行政处罚民事责任（精选8篇）
一、安全生产事故行政责任追究制度：
（一）违章作业或违章指挥造成安全生产事故的；
（二）玩忽职守，违反安全生产责任制，造成安全生产事故的；
（三）发现险情，既不采取防范措施又不及时报告，而发生安全生产事故的；
（四）存在事故隐患不执行上级和安全部门限期整改的要求，造成安全生产事故的。
（五）发生事故后，不积极组织抢救；不吸取教训采取措施，致使同类安全生产事故重复发生的。
因忽视安全生产、违章指挥、违章作业、玩忽职守或者发现事故隐患、危险情况而不采取有效措施以致造成伤亡事故的施工现场管理人员，公司将按照国家有关规定给予停职、降职、撤职直至开除公司等严肃的处理，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
二、安全生产事故经济处罚的规定：
（一）缺少防护设施及存在事故隐患。
1、生产、施工设备、设施，没有安全防护设施或防护有严重缺陷者，不得安装或运行，对于公司安全生产管理部检查确定安装使用防护有严重缺陷的设备、设施的责任者和随意确定拆毁安全防护设施 1的责任者，罚款100—200元。
3、存在重大事故隐患，逾期不解决的，对工地负责人罚款300—500元。
4、存有事故隐患，虽然在接到《事故隐患通知书》后对事故进行了整改，但整改不彻底或《事故隐患回执》逾期不反馈消项的，对项目负责人罚款100—200 元。
5、对确定将有毒有害产品的生产转移，分包给无防护措施的单位，并未提供技术指导和协助解决防护措施的单位主管负责人处以200—1000 元罚款，并扣罚月工资的10—30%。
6、被罚者违反以上多项规定的，按各项规定合并处罚，由个人承担。
（二）工伤事故
1、项目发生轻伤事故，每轻伤一人次罚项目部50—500 元，事 故责任者罚当月工资10—30%。
2、项目发生重伤事故，每重伤一人次罚项目部3000—5000 元，事故责任者不论是伤者本人或他人，一律扣罚月工资的30—50%。
3、单位发生死亡事故，每死亡一人罚项目部5000—10000 元，扣罚事故责任者本人月工资100%。
4、项目部发生多人事故，按规定标准分别计算合并罚款。
5、发生事故拖延报告，隐瞒不报，谎报以及故意破坏事故 现场的责任者，罚款50—500 元，情节严重的移交司法机关依法追究 法律责任。
（三）设备事故和隐患
1、对私自拆毁安全设施造成事故隐患者，根据情节轻重对责任人处以50—500 元罚款。
2、对于发生机械设备事故的责任者处以直接经济损失1—10%罚款（不少于100 元）。
3、发生与外单位无关的交通事故，对事故责任者处以直接经济损失5—10%的罚款。
（四）火灾事故及隐患
1、火灾隐患
（1）火灾隐患要求限期整改，逾期不改者，每项按10 元处罚责任人员。
（2）重大隐患要求限期消除，逾期不改者，对责任人员处以100—500 元罚款。
（3）违反消防规定不听劝阻者，给予适当罚款。
2、火警
对于火警损失折款不足百元责任者，处以10 元罚款，并给予批评教育。
（1）对火灾损失折款100—5000 元的责任者处以直接经济损失费10%的罚款。
（2）对于经济损失5000 元以上万元以下的火灾事故的责任者，处以直接经济损失20%的罚款。
（3）对于直接经济损失在万元及万元以上的火灾事故的责任者，报公安机关依法惩处。
（4）对因不认真吸取教训，采取措施，一年内连续发生以上火灾的责任者，要加倍处罚。
（5）消防器材、设备因管理不善和挪做他用的责任者，根据情节轻重给予适当罚款，影响灭火行动造成严重后果的责任者，要严肃处理。
（6）对造成既有人身伤亡又有经济损失的事故责任者按本条有关规定合并处罚。
因不可抗拒的自然灾害而造成的事故，单位和个人免予处罚。
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1.1 行政处罚
行政处罚主要指的是拥有着行政处罚权利的行政机关部门或者是在法律法规授权之下的相关组织, 结合法定程序及权限, 针对破坏或者是违反行政法律秩序、和行政法律规范, 然而并未构成犯罪的行为, 必须依据法律规范针对处罚的法人、公民或者是相应组织采取一定的法律制裁措施。而行政处罚的程序, 是指由行政处罚法规定的, 在行政处罚实施过程中行政机关和当事人必须遵循的行为规范和制度。
1.2 行政处罚程序的作用
行政处罚程序是调整行政处罚活动的法律程序, 是行政管理法治化的一个重要的组成部分。现如今, 现代化公安行政处罚程序可谓是我国公安机关及部门根据法律开展各项工作事宜的关键保障, 其重要性不容忽视, 针对公安机关行使行政处罚权而言, 行政处罚程序可起到较为良好的规范作用;公安行政处罚程序的优化应用可实现行政效率及效益的合理提高;目前的行政处罚程序能够充分彰显以人为本的先进理念, 给予人权更多尊重及保障。
2. 行政处罚程序中所存在的相关问题
上个世纪90年代以来, 我国行政执法工作不断向前发展, 在法律、法规的制定或修订时更多的注意到了行政执法程序方面的规范与完善。1996我国《行政处罚法》的颁布与实施, 不仅是我国行政法制建设中的一件大事, 也使我国行政处罚领域有了明确的法律依据, 特别