过失与责任阅读答案

过失与责任阅读答案（推荐6篇）

过失与责任阅读答案 篇1

19，有个11岁的美国男孩踢足球时，不小心打碎了邻居家的玻璃。邻居向他索赔12.5美元。在当时，12.5美元是笔不小的数目，足足可以买125只生蛋的母鸡!闯了大祸的男孩向父亲承认了错误，父亲让他对自己的过失负责。

男孩为难地说：“我哪有那么多钱赔人家?”父亲拿出12.5美元说：“这钱可以借给你，但一年后要还我。”

从此男孩开始了艰苦的打工生活，经过半年的努力，终于挣够了12.5美元这一“天文数字”还给了父亲。这个男孩就是日后成为美国总统的罗纳得·里根。他在回忆这件事时说，通过自己的劳动来承担过失，使我懂得了什么叫责任。

过失与责任阅读答案 篇2

关键词：缔约过失责任 重大误解 利益均衡

一、关于超市消费合同的性质界定，成立条件及缔约责任问题

（一）从合同的性质看超市消费合同

买卖合同具有双务有偿性，是指买受人要取得财产所有权，必须向出卖人支付预定的价款；还具有诺成性质，即当事人之间意思表示一致合同即可成立，并不以实物的交付为成立条件。超市消费服务关系体现买卖合同的性质。超市所销售的煎饺子具有保存期限短、不便直接选取等特点。对于这类商品出于卫生、保质的要求往往会安排专门的售货员为顾客提供现场制作、包装、计价等服务。这便意味着消费者在接受该商品后又后悔，将会造成超市的相关服务价值浪费，并引起该商品滞销带来的经济损失。

（二）从合同的成立要件看超市消费合同

合同的订立通常是通过要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。从本案看，当超市以明确的价格及质地向顾客发出购买煎饺子的要约，而顾客也做出接受的承诺并由售货员为其选定商品封装后，合同本已具备成立的条件。但由于顾客临时又决定放弃购买，这实际上相当于对承诺的撤回。承诺可以撤回，但承诺撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。所以，消费者的这种撤回承诺的行为将导致合同最终无法成立，并会给要约方造成利益损失，即会产生一定的责任承担问题。

（三）从法理上分析对合同未成立承担赔偿责任

缔约过失责任是指当事人在订约过程中，因故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时，应向对方承担的过错责任。

构成要件有：（1）缔约人一方违反了先合同义务， 即合同生效前的缔约阶段发生的由缔约双方当事人承担的一种非给付内容的法定义务。包括说明、告知、互助、照顾、保密等。（2）缔约相对人须有损害事实存在。缔约过错行为指有一方当事人因过错造成缔结关系破坏，从而使另一方信赖利益受损。要求必须要有损失，才能谈损害赔偿的问题。损失包括：一种是一方不顾对方的诚信合作，做出过错行为，导致合同不成立或不符合法定要件而无效，这定会造成信赖方利益损失。损失范围包括缔约所支出的合理费用及利息、定金及利息等；另一种损失是一方当事人在缔约过程中未尽到照顾、保护、保密等义务而给对方造成的人身、财产损失。（3）行为人必须有过错。 违反先合同义务一方在主观上必须存在过错。此过错无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，造成合同最终不能成立或被确认无效的结果，都应承担缔约过失责任。（4）缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。 缔约一方过错行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系，所以行为人只有对自己的过错行为所造成的损害结果承担民事责任，这也是因果关系的内涵。

因此，如果消费者已做出购买饺子的承诺却又改变主意放弃购买，确实给超市带来损失的话，超市有权要求其继续履行购买行为或赔偿损失。当然，超市也存在一项先合同义务，即应当设置明确的标志告知消费者某项商品选中后既不可返还的事项，否则消费者有权其不知悉该要求而拒绝承担赔偿责任。由此可见，缔约过失责任制度是把双刃剑，为促成缔约双方有序交易保驾护航。

