诉讼法的概念（精选8篇）
它的内容主要包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度，公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系，当事人及其他诉讼参与人的权利、义务，以及如何进行刑事诉讼的具体程序等。
历次修正【2】
刑事诉讼法与赋予和规制刑事诉讼中的职权机关权力、追诉犯罪、保障公民权利密切相关，有“小宪法”之称。
刑诉法1979年制定，作为新中国第一部刑事诉讼法典，首次较为系统地规定了刑事诉讼的基本制度，开启了当代中国刑事诉讼法治化历史进程的“闸门”。
，八届全国人大四次会议对该法进行了首次修正。
，刑诉法第二次大修正式启动。
当年8月24日，刑事诉讼法修正案草案提交十一届全国人大常委会第二十二次会议审议。
修正案草案第一稿有99条，拟将刑诉法从原来的225条增加到285条，主要涉及完善证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面。
其中，遏制刑讯逼供、排除非法证据、解决证人出庭难、细化逮捕条件、保障律师职业权利、挽救犯罪的`未成年人等内容受到社会广泛关注。
首次审议之后，草案全文向社会公布并公开征求意见。
一个月内收到了8万余条意见，同时，全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会还通过座谈、调研等方式听取了各方面意见。
这些意见、建议被立法机关采纳后形成了修正案草案二次审议稿。
12月26日，刑事诉讼法修正案草案第二次提交全国人大常委会审议。
与一审稿相比，二审稿增加了严禁以威胁、引诱、欺骗方法收集证据，严格限制采取强制措施后通知家属的例外情况，对追究辩护人伪证罪进行程序限制等内容。
经过两次审议之后，全国人大常委会决定将刑事诉讼法修正案草案提请举行的十一届全国人大五次会议审议。
203月14日，十一届全国人大五次会议以赞成2639票，反对160票，弃权57票的投票结果通过该法案。
重大意义【3】
修正案草案中体现尊重和保障人权的原则
修正案草案在以下具体规定当中都注意体现尊重和保障人权的原则
一、在证据制度中，不得强迫任何人证实自己有罪，规定了非法证据排除制度。
二、在强制措施当中，完善逮捕条件和人民检察院审查批准逮捕的程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外规定。
三、在辩护制度中，明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人，完善律师会见和阅卷的程序，扩大法律援助的适用范围。
四、在侦查程序中完善了询问犯罪嫌疑人、被告人的规定，强化对侦查活动的监督。
五、在审判程序中，明确第二审应当开庭审理的案件范围，对死刑复核程序作出具体规定。
六、在执行程序中，增加社区矫正的规定。
近年来,因外资看好中国经济,而使“中国概念股”成为股市关注焦点。然而80%的中国概念股先后遭遇诉讼的事实为中国优秀企业在海外金融市场的生存发展提出了挑战。本文基于巨人网络的涉诉过程研究了“中国概念股”的诉讼事件对股东财富的影响。
◎“中国概念股”与诉讼暴露
概念股,是相对于业绩股而言的,特指具有某种特别内涵的股票,通常情况下,这一内涵会被当作一种选股和炒作的题材而成为股市的热点。例如:地产股(如万科、中粮地产)、奥运股(如青岛啤酒、北新建材)等。“中国概念股”,则是外资因看好中国经济成长而对所有在海外上市的中国股票的称呼,如中国石油、百度、新东方等。海外接受“中国概念股”的主要原因在于利益取向,即追求更高的投资回报。近几年,随着经济全球化的发展趋势,中国政府大力推行“引进来,走出去”战略,越来越多的优秀中国企业在海外上市,“中国概念股”的出现就是在这种背景下产生的。“中国概念股”由于其组成群体的特殊性而成为国内外关注的焦点,不仅仅因为“中国概念股”涉及到的企业基本都是中国的优秀企业,更是由于“中国概念股”模式所带来的投资文化与经营理念上的碰撞。中国企业在海外上市对其生存规则有一个认识过程,同时海外投资者对中国概念股降低挑剔程度也需要一个过程。其中“中国概念股”频繁遭遇集体诉讼就涉及到究竟是出于投资者挑剔,还是中国概念股企业本身引起的市场行为的问题?通过对这一问题的分析研究,有助于深入认识海外资本市场规律,熟悉海外资本市场生存法则,评判海外的投资者保护制度。
面对诉讼问题,“中国概念股”企业表现出了两种截然不同的态度。一种是不以为然,认为企业在海外遭遇诉讼是常有之事,不必大惊小怪;另外一种企业则表现得极为恐惧,在诉讼到来时不清楚即将为企业带来何种危机。在企业遭遇诉讼之后,从财务的观点来看,股东价值的最大化应该是评判企业价值的基准,股东价值是否产生波动应该成为判断诉讼后果的依据,当前国内尚无人就近几年涌现的“中国概念股”诉讼及其对股东价值的影响做出综合分析,本文将就此问题以巨人网络诉讼案为例展开行文,深入分析问题,探求内在价值变化规律,探索内在意义。对“中国概念股”诉讼暴露问题的起因、状况、对股东价值的影响进行分析。
(二)诉讼暴露与股东价值
据统计,有三成的“中国概念股”在美遭遇诉讼,由此可得“中国概念股”频繁地遭遇法律纠纷绝非偶然事件,面对美国严格的监管法规,“中国概念股”需要更多时间和精力去适应新环境。
“中国概念股”代表着国际化了的中国企业,中国企业在海外上市为了融资的纯粹观念似乎需要扭转,上市是企业与投资者之间的合作,给予投资者的正当回报是理所应当。影响公司未来财务状况进而对投资者所造成的或有影响应在应披露的信息之列,这是上市公司的义务。信息披露的质量直接影响到投资者对公司的信任程度与公司绩效。“中国概念股”在美国频繁遭遇集体诉讼,自然反映出中国企业对海外资本市场的监管标准重视不够,对美国法律与监管条例熟悉不够,内部控制与监督存在缺陷,但是,这些缺陷如果在大多数中国概念股企业存在的话,这些问题将转化成投资者必要报酬率的提高,从而造成中国概念股整体价值的折损;相反,如果中国概念股并非普遍存在这些问题,而是由于投资者过度谨慎导致对中国概念股过度挑剔的话,也会造成这些投资者价值损失。当然这种价值毁损的前提是资本市场效率存在问题,投资者保护机制存在障碍。由于这些诉讼基本是以和解而告终,这就可能是由于认识问题,或过度挑剔问题导致的市场行为。如果资本市场有效的话,这种认识过程不应当毁损公司价值,否则就可能由于这些诉讼而导致股东价值降低。所以,通过遭遇集体诉讼的中国概念股的股东价值分析,可以判断海外资本市场效率,熟悉海外资本市场生存法则,评判海外的投资者保护制度。
(三)“中国概念股”涉诉原因与结果类型分析
1. 涉诉原因分析
对“中国概念股”遭遇诉讼的原因统计发现,在企业上市阶段遭遇诉讼的原因往往包括:招股书中包含不当陈述、遗漏、误导,IPO定价不当,重要信息泄露等;上市后遭遇诉讼的原因往往包括:股价下跌、未达到盈利预期、财务报表失真、重大事件披露不当等。然而虚假陈述是最为普遍,也是最容易遭受诉讼的主要原因。“公司相关高管‘提供虚假信息’和‘隐瞒重大事实’进而违反了美国1934年制定的《联邦交易法》”——这条罪状是目前大部分的“中国概念股”在海外遭遇集体诉讼的主要原因。以新浪为例,对新浪的指控集中在其没能披露为达到业绩目标而日益对“算命”、“星象”等短信服务收入产生依赖的事实,及政府打击在线短信算命服务对新浪现金流的影响,由此造成了其股价发生异常波动,对投资者利益造成重大损失。律师事务所在进行集体诉讼的过程中着重追究新浪等公司是不是履行了完全信息披露义务、是否存在误导投资者的问题。
