侵权损害赔偿答辩状（共8篇）
被答辩人：被答辩人情况
案由：
诉状中诉讼请求：1、依法判令被告立即停止销售侵权行为;2、依法判令被告赔偿原告经济损失30000元。依法判令被告赔偿原告公证费及律师费共计4000元，购书费36元，交通费43元。4、诉讼费用由被告承担。
事实与理由：xxxx年9月25日，原告了解到被告书店正在销售非法出版的西安交大任某教授考研政治序列书籍，原告工作人员即去被告处购买《xxxx年序列之一要点精编》书籍3本，并将购买的整个经过通过公证，将书籍封存。经核查被告处销售的上述书籍均为非法出版，后西安市文化执法总队又从被告处查获上述非法出版书籍6本。
答辩状
一、答辩人已无涉案书籍可供销售，其行为在原告起诉前早已停止。
答辩人之所以会购进《xxxx年序列之一要点精编》。是因为在xxxx年9月25日的前两天，有人曾屡次来询问有无该书。于是xxxx年9月24日，在有人上门推销该书时，答辩人就购进了9本依照该类小书店的惯例，购书通常不超过10本。xxxx年9月25日，该人又来询问，确认有书后就走了。过了不长时间，就发生了诉状中的“公证行为”。之后西安市文化执法总队即没收剩余全部书籍，并下发《行政处罚决定书》。
因此，答辩人书店已无涉案书籍可供销售，在行政处罚后就不会再继续该行为了。
二、诉求二的三万元的经济损失无法无据，应予驳回。
1、 本次销售行为未造成损害后果。
涉案书籍的上市时间为xxxx年9月20日左右，xxxx年9月25日答辩人刚开始销售，就被原告的“公证行为”及接受行政处罚，涉案书籍根本就没有正式销售，对原告未造成任何影响及损害后果。
2、 本次销售行为已受到行政处罚。
西安市文化执法总队在接到原告的举报后即对涉案行为进行处罚，答辩人缴纳了罚款￥元。
3、根据《著作权法》第47条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿……。”的相关规定，答辩人的行为并未对原告造成任何损害后果。况且原告应对自己的实际损失提供合法的证据，而不是只要是类似知识产权侵权案件，就是统一价3万元。这只会造成各项费用的增高。
因此，原告应有合法、合理依据主张自己的实际损失。
三、诉求三各项费用明显过高，应予驳回。
1、 是原告的诉讼请求没有事实及法律证据，才导致了相关费用。
2、关于律师费、交通费等费用问题。《最高院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”的有关规定，并未涉及到交通费，且原告的交通费过高;而律师费，一方面不符合《陕西省律师服务收费标准》，另一方面该规定仅是用了“可以”来规定，并不是“应该”，法庭应结合整个案件来综合判断。且在司法实践中，由被告承担律师费的判决不多。
因此，对原告要求的各项费用，答辩人认为即不合理也不合法，应予驳回。
四、诉讼费用不应由答辩人承担。
1、xxxx年9月25日原告“公证行为”后，就向西安市文化执法总队举报，答辩人即接到《行政处罚决定书》及2000元的罚款。实际上，原告的利益已得到维护，没有必要再通过诉讼解决。
2、答辩人在收到本案传票后，即采取了积极的态度，多次试图通过调解解决，一方面表明了态度，另一面是为了降低双方的诉讼成本，但原告均予以拒绝。
3、法院对诉讼费用的收取是以诉讼标的额为准进行计算，原告的诉讼请求无法无据，才会造成诉讼费用的过大。
综上，恳请法院依法驳回其诉讼请求.
答辩人：
xxxx年12月6日
侵权损害赔偿的四大原则
一、全部赔偿原则
全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。
适用全部赔偿原则应当特别注意以下三点：
第一、确定损害赔偿数额即赔偿责任的大小，只能以实际损害作为标准，全部予以赔偿而不是以过错程度或者社会危害性大小作为标准。只有在确定精神损害赔偿责任的时候，加害人的主观过错程度才起重要的作用。
第二、全部赔偿包括直接损失和间接损失。
第三、全部赔偿应当包括对受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用损失的赔偿。
二、财产赔偿原则
财产赔偿也是侵权损害赔偿的基本规则之一，是指侵权行为无论是造成财产损害、人身损害还是精神损害，均以财产赔偿作为唯一方法，不能以其他方法为之。
确立财产赔偿原则的根本目的有以下三点：
第一、对于财产损害，只能以财产的方式赔偿。
第二、对于人身伤害，也只能以财产的方式予以赔偿，而不能用类似于同态复仇的方式进行补偿。
第三、对于精神损害，无论是否造成经济损失，都应当以财产赔偿。
三、损益相抵原则
(一)损益相抵的概念及特征
损益相抵，亦称损益同消，是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。
损益相抵的三个法律特征是：
第一、损益相抵原则适用于一切损害赔偿责任确定的场合，不仅是侵权损害赔偿的规则，也是违约损害赔偿的规则。
第二、损益相抵原则是确定侵权损害赔偿责任范围大小及如何承担的原则。它不是解决损害赔偿责任应否承担的规则，而是在损害赔偿责任已经确定应由加害人承担的前提下，确定加害人应当怎样承担民事责任，究竟应当承担多少赔偿责任的规则。
第三、损益相抵原则所确定的赔偿标的，是损害额内扣除因同一原因而产生的利益额之差额，而不是全部损害额。
(二)损益相抵原则的构成
在侵权责任中损益相抵的构成，必须具备以下三个要件：
第一、须有侵权损害赔偿之债的成立
构成损益相抵，必须以损害赔偿之债的成立为必要要件。
第二、须受害人受有利益
此种利益，包括积极利益和消极利益。前者为受害人现有财产的增加，后者为应减少的财产未损失。
第三、须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系
四、过失相抵原则
过失相抵，指在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下,如果受害人对于损害事实的发生或扩大也有过错,则可以减轻加害人的赔偿责任。
适用过失相抵原则应当特别注意以下三点：
第一、该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任，没有责任就无需相抵。
第二、受害人对损害事实的发生或扩大有过错，该过错可能是故意，可能是过失。该过错致使受害人的行为成为损害事实发生或扩大的原因。过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度。
数人环境侵权行为属于数人侵权在环境侵权领域的体现,但相较于普遍通常的数人侵权,其也存在该问题的独特特征,例如环境侵权问题技术性较强,侵权损害具有复杂性、潜伏性等特征。因此,结合上述数人侵权行为的特征,可以总结出数人环境侵权行为的特征:
(一)数人环境侵权行为的行为主体为复数
在数人环境侵权中,侵权行为人须多于或等于两人,且因其相互间的意思联络状况而存在类型上的差异。若行为人间具有意思联络,则可能构成共同环境侵权行为或共同环境危险行为;若行为人间不具有意思联络,则可能构成分别环境侵权。在司法实务中,分别环境侵权现象较为常见,侵权行为人在各自生产过程中的排污行为,导致污染物聚集从而导致了环境侵权,并由此产生对他人人身、财产损害。
(二)数人环境侵权行为的侵害对象及损害结果都是同一的
该特征其实是数人侵权行为中后两点特征的结合,在此不再赘述,只强调一点,损害结果是同一个在环境侵权的语境下,不能再局限于具体的数量,而应扩大解释为对同一区域或范围内的人身、财产造成损害。
(三)侵权行为人难以划分