二、消费者主张因重大误解的救济权

本案中，消费者可主张因对标的物实质内容的错误认识，产生重大误解而撤销该合同。消费者能否获得法律救济，要结合相关知识和具体情况进行分析。

（一）重大误解认定条件

1.在订立合同的过程中，该错误涉及到合同性质、标的物价值、品种、质量、规格和数量、报酬以及对方当事人身份等实质性内容，并造成重大不利后果。

2. 重大误解与合同目的实现具有因果关系。

3. 重大误解是合同当事人自己的错误认识。

4.重大误解的前提是双方当事人不愿承担对误解的风险。

基于上述条件可以认定为重大误解。因为当事人知道真实情况后，就会主张意思表示不真实而不订立合同或改变订立合同的条件，否则会遭受较大经济损失。

（二）重大误解的责任承担问题

由于合同中存在着重大误解的情形，赋予当事人在一定情形下的变更或撤銷权。对于重大误解的行为，除法院予以变更外，合同被确认无效或被撤销的后果是未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行所涉及的财产依下列规则处理：第一、返还财产。第二、赔偿损失。第三、收归国家所有或返还集体、第三人。

（三）本案中如果消费者的错误源于自身知识、交易经验的缺乏对超市方的商品宣传广告的误读或对商品核心内容的错误认识，可以重大误解为由变更或撤销该合同。但如果超市提供质量有问题的商品，则应按照欺诈认定，赔偿消费者的经济损失。重大误解会直接影响当事人双方的权利和义务，造成经济利益显著不均衡。因此，应允许产生重大误解的一方纠正错误，以维护双方利益平衡。

三、结论

虽然仅就本案而言，区区饺子似乎微不足道，但从超市的实际利益考虑，如果所有消费者都不尽任何谨慎注意义务，随意放弃购买，确实会给超市增加一定的经营成本甚至造成经济损失。当然，消费者主张重大误解的救济权也应该得到保护，以维护双方利益平衡。本着诚实信用的原则，让买卖双方明确自身的法律权利和义务，这是社会公共利益的需要，也是维护社会经济秩序必不可少的条件。

参考文献：

[1] 王择鉴.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.1998.

[2] 隋彭生.合同法.中国人民大学出版社.2013.

缔约过失责任的构成与适用浅析 篇3

缔约过失责任的构成与适用浅析

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缔约过失责任的构成与适用浅析

目录

内容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、缔约过失责任的理论基础．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、缔约过失责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）缔约一方有违反先合同义务的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成缔约一方信赖利益损失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）缔约一方存在过错．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、缔约过失责任的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）缔约过失责任在空间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议．．．．．．．．．．．．．．．9

五、结束语．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

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缔约过失责任的构成与适用浅析

缔约过失责任的构成与适用浅析

专业：法律

学生： 指导老师

内容摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是指在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，它旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前合同义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。现本文仅就从缔约过失责任的理论基础、构成与适用方面作个探讨，并对现行《合同法》存在的问题及如何完善提出自己的观点，以期达到完善缔约过失责任制度的目的。

关键字：缔约过失责任 构成要件 适用 建议

一、缔约过失责任的理论基础

1缔约过失责任首先由德国著名法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、合同无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其合同为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”1其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇。为了弥补合同法和侵权行为法之缺陷，德国判列迅速将缔约过失责任发展为一项原则。继德国之后，许多国家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国民法和合同法都未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。那缔约过失责任的概念该如何表述呢?学术界说法众多,但观点基本一致。本文认为缔约过失责任是指在订立合同过程中因缔约一方当事人过失违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责 1摘录自 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）台北 1975年版 第79页

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缔约过失责任的构成与适用浅析

为缔约过失责任属于民事责任的一种，采取过错责任原则，其构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，其构成须包括主观要件和客观要件两个方面。具体而言缔约过失责任的构成要件有以下几个方面：

(一)缔约一方有违反先合同义务的行为

缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先合同义务，而非合同义务。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。所以说缔约过失责任所保护的是在合同未订立阶段因一方当事人过错而造成相对方信赖利益损失问题。何谓先合同义务，理论界的认识都比较一致。本文认为所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意违反了自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方必将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则，与一般的社会观念颇有不合，同时也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。因此在合同义务之外再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现。一般来说先合同义务具有法定性、附随性、不具有给付性、事先不确定性几个方面的特征。这些特征相对于合同义务来说都有明显的不同，构成了缔约过失责任的存在的独立性。