“中国概念股”被集体诉讼的原因有着本质的相似,在纳斯达克上市的中国企业的主营收入来自中国,需要面对的依旧是中国的法律法规,这和美国的规则有着相当程度的不同。不可否认“中国概念股”的发展前景依旧广阔,虽然频繁成为被诉讼的对象。但披露信息的真实性是最终保障投资者利益的核心问题,而在中国最欠缺的可能正是这一点。当然,也不排除中国企业与美国投资者欠缺沟通等问题。
“中国概念股”在美国当被告,一方面的确是中国公司在招股说明书中存在掩饰错误的情况或者有重大的疏忽;另一方面则说明,在纳斯达克上市的中国公司主营收入来自中国内地,需要面对的是中国法律、规则和美国法律、规则的不同。在美国投资者看来,即使“中国概念股”的发展前景依然诱人,但完善的公司法人治理结构是保障披露信息真实性,最终保障投资者利益的核心所在,而中国公司最欠缺的可能正是这点。同时,一连串的集体诉讼案也反映了中国公司与美国投资者的沟通欠缺。
2. 诉讼结果:和解成为大多数企业最终选择
在中华网、网易、中国人寿、中航油、空中网、UT斯达康、新浪、前程无忧等“中国概念股”成为美国律师的被告之后,其股价下跌情况严重,有的甚至跌幅达到了80%之多,并且至今没有大幅度回升的迹象。鉴于遭遇集体诉讼所受到的巨大损失,大多数企业最终出于无奈选择和解了事。目前已经宣布将官司结束的空中网与网易和提交集体诉讼的股东达成了原则性和解,但需为此向对方支付350万美元与450万美元。可见在纳斯达克中,面临正常的跌跌涨涨尚且属于可承受范围内的正常,而一旦惹上诉讼的麻烦,想翻身则难上加难。
当然,“中国概念股”在海外频繁遭遇诉讼的一个原因还包括有个别美国律师会对其特别关注,在显微镜下找漏洞并不是件特别困难的事情,而且巨额的和解费已经让律师们在和“中国概念股”的较量中尝到了太多甜头,趋之若鹜于“中国概念股”的诉讼也是自然而然的事情了。
下面就针对巨人网络个案进行分析,揭示中国概念股面临的境外监管挑战及对股东价值的影响,进而研究相应对策。
SUMMARY/概要
对想要实现海外上市的中国企业而言,如何把信息披露做得更加全面是吸引投资者的关键。
◎巨人网络背景介绍及其涉诉经历
(一)巨人进军网游市场并于美国成功上市
提到巨人网络就不得不提到史玉柱,曾经的“中国首负”,如今的保健品“首富”加上网游行业大鳄,这些看似不在同一航线的身份在史玉柱身上达到了和谐的统一。史玉柱的故事可以分为四个阶段,简单说来就是从其依靠M-6401桌面排版印刷系统掘得第一桶金,到巨人大厦导致其财富清零,再到以“脑白金”东山再起创造保健品营销神话,至今天的进军网游,再登巅峰。其创业的传奇经历,另类的营销理论成就了无法效仿的成功。
征途网络于2004年11月在史玉柱的组建下正式成立,巨人网络于2005年11月推出的《征途》网络游戏在接下来的两年里游戏人数一路飚升,目前已成为全球第三款同时在线人数超过100万人次的中文网络游戏。《征途》在2006年创造出的销售额达到了6.26亿元,2007年中每个月的销售收入都突破1.6亿元,每个月的利润接近亿元。
2006年7月,史玉柱在开曼群岛注册了巨人网络科技有限公司,为其未来在纽交所上市做准备。2007年6月巨人网络科技有限公司更名为巨人网络集团,巨人网络科技有限公司是上海征途网络的控股公司,史玉柱将征途旗下的网游产品整体打包,美国东部时间11月1日9点45分(北京时间10月31日21点45分),巨人网络在纽交所挂牌上市。上市开盘价18.25美元,比发行价15.5元高出18%。巨人网络集团成为中国首个在纽交所上市的互联网公司。
巨人网络作为网络游戏运营商,其运营的主要游戏是大型多人网络游戏《征途ONLINE》,该游戏采用免费游戏的模式,主要通过销售虚拟物品或增值服务获得收入。
根据CSGRR对巨人的起诉书,2007年11月1日作为上市申请书一部分的巨人网络招股说明书开始生效。巨人网络随后面向公众发售了5700多万股美国存托凭证,发行价为15.5美元/股,在此过程中共融资8.86亿美元。
目前巨人网络CEO史玉柱对于诉讼案件明确表态要积极应诉,诉讼仍在进行中,无明确结果,但巨人网络的近期股价并未受到诉讼的过大影响,有回升趋势。
(二)巨人网络涉诉
1.诉讼风波起因
2007年11月27日,巨人网络境在外上市不足一个月的时候即成为一家美国律师事务所的指责对象。纽交所网站在当日登载了美国律师事务所Coughlin Stoia Geler Rudman&Robbins (以下简称CSGRR)对巨人网络以及特定高管与董事的集体诉讼,CRGSS代表于2007年11月1日到11月19日之间购买巨人网络美国存托凭证的所有投资者,指责巨人网络在境外上市前隐瞒了可以影响股价的关键信息——上市前的巨人网络旗下的《征途》第三季度平均同时在线玩家和最高同时在线玩家人数出现下滑。
2007年11月19日在巨人网络集团披露的财务报表中,玩家下滑的数据方才有所证实。投资者认为他们早在巨人上市前就应该了解到这个负面消息,因为在巨人集团上市前玩家人次下滑的现象已经出现,但是巨人集团在上市申请书与招股说明书中未对投资者提到此问题。
CSGRR律师事务所声称,巨人网络违反了美国1933年颁布的《美国证券法》第十一和第十二条的规定。
2.巨人涉诉问题的争议焦点
在线人数数字通常用来代表一款游戏受到追捧的程度,是一款游戏的商业价值大小的衡量标准,这个数字被隐瞒意味着巨人将面临一场艰难的游说。史玉柱的巨人网络似乎需要更多时间来适应华尔街规则。巨人网络在CSGRR提出诉讼当天即否认其所有指控,并表态会积极应诉。巨人集团在其网络声明中强调在巨人招股书中对相关数据有着清晰的披露。
CSGRR一旦胜诉将导致巨人网络对其的巨额赔偿。被告与投资者的代理律师将依据一定时期买进与卖出的股票价差对赔偿金额进行商讨。
对于巨人网络的招股说明书中相关数据公告有无瑕疵的问题,要等待美国法院的认定结果,根据《美国证券法》的规定,如果巨人网络三季度的平均游戏玩家人数与最高同时在线游戏玩家人数出现的下滑不是在正常经营允许范围之内的话,即构成虚假陈述。
(三)巨人网络遭遇诉讼后的股市表现
巨人网络2007年11月1日上市当日的最高股价为18.25美元,而其遭遇诉讼的当天,即2007年11月27日的股价为11.61美元,跌幅达到了36%。
遭遇诉讼后,巨人迎来股价的首次低谷,巨人认为其股票价值被严重低估,本着对股东利益负责的态度,巨人在2007年12月27日做出股份回购计划。股份回购是指上市公司出资,通过一定手段从股市购回本公司公开发行在外的股份,以达到减资或调整股本结构的目的,是一种公司理财行为。巨人宣称将在未来12个月里通过纽交所公开市场交易回购价值达到2亿美元的已发行和流通的“美国存托凭证”。2亿美金相当于巨人在纽交所融资总额的1/4,这种股票回购的计划实质是把现金折算成更多股东利益,让每股价值提升,是一种能够有效提升股价的方式。
◎巨人网络诉讼暴露与股东价值的关系分析
(一)巨人网络诉讼暴露中的股东价值分析
根据相关数据我们首先计算了巨人网络在涉诉期间的超常报酬率(AR)与累计超常报酬率(CAR),CAR能够直观反映股东财富的变化。从图1可以看到,巨人网络诉讼暴露后,CAR都是负值,而在和解后,CAR恢复为0左右。在发生诉讼后,在被告未被查清事件真相的情况下,股东财富受到了实际的负面影响,而和解后这种影响逐渐消除,这说明在美国资本市场上,股东并不能看穿事情真相,相反却受到诉讼的负面影响。所以美国资本市场效率并非像想象的那么高,通过操纵诉讼,至少可以短期影响股东价值。这就为某些机构通过过度挑剔来影响中国概念股提供了一定的动机和空间。
(二)“和解”作为诉讼暴露结局的现象分析
在美国,信息披露不合规是严重的犯罪行为,但是这样严重的犯罪行为的结果如何呢?根据相关数据统计,81%的集体诉讼案在开庭前即达成和解,18%被法院驳回,仅有1%走完一审诉讼全过程。美国的集体诉讼案一旦开庭则需要耗费极长的时间,无论对公司的经济状况还是声誉都将造成严重打击,这也是为什么大多数公司迫于无奈最终选择庭外和解并且支付数额不菲的赔款的主要原因。这里就存在一个问题:到底是由于“中国概念股”信息披露本身存在问题,还是由于美国的投资者对“中国概念股”存在偏见,甚至是直接抓住“中国概念股”不愿意奉陪诉讼的畏惧心理而进行的诉讼。