实际上,该特征是从实务中总结得来,而非由理论逻辑产生。之所以说侵权行为人难以划分,主要是环境侵权的复杂性、潜伏性的特点,要对侵权行为人的责任具体划分,需要面临技术难和时间长的困难。并且从取证和损害统计上来说,也存在不小的难题。
二、从《环境侵权解释》角度对数人环境侵权责任的思考
2015年6月1日,最高人民法院发布《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境侵权解释》),其中第2条、第3条、第4条对数人环境侵权责任加以解释,可以说较为清晰地对该问题做了回应。
首先,来看《环境侵权解释》第2条的规定:“两个以上污染者共同实施污染行为造成损害,被侵权人根据侵权责任法第8条规定请求污染者承担连带责任的,人民法院应予支持。”从这一条可以看出,在《侵权责任法》中关于共同环境侵权主要由第8条规定,从而排除了第67条所指情况为共同侵权的可能,进而也否定了关于第67条规定为承担按份责任的共同危险行为的观点。因此环境共同侵权责任并非普通共同侵权责任的例外,一样也能应当承担连带责任。
其次,再看《环境侵权解释》第3条的规定,其中第1款规定:“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,每一个污染者的污染行为都足以造成全部损害,被侵权人根据侵权责任法第11条规定请求污染者承担连带责任的,人民法院应予支持。”该款所规定的显然属于无意思联络的数人环境侵权中的累积因果关系的分别侵权责任,其构成要件有三:(1)两人以上分别实施侵权行为,无共同故意,亦无共同过失,不构成共同侵权。(2)两个以上侵权行为结合在一起,造成一个在法律上不能分割的损害结果。(3)从因果关系上看,每一个侵权行为都足以造成全部损害。而其后半句可以看出,累积因果关系的分别环境侵权适用普通分别侵权的规则。其中第2款规定:“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,每一个污染者的污染行为都不足以造成全部损害,被侵权人根据侵权责任法第12条规定请求污染者承担责任的,人民法院应予支持。”该款所规定的属于共同因果关系的分别环境侵权,其构成要件有三:(1)两人以上分别实施侵权行为,无共同故意,亦无共同过失,不成立共同侵权。(2)两个以上侵权行为结合在一起,造成一个在法律上不能分割的损害。(3)从因果关系上,每一个侵权行为单独均不足以造成全部损害,即每个侵权行为均非全部损害的充分条件,要求每个侵权行为结合在一起才足以造成全部损害,即每个行为均为全部损害的必要条件。同样从后半句可以看出,共同因果关系的分别环境侵权也适用普通分别侵权的规则。
从这两款可以总结出,在之前所出现的两类分别侵权行为在环境侵权领域的体现都是适用普通侵权领域的规定的,而不存在环境侵权的特殊形态,由此可以认为《侵权责任法》第67条所调节的内容起码并非传统的分别侵权行为类型,而从《侵权责任法》整体来看,又不能得出其中存在共同因果关系的分别侵权与累积因果关系的分别侵权之外的分别侵权类型。所以,基本可以得出结论,即民法所主张的无意思联络的分别侵权观点显然并不符合《环境侵权解释》的立法角度。
《环境侵权解释》第3条第3款规定:“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,部分污染者的污染行为足以造成全部损害,部分污染者的污染行为只造成部分损害,被侵权人根据侵权责任法第11条规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任,并对全部损害承担责任的,人民法院应予支持。”该款创造了一种之前在我国的立法例中并不存在的责任承担方式,即部分累积因果关系、部分共同因果关系的分别侵权责任。正因其属于全新创造,因此《侵权责任法》第67条无涉及可能,且从法条本身来看,也不可能隐藏该含义。
最后,《环境侵权解释》第4条规定:“两个以上污染者污染环境,对污染者承担责任的大小,人民法院应当根据污染物的种类、排放量、危害性以及有无排污许可证、是否超过污染物排放标准、是否超过重点污染物排放总量控制指标等因素确定。”由以上该解释第2条、第3条的规定,可以推断出,此条并非规定了某一类型的侵权行为责任承担,而显然是对责任划分方法的进一步详细陈述,即对于对外承担连带责任时,内部责任的划分标准,及承担按份责任时的责任划分标准。再对比《侵权责任法》第67条,可以发现这两条无疑是对应的,前者属于对后者的解释。
由上述,可以推论出,《侵权责任法》中环境侵权责任也适用第8条、第11条、第12条对于侵权类型的普遍规定,而第67条属于解释性规范,是对侵权行为人内部责任划分标准的解释。
三、仅从《侵权责任法》角度对第67条进行解释的探讨
《环境侵权解释》无疑已经给第67条一个合理完整的解释角度,但若仅从《侵权责任法》的角度来看,第67条还能怎样进行解释以达到适应社会,满足公平公正要求的目的呢?该讨论的意义在于,在日后的法条解释中,如何在相关解释出台前,能最快地将法条转换为达到以上要求的形态。
首先,无论是从后来《环境侵权解释》的解释结果来看,还是从诸多学者的观点来看,在数人环境侵权的责任承担方式上,都需要连带责任和按份责任这两种类型。虽然从德国日本的立法例来看,都偏向于共同侵权连带责任,但在如英国等国家,却舍弃了环境共同侵权连带责任,主张按份责任。而我国正处于社会转型时期,对于社会公平不可一刀切,而应各方面综合考虑,依具体情况来确定责任承担方式,因此说连带责任和按份责任都是需要的,共同侵权和分别侵权也都是需要的。
基于以上前提,存在两种解释方式,使得第67条即满足以上要求,又符合法条的语言逻辑和立法技术。
其一,从具有相似语言结构的其他法条角度来解释法条。《侵权责任法》第14条规定:“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额……”该条的语言结构与第67条极其相似,句式都体现为:责任主体—“责任大小”—“根据”—相关因素—“确定”。第14条的主体是连带责任人,规定的是连带责任人的内部责任划分规则,而第67条的主体是数人环境侵权,可以推知,其规定的是数人环境侵权在连带责任下的内部责任划分和按份责任划分规则,即环境侵权责任也适用第10条、第11条、第12条,而第67条属于对责任划分问题在环境侵权领域的进一步解释。
其二,从数学逻辑角度来解释法条。法条中所提到的“大小”从数学逻辑而言,可以挖掘更深层次的含义。在某一有限的范围内,“大”在数学上可以指100%,即全部责任,而“小”则可以指0%,即无责任。而且,从法条上看不出侵权行为主体的责任之和应为100%的含义,即看不出其责任在同一范围,还是在各自范围。那么,数个侵权主体的责任可以各自均大到100%,此时即负连带责任;数个侵权主体的责任还可以互补,相加为100%,此时即负按份责任;数个侵权主体的责任还可以总和超过100%,但不超过200%,例如100%与30百分号,或者80%与50%,此时不但可挖掘出《环境侵权解释》第3条第3款所创新的其中部分污染者足以造成全部损害的部分累积因果关系、部分共同因果关系的分别侵权责任,还可以发现全部污染者均不足以造成全部损害的部分累积因果关系、部分共同因果关系的新型分别侵权责任。如此解释的话,第67条除必然包括共同侵权与分别侵权、连带责任与按份责任,还无疑将拥有比《环境侵权解释》更为宽泛且深层的含义。
数人环境侵权问题长久以来,都充斥着各种意见的争论,依笔者之见,主要是各观点的立场及利益天平的偏向有所不同。当下中国经济处在结构转型、模式转型期间,在环境侵权问题中,被侵权人的利益当然需要保护,而侵权行为人的利益也有需要慎重考虑的必要,由此关于该问题的观点便众说纷纭。
