诉前财产保全措施后, 要及时审办案件, 对不存在恶意逃避债务行为的或提供担保的被告人, 及时解除保全。对错误保全的, 要坚决纠正, 申请人不肯赔偿的, 从申请人提供的担保中划拨相应款项, 以增加申请人滥用诉权的成本。
摘要:诉前财产保全制度作为民事诉讼中的一项制度, 在保护民事诉讼当事人的合法权益、维护司法公正上起了重要的作用。但是, 这一制度近年来在实践中日趋被滥用。本文拟就诉前财产保全制度的滥用及对策作初步的探讨。
关键词:诉前财产保全制度,滥用,对策
参考文献
[1]江伟.民事诉讼法专论[M].中国人民大学出版社, 2005.
[2][日]中村英郎, 陈刚等译.新日本民事诉讼法讲义[M].法律出版社, 2001.
[3][德]奥特马.尧厄尼希, 周翠译.民事诉讼法 (第27版) [M].法律出版社, 2003.
申请人:XXXXXX建材有限公司
法定代表人:XXXX,系该公司董事长
被申请人:XXXX,男,现年40岁,系XXXX城一期商业楼六工区负责人。
申请人因与被申请人商品混凝土买卖合同纠纷一案,拟向来凤县人民法院提起起诉,现因情况紧急,特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条之规定,申请对被申请人的财产进行财产保全,冻结被申请人在银行的帐户。申请人对上列财产保全申请,同意提供自己公司的商品混凝土站的全套生产设备担保。
此致
来凤县人民法院
诉前财产保全申请书一
申请人穆**,男,1983年11月4日生,汉族,住辛集市康乐小区荣乐胡同广乐路5号。联系电话:
被申请人高**,男,1977年4月12日生,汉族,住辛集市辛集镇东良马村。联系电话:
请求事项
1.请求依法扣押被申请人车牌号为冀AFL231号小型轿车一辆,申请保全的数额为人民币1、5万元;
2.被申请人承担全部的保全费用。
事实与理由
2012年2月16日22时55分,被申请人驾驶冀AFL231号小型轿车(乘车人穆金龙),沿兴华路由北向南行驶至建设街路口时,与沿建设街由西向东行驶闫广驾驶的冀AFF653号小型普通客车相撞,( )造成申请人受伤住院。
为维护申请人的合法权益,申请人根据民事诉讼法第九十三条之规定,特向贵院申请诉前财产保全。请求依法扣押被申请人驾驶的冀AFL231号小型轿车。
担保方式:申请人提交1.5万元现金作为担保。
此致
辛集市人民法院
申请人:穆金龙
二〇一二年二月二十七日
诉前财产保全申请书二
申请人赵××,女,1947年6月6日出生,汉族,住徐州市××县××镇××粮油管理所宿舍1××号,电话136××0××18。
被申请人王××,女,1973年4月19日出生,汉族,住江苏省××县××镇××街三号楼宿舍,电话134××54××40。
请求事项:
1.请求依法扣押被申请人车牌号为苏Cp1××8东风雪铁龙轿车一辆,申请保全的数额为人民币6万元;
2.被申请人承担全部的保全费用。
事实与理由:
2009年5月22日,被申请人车辆(苏Cp1××8东风雪铁龙轿车)与申请人在庞庄菜市场南发生交通事故,导致申请人受伤住院。
为防止被申请人转移财产,维护申请人的合法权益,根据相关法律规定特向贵院申请诉前财产保全。请求贵院依法扣押被申请人的肇事车辆。
此致
徐州市九里区人民法院
申请人:赵××
二○××年五月三十一日
法条依据:
申请保全措施的,根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳:
财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元;超过1000元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按照0.5%交纳。但是,当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。
申请费由申请人预交。但是,本办法第十条第(一)项、第(六)项规定的申请费不由申请人预交,执行申请费执行后交纳,破产申请费清算后交纳。
申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。
本办法第十条第(二)项规定的申请费(申请保全措施的)由申请人负担,申请人提起诉讼的,可以将该申请费列入诉讼请求。
被申请人:李四,男,19xx年1月1日生,汉族,住上海市浦东新区世纪大道1号102室,联系方式:12345678。
请求事项:冻结被申请人银行存款人民币100,000元或查封、扣押其相应价值财产。
事实与理由:
申请人与被申请人因借款纠纷一案,现被申请人意图转移财产,且情况紧急,为保证将来判决的顺利执行,依据有关法律规定,特向人民法院请求对被申请人上述财产采取保全措施。如保全不当,申请人自愿承担相应的法律责任。
此致
敬礼!