(三)CSGRR的诉讼动机分析
公众对于CSGRR抱有两种截然相反的态度——制度规范下的“股市啄木鸟”或暗藏祸心恶意诉讼获益的机构。
CSGRR在美国的众多律师事务所中排名约200左右,专长于查上市公司违反证券法的记录而后从中以集体诉讼的方式获利,曾被称为“股市的秃鹫”。根据CSGRR公开的资料来看,其最大的业务即是来自证券类的集体诉讼,这已经成为他们最主要的生存方式。
据统计,在美国上市的“中国概念股”中,20%的企业曾经接到过诉讼,而类似巨人网络这种刚刚上市的企业被诉讼是因为关注度较高。《美国证券交易法》第18条规定若信息提供者不能证明自己的行为没有过错,不存在欺诈性,则可推定其有过错,应向股民承担民事责任。由此可见,类似CSGRR起诉巨人网络,因为财务报表的问题而遭到美国律师事务所集体诉讼的事件屡见不鲜。
◎结论与政策建议
通过对巨人网络诉讼案分析可以看出,企业一旦遭遇集体诉讼案,对在海外上市的“中国概念股”的股东价值确有负面影响,企业是否有能力合理解决诉讼危机将对其在公众中的信誉度以及接下来的融资能力甚至未来发展产生不可低估的影响。从长期来看,频繁遭至诉讼无疑将影响到“中国概念股”在投资者心目中的价值,造成恶性循环。目前,中国的法制体系已经比较健全,对想要实现海外上市的中国企业而言,如何把信息披露做得更加全面是吸引投资者的关键。中国的上市公司信息披露越充分,其业绩表现的透明度越高,就会有更多的海外投资者投资中国企业。建议中国上市公司极力适应海外市场规则,在信息披露的透明度及严密性上下功夫。将思想从一味的融资发展企业转变到企业与股东双赢的认识上去。
此外,企业对待诉讼的心态也是非常重要的,过分小心与不以为然都不利于企业进一步发展。从巨人网络的案例特点来看,在相当的一段时间之后,股价又恢复了正常值水平,说明其人为因素导致的波动占相当比例。中国企业在进入海外市场之后,以美国市场为例,应将其民主制度下的资本市场运作程序看透看深入,了解其市场是如何实现有效运作的,以健康心态对待就可以了。
【摘 要】本文主要通过两大法系对证明责任制度的不同认识,提出举证责任和证明责任的不同;从现在理论界对其看法的分歧进行分析,指出其不同的内涵和外延,从而得出两者的本质差异,两者可以体现在一个诉讼过程中的不同诉讼环节,并不是两个可以等同的概念,对二者的分析在逻辑上有助于我们更加清晰的理解其涵义。
【关键词】举证责任;证明责任;举证行为
中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)07-0242-01
1 两大法系对证明责任制度的不同认识
证明责任或举证责任,德国学者有两种解释:一是指当事人在具体的诉讼过程中,为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性。“它强调的是当事人的举证行为,而不涉及诉讼结束的问题” ;二是指在口头辩论结束之后,当事人因主要事实没有得到证明,法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。“在诉讼程序结束时,如果案件事实处于真伪不明的狀态,法官既不得下判也不得拒绝下判,而必须根据证明责任的负担确定案件的胜败结果” 。在理论上,大陆法系学者将前者称作主观性的举证责任、形式上的举证责任、立证(举证)的必要性、提供证据责任;将后者称作客观性的举证责任、实质上的举证责任、证明的必要性、证明责任。在英美法系中也有两种解释:一是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任,未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议,由法官通过指示评议进行判决;二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件,在审判程序的最后阶段,因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。前者中文通常译为提供证据责任;后者中文通常译为说服责任。“举证负担解决的是法律问题,针对的说服对象是法官;说服负担解决的是事实问题,面对的是陪审团”。
两大法系的证明责任理论有着本质上的同义,形式上的差异。其同义方面是指两者都承认在证明责任的不同解释中证明责任或说服责任为其本质,其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生,在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移,而提供证据责任则可以在诉讼过程中发生转换或转移。其差别方面主要是由于两者的诉讼方法论不同,即英美法系事实出发型诉讼的证明责任观与大陆法系法规出发型诉讼的证明责任观之间的区别。
2 我国关于举证责任和证明责任的理论观点及其关系的看法
我国对证明责任及举证责任的研究相对滞后,证明责任和举证责任的概念都是“舶来品”。民事诉讼中的举证责任的概念最初是从日本引进的,后深受苏联诉讼理论的影响,民事诉讼中对举证责任的理解仅限于提供证据责任,直到20世纪80年代中后期,我国才开始系统地介绍国外的证明责任和举证责任的理论,至此,证明责任理论研究才渐渐地兴起。关于两者的关系,学界有以下几种看法:
2.1 同一说
认为证明责任就是举证责任,也就是指谁负有提出证据证明案件事实的义务;
2.2 并列说
认为二者是完全不同的两个概念,证明责任专指刑事诉讼中公检法机关承担的收集运用证据证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的法律义务,犯罪嫌疑人、被告人及其他当事人,诉讼参与人不承担证明责任,举证责任是指当事人向司法机关提供证据的责任;
2.3 大小说
二者不应等同,但是证明责任包含举证责任。证明责任是指司法机关或某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实或者有利于自己的主张的责任,不仅证明责任将承担起认定或主张不得成立的后果,举证责任仅指当事人提供证据证明有利于自己主张的责任;
2.4 包容说
认为举证责任目的是为了证明,而证明是举证的后果,因此二者之间具有相互包容的特征 ;
笔者认为,举证责任与证明责任是两个不同的概念。从我国法学界对其看法的不断演化及现在理论界的分歧来看,两者必然存在着不同。在案件事实发生争议时,负担证明责任的一方当事人在诉讼中总是负担着提供证据的责任(举证责任),当事人也可以通过努力提供证据来避免承担不利诉讼后果(证明责任),但两者之间并无必然联系。证明责任并不是当事人不尽提供证据责任而承担的责任。在民事诉讼中,即使当事人对其主张的事实不提供证据或提供不出充分的证据,但对方当事人承认或法院依请求收集到充分证据从而使法院能对案件事实的真伪情况做出明确判断时,当事人就不承担证明责任。从现象上看,原告在提起诉讼时,被告在答辩时,就须提出一定的事实主张,然后才产生举证责任,最后在事实真伪不明时才承担证明责任。但从实质上看,预置的举证责任使当事人知道哪些事实应在诉讼中主张并加经证明,也即举证责任在先而证明责任在后。举证责任和证明责任在承担的原因和条件、责任发生的时间、责任转移与否、能否由双方当事人负担、能否预先在双方当事人之间进行分配、能否由代理人承担、能否强化等方面有着本质的差异,硬是将两者混为一谈,容易造成逻辑上的混乱。将二者分开来解释,搞清它们的区别,使事实回到本来面目上去,对于解决理论和实践方面许多问题都有重要意义。一是有利于明确证明责任的本质属性,明确提供证据责任与证明责任的界限,明确证明责任的本质是一方当事人在案件事实真伪不明时负担裁判上的不利后果。二是有利于正确的理解举证责任与证明责任两个概念的特定含义,指导司法实际工作,规范当事人提供证据的活动以及应承担的证明责任,在败诉后,服判息诉。当事人在诉讼中虽然都要提出证据,但负担证明责任的当事人与不负担证明责任的当事人提供证据在性质上是不同的。在举证责任中,证据就是证据(这时候的证据还不能称之为严格意义上的证据),没有真伪的区别,举证责任只要求当事人提供与他主张相关的证据,而不要求当事人来证明自己提供证据的真实性;证据只会在证明责任那里显现出它的本质,证据的真实性,可采性,只会在证明责任那里得出结论。当事人应提供真实的证据并非出于举证责任,而是诉讼程序的要求,并且在实际诉讼中,当事人均是在力图证明自己的证据的真实性,相关性,以及可采性的,这是当事人应有的权利。证明责任的实现对举证责任有某种决定意义所以我们应慎重看待证明责任。一定程序上讲,审判权的最终实现取决于证明责任的完满完成。