事实上,任何关乎利益的问题,只要具有讨论的空间和余地,都会存在争议,学界具有不同的价值观念甚至道德观念,各方也都有其利益的代表人,因此并不奇怪。回到本论文中所讨论的问题,数人环境侵权责任的责任形式究竟应该是怎样,笔者在最后给出了两种解释方案,想表达的立场主要是,侵权行为人与被侵权人的利益都有保护的必要,而且对于环境侵权问题,笔者认为并非绝对的法律理论问题,必然是牵涉其他科学甚至社会调查的,因此笔者倾向于给予法官更多的自由裁量权,对于具体的案件予以更为合适的判断。
摘要：当下中国社会,环境侵权问题日益突出,关于环境侵权责任中数人侵权行为责任的问题在法学理论界更是众说纷纭,争论的焦点主要集中于《侵权责任法》第67条的解读上,尤其对两个以上污染者污染环境究竟属于何种责任形式这一问题,各持不同意见。随着2015年《环境侵权司法解释》的出台,更引起的理论界的新一轮讨论,为此,本论文将从各方角度来分析环境侵权责任中数人侵权行为责任问题,结合国内外相关立法例,从《环境侵权司法解释》的角度来理解《侵权责任法》的相关法条,最后又脱离出该司法解释,并以新的法条解释角度来看待该问题,给往后解读法条提供思考方向:1.从具有相似语言结构的其他法条角度来解读第67条。2.从数学逻辑角度来解读第67条。
关键词：环境侵权,多数人侵权行为,连带责任,环境侵权司法解释
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摘要：国家赔偿法的出台开辟了国家侵权损害救济的新渠道，为国家机关违法行使权力设置了有效制约机制。但是，在精神损害赔偿方面的规定尚不明确，这不利于公民精神权利的保护。人格权是公民依法享有的一项最基本的宪法权利，一切国家机关、个人、团体、组织都应当以宪法作为活动的根本准则。国家机关工作人员因违法行使职权侵犯公民人格权并造成损害的，国家同样应当承担赔偿责任。在国家赔偿法中强化精神损害赔偿的规定已是大势所趋。
关键词：国家侵权；精神损害；国家赔偿
中图分类号：D991.01
文献标志码：A
文章编号：1008-5831(2009)02-0080-06
一、中西国家侵权精神损害制度发展评介
(一)国家侵权精神损害赔偿在西方的确立
在西方国家，对于国家侵权行为是否给予精神损害赔偿这一问题，经过了相当激烈的论战，才得以肯定。在国家责任性质的认识上，亦经历了三个阶段，即否定阶段、相对肯定阶段、肯定阶段。随着国家民主与法治水平的提高，国家侵权精神损害赔偿制度在西方得以确立并迅速发展。纵观西方各国构建国家侵权精神损害赔偿制度的方式可概括如下。
1、在国家根本法中确立
许多国家并未制定专门的国家赔偿法，它们一般是通过在宪法中作一些原则性的法条规定，以解决国家赔偿的法律依据问题。1919年的德国魏玛宪法是世界上首次通过根本大法规定国家赔偿责任的宪法。二战以后，在宪法中确立国家赔偿责任成为各国的通例。
2、以专门法形式确立
一般在国家赔偿法中确立。国家赔偿法明文设定精神损害的国家赔偿条款。鉴于国家赔偿的特殊性，许多国家亦通过制定专门的国家赔偿法规定国家侵权的精神损害赔偿责任。例如日本国家赔偿法第6条第4项规定：“前项情形，对于被害人之直系尊亲属，直系卑亲属及配偶，斟酌被害人之社会地位或过失程度及遗属生活状况或遗属赔偿额等，应赔偿慰抚金。”韩国国家赔偿法第5条规定：“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属，直系卑亲属及配偶，以及因身体等受到伤害的其他被害者，应在总统令所定之标准内参照被害者之社会地位，过失程度、生计状况及其损害赔偿额等赔偿精神抚慰金。”德国国家赔偿法规定，因国家侵权行为产生的精神损害，国家应负赔偿责任。该法第2条第3款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第7条标准发生的非财产损害。”第7条规定：“对于损害身体的完整，健康自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。”这些看似简单的规定，却对国家侵权的精神损害赔偿问题在实践中的合理解决起着非常重要的作用。
3、在民法中确立精神损害的国家赔偿
有些国家赔偿的范围，是根据相应的专门文件和民法典的内容确定。最为典型的是俄罗斯。俄罗斯通过援引民法典规定“保护公民和法人的荣誉、尊严和商业信誉。其荣誉尊严和商业信誉受到损害的公民和法人，有权要求辟谣的同时，要求赔偿因谣言流传造成的损失和精神损害”来确立国家侵权的精神损害赔偿。
4、在判例中确立
在法国，国家侵权的精神损害赔偿制度主要不是通过成文法确立，而是通过权限争议法院和行政法院的判例累积形成的。“法国民事法院对精神损害的赔偿，采取宽大态度，而行政法院最初只对金钱计算的物质损害，判决行政主体赔偿。精神损害，例如对名誉、感情等的侵害，不能用金钱计算，行政主体不负赔偿责任”。1961年法国司法判例首次确认了感情损害的赔偿。1961年11月法国法院对勒迪斯昂案的判决首开法国国家侵权精神损害赔偿之先河。该案一名叫勒迪斯昂的男子及其七岁的儿子被某行政机关的卡车撞死，其妻以本人和三个未成年孩子的监护人名义要求物质损失和精神损害赔偿，对其直接物质损失如丧葬费等当然予以赔偿。对其提出的精神赔偿请求，法国最高行政法院采纳了政府专员厄曼的意见，判决该行政机关付给勒迪斯昂妻子精神损害赔偿费一千法郎，这为后来精神损害赔偿奠定了立法的依据。自此以后，法国逐步确认了引起巨大的精神痛苦、破坏个人尊严、破坏宗教信仰、毁损公司信誉、伤害身体健康、美观损害等的国家赔偿，从而形成了精神损害国家赔偿制度。
(二)国家侵权精神损害赔偿在中国的发展历程
中国由于受长期的封建专制主义的影响，民主意识相当淡薄。在中华民国之前，从文献上基本找不、到涉及国家赔偿的规定，更无所谓精神损害赔偿的问题。中华民国时期，国家赔偿制度是由国民党政府通过宪法和特别法确立的，但在当时，这些规定在实际的操作中并未起到实质性的作用。中国最早关于国家赔偿的规定出现于1934年的宪法草案，该草案第26条规定：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求损害赔偿。”可以推知其中的民事责任并未包括精神赔偿。
新中国成立后，国家的一切权力属于人民，这为建立国家赔偿制度奠定了坚实的政治基础。新中国最早关于国家赔偿的规定见诸于1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第20条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失，并得保留对港务局之起诉权。”1954年宪法第97条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”但是，由于当时中国的侵权理论受苏联样式的影响，在赔偿范围上仍以物质损害为准，并未肯定精神损害赔偿。在文化大革命中，这些规定更是成为一纸空文。现行1982年宪法重申了国家赔偿原则，宪法第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这为中国国家赔偿制度的建立提供了宪法依据。该条规定并未对公民权利这一概念作明确界定。因此，根据法律解释学和宪法的精神可以推知该条规定的赔偿范围应该是包含了精神损害的。