关于先合同义务的存续期间，是指先合同义务何时产生何时结束。对于这一点学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。至此，合同生效后先合同义务才归于消灭。对此在本文的缔约过失责任的适用中将有详细的论述，在此就不再论述了。

（二）造成缔约一方信赖利益损失

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须要有损失。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，在理论和实践中都认为此种损失应为信赖利益的损失。那何为信赖利益？它的范围包括那些？这方面的学说较多，有的将信赖利益等同于期待利益；有的将信赖利益等同于履行利益。本文承认信赖利益与期待利益和履行利益存在一定的联系，但它们之间不是等同关系。就利益产生和实现时间上来说，缔约过失责任所保护的信赖利益可以产生于合同生效前，也可以产生于合同生效后；而期待利益和履行利益的产生和实现都以合同有效和完全履行为前提。综合各家学说本文认为信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立而事实上不能有效成立所丧失的利益。在缔约过程中，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

总之，要判断当事人的某种行为是否构成缔约过失责任，必须看其是否满足上述构成要件，上述要件是我们认定缔约过失责任的依据和准则，在合同法理论和实践中具有重要的意义。

三、缔约过失责任的适用

缔约过失责任的适用是指在什么时间，什么状态下适用缔约过失责任。我国在1999年《合同法》颁布实施前对缔约过失责任制度作了一些规定，但是不完善，也不够科学，争议也较多。在《合同法》颁布后，应该说该法对缔约过失责任作了较完备的规定，但在适用过程中仍存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作了一般原则性的规定，无具体的描述，致使在实践中运用缔约过失责任出现困难，需要加以认定。现本文就从缔约过失责任的适用方面作如下具体分析。

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用

缔约过失在时间范围上的适用，是指在什么时候可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。我国《合同法》第42条明确规定缔约过失责任发生在“当事人订立合同过程中”，但对缔约过程责任何时产生，何时终结学术界存在很大争议。对于何时开始产生缔约过失责任存在两种观点，一种观点是缔约过失责任的产生不是以当事人间彼此信赖为起点，而是以订立合同为起点。具体而言就是以要约生效作起点，因为要约以要约到达受要约人时生效，此时要约才对要约和被要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此应根据彼此之间产生合理的信赖为起点。本文认为合同法是一个动态的法律体系，它调整的是合同的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整。缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算。例如某人进入商场时因地滑而摔倒致伤，商场是否承担缔约过失责任？本文认为受害人进入商场时，其与商场之间即以缔约合同为目的或准备接触。换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系，而不管受害人是否真正想在商场购物。商场应就属于其组织领域内可能致损害发生的侵害状态或事项尽交易上必要的注意义务加以排除或防范，否则就应其自身的过错承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当。

关于缔约过失责任何时结束的问题，学术界也有不同的观点。一种观点认为缔约过失责任属于一种先合同义务，先合同义务至合同成立后归于消灭，因而缔约过失责任也于合

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过程中法官基于“自由裁量权”对法律相关条文作扩张或类推解释，致使缔约过失责任的适用范围逐渐扩大。只要双方当事人建立合理的信赖关系后到合同生效前由于一方或双方的过错致对方信赖利益的损失的情形均可适用缔约过失责任。

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议

通过上述对缔约过失责任的分析，本文认为我国的《合同法》在缔约过失责任立法方面还存在许多的不足，需对其作进一步的分析，以完善我国的缔约过失责任制度。

我国《合同法》第42条、第43条对于缔约过失责任的规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该42条描述中均强调了缔约过失责任的故意，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。第42、43条对于缔约过失责任的具体形式也表述得不够完善，容易在实践过程中造成理解上的歧议。对于缔约过失责任的举证责任上规定也不明确，需要加以解释。

为消除上述负面影响，笔者建议采取以下方式进行修改为宜：第一，将42条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。第二，在合同法第或者司法解释中列举缔约过失责任的具体表现形式。也就是前文所说的缔约过失责任在空间范围上的适用需以法律列举的形式予以明确。本文认为可作如下分类：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方损失的；