3 结语
举证责任和证明责任是两个内涵和外延各不相同但又有交叉的概念,辨明基本概念是我们深入法学研究的前提,和进行法律实践的理论基础,我们要吸收国外的立法经验来进一步完善我国在证据方面的理论基础,更要很好地汲取国外的实践经验来指导我们的司法活动。
げ慰嘉南:
[1] 江伟.《证据法学》,北京法律出版社,1999年版。
[2] 樊崇义.《证据法学》(第三版),北京:法律出版社,2004年版。
[3] 张卫平.《民事诉讼法》,法律出版社,2004年版。
[4] 江伟.《民事诉讼法》 ,中国人民大学出版社,2004年版。
关键词：实体法、诉讼法、程序法、程序、正当程序、法治
一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。
――［法］让・文森、塞尔日・金沙尔
一、问题的引出
实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注，而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此，实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外，人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上，先后出现过三种主要观点：即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同（两大）法系国家在此问题上的价值立场。现今，极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃，与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区，而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。
但是，在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后，笔者发现，长期以来，多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系，而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道，任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素，诸如政治的、经济的、文化的等等，如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节，那么其必然成为空洞的、灰色的理论，从而丧失理论的任何指导意义。虽然，实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题，但是，笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情，而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择，所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此，笔者以为在法律（诉讼）尚未实现全球统一标准的今天，对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点，尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设，因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景，才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样，在实体法与诉讼法关系的辩明上，我们也应当以中国的法治现实为背景，只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。
因而，在下文中，笔者将对中国的法治现实进行一番考察，然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析，从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。
二、当代中国法治现实之不足-正当程序的缺失
任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的.必然抉择。在长期的封建社会下，中国法文化传统缺乏“法治”的因子，而具有浓厚的封建意识，因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说，对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以，国家治理的好坏，就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”，但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征，以专制为依托的“刑治”。所以，这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说，则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此，伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张，权力意思浸透着社会的方方面面，权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应，封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚，人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年，虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正，但由于历史条件所限，所以仍然未能逃脱人治的困境。但是，我们在对此予以强烈批判的同时，我们也应辨证的看到，这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看，虽然它有着诸多的弊端，但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。