1986年颁布的《民法通则》对中国的国家赔偿制度具有指示性的作用。该法第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”对于这两条，理论界普遍认为包括精神损害赔偿在内，而实务中亦被援用为国家侵权精神损害赔偿的法律依据。
1994年5月12日国家赔偿法的颁布标志着中国全面确立了国家赔偿制度。国家赔偿法第27条对侵犯公民生命健康权的赔偿金作了规定：造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的
无劳动能力的人，还应当支付生活费。对于死亡赔偿金的性质，学界向来存有争议。不少学者将死亡赔偿金的请求权基础定格为精神损害赔偿，“在侵害生命权的场合存在双重受害人，一重受害人是生命权丧失之人，另一重受害人就是因救治、丧葬受害人而受到财产损害和精神损害的死者的近亲属。死者的近亲属是因为侵害生命权的事实直接取得赔偿请求权，而不是由于继承而取得这种请求权”。死者既然不再是权利主体就无需进行救济，近亲属依其与受害人之间的亲属关系直接享有精神损害赔偿请求权。另有学者认为“加害人的赔偿义务不因被害人的死亡而消灭，所以被害人得受赔偿的地位，当然由其继承人继承”。死亡赔偿金是对死者本身的救济，近亲属仅仅是从被害人处继承了死者的损害赔偿请求权，而不是依据受害人近亲属的精神损害为基础。
笔者认为死亡赔偿金很显然并不是对受害人物质损失的一种直接赔偿，这种赔偿金一方面是补偿死者家属的生活费用，但其更深层次的作用是对死者家属的一种精神抚慰。此外，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第9条明确将死亡赔偿金确立为精神抚慰的重要方式，那么从法律适用和法律理解的统一性原理出发，参照最高人民法院的上述司法解释的精神，原则上应当将国家赔偿法第27条规定的死亡赔偿金认定为精神损害国家赔偿的方式之一。但就目前司法实践来看，在审判实践中，对于案件当事人提出的精神损害赔偿金的请求，法院往往以缺乏法律依据为由予以驳回。这些学理上的争论和司法实践表明了国家精神损害赔偿责任制度在中国还未真正确立。
二、国家侵权精神损害赔偿制度构建之逻辑基点
(一)人权理论
所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利，是人之所以为人的权利。“在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众”。人权的实体内容大致包括三类：一是生存权利和人身人格权利；二是政治权利和自由；三是经济、社会和文化权利。国家侵权造成受害人的精神痛苦本质上是对人权的侵害，它既可能由侵害主体的产权而产生，又可因侵害人身权而产生。国家权力在运作过程中不可避免可能对民众产生侵害，仅此无可争议，它并不是弗里德里希所说的对人权的实质“干预”或否认，问题在于对国家权力造成公民精神损害后的责任观点。精神损害赔偿的前提是人权，当公民的精神权益受到损害而得不到必要的物质补偿时，从本质上看，即为对人权之否定，“由于人权是普遍的并且在道德上永远不可剥夺的。所以，否认某些人类成员享有人权就必然是错误的。依循并且凭靠这种否认的制度和管理在实际上永远是对人权的侵犯”。人格权是处于法律独立状态下的自然人所具有的精神权利和物质权利的集合，是“人之为人”的自然权利、基本权利，是人享有其他权利之根本。在主体的生命、健康、身体、名誉等受到侵害时，主体所承受的严重精神损害，是对主体“人之为人”的基本状态的严重破坏，是比之财产损失对主体影响更为巨大的损害。例如国家机关执法人员动用国家机器侵犯公民人身权利，对其所造成的精神损害，远大于身体和财产上的损害。从这个意义上讲，给予主体精神损害的充分赔偿，比之对财产损害给予赔偿，对主体更具有积极的意义。保护人权是民主国家的基本目的和任务之一，人格权是人权的重要内容，因此，国家侵权的精神损害赔偿是民主国家人权保护的当然内容。
(二)平等理念：国家与人民的权利义务关系
法律面前人人平等是法治国家的一项基本原则，中国宪法也明确了这一原则。现代法治国家从某种意义上说应属于公法人的范畴，它也是一种权利义务主体。随着社会的迅速发展，国家对经济和社会事务的干预不断加强，国家对人民权利的侵害已经不亚于私人之间的侵害。然而人民在遭受国家的侵害下往往得不到应有的救济。这与法律面前人人平等的原则不符。国家和人民之间不是一种权力与服从的关系，而是一种法律上的权利义务关系。国家不是一种超然于社会之上、享有特权的某种神圣的东西，而是一个为社会公共利益，为人民服务的公法人，它具有权利能力与行为能力，是法律上权利义务的主体，当其侵害人民权利时应像其他法人组织一样对人民承担相应的责任，而不是应有什么不同。“国家不应把全部义务强加在公民身上。然而尽管义务并不是实施强制性的一个充分条件，它却是实施强制性的一个必要条件。在某种特殊情况下，国家有正当理由强制那些没有义务服从的人，但是，如果总的来说法律并不是真正义务的一种渊源，那么任何一种强制执法总政策不可能被证明为正当”。民主国家不可将本归属于自己的责任强加于他人，当公民人格权受到其他公民和组织的侵害时，就其所受严重精神损害，国家有责任使其得到赔偿，而当公民的人格权受到国家本身的侵害时，就其所受严重精神损害，国家当然更有责任予以赔偿。此外，实行国家侵权的精神损害赔偿，有利于规范国家机关及其工作人员行为和限制其滥用权力，实现社会公平正义，规范国家管理行为。
(三)实践基础
在中国社会经济经过近30年的持续发展后，已经拥有了相当的财政条件。现在看来，在20世纪90年代初制定国家赔偿法时，立法者对国家可能承担的国家赔偿责任以及相应的经济承受能力的预计，显然与后来的现实相距甚远。一些地方的国家赔偿基金，几年来基本没动。例如，内蒙古财政部门一项称为国家赔偿金的专用基金，数额高达几百万元，自设立6年以来备受冷落，仅有一家单位申请；深圳市1995年准备了一笔5000万元的国家赔偿金，专门为国家机关打输官司做赔偿之用，但至今就没有哪个机关动用过这5 000万元中的一分钱。再加之近几年中国财政能力有较大辐度的增长，国家承担精神损害赔偿责任不会给国家造成过重的财政负担。
法定代表人：曹XX，职务：董事长兼总经理。
答辩人因机动车交通事故责任纠纷一案，案号：(xxxx)阳东法民一重字第5号，答辩如下：
一、原告不能证明麦X豪、麦X衬与答辩人存在劳动关系，故其要求答辩人在本案中承担赔偿责任无事实和法律依据。
(一)答辩人在实际施工中没有继续聘请麦X豪、麦X衬，双方不存在劳动或者雇佣关系。在供电局发包的工程中，供电局因害怕承担工程的相关责任，特别是事故责任，一律要求施工方的施工人员的姓名要在供电局备案;而且施工人员必须购买保险，以最大限度防止自己因工程事故而承担相关的法律责任。而从阳江供电局出具给阳江中院的复函可见，答辩人虽然在施工合同中将麦X豪、麦X衬报送给供电局，但在开工报审资料中，因答辩人没有继续聘请该两人，因此在开工资料中没有将该两人报送给供电局。这证明答辩人开工后，答辩人并没有聘请该两人。
供电施工工程是相对高危行业，事故较多发。既然答辩人必须为工人购买保险，如果答辩人在开工后继续聘用麦X豪、麦X衬，从常理上看，答辩人没有理由不为该两人购买保险。从答辩人没有为麦X豪、麦X衬购买保险反过来证明答辩人与麦X豪、麦X衬不存在劳动或者雇佣关系。
(二)从麦X豪、麦X衬的行为可证明其与答辩人不存在劳动或者雇佣关系。
1、从麦X豪、麦X衬自己支付医药费给范X，证明该两人不是履行职务行为过程中导致事故发生。如果麦X豪、麦X衬与答辩人存在劳动或者雇佣关系，该两人是履行职务行为，则麦X豪、麦X衬肯定会在事故发生后叫答辩人派员处理事故;而在范X住院期间，麦X豪、麦X衬肯定让范X及其家人向答辩人索取医疗费，而不会自掏腰包，自己支付范X的医药费。