上海市浦东新区人民法院
申请人:
涉及当事人隐私,人名等均采用化名
申请人赵××,女,1947 年 6 月 6 日出生,汉族,住徐州市× 申请人 ×县××镇××粮油管理所宿舍 1××号,电话 136××0××18。
被申请人王××,女,1973 年 4 月 19 日出生,汉族,住江苏省 被申请人 ××县××镇××街三号楼宿舍,电话 134××54××40。
请求事项:
1. 请求依法扣押被申请人车牌号为苏 CP1××8 东风雪铁龙轿 车一辆,申请保全的数额为人民币 6 万元;
2. 被申请人承担全部的保全费用。
事实与理由:
某 年 5 月 22 日,被申请人车辆(苏 CP1××8 东风雪铁龙轿 车)与申请人在庞庄菜市场南发生交通事故,导致申请人受伤住院。 为防止被申请人转移财产,维护申请人的合法权益,根据相关法 律规定特向贵院申请诉前财产保全。 请求贵院依法扣押被申请人的肇 事车辆。
此致
徐州市九里区人民法院
申请人:赵××
某年五月三十一日
法条依据:
申请保全措施的,根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳:
财产数额不超过 1000 元或者不涉及财产数额的, 每件交纳 30 元; 超过 1000 元至 10 万元的部分,按照 1%交纳;超过 10 万元的`部分, 按照 0.5%交纳。但是,当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过 5000 元。
申请费由申请人预交。但是,本办法第十条第(一)项、第(六) 项规定的申请费不由申请人预交,执行申请费执行后交纳,破产申请 费清算后交纳。
申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预 交。
本办法第十条第(二)项规定的申请费(申请保全措施的)由申 请人负担,申请人提起诉讼的,可以将该申请费列入诉讼请求。
申请人:XXX,男,1990年3月11日出生,汉族,住重庆市沙坪坝区XX路XX号附X号X-1,公民身份号码500xxxxxxxxxxxxxxxxx,电话xxxxxxxxxxx。
被申请人:XXX,女,1987年6月16日出生,汉族,住重庆市大足区XXX镇XX村X组,现住重庆市南岸区丹龙路16号6幢5层3号,公民身份号码500xxxxxxxxxxxxxxxxx。
申请事项:
一、查封被申请人名下位于重庆市南岸区XX路XX号XX幢X层X号的房屋;
二、本案保全申请费由被申请人承担。
事实与理由:
2017年11月28日,经XXXXXXXXXX有限公司南岸区东原亲亲里分公司(下称中介公司)撮合,被申请人与申请人签订了房屋买卖合同。合同约定被申请人向申请人出售位于南岸区南岸区XX路XX号XX幢X层X号的房屋房屋,申请人通过按揭贷款方式支付购房款;同时,该房屋原有按揭贷款尚未结清,需由申请人在过户前先支付首付款给被申请人用于结清原有贷款并注销抵押。合同签订当日,被申请人委托中介公司代收了定金5万元。同时,中介公司告知申请人需先备齐申请按揭贷款所需资料并联系银行走贷款审批流程。
嗣后,申请人按银行要求将贷款申请资料备齐后,按银行要求联系被申请人配合完成贷款申请手续(前往银行面签核实交易真实性、评估公司现场评估)。但中介公司告知,被申请人称自己资金困难暂时无法结清原有贷款,于是申请人表示愿与其商议帮忙支付不足部分资金的融资利息以解燃眉之急。此
后,申请人多次通过中介公司约请被申请人见面商议下一步合同履行事宜,但被申请人以感冒不舒服、睡眠不好等理由推辞并要求12月底其老公回家后再与申请人面议。
2017年12月30日,由于临近被申请人此前承诺的见面日期,但仍未收到中介公司与被申请人约好见面的消息,于是申请人一再要求与被申请人直接通话,但中介公司告知被申请人不愿将其电话号码告知申请人,其要求申请人再等等,但无法确定何时能商议进一步履行合同。为了准确了解被申请人关于见面时间和进一步履行合同等问题的真实想法,申请人再三强烈要求中介公司提供被申请人联系方式,被申请人终于同意通过微信群的方式与申请人直接交流。被申请人在微信群中告知“不好意思,我老公把房子卖了”,明确拒绝继续履行与申请人签订的房屋买卖合同。
由于被申请人在签订合同后恶意拖延时间,不及时与申请人协商履行合同的具体进度,甚至出尔反尔地告知房屋已另售他人,这导致申请人被迫将婚期推迟,并且面临因无法取得上述房屋所有权而不得不花费额外的时间、精力和高昂许多的金钱成本才能另购房屋的巨大风险。
乌市水磨沟区人民法院:
你院受理耿海峰诉毕爱云借款纠纷一案,原告向贵院申请对被告位于乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路615号的南湖俊景1-1-1004室住宅(面积95.67㎡)一套房屋部分财产进行查封,对原告要求诉讼财产保全的申请,耿金环予以担保,耿金环愿意以乌市水区西虹东路178号锦城花园小区B2栋1单元102号(面积125.06㎡)的住宅房屋作为担保,担保额度为人民币:¥407554.2元(肆拾万柒仟伍佰伍拾肆元整),并愿承担原告诉讼保全申请错误的法律责任。
担保人:
年月日
财产保全申请
申请人:耿海峰,男,汉族,1967年8月28日出生,住乌市水区南湖北路615号南湖俊景1-1-1004,电话:***。
被申请人:毕爱云,女,汉族,1972年3月4日出生,无固定职业,住乌市天山区东风路64号1号楼1单元102室,电话:***。
申请人与被申请人因合同纠纷一案,你院已受理。为了等判决或调解书生效后,申请人能够依法获得合法权益,保证案件顺利执行。特依《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条之规定,申请人民法院依法查封北申请人所属的位于乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路615号的南湖俊景1-1-1004住宅(面积95.67㎡)一套房屋,以便案件顺利审理与执行。保全金额为:¥407554.2元(大写:叁拾肆万贰仟肆佰元整)。