当历史步入新中国后，在经历了血与痛的教训后，我们终于确立了“依法治国
付广
“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]我国正在进行的以建立和完善现代民事诉讼机制为目标的审判方式改革，其核心内容是在法官权力与当事人权利之间进行合理的分配。对于民事诉讼中的重要角色主体——法官来说，实现对自身角色的理性认识和准确定位，将对推进这场改革发挥极为关键的作用。本文试图通过对西方两大法系不同诉讼模式下的法官权力进行比较研究，考察其发展演变所带来的启示，从而论及我国的民事诉讼改革应当恰当处理职权主义与当事人主义二者的关系，并对诉讼进程中法官职权的具体体现——诉讼指挥权加以分析。
一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较
“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”[2]在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。
传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义(又称为“对抗制”)模式;另一是职权主义模式。前者以英、美为代表;后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院(法官)在民事诉讼中究竟谁起主导作用。
当事人主义诉讼模式为普通法系(英美法系)国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于
当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度(如交叉询问制)和证据法规则。
职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。
值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。[3]基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据;其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据;其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。” [4]即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结
构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”[5]这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。
二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识
20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。[6]不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院(法官)的程序控制权，对当事人的处分权予以限制;而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[7]
目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。” [8]在国际化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。
回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义
审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院(法官)职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的起诉状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公;而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。
笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自主权(主要体现为处分权主义和辩论主义)，这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自主权并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自主权，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自主权而将法院(法官)的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”(或“超职权主义”)模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自主权与
法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。
三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容
如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自主权的同时，并不排除法院(法官)的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院(法官)的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”[9]在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：
(一)程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其代理人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括 ：(1)对符合立案条件的起诉予以受理，启动审理程序;对不符合立案条件的起诉，裁定不予受理或驳回。(2)通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。(3)对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。(4)指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。(5)组织当事人进行
庭前证据交换，确定争点。(6)促成当事人和解，或主持调解。(7)指定或委托鉴定人。(8)根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。