2、从麦X豪、麦X衬不知道是答辩人承包大八镇珠环电力工程可证明双方不存在劳动或者雇佣关系。如果麦X豪、麦X衬与答辩人存在劳动或者雇佣关系，则该两人肯定知道是答辩人承包大八镇珠环电力工程。但从本案审理经过可知，在本案二审阳江市供电局函复前，涉案相关人员均不知道是答辩人承包大八镇珠环电力工程。如果双方存在劳动或者雇佣关系，那么麦X豪、麦X衬甚至范X等，肯定知道答辩人的.名称，并且在诉讼一开始就会列答辩人为被告。
3、麦X豪用自己的车辆为答辩人工作不符合常理。答辩人自己有车辆，无需用麦X豪的车辆。故麦X豪开自己的车辆，极可能是处理自己的事务，而不是履行职务中。
4、如果事故发生时，麦X豪是履行职务，范X是在工作中(含上班途中)受伤，那么麦X豪、麦X衬以及其所谓的工友肯定会通知答辩人派人处理事故。但从整个事件含本案二审诉讼过程中，均未见麦X豪、麦X衬要求答辩人承担赔偿责任，这证明双方不存在劳动或者雇佣关系。
(三)从举证责任上看，麦X豪、麦X衬不能证明自己是受聘于答辩人，是履行职务过程中导致范X死亡，应当承担举证不能责任，请法庭判决维持本案原一审判决，由麦X豪、麦X衬承担赔偿责任。
二、范X许、范X妹不能证明范X与答辩人存在劳动或者雇佣关系，故其要求答辩人对范X的死亡承担赔偿责任无事实和法律依据。
1、从阳江市供电局的函复可证明，范X与答辩人不存在劳动或者雇佣关系。
2、从范X及他家人的行为可证明双方不存在劳动或者雇佣关系。
1如果范X与答辩人存在劳动或者雇佣关系，则其家人肯定会向答辩人索要医疗费。但时至今日，只见麦X豪、麦X衬方支付医疗费给原告方，未见原告方提供任何证据证明他们曾要求答辩人支付医疗费，这反过来证明双方不存在劳动或者雇佣关系。
2原告甚至包括范X的所谓工友不知道是答辩人的名称，甚至不知道是答辩人承包大八镇珠环电力工程，这证明双方不存在劳动或者雇佣关系。
3、原告不能证明范X与答辩人存在劳动或者雇佣关系，应当承担举证不能责任，请法庭驳回其诉讼请求。
4、按照原告所主张的事实，那么原告应当按工伤的相关程序处理本案，请法庭驳回原告起诉。
三、即使麦X豪、麦X衬是答辩人员工，但麦X豪、麦X衬不能证明是自己因履行职务搭乘范X而导致事故发生，不能排除是麦X豪因个人行为搭乘范X而导致事故发生。在本案中，无论是原告还是麦X豪、麦X衬，均不能证明麦X豪开自己的车辆是履行职务，是受答辩人指派或者履行职务过程中导致范X受伤的。而且现有证据证明范X并非答辩人的员工，不能排除麦X豪搭乘范X是个人行为。因原告和麦X豪、麦X衬均不能证明麦X豪致使范X受伤是履行职务行为，根据法律关于举证责任的相关规定，应当由原告承担举证不能的法律后果，请法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。
此致
阳江市阳东区人民法院
委托代理人田发园，广东尚智和律师事务所律师，地址:东莞市城区旗峰路中侨大厦A栋25层，联系电话:18680063648。
被答辩人:上海制球联合公司，地址:上海市浦东新区耀华路215号2号楼202室，法定代表人:XXX。
职务:总经理
因被答辩人诉我方商标侵权纠纷一案，提出答辩如下:
一、原告起诉的被告主体不明确，答辩人不属于原告起诉的被告主体。
原告应起诉生产方或销售方。
东莞市XXX有限公司属东莞市XXX总公司的商位租赁XX公司)于20xx年X月X日在东莞市设立，由X与XX及另外一人共三人合资经营，租赁东莞市XXX总公司的商位。
其中，X占60%股权。
201X年X月X日X将股权转让给XX。
这样XX就变更成为法定代表人。
此前由X代表X与XX签订了一年的精品文体专柜租赁合同，由XX经营精品文体。
在经营期间合同第7条明确规定，XX经销的商品必须符合产品质量法和知识产权法，因商品质量等问题造成的一切经济损失由XX承担。
二、答辩人不是销售方，只是转租方，并且与销售方只存在租金的收款关系。
如果销售方存在侵权情形，应由销售方承担侵权责任。
20xx年9月XX日原告方代理人特意从XX精品文体专柜购置篮球一个，并进行了公证保全。
答辩人认为，其实原告方如果发现精品文体专柜销售了假冒商品，完全可以投诉到相关工商部门依法处理。
作为答辩人完全没有能力来判断也没有法定义务知道本案涉讼的篮球侵犯了原告的商标权。
XX开具的销售小票也是XX百货的，虽然发票属于XX，但那是为了便于统一税金管理和租金收取的需要。
三、答辩人对销售方经营涉案商品并不知情。
销售方称其商品有合法来源，其拒不提供相关票据。
答辩人在合同期满后才被告之涉案侵权。
事后多次找销售方协商，销售方称其商品有合法来源渠道，经过正规合法的途径购进，有进货存根可以证明，但其拒不提供相关票据。
并说合同期已满，不需要承担相关责任。
根据商标法第五十六条规定 “……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。” 由此可知，答辩人没有侵犯被答辩人商标权的故意，无需承担任何侵权责任。
答辩人租赁房屋，再转租给第三方，现只找答辩人，答辩人不是销售方也是无辜者。
答辩人目前承租房屋还处于亏损阶段。
四、不能证明涉案商标构成侵权，涉案球类的图案是否为假冒商标，没有权威机构予以认定。
至于涉案球类的图案即“火车及图”、“优能及图”是否为假冒商标，原告只有自己单方证明于法无据。
因此不能证明涉案商标构成侵权。
五、被答辩人诉请答辩人赔偿经济损失5万元人民币，更是于法无据，不能成立。
早在被答辩人提起诉讼之前的20xx年11月XX日，销售方就已经期满走人，而且其销售的篮球仅为人民币98元，远未给被答辩人造成其所诉称的经济损失。
况且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定“ 当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”被答辩人开口即要求答辩人赔偿五万元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，有恶意诉讼之嫌。
五万元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到法院的支持。
综上，答辩人不应承担赔偿责任，恳请贵院依法驳回“原告要求答辩人承担赔偿责任”的诉讼请求。
此致
东莞市第一人民法院
答辩人:东莞市XXX有限公司
代理人:田发园律师
民事答辩状
答辩人：李双龙
被答辩人：谭顺辉
答辩人李双龙因财产保全错误赔偿纠纷一案，现针对被答辩人的起诉提出如下答辩：
一、答辩人申请对自己的财产而不是对被答辩人的财产进行保全，答辩人申请保全自己财产不受损失没有错误。因为按双方约定林木所有权转移的前提是受让方一次性付清转让款，但受让方并没有一次付清转让款，所有林木的所有权仍然属于李双龙。答辩人因对方违约而起诉并要求保护自己的林木不被对方恶意盗伐，主观上没有任何过错。
二、被答辩人的损失并不存在。所诉支付灵川县华城胶合板厂6万元违约金属于间接损失且没有合同依据;所诉支付看守林场工人工资1.8万元并不属于因查封而产生的额外支出，因为不管是否查封林场均得雇人看护;所诉支付1.8万元砍伐工人违约金更不符合法律规定，因为伐木合同是以劳动成果来结算报酬的属于承揽合同性质，依法定作人随时可以解除承揽合同，如造成承揽方损失的则赔偿损失，不存在违约金问题。
三、即使存在损失，也是被答辩人没有采取任何补救措施放任损失扩大及自身自愿赠付所致，与答辩人的行为没有必然的因果关系。