4、撤回承诺不符合法律规定致相对方损失的；

5、未尽通知、保护义务而给相对方造成损失的；

6、泄露或不正当使用对方商业秘密给对方造成损失的；

7、一方过错致合同不成立给对方造成损失的；

8、合同被依法撤销或被变更时给相对方造成损失，当事人有过错的；

9、效力待定合同被承认或被撤销时给相对方造成损失，当事人有过错的；

10、合同被依法确认为无效的给相对方造成损失，当事人有过错的；

11、歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约的行为；

12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。4根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。由于《合同法》短期内不大可能修改，司法解释的重要性就凸现出来了。最高人民法院应尽快作出司法解释，对一些重要概念，如先合同义务、信赖利益、“有其他违背诚实信用原则的行为”等，进行分析；并对典型案例进行收集、整理、公布。而法官，应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失制度的繁荣。第三，对于缔约过失责任中过错的举证责任问题在我国《合同法》上没有规定，所以原则上仍然要适用民法的一般举证原则，即谁主张谁举证。然而缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，由于地位不均等导致“信息偏差”举证能力也不对等。所 4摘录自 http://

徐瑞刚

《谈合同法上的缔约过失责任制度》

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缔约过失责任的构成与适用浅析

以在某些情况下（如缔约人未尽到必要的保护义务导致对方人身、财产利益受到损失），缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多的便利条件。因此本文认为应区别对待。对于在缔约过程中缔约过失人未实施必要的作为义务的情形（如采取措施消除隐患等），应该适用举证责任倒置，由缔约过失人举证证明自己没有过错，否则则应承担过失责任。这样一来有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，增强缔约过失方的注意责任，符合《合同法》设立缔约过失责任的目的。第四、要想建立健全缔约过失制度，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在概念法学大行其道之时，将法官视为“复印机”，而在此理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心。换言之，立法已不再是一枝独秀、君临天下，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国、台湾等国家和地区，判例和学说对缔约过失制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和谐机体。因此，在如此重视法官能动作用的法律领域，我国的司法判例和学说发展得极其缓慢。欲让缔约过失制度之奇葩在我国的法律之园争艳吐芬，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。

五、结束语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社 1998年版 王利明：《合同法研究》中国人民出版社 2002年11月版

吴根发：《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期 王晓珉：《经济法学参考资料》 中央广播电视大学出版社 2000年版

缔约过失责任 篇4

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

一、缔约过失

责任理论的创立

缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法

律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。③笔者对此观点持赞成态度。

三、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：

1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；

2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；

3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；

4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

（四）、过错与损失之间有因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

四、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（二）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

论缔约过失责任之合同订立 篇5

—————订立合同

[摘要]：缔约过失责任的确立是合同一方因为各种因素而造成合同最终无法生效而导致另一方利益损失时的责任，因为合同的成立和生效是两个不同的法律概念，所以在合同签订前到合同最终生效过程中发生的各种过失的原因值得我们去深入研究讨论，从而可以确定责任的归责。

缔约过失责任是由于当事人违反根据诚实信用原则所产生的先合同义务而所应承担的民事责任，其产生于合同的订立过程中，因此缔约过失责任离不开合同。缔约过失责任的理论首先由德国法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上，发表了题为《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，在该文中首次系统的论述了缔约过失责任。耶林提出的缔约理论对理论界以及各国立法产生了重大的影响，从此理论界对缔约关系研究逐步深入，大部分国家都逐渐不同程度的采纳了缔约过失责任制度，我国合同法对缔约过失责任也做出了规定。下面就订立合同时几种情况与缔约过失责任关系进行分析。

一、合同订立之前的缔约过失责任

在合同订立之前会因为相关方有如下行为导致合同不能成立，而造成另一相关方的权益受到损失。

1．要约人擅自撤销要约。在我国要约可以撤回或撤销，前者是在要约没有在受要约人做出承诺之前所做出的单方面行为，后者则是对要约已经送达受要约人并且得到对方承诺之后所进行的一种行为。笔者认为，如果把擅自撤销要约都视为违约行为，则有失公允。对此应分两种情形：一是要约人的撤销行为无效，合同已成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立，若此时不履行合同，负违约责任；二是要约人的撤销行为有效，合同不成立，但要约人负缔约过失责任。因为缔约过失责任以诚信原则为基础，旨在保护当事人的信赖利益。受要约人在做出承诺以后，有理由相信双方将要就某种利益进行交换，为此受要约人通过积极的行为来准备合同的顺利完成。而此时要约人单方面擅自撤销要约，将会使受要约人承受损失，如果不追究要约人的缔约过失责任，受要约人的损失则无法得到合理的补偿，这将不利于社会的稳定和发展。