(二)庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行;又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：(1)宣布开庭和告知当事人诉讼权利;宣告上一程序结束和下一程序开始。(2)为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。(3)应当事人或其诉讼代理人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问;当一方当事人及其代理人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。(4)组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。(5)对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。
(三)释明权。法官的释明权(又称阐明权)是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。[10]具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的
审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明;如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》 虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了 “ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：(1)当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明;(2)当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料;(3)对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。
(四)调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公(主要是实体不公)，进而动摇整个司法制度的根基。[11]所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现
行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院(法官)的调查取证权具有以下特征：(1)它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。(2)它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼代理人提出申请的前提下启动;且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”。(3)它是一种可以权，对当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定;并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。
四、结语
参加的两次庭审活动的若干思考
刑事诉讼职能是指根据国家法律规定，国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中所承担的职责、具有的作用或者功能。刑事诉讼职能的从分发挥，能够促进刑事诉讼价值的实现。刑事诉讼参与者所承担的职能，与其在诉讼中的法律地位和参与诉讼的目的密切相关。为了使诉讼参与者履行或实现法律规定的诉讼职能，法律相应的赋予了其一定的权限和诉讼权利。在现代刑事诉讼中，由于控诉与审判相分离，被狗人获得为自己辩护的权利而形成控、辩、审基本诉讼职能共存的局面。
控、辩、审三大诉讼职能相互联系、相互制约、缺一不可，其中，审判时刑事诉讼的中心。控诉是审判的前提和根据，审判必须限定在控诉的事实和被告人的范围内；审判时控诉的法律结果，控诉如果没有审判支持也就没了其意义；辩护必然针对控诉进行，对控诉成立其制衡作用；在审判中必须保障被告人的辩护权，没有辩护的控诉和审判是纠问式的武断专横的诉讼；辩护则促进审判的民主和公正。控诉、辩护和审判共同构成形式诉讼活动的主要内容，确保刑事诉讼目的的实现。
根据控诉、辩护和审判职能在诉讼活动中的具体体现和其相互关系，根据其特点，在现代诉讼中形成了两种基本诉讼模式：当事人主义模式和职权主义模式。从我国形刑事诉讼法的相关规定和我国的形刑事司法活动实践来看，我国的诉讼模式属于后者，而且又有自己的特色。
在参加的两次庭审活动中，我们都看到了检察机关法庭调查阶段宣读起诉书，询问被告人，公诉人还可以根据案情需要，传问证人，出具证物，在黄石市中级人民法院庭审过程中，我们还看到了公诉人在法庭辩论阶段积极发挥自己的职能，争取法院给予被告人应有的惩罚：这充分体现了我国检察机关在司法活动中的作用，具体而且生动地体现了我国刑事诉讼活动的控诉职能。
在司法活动的刑事诉讼活动（这里主要涉及审判活动）中，检察机关代表的是国家，代表着政治国家行使控诉职能，其目的是通过刑事控诉职能，惩罚犯罪分子，保证刑法的正确施，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。所以控诉职能有其重要而独特的作用与地位。
在庭审活动中，我们也感觉检察机关在行使其控诉职能的有着许多可以改进的地方。检察机关是国际公权力机关，其工作人员有着专业的法律知识，丰富的业务素质和办事技巧，而且可以很方便的调取相关证据。而且检察机关应该根据公安机关等有关部门提供的有关证据行使其控诉活动。但是我们在两次庭审活动中，感觉检察机关使用的证据主要是公安机关所提供的被告人供词和公安机关的笔录，我们没有看到证人，没有看到证人在法庭上阐述自己所看到的，所听到的。所以我们认为在庭审过程中，应该严格审查审判活动中出具的证据，特别是要考察和验证检察机关出具的笔录和书面的供词和证人证言。
相对于控诉职能，形式诉讼的另一职能就是辩护职能。辩护职能就是针对犯罪嫌疑或指控经行反驳，说明犯罪嫌疑或指控不存在、不成立、要求宣布犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者从轻、减轻、免除处罚的职能辩护职能是随着和民主思想、程序公正观念以及宪政制度发展而产生、发展起来的。考虑到检察机关的专业性，所以辩护职能有两大主体：被告人和辩护人，辩护人是行使职能的重要主体。
我国的刑事诉讼模式属于职权主义，而且我国法律规定允许律师以外的人员充当辩护人，也建立了为被告人提高法律援助的制度，但相对于英美法系的但是人主义，也有着自己的不足。在参加的两次庭审活动中，我们没有见到被告人与控诉方的激烈对抗，也没有见到
辩护人积极地为自己的当事人辩护，没有积极为自己的当事人争取公正、合理的审判，没有尽可能地去发掘对自己当事人有力的证据和情节。
我们在法庭上，看到的是被告人对控诉方的回答、对法官的回答，而且他们好像没有保持沉默的权利。所以面对有着专业素质的控诉方和法官的询问时，他们横容易顺着控诉方和法官的思路回答问题，从而会消弱自己为自己辩护的职能。我们也看到了辩护人在法庭上好像并没有控诉方那么主动，那么积极，而且我们感觉在辩护人队伍里，有的辩护人业务素质不高。
在参加的两次庭审活动里，我们感觉有的被告人和自己的辩护人之间关系并不是很融洽，感觉他们联系不是很紧密，这样就由于有的被告法律意识非常淡薄，从而在审判过程中，不知道怎样尽力为争取自己法律的帮助，为自己争取公正的审判。
审判职能是指通过审理确定被告人是否有被指控的罪行、应否处于刑法以及何种刑法的职能，现代国家一般规定由独立性、中立性和公正性受到宪法和法律严格保障的法院从第三者的立场行使审判职能。在我们国家，法律规定法官应独立、中立地进行审判活动，但同时又规定法官有查明犯罪事实义务，这样，又会对法官的中立性造成影响。