综上所述，答辩人认为被答辩人的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
此致
灵川县人民法院
答辩人：
二00九年十月十九日
代 理 词(李双龙与谭顺辉财产保全案)
审判长、审判员：
受本案被告李双龙的委托作为其诉讼代理人，现提出如下代理意见：
一、本案作为适用一审普通程序审理的民事案件，原告没有在人民法院指定的期限内提供证据证明其主张的基础事实。作为代理人本人于10月26日到法庭查阅案卷时发现原告除了在立案时提交了一份桂林市中级人民法院桂市民终字2219号民事判决书复印件外，没有再提交任何证据材料。经询问法庭书记员及查阅法院送达回证得知原告已签收了法院送达的《灵川县人民法院举证通知书》并已超过了法院指定的30天内举证的期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，视为原告放弃了举证权利，对于原告逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，由此产生的不利后果应由原告自行承担。原告在曾经起诉过并且经过开庭审理不能代替本次的开庭审理，毕竟本案不是重审案件及中止诉讼后恢复审理的案件，而是适用普通程序审理的一审民事案件。
二、由于财产保全系对他人财产使用权和处分权的限制，对于被采取保全措施的财产，权利人不能充分、完整地行使使用和处分方面的权能。因而，如果财产保全申请错误，造成不当限制他人对其财产的使用和处分，申请人则违反了诸如民法通则等保护他人所有权的法律。民法理论上将这种违反保护他人之法律造成损害的行为定性为侵权行为。事实上，民事诉讼法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭的损失。”，也是将申请财产保全错误这种损害责任归于一种过错责任。据此，申请财产保全错误，在法律关系性质上应归属于民事侵权行为，申请人对此应承担一种民事侵权责任。由此可见，认定申请财产保全是否错误，申请人是否应承担民事责任，则应当分析是否同时具备民事侵权行为的构成要件，即加害行为、损害结果、损害结果与加害行为之间存在因果关系以及申请人具有主观过错。具体到本案,本代理人认为：
(一)申请人主观上没有过错。原告诉称被告是恶意诉讼、恶意保全林木的观点是不能成立的。本案当事人双方存在一个基础诉讼，即发生于的其他林木转让合同纠纷。在该案中，由于被告没有按双方合同约定一次性将林木转让款付清(因按原告在原审中的陈述他是分四次在不同的日期支付了26万元给被告，尚欠被告2万元未付清)，被告基于其违约行为起诉要求终止合同是正当的，是法律上的正当权利。申请人系基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定被告是恶意诉讼或者滥用诉权。被告并非明知或非因重大过失而不知诉讼请求得不到法院支持，基于该诉讼请求而申请财产保全的目的是为了保障自己的权利，并没有恶意保全的目的，从而也不构成侵权。被申请人即使因财产保全而受有损失，申请人也不承担责任。而且按双方约定林木所有权转移的前提是受让方一次性付清转让款，但受让方并没有一次付清转让款，所有林木的所有权仍然属于被告。被告申请保全的对象是自己的财产而不是原告的财产，被告主观上没有过错。即便林木所有权已转移给原告，由于合同具有相对性，作为第三人的被告很难了解原告已与灵川县华城胶合板厂签订木材供应合同的事实，因此被告也没有侵害原告合同利益的故意。
(二)、原告的损失即损害结果并不存在。首先，所诉支付灵川县华城胶合板厂6万元违约金属于间接损失且没有合同依据。因为原告与该厂签订的《松原木购销合同》中只有定金条款而没有违约金条款，该合同第八条件也只是约定“如一方违约造成对方损失的，应当赔偿对方的损失。”因此根据《合同法》第114条规定在没有合同约定的情况下不存在违约金的赔偿问题，原告起诉要求赔偿违约金的损失并不存在;其次，所诉支付看守林场工人工资1.8万元并不属于因查封而产生的额外支出，因为不管是否查封林场均得雇人看护，因此不属于原告的损失;第三，所诉支付1.8万元砍伐工人违约金更不符合法律规定，因为伐木合同中约定承包砍伐的单价为松彬原木100元/m柴火每吨60元说明双方是以劳动成果来结算报酬的，属于承揽合同性质，根据《合同法》第268条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，双方签订的砍伐林木合同作为承揽合同，定作方不用找任何理由可随时解除合同，如造成对方损失就赔偿损失，不存在违约问题，因此也就谈不上支付违约金。本案原告由于自己的失误向他人支付违反法律规定的所谓违约金，相当于原告的一种赠与和施舍，不属于必然发生的`损失。
(三)、即使存在损失，也是原告没有采取任何补救措施放任损失扩大及自身自愿赠付所致，与被告的保全行为没有必然的因果关系。首先，如前所述，原告分别向华城胶合板厂及向伐木工人支付的违约金6万元和1.8万元，依法均不是必然发生的损失，在对方没有向法院起诉确定其支付的情况下原告不但不加以抗辩反而擅自支付，就算造成了损失也与被告无关。其次，根据《民事诉讼法》第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。作为购销合同当事人，在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其对华城胶合板厂违约。第三，被告申请保全的行为，只是原告对华城胶合板厂违约的条件而非原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同结果，其行为对原告的违约只是提供了一般条件，而非必要条件，也不是充分条件，因而不构成相当因果关系。现代理人提供最高人民法院主办的中国法院网案件点评栏目发表于209月10日的《申请财产保全发生错误是否必然承担侵权责任?》这一典型案例，与本案事实情节基本相似，供法庭办案参考。
综上所述，本代理人认为作为财产保全错误赔偿对方损失案件，一般情况下所发生的损失必然经过司法机关以发生法律效力的法律文书给予确认才能认定，因为合同当事人双方协商赔偿问题如果不涉及第三人利益则双方认可就行，如果涉及到第三人利益即所谓损失最终要由第三人承担则应当由法院或者仲裁机关进行处理，否则合同当事人双方的协商结果则有可能因恶意串通而损害第三人的利益而无效。而且从本案来说，原告方在与华城厂的购销合同的标的物被法院查封时，仍然可以通过组织其他货源来履行合同，毕竟本案木材是种类物并不是特定物。也可以提供相应担保要求法院解除查封，更可以请求法院给予活封，要求查封期间给予伐木销售履行合同将林木款交由法院保全等均可避免损失的形成和扩大，但原告都没有采取以上任何一种救济手段，可以说造成违约或者损失均是其自身原因，与被告的申请保全行为没有必然的因果关系。原告起诉要求被告赔偿所谓损失理由并不充分，建议法院驳回其诉讼请求。
被告诉讼代理人：
(一) 否定论者
国内外很多学者、专家认为婚姻家庭领地更多体现人身关系和家庭伦理关系, 大部分是依靠情感和道德去维系和调整的。如果硬将法律塞进这种婚内家庭关系中, 就会使有感情、放松及自由的私人空间, 变成了拘束的、“你防我、我防你”的陌生空间, 不利于家庭伦理以及和谐家庭的建设。法律的适用范围越大, 越可能导致一个家庭的破碎。夫妻之间小打小闹本来就是常事, 可能只是一件很小的事情, 但是法律的介入往往会使得家庭矛盾激化, 演变成离婚案件。比如德国、荷兰这些国家就规定法院不予受理婚内侵权损害赔偿案件。