2．恶意谈判和恶意终止谈判。我国《合同法》第42条亦规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”之缔约过失责任。谈判双方为达成某项交易而进行的谈判是一种双方互动的行为，既然要进行谈判则说明双方均抱有希望达成交易的期望，而谈判的过程就是双方就交易而进行要约与要约邀请的过程。而恶意谈判和恶意终止谈判是交易一方在没有诚实信用原则的情况下进行的，这将伤害到另一方的合法利益。

3．违反预约。预约成立时，本约尚未成立。预约的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务，而不负履行将来要订立的合同的义务。如果纯粹的适用违约责任，会出现具体操作却很困难，强制履行预约，无异于强制当事人订立合同(本约)，有悖于缔约自由原则；而违约责任要考虑履行利益，但预约的履行利益是订立本约，而不是履行本约的期待可得利益，难以确定。笔者认为，违反预约存在违约责任与缔约过失责任的竞合：违约责任即当事人或法律明定违反预约之责任的，可按违约责任处理。但是，如果违约责任难以确定，或违约责任不足以公平地保护当事人利益的，可考虑缔约责任。因为订立预约使当事人之间产生一种信赖关系，即信赖本约会成立并生效。如果一方当事人因过错违反预约，则对相对人基于此种信赖而造成的损失应负赔偿责任。赔偿范围为信赖利益的损失，包括缔约费用、准备履行费用等直接损失。

二、合同已订立未生效的缔约过失

合同经过当事人双方的协定后最终签订了书面合同，但这并不意味着合同就生效成立，一个合同要经过必要的程序或者达到必要的条件才会正式生效，而如果此时如果相关方没有做到合同约定的生效义务或者是经过特定程序确定合同的有效性，则合同另一方将承受损失，因此使合同不能生效的一方就要给受损失的一方的损失给予补偿。

（一）、合同没有达到生效条件、手续或者法定义务的缔约过失责任。

1．附生效条件的合同。附生效条件的合同是否产生缔约过失责任应当分两种情况探讨。依《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，A、恶意阻止条件成就的，视为条件已成就，即视为合同已生效，此时，如果恶意人不履行合同义务，应负违约责任，而非缔约过失责任；B、恶意促成条件成就的视为条件不成就，即合同不生效。合同不生效时过错一方应承担缔约过失责任。

2．欠缺法定生效手续的合同。依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。因此，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续而后才能生效的合同，因一方当事人的过错未办理法定手续致合同未生效，并损害另一方当事人利益，符合缔约过失责任的构成要件，应负损害赔偿责任。

3．缔约一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务。我国合同法第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。因此在合同已成立未生效阶段，当事人对合同将会生效抱有更大信赖，很有可能为履行合同做准备。此时，一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务，造成另一方损害的，应负缔约过失责任。

（二）、合同因为其构成要件而使得合同无效的缔约过失责任。

无效合同，指自始、确定、当然不发生法律效力的合同。合同无效，则会产生缔约过失。不过需要注意的是，合同部分无效是否适用缔约过失责任的问题。合同部分无效的原因是发生在合同成立前的缔约阶段，所以只要符合缔约过失的构成要件，就可以适用缔约过失。但

在合同部分无效的情形下，信赖利益的损失比较难确定。因为合同缔结之后双方均有履行的义务，无过错一方在履行合同时并不知道或者无法确定合同的法律效力，而尽职尽责按照合同规定的条款履行自己的义务，当合同宣布无效之时，已经履行了义务的无过错方的损失将难以确定，这里面既有合同成立之前为合同成立而付出的信赖利益又有合同成立之后为履行合同而付出的成本。

有学者认为，合同因自始不能不可绝对的作为合同无效并承担缔约过失或违约责任的条件。首先，将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。其次，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。因此，自始客观不能不宜一律作为合同无效和缔约过失的原因。