在参加的两次庭审活动中，法官在庭审活动中都积极行使了自己的职能，询问被告人，从而努力在法庭调查和法庭辩论过程了解并查明犯罪事实，这样法官就可以在以事实为依据，以法律为准绳的基础上正确行使审判权。
同时，我们也感觉到，法官在了解和调查案情的时候，好像失去了自己的独立性和中立性，这样就在一定程度上不利于法官在审判活动中坚持无罪推定的基本原则。此外，法官在询问被告人，特别是在告知被告人享有的权利时，经管被告人听清楚了，但可能由于被告人对被告之内容的不理解而不能很好地行使自己的权利，这样也会在一定程度上侵犯被告人的利益。
一、两大诉讼法修改涉及检察技术工作的内容
两大诉讼法修改的内容十分广泛, 其中涉及检察技术工作的内容主要包含以下四个方面:
(一) 司法鉴定工作
司法鉴定工作是检察技术部门原有的主要职责之一, 为检察机关的自侦案件及刑检、民行、控申等部门提供有力的技术支持。此次诉讼法修改对司法鉴定工作提出了更高的要求:
首先, 修改后的《刑事诉讼法》第48条以及《民事诉讼法》第63条均将原来的鉴定结论修改为鉴定意见。这一修改在很大程度上科学化了司法鉴定的证据类型。未修改前, 在诉讼实践中, 鉴定结论往往作为科学证据予以对待, 而且因为其一直被冠以“科学”的称号而被不容质疑的采信, 甚至在证据采信时天然的认为鉴定结论的证明力高于其他证据。事实上, 司法鉴定工作过程中, 鉴定人囿于知识水平、工作经验、技术设备等条件限制, 并不必然得出完全符合事实真相的结论, 也正因此, 同一份鉴定出现不同的结论也是无可厚非的。司法实践中正是由于过于肯定鉴定结论的科学性, 造成冤家错案的案例屡见不鲜, 这显然不利于司法公平正义目标的实现。将鉴定结论修订为鉴定意见, 将鉴定意见作为鉴定人一种个人意见, 承认了鉴定意见可能出现偏差的可能性, 倡导检察司法工作人员在对案情做出判断过程中正确认知这一证据, 综合各方证据做出判断。其次, 两大诉讼法修改确定了鉴定人员出庭原则, 均明确“经人民法院通知, 鉴定人拒不出庭作证的, 鉴定意见不得作为定案的根据。”该条提升了鉴定人出庭作证并与专家辅助人进行抗辩的可能性。从这个角度分析, 两大诉讼法的修改增加了鉴定工作的难度。
(二) 技术侦查措施
检察机关在办理职务犯罪案件的过程中, 使用手机定位、电信监控、密搜密取等技术侦查措施, 在发现寻找线索、突破案件、抓捕逃犯等方面取得了不可替代的成效, 但以前由于缺少法律的明确授权, 检察机关运用技术侦查措施只能在公安机关、国家安全机关等部门支持配合下完成。这次刑事诉讼法的修订, 在检察机关的侦查措施上有较大变化, 其中最受关注的无疑是检察机关可以采取技术侦查措施。根据修订后的《刑事诉讼法》第148条第2款的规定:“人民检察院在立案后, 对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件, 根据侦查犯罪的需要, 经过严格的批准手续, 可以采取技术侦查措施, 按照规定交有关机关执行。”从立法上确认了检察机关采取技术侦查措施的权力。
(三) 电子证据
随着电子信息技术在社会生活领域的广泛应用, 电子证据在检察机关乃至整个司法领域的司法活动中发挥着越来越重要的作用。有专家指出, 电子数据必将成为未来的“证据之王”, 两大诉讼法的修改将电子证据作为全新的证据形式。《刑事诉讼法》第48条规定, 视听资料、电子数据可以作为证据予以适用;《民事诉讼法》第63条同样将电子证据纳入证据类型。从近年来的司法实践中也可以看出, 检察机关在自侦部门的案件办理中对电子证据的依赖性也日益得到体现。而电子证据作为全新的证据类型, 因其产生和存在有别于传统证据, 在提取、保存、固定、检验等方面给检察技术工作提出了全新的要求。
(四) 全程同步录音录像
早在2005年, 为杜绝检察机关侦查人员办案中使用刑讯逼供、指供诱供等违法讯问手段, 同时也为防止职务犯罪嫌疑人翻供, 最高人民检察院出台《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》, 要求各级检察机关在办理自侦案件过程中, 讯问职务犯罪案件必须实行全程同步录音录像。此举不仅是通过视听技术进一步固定了证据, 更是促进了检察机关严格执法、文明办案。经过几年的办案实践, 全程同步录音录像的手段有效遏制了犯罪嫌疑人、证人翻证的现象, 避免了刑讯逼供等违法办案的发生, 起到了很好的法律效果和社会效果。新修改的《刑事诉讼法》将全程同步录音录像工作由原来的部门规章上升到了立法的高度, 充分肯定了检察技术工作, 也对检察技术工作提出了挑战。
二、两大诉讼法修改后检察技术工作的改观及问题
两大诉讼法关于检察技术工作内容的修改使我国检察技术工作面临重要的发展机遇, 与此同时, 也给当前检察技术工作带来一系列问题:
(一) 机构设置
检察技术在检察工作中一直发挥着支持性、基础性、服务性和保障性的作用, 两大诉讼法修改前, 在司法实践中, 很多地方的检察机关都有重信息轻物证的现象, 将检察技术工作的重点放在信息化建设上。两大诉讼法修改实施后, 更加凸显了传统物证技术的重要性, 传统的物证技术也开始被重视, 通过整合资源, 建设实验室等方式加强物证技术力量。物证技术正担当“点多面广量大”的多重工作, 具体而言, 主要有参与自侦案件同步录音录像、现场勘验、检验鉴定以及心理测试等办案活动, 通过技术手段收集、提取、固定、检验证据, 对刑检工作中技术性证据的审查, 确保技术性证据的科学性、准确性, 与此同时, 物证技术还积极拓宽服务途径, 进行创新, 加大与其他部门的联系配合。
但与自侦、刑检等一线办案部门相比较而言, 由于人员、机构协调的不足, 检察技术仍未得到足够的重视。在职能定位上, 检察技术工作的运行机制从根本上还没有理顺, 在检察技术工作部门与其他办案部门的配合协作问题上, 由于检察技术工作部门主要肩负技术保障和技术协助工作, 其间接性作用导致工作面临诸多问题。
(二) 技术人员
检察技术人员的技术能力是为办案服务的基础, 技术人员所拥有的专业知识往往是侦查员和公诉人所不具备的。两大诉讼法修改实施后, 各级检察机关通过招录专业技术人员、加大培训力度等各种方式, 提升技术人员的技术水平。为适应新诉讼法的要求, 在电子证据、技术侦查手段、全程同步录音录像等对专业技术要求较高、人员较为匮乏的业务门类, 培养相关技术人员, 以更好的为侦查办案提供高效服务。
同时, 由于长期以来检察技术岗位的不受重视, 检察技术部门的辅助地位, 也造成了专业技术人才的流失, 影响了检察技术工作的科学发展。虽然对检察技术人员进行分类管理是检察技术工作未来发展的趋势, 但至今没有明确的模式, 现在仍然是单一的检察官管理模式, 以至技术人员的工作十分辛苦, 不但要钻研业务, 还有学习法律, 通过司法考试成为检察官。而且很多基层检察技术工作人员匮乏, 一人承担多项工作, 无法适应满足要求日益提升的检察技术工作的需要, 甚至技术人员的知识结构和技术能力无法满足新技术、新设备的工作需要, 技术工作人员的主动性、能动性和创新性无法得到充分的发挥。
(三) 技术装备
《刑事诉讼法》第53条规定, 在没有其他证据佐证, 只有被告人供述的情况下, 不能认定被告人有罪, 同时该法第54条还规定了非法言词证据的排除规则。显然在证据要求越来越高的司法环境下, 侦查机关对检察技术工作中的司法鉴定、文证审查、现场勘验、技术侦查、电子证据等要求也逐步提升。在计算机技术、电子信息技术高速发展的今天, 物证技术工作已经不是一支笔、一把尺、一个放大镜就可以开展的工作, 司法鉴定实验室、电子取证设备、同步录音录像设备以及信息网络传输等都成为检察技术装备建设的趋势。目前在最高检的重视下, 检察技术的“两房”建设、实验室建设、科技装备建设以及信息化建设都在不断强化加快推进, 检察技术的技术保障能力也显著提高, 但从总体上看, 依然是比较薄弱的, 特别是相对目前高智能、高隐蔽的职务犯罪仍显不足。