(二) 肯定论者
我国《婚姻法解释 (一) 》第二十九条规定, 在婚姻关系存续期间, 当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的, 人民法院不予支持。这个条款制定的时间是2001年, 该条款已经不能完全适应不断发展的家庭婚姻关系了。近几年我国的婚内侵权案件屡发不止, 但是很多家庭的弱势群体基于子女、家庭利益以及生活等各方面的思量, 他们并不想离婚, 只是想尽自己的能力挽回整个家庭。但是我们现在婚姻法的规定却不能使他们得到相应的救助, 弱势群体只能要么选择忍受、要么离婚, 导致我国的离婚率不断上升。国外很多立法实践规定只要婚内侵权符合一般侵权的构成要件, 被侵权一方就可以提出诉讼请求获得相应救济, 比如英国、意大利等国家。
通过研究现实生活中的案例, 笔者更加支持肯定论者的观点, 不可否认, 婚姻家庭关系更多体现身份伦理关系, 但是婚内侵权案件往往侵犯生命权、健康权, 这些权利并不依附于婚姻家庭中任何一方的权利而存在。如果当这些基本权利都得不到救济, 那处于弱势的家庭一方就会变成法律保护的“边缘人”, 他们的处境十分令人担忧。
二、构建婚内侵权损害赔偿制度之依据
(一) 法学理论分析
1. 法理论证请求婚内损害赔偿权利之来源。
整个社会的自然状态是“一种完整无缺的自由状态”, 为了保护这种自由状态, 人们通过契约的方式将部分权利让渡出来, 由公意来维护和保障每个人的人身和财富。但是让渡出来的权利中并不包含基本人权, 基本人权是人之为人的自然权利, 英国的洛克说人权是“一切人都具有自我照顾和自谋生存的权利”。所以私个体有保护自己人身健康和安全的权利。法理说“人总是理性的”, 但是人是社会的产物, 总逃不出感性层面。很多家庭的侵权事件往往是感性冲破了理性, 一时冲动引起的。即使是一时冲动, 但是该行为对一个人的伤害还是现实存在的, 总不能因为是婚姻家庭的一方, 其权利相对于侵权法规定的一般权利就“缩水”了吧。
2. 夫妻之间具有独立的人格, 任何一方不因配偶身份而丧失向对方的索赔权。
建国后, 我国《民法通则》明确规定“平等原则”, 婚姻法作为民法分支, 也实行男女平等原则, 否认夫妻一体主义, 坚持夫妻别体制。夫妻任何一方都有基于自身权利和社会地位以及影响力获得相应的人格和人身关系, 而不是依附于另一方。虽然为了司法实践需要, 往往会以婚姻家庭为单位, 但是夫妻双方都是独立的个体, 各自的应有权利是夫或者妻个人独自享有, 特别是涉及人身的权利。
3. 行为与法律后果相统一。
我国《婚姻法》并没有规定“婚内损害豁免原则”, 即不否认婚内侵权损害赔偿责任。最高人民法院关于人身和精神损害赔偿的相关规定, 并没有排除夫妻之间损害赔偿。如果婚姻家庭中一方实施了侵权损害行为, 那么他是基于什么原则可以不用承担该侵权行为带来的后果?在现行法律中暂时找不到相应依据。只要一方实施了侵权行为, 达到违法行为的构成标准, 就应当按照侵权法规定予以相应处罚。否则, 婚姻关系反而成为了一方虐待和侵害另一方的“保护伞”。
4. 婚姻法立法目的是维护稳定的婚姻家庭伦理秩序, 保障和谐的婚姻家庭关系。
当婚姻家庭中的弱势一方面对侵权行为, 只能采取忍受和离婚的途径, 这样更加不利于婚姻家庭的稳定。并且, 如果不对侵害方予以相应的惩罚, 反而会助长这种婚内侵权的现象。如果建立婚内损害赔偿制度一方面可以告诫侵权行为一方, 赋予其悔过自新的机会, 另一方面使得受侵害一方通过请求损害赔偿获得救济, 夫妻双方重新理性地思考婚姻家庭关系, 更加有利于家庭和谐、稳定。
(二) 社会现实需要
在现实社会中, 妇女地位日益提高, 夫妻平等已经从法律上的平等走向事实上的平等。很多反对者认为婚内损害赔偿制度施行的前提是夫妻之间有独立的分别可执行财产。实践中, 很多“80后”“90后”的小夫妻实行财产AA制, 每个人都有自己的私人财产, 互不干涉私生活。这些夫妻之间是感情在维系生活, 并不是传统的依赖性在维系。如果他们闹矛盾, 又得不到救济, 很有可能会意气用事选择离婚。在夫妻协议财产独立的家庭, 弱势一方因为社会地位不高, 收入较低, 当其被侵权时, 没有足够的个人资金来医治身体、精神病痛或者因为琐事而生疾病时, 弱势一方就不得不选择离婚来获得相应赔偿资金从而得到医疗。如果出现上述情况, 那么弱势群体得不到救济就是破坏婚姻家庭的“杀手锏”。
实践中, 婚内侵权事件屡发不止, 司法机关处理纠纷时进退两难。《婚姻法解释 (一) 》第二十九条规定夫妻双方不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第四十六条提起损害赔偿请求, 不予支持。本身该条款的规定就存在歧义, 单独依据《婚姻法》第四十六条损害赔偿请求的不予支持, 那如果依据《民法通则》第106条的过错原则侵害他人权利进行诉讼, 那么人民法院是否受理?而且我国《婚姻法》并没有确定“婚内侵权免责原则”, 法院自动通过解释将“婚内侵权损害赔偿案件”排除在法院受理之外, 是否存在法官通过造法来免除职责之嫌。近几年来, 我国很多离婚案件的缘由就是配偶一方的侵权行为。一般严重的侵权事件由刑法来规制, 但是对于一般的侵权行为没有相应的惩罚措施。如果一般的婚内侵权行为尚未导致夫妻感情确已破裂的程度, 仅仅希望通过一般的婚内损害赔偿使得另一方得到惩罚、警戒, 同时补偿自己的损失。笔者认为建立这样的制度是合情合理的, 有利于避免仓促离婚, 维持家庭稳定。
三、婚内损害赔偿制度之构建
(一) 婚内侵权之认定
婚内侵权指在合法的婚姻关系存续期间, 夫妻一方以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定, 实施了侵害配偶人身权或以此为基础的财产权的过错行为。
笔者认为婚内侵权行为的范围不能等同于《民法通则》规定的一般侵权损害赔偿的范围, 配偶任何一方必然享有一般的侵权损害请求权, 如果重复规定和保护就丧失了保护婚姻家庭关系的意义, 所以应当将婚内侵权损害赔偿的“侵权”概念限缩。首先应当确定实施侵权行为配偶一方的主观方面必须是恶意或者存在重大过失。其次笔者认为婚内侵权可以分为以下几类:一、利用婚姻关系, 侵犯配偶一方的财产权利, 擅自处分一方财产或者共同财产使对方造成严重损害。二、无视配偶之间的忠实义务, 一方与他人“通奸”或者“包二奶”等行为。三、损害配偶一方人身健康和安全的行为, 暴力对待一方或者其他同等方式隐瞒传染性疾病以及强迫处于生理期或者其他状态下不能履行夫妻人道的一方履行夫妻义务的行为。四、限制配偶一方人身自由的行为, 限制或者干涉一方参与社会工作或者相关正常活动。五、侵犯另一方的生育权, 未征得另一方同意的同意, 擅自进行节育、堕胎以及强迫生育。六、其他严重侵害配偶一方合法权益或者损害社会善良风俗的行为。
(二) 婚内侵权主体范围适当扩大
笔者认为婚内侵权主体的范围不能仅仅限于夫妻之间, 应当扩大。正如上述进行的分类, 可知配偶双方之间的权利义务关系往往会涉及到第三人, 但是应当区分善意第三人还是恶意第三人。如果恶意第三人明知该人已经有婚姻关系的存在, 仍然与其“通奸”或者维持某种不正当关系, 该恶意第三人与夫妻一方均需向被侵权方承担侵权责任。笔者认为如果这样规定可能在现实生活中举证比较困难, 但是对于维持家庭关系的稳定必然能起到很大的作用。
(三) 建立婚内损害赔偿制度将会出现的主要问题
1. 与夫妻共同财产制的矛盾。