三、合同的效力有待确定和合同的虚假有效的缔约过失

（一）、效力待定合同不成立时的缔约过失责任。

效力未定合同，是指法律效力尚未确定，而有待第三人追认或拒绝的合同，若承认，其效力即确定地自始发生；若拒绝，即确定地自始无效。效力未定合同一般包括无民事行为能力、限制行为能力人订立的合同，无权代理人订立的合同，无处分权人订立的合同。由于效力待定的原因出现在缔约阶段，一般是出于缔约一方的缔约能力待定，故如果权利人拒绝而使其无效的，无效的原因可追溯自缔约阶段的过错，因此，可以适用缔约过失。

无权代理可分为表见代理和狭义无权代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的效力与有权代理的效力相同，因此表见代理不具备缔约过失责任。

狭义无权代理行为人既没有代理权，也没有能使相对人确信其有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。而根据我国合同法第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。所以，在狭义表见代理情况下，将会产生违约责任和缔约过失责任的竞合。

（二）、合同本已生效但由于生效的前提要件有失公允而使合同被撤销的缔约过失责任。

可撤销的合同被撤销前有效，在被撤销后合同无效；当撤销权出于法定事由消灭的，该合同自始有效。如果合同被撤销了，由于当事人一方的过错致对方信赖利益损失的，应负缔约过失责任。

1．意思表示错误和重大误解。

我国《合同法》第54条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干

问题的意见》(试行)第7l条都对重大误解作了规定。无论是意思表示错误或重大误解，合同因之而被撤销的，都适用缔约过失。

2．显失公平。

显失公平，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明 显违反公平、等价有偿原则。《合同法》第54条将订立合同时显失公平作为撤销的原因。

3．欺诈、胁迫与乘人之危。

我国《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二，若损害国家利益，合同无效(第52条)；若损害的不是国家利益，则为可撤销。同时，在合同法第五十四条将欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同视为可撤销合同。

四、合同缔约过失责任的立法完善

一、明确界定缔约过失责任的归责问题。

缔约过失责任的产生原因之一就是当事人一方主观上违反诚实信用义务而给相关方造成利益损失的一种赔偿责任。但是在实践中，这种责任的规则非常复杂，由于经济关系的复杂多变以及生活中的各种意外事情的发生，使得责任的规则常常无法得到合理的解决，为此，立法者应该合理的考察各种情况的客观性，客观的分析各种过失的原因及责任，让各方都可以得到一个合理的解决方案。

二、完善合同法中的关于缔约过失责任的条文

合同法中关于缔约过失条文，过于简单，对于各种原则、义务的规定尚不完善。这造成了在法院审理过程中拥有过多的自主裁量权，而当事人在签订合同时却无法预知合同的各种责任和风险。为此，立法者应积极立法，合理的修改增减合同法中的条文，同时应该加大法律的普及工作，做到每个合同双方尽可能的履行自己应有的义务，从而促进经济的快速稳定的发展。

[参考文献]：

1.中华人民共和国合同法[Z]．北京：法律出版社，2002．

2.郭明瑞 论缔约过失责任 2003(02)

3.王利明．合同法研究·1[M]．中国人比大学出版礼．2002．309—317，316—317．

4.胡贤斐 论合同与缔约过失责任 2008，31(2)

5.郑峰，崔艳峰缔约过失责任的性质2010，23(4)

文献摘要：

1.《 论合同与缔约过失责任》：缔约过失责任是指缔约双方当事人在订约过程中因过错违反先合同义务，并造成对方当事人损害，依法应承担相应的民事责任。诚实信用原则指导下的先合同义务为缔约过失责任的基础。虽然缔约过失责任不是合同责任，但缔约过失责任的产生与合同尚有一定的关系。

2.《 缔约过失责任的性质》：缔约过失责任虽已在各国法律中确立，但关于缔约过失责任的性质却始终存在不同的学说．主要有：法律行为说、侵权行为说、法律规定说和诚实信用说，该四种学说是随着缔约过失责任的发展而衍生的，其具有一定的合理性，同时，前三种学说亦具有很大缺陷，不能成为现代合同法缔约过失责任的理论基础。只有诚实信用说符合现代合同法的要求，为各国立法和理论所接受。