三、两大诉讼法实施后检察机关技术工作对策
可以看出, 两大诉讼法的修改对检察技术工作提出了基础设备和技术条件的更高要求和挑战, 为更好的适应两大诉讼法修改实施的需要, 检察技术工作部门在紧抓这一战略发展机遇继续加强技术工作:
(一) 强化机构设置和人才培养
首先, 需要强化机构建设。检察技术部门虽然不是一线的业务办案部门, 但其所发挥的作用不仅越来越重要, 而且越来越广泛, 检察技术部门与其他业务部门的配合协作也越来越多, 对检察技术的配合逐渐变成依赖, 与此检察技术部门也将作为不可或缺的高度被充分重视。其次, 要强化人员配置, 尽可能的引进文痕检、法医、司法会计、信息技术、视听技术等专业技术人员, 完善技术人才的管理机制, 加强对现有人员的技术培训以及法律业务知识的培训, 将技术人员培养成为兼具技术专业和法律知识的复合型人才, 提高技术工作人员的工作能力。同时考虑实行检察职称、技术职称的“双轨”制定, 提高技术待遇, 为技术人才留得住、用得好创造条件。在专业技术较强的专业, 可以引进专家型人才, 把检察技术工作部门建设成为集提取证据、固定证据、鉴定证据、审查证据为一体的检察机关办案支撑部门。
(二) 提升技术装备和技术升级能力
针对两大诉讼法修改带来的对技术装备和技术升级能力的挑战, 检察机关技术工作部门应积极推动建设与诉讼法要求相匹配的基础设施建设, 重视实验室建设以及设备建设与技术升级和技术工作人员的匹配, 确保新诉讼法引发问题解决能够有充足的基础设施支持。曹建明检察长指出:“实施科技强检战略, 是强化法律监督职能的迫切需要。现代科技在检察工作中应用的深度和广度, 直接关系到法律监督职能发挥的程度, 直接关系到检察工作水平的高低。”但技术装备的需求应与时俱进, 不可能一蹴而就, 一步到位, 各级检察机关根据自己的实际情况, 有区别的确定必备科技设备标准, 在保障正常技术办案的同时, 升级高科技设备, 有效利用现有的技术装备和技术升级资金, 发挥最大的司法效益。此外, 还应该对技术装备的建设和使用做出制度化的规定, 及时总结使用效果, 以激发生产者、使用者优化设备的积极性, 特别是针对电子证据、全程录音录像的需要, 确保设备、技术符合新诉讼法证据的需要。
“科技强检”任重道远, 检察技术工作部门应进一步推动检察技术工作的制度的完善, 积极探索各规定之间的衔接, 推动两大诉讼法的实施, 发挥检察技术不可替代的作用。
摘要：2013年1月1日《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修改的条款在司法鉴定、技术侦查、电子证据、全程同步录音录像等诸多方面都涉及检察技术部门, 给检察技术工作带来蓬勃发展的机遇, 同时也给该项工作带来了挑战。实施一年多来, 检察技术工作重视各项配套制度的完善, 强化部门配置和人员素质的提高, 加强基础设备建设和技术升级, 推动检察技术工作不断发展完善, 以适应新诉讼法的要求。
关键词：检察技术,电子证据,技术侦查,全程同步录音录像
参考文献
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[5]童建明.新刑诉法的挑战与检察执法方式转变[J].人民检察, 2012 (11) .
【关键词】股东派生诉讼；诉讼费用；诉讼激励
一、股东派生诉讼制度的概述
股东派生诉讼，是指当公司的董事、监事或者高级管理人员等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。股东派生诉讼制度是公司经营监督机制的重要组成部分。现在已经被大多数国家采用。其在规范公司高管人员的行为、维护中小股东合法权益方面起着特殊的作用。随着公司制度的发展，我国也在不断的发展股东派生诉讼制度。于2005年我国公司法明文确定了股东派生诉讼制度。
二、诉讼中的费用削弱原告提起诉讼
由于我国股东派生诉讼的立法准备时间短、立法内容简略、司法实践经验不足以及研究的力度和深度不够，导致我国在实施的过程中面临重重困难。其中首要问题便是诉讼费用负担重，削弱了股东提起诉讼的积极性。根据现有法律，我国没有对股东派生诉讼费用进行单独规定，因而，在我国提起的股东派生诉讼的费用适用《诉讼费用交纳办法》（《办法》）的规定，由原告股东个人承担。但是从此制度的规定来看，股东起诉后胜诉的结果归公司，全体股东受益。这样一来对原告股东就显得不公平。也会造成搭便车的现象泛滥。再者，股东派生诉讼的诉讼标的额通常数目很大，依照现行的相关规定，原告股东必须支付相当高的诉讼费用，这对于中小股东而言，大多都无力承担。从而将会使的一些中小股东因高额的诉讼费用而放弃通过诉讼来维护自身的合法权益。
三、完善股东派生诉讼费用制度
股东派生诉讼是一个或者几个股东提起诉讼，维护的是公司全体股东的利益。（1）按件收取诉讼费用。股东派生诉讼不像普通的财产案件，其原告胜诉后的利益获得者是公司，并且诉讼标的额不确定。依旧适用《办法》的规定，将增加原告的负担，即不管是高额诉讼成本的胜诉还是高额赔偿的败诉都将严重阻碍股东提起诉讼的积极性。为了激励股东在其合法权益受到侵害的时候，勇于提起诉讼。1993年日本《商法典》第267条第4项规定：“应当将诉讼请求看成是非财产权上的请求。”可见，将派生诉讼案件收取成为多数国家激励股东提起诉讼的措施，但是单靠此措施并不能完全解决派生诉讼制度在实践中的问题，但可以在此基础上，配套其他措施，减少原告股东的负担。（2）实施诉讼激励措施。当股东派生诉讼胜诉时，公司将得到被告的赔偿，利益获得维护。原告股东间接的从公司获得赔偿。再者，除了《办法》中规定诉讼费用，原告还需支付诉讼过程中的律师费以及其他的费用，胜诉后，获得的赔偿还需要归公司所得。对此问题，美国司法判例首创了诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。可见，在我国可以分情况建立诉讼补偿制度和奖励制度：第一，设定诉讼提起的补偿费额。当确定股东是为了公司利益而善意提起诉讼，只要提起了诉讼，不管结果如何，公司都要给与股东一笔补偿费用。第二，设定奖励费用。当股东提起诉讼，并且获取胜利的时候，给与股东一定的费用。此费用因案而异，是诉后获取赔偿金的一定比例数额。当出现股东起初是为了公司的利益提起诉讼，并且按照诉讼激励得到了补偿费用。在诉讼过程中，现实证据证明并不存在起诉的事实，可股东为了胜诉得到另外的奖励费用，而在诉讼中掺杂使假，故意拖延诉讼时间，让被告深受损害的。总之，在解决股东派生诉讼的诉讼费用问题上，不能单一的规定按件收取和补偿。对于每一个股东派生诉讼制度，只要不是股东滥诉，公司就应该给与原告股东一定的补偿。以防止“搭便车”的现象和鼓励股东提起派生诉讼。
股东派生诉讼制度自产生以来，已经有一百多年的历史了。股东派生诉讼已经被世界上大多数的国家接受，成为维护中小股东权利的重要手段之一。我国在2005年修改公司法，确立股东派生诉讼制度。然而，由于我国缺乏在此方面的实践基础，没有相关的配套措施，导致我国的股东派生诉讼制度在司法实践中出现了很多急需解决的问题。诉讼费用的完善将可以打开原告提起诉讼的大门。期待我国法律今后在这方面能够更进一步的完善。
参 考 文 献
[1]夏毅.论我国公司法上的股东代表诉讼制度[N].长江师范学院学报.2010（4）
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[3]章晓洪.股东派生诉讼研究[D].博士论文.2006
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