对保全错误的责任,申请人自愿承担。请予以批示。
呈乌市水磨沟区人民法院
申请人:
担保人(如担保财产为共有时,共有人也应列为担保人):
被担保人:
担保人在申请人
与被申请人
纠纷一案中自愿为申请人申请财产(证据)保全提供如下财产作为担保:(详细写明担保财产的名称、数量、价值、担保金额、财产所在地或银行账号)
担保人保证担保财产的价值,对申请人申请财产(证据)保全错误承担法律责任。担保人保证在案件诉讼期间不对担保财产买卖、转移、隐匿或做其他处分行为,违者自愿承担相应的法律责任。
此致
XX人民法院
担保人(共有人):(签名或盖章)
年 月 日
附:担保财产的有关证明
[填写说明]
1、依法应提供担保(函)书的,必须写明担保人和被担保人的名称、地址及担保的内容、用于担保财产的名称、所在地、价值、担保金额。担保人应提交担保人主体资格的证明、担保财产的产权证书等资料,担保人应在担保书上签名盖章,提供担保的财产有共有人的,共有人也应在担保书上签名盖章,担保财产的价值应与申请财产保全的标的额相当。
2、担保人应书面承诺对担保财产拥有完全的所有权或处分权,并且没有设置抵押、担保或被执法部门查封及其他权利瑕疵,如果担保财产有抵押的,担保人应详细说明担保财产的剩余价值足以满足担保要求。
根据《民事诉讼法》[1]第92条、第93条的规定,财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全;此外,在知识产权法中还规定了诉前行为保全制度(诉前禁令)。
一、诉讼(诉中)财产保全
1.概念
诉讼中财产保全,是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前,对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施
2.适用条件
采用诉讼中财产保全应当具备如下条件:
(1)需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉,即该案的诉讼请求具有财产给付内容。
(2)将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有,当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为;客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品,如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。
(3)诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中,如果案件尚未审结,就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效,当事人可以申请强制执行,但是不得申请财产保全。
(4)诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是,人民法院一般很少以职权裁定财产保全,因为根据国家赔偿法的规定,人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的,应当由人民法院依法承担赔偿责任。
(5)人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请,在采取诉讼中财产保全措施前,可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的,人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给申请人造成损失的情况下,被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。
二、诉前财产保全
1.概念
诉前财产保全,是指在紧急情况下,法院不立即采取财产保全措施,利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害,因此法律赋予利害关系人在起诉前有权申请人民法院采取财产保全措施。
诉前财产保全属于应急性的保全措施,目的是保护利害关系人不致遭受无法弥补的损失。例如,双方当事人签订购销合同,需方按约定给付供方150万元的预付款,事后发现供方有欺诈行为,根本没有能力履行合同,而且所付货款有被转移的可能,如不及时采取强制保全措施加以控制,必将产生难以弥补的损失。由于从债权人起诉到法院受理需要一段时间,法律就有必要赋予利害关系人在情况紧急时,请求法院及时保全可能被转移的财产的权利。
2.适用条件
(1)需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容,即申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。
(2)情况紧急,不立即采取相应的保全措施,可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。
(3)由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人,即与被申请人发生争议,或者认为权利受到被申请人侵犯的人。
(4)诉前财产保全申请人必须提供担保。申请人如不提供担保,人民法院驳回申请人在起诉前提出的财产保全申请。
根据民事诉讼法和最高法院《民诉法适用意见》的规定,诉前财产保全和诉讼中财产保全都必须交纳保全费用,并依照《人民法院诉讼收费办法》执行。
诉前财产保全的申请人即利害关系人必须在人民法院采取保全措施后15日内提起诉讼,使与被保全的财产的有关争议能够通过审判得到解决。如果利害关系人未在15日内向人民法院起诉,人民法院应当解除财产保全措施。
三、诉前行为保全
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