过失与责任阅读答案 篇6

[内容摘要] 《合同法》将缔约过失责任界定于在订立合同过程中，并作“合同成立之前”的理解，本文认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更、转让阶段、解除阶段，同时，本文对缔约责任与违约责任界限进行了论述。

[关 键 词] 缔约过失责任 适用范围 违约责任

缔约过失责任，又称先合同义务，指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。违约责任，指当事人违反合同所承担的责任。

立法界与理论界一般认为合同法第四十二条、第四十三条和第一百零七条确立了缔约过失责任制度和违约责任制度。笔者认为，合同法第五十八条亦应归于缔约过失责任制度范畴，即合同无效或被撤销之情形。

笔者拟从合同法第四十二条、第五十八条、第一百零七条入手，试对缔约过失责任与违约责任的界限予以探求。

合同法第四十二条将缔约过失责任制度界定在“订立合同过程”，并安排在“第二章 合同的订立”中。理论界一般将其理解为“合同成立之前”的阶段。对此，笔者认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，即缔约过失责任在合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更、转让阶段都可能存在。

以物权范畴为例：

“甲乙就甲享有的某项物权受让于乙达成一致，此后，甲又将该物权转让于丙。问：甲对乙应负何种民事责任。”

一、法律、行政法规规定或甲乙约定采用书面形式订立合同，甲乙并未达成书面形式或未签字、盖章之前，且乙已履行合同主要义务，甲方恶意转让于丙。

此时，甲、乙合同仍处于订立阶段，只有甲在违背诚实信用原则的行为时，方可承担缔约过失责任。对此，在司法实践中，应严格区分不易扩大解释，否则，不利于合同自由原则的体现。缔约过失责任处于合同未成立之前的阶段。

二、甲拥有的该项物权属交休即转移所有权的物权。

当甲乙就转让达成一致意向时，合同成立并生效。此后，甲又转让于丙。此时甲、丙合同已履行完毕，而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放弃主张物权而主张侵害债权责任时，甲对乙应承担违约责任。其以成立并生效的情形为界定标准，缔约过失责任处于成立并生效之前的阶段。

三、甲、乙对合同生效有特殊约定，即附生效条件或生效期限。

在此情形下，甲又转让于丙。此时，甲、乙合同已成立但未生效，而甲、丙合同成立并生效。

其属于一方积极为合同生效做履行准备，故属于信赖利益损失。甲对乙负缔约过失责任。其处于合同成立至生效的阶段。

四、甲拥有的该项特权属登记后转移所有权的物权

(一)甲交付乙标的物，而将所有权移转于丙，此时，甲、乙和甲、丙之间的合同均已成立并生效。

1.只有在后买受人丙是以故意致前买受人乙损害为目的，采用违法的、违背善良风俗、诚实信用的方法致前买受物权或债权的侵权责任。故在排除丙存在此情形外，甲、丙合同合法有效。

即使后买受人在明知道前买受人享有债权而仍向出卖人购买的情形下，这仍符合交易自由和自由竞争原则。在市场经济条件下，任何对某一标的物尚未交付时均可向出卖人提出购买，这是当事人享有的正当的自由，不能因此而认定其有恶意。况即使后买人以出高价、诱惑、给中间人佣金等方式而购买标的物，其行为也并不违反不正当竞争法的购买已经出售给他人的标的物，其目的在于他人因不能得到该物而受到损害，则后买受人滥用了其享有的交易自由权，从而构成了侵害债权的.真正恶意。

对于甲、乙合同，虽乙作为前买受人，依合同履行而占有该标的物，且在合同未被确认无效之前，不能说其对该标的物的占有无法律根据，然该标的物并非以交付作为移转所有权的方法，且原则上也不适用善良取得规则，乙只能返还该标的物于甲或丙。

对乙来讲，在甲仍对其负有移转所有权义务时，乙单方支付有关履行费用未能及时行使一切抗辩权，尤其乙的支付已超过合同履行期待利益，乙就应负有预见到甲仍有可能再次出让物权的可能，而丙做为善意第三人且支付相应对价后，其并无对乙的注意义务。故在保护丙合法权益前提下，甲向乙移转所有权已成为履行不能，甲、乙合同已无成立必要，故应予解除。乙则承担因其最终不能取得所有权而担负的经济风险，并返该物权。

2.根据合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，