很多反对者的一个强有力观点就是夫妻之间建立损害赔偿制度就是多此一举, “左口袋进, 有口袋出”, 浪费司法资源, 没有任何意义。根据《婚姻法》的规定, 我国现行的夫妻财产制为以下三种:夫妻共同财产制、夫妻约定财产制、个人特定财产制。后两种制度完全适合实行婚内损害赔偿的相关规定, 但是夫妻共同财产制并不是建立婚内损害赔偿无法逾越的鸿沟。很多国家在婚姻家庭立法中都建立了夫妻“非常财产制”的相关规定, 当发生特别情况时, 改变原来法定或约定的共同财产为分别财产。该项制度作为在不解除夫妻关系的前提下, 对普通财产制度的一种变通。
2. 与离婚损害赔偿的竞合。
离婚损害赔偿是指在婚姻关系存续期间, 夫妻一方有法定过错行为导致离婚的, 无过错方有权要求过错方以个人财产给予经济赔偿的法律制度。2001年的《婚姻法》设立了“离婚损害赔偿制度”。如果建立婚内损害赔偿制度就会出现一方既可以行使请求婚内损害赔偿的权利, 又可以行使请求离婚损害赔偿的请求, 同一事件中权利人可以行使两个权利的情形。我国《婚姻法》否认婚姻关系契约说, 所以离婚损害赔偿责任属于侵权责任, 而不是违约责任, 那么这两个请求权的竞合构成了损害赔偿请求权的法条竞合。请求权本来就是一种权利, 对于权利来说, 则当事人有权选择行使或者放弃, 所以笔者更倾向于由当事人选择其中一个请求权行使, 使得其自身的权益得到保障。
结语
毋庸置疑, 法律具有滞后性, 但是当我们已经意识到现行法已不能满足社会上频繁出现的婚内侵权事件时时, 法律就应当变通或者另行规定, 而不能一成不变, 成为一个开放的漏洞。婚姻本来是对夫妻双方的一种保护制度, 但是目前我国没有规定婚内损害赔偿制度, 使得婚姻的存在成为了家庭暴力以及和侵权行为的“保护伞”、“避风港”, 这显然是违背了婚姻家庭制度的初衷。笔者坚信, 建立婚姻损害赔偿制度是历史的必然, 只是时机是否成熟的问题, 希望我国早日完善婚姻立法, 建立婚内损害赔偿制度, 切实保障婚姻关系中弱势群体的权益。
参考文献
[1]郭婧.常见婚姻家庭纠纷法官解答.中国法制出版社, 2010.10
[2]常素巧.婚姻家庭法实施中的疑难问题.中国人民大学出版社, 2009.7
[3]杨遂全.婚姻家庭法新论.北京法律出版社, 2003
[4]张俊浩.民法学原理.中国政法大学出版社, 2000
关键词：知识产权；侵权损害；缺陷
从近些年我国的知识产权纠纷案件的数量来看，呈现出了上升的趋势，在一些知识产权侵害赔偿的问题上也日益凸显。对于知识产权的权利人以及侵权人和法官来说，知识产权侵权损害赔偿问题是至关重要的，通过加强对知识产权侵权损害赔偿的理论研究，就对实际的法律完善有着实质性意义。
一、知识产权侵权损害赔偿涵义及原则分析
1.知识产权侵权损害赔偿涵义分析
从知识产权的定义层面来看，主要是创造性智力劳动成果与识别性工商业显著标记根据法律所享有的排他性权利。对于知识产权而言其在财产性以及人身性的特殊民事权利都具备，其在民事权利的性质层面就决定了在受侵害時损害赔偿对民事侵权赔偿中的一些规定也是适应的。知识产权侵权损害赔偿是权利人和侵权人间的权利义务关系，也是重要的知识产权法律制度，是法律所规定的具体民事责任形式[1]。在知识产权损害赔偿方面也有着比较突出的特征体现，主要就是被侵害主体的特殊性，被侵害客体有着时间性和地域性的特征，侵害财产权以及人身权赔偿特殊性有着不同，再有是在赔偿额的确定方面也有着特殊性。
2.知识产权侵权损害赔偿原则分析
对知识产权侵权损害赔偿实施中也要能够遵循相应的原则，损害赔偿的原则和侵权责任规则原则两者有着不同，后者是在行为发生后进行对侵权人是否承担侵权责任进行确定，知识产权损害赔偿的原则对知识产权侵权损害事实以及侵权损害赔偿责任范围认定有着影响。从具体的赔偿原则内容上来看，其中的全部赔偿原则是比较基本的赔偿原则，在这一原则下要求以加害人侵权行为造成的财产损害范围作为一个标准，然后通过加害人承担责任。
再者就是法定标准的赔偿原则，在这一方面主要是知识产权法律明文规定的不法侵害知识产权所造成的损害，这就需要按照相应的赔偿损害给出具体数额。在法定标准的赔偿原则确立下就会使得审判知识产权案件的效率得到大幅提升，进而从质量上对知识产权的保护力度也要能到充分的体现[2]。还有是法庭酌定赔偿的原则，要能在对知识产权侵权损害赔偿数额确定时候能够赋予法官酌情裁量的权力，进而来满足多样化案件审判的需求，例如对受害人所受损害的后果以及主观过错等。
二、知识产权侵权损害赔偿制度缺陷及完善措施
1.知识产权侵权损害赔偿制度缺陷分析
我国的知识产权侵权损害赔偿制度方面还有着一定的不完善之处，对其概念的界定中在用词上没有得到统一。在当前几部关于知识产权法律中对侵权损害赔偿概念在用词表达上没有得到统一性，例如对赔偿权利人的叙述过程中商标法中就采用了被侵权人，而著作权法则是采用了权利人，专利法则是两者都有，这样在表述上就会造成混乱的情况。还有是对不同知识产权法律的表达在同一概念上用词没有得到完善化，由于在用语上的不同就会对立法产生影响，如在非法获利这一用词上，其中的利就是利润而不是利益，所以侵权人由于在侵权获得的除利润外的其他利益不能得到有效确定[3]。除此之外就是不同知识产权法律对侵权损害赔偿数额计算方法的适用次序的规定不统一等问题。
2.知识产权侵权损害赔偿制度完善措施
第一，对于当前我国的知识产权侵权损害赔偿制度的完善要从多方面考虑，首先要在法律以及司法解释中的法定赔偿制度规定要能先统一化，在对商标法以及专利法和著作权法等相关法律修订过程中，就要能够对侵权损害赔偿的范围以及数额计算等方面能统一化，在数额计算过程中也要能够具体化的实施，这样才能不断的将知识产权侵权损害赔偿制度更好的得以完善化。
第二，对赔偿的金额以及法院自由裁量权要能适当的加大，当前我国在知识产权侵权损害赔偿金方面，与一些发达国家相比较而言还处在相对比较低的水平，法院在具体的案件处理中的自由裁量空间好比较小，这样对权利人的利益保护就会存在着一些弱势[4]。通过机械性的运用法律就不能有效弥补权利人的损失，这样就放纵了知识产权侵权的行为，所以需要对法院的自由裁量权进行加大，对赔偿的数额确定也要合理化。
第三，知识产权侵权损害赔偿问题的制度完善还要能确立权利人对采用何种赔偿计算办法选择权，由于我国在这一制度方面的混乱性，就使得在具体的赔偿中也不能对数额的确定得到明确化，从而产生了附加的纷争。首先在对侵权损害赔偿数额进行计算过程中，要能够按照权利人由于被损害哪一集侵权人因侵权所获得的利益进行实施计算，对于没有确定的就要通过专利许可使用费倍数加以计算，倘若没有可做参考的专利许可使用费，就需要法院按照具体的情况进行对赔偿数额加以确定[5]。对这一层面问题的解决还要能够建立及完善只是产权侵权损害赔偿的评估机制，要能注重公平以及维护公共的利益等。
三、结语
总而言之，处在当前的发展阶段，我国的知识产权保护的力度也有了相应加大，在侵权损害的问题不断严重情况下，要能及时的加强知识产权侵权损害赔偿法律制度的完善，只有在这些方面得到了完善才能够进一步促进我国的知识产权法律保护的水平提升。此次主要从知识产权侵权损害赔偿的原则以及不足和完善措施上进行了理论研究，希望有助于实际的发展。
参考文献：
[1]王静.对知识产权侵权问题的研究[J].新疆经济管理干部学院学报.2014（04）
[2]田旭刚.知识产权侵权惊现新招[J].中国海关.2013（07）
[3]邹晓红.论完善我国知识产权侵权行为归责原则的立法模式[J].工业技术经济.2014（08）
[4]邓宏光.论知识产权侵权警告函[J].企业经济.2014（06）
[5]张广良.知识产权侵权案之特点[J].中国质量万里行.2013（09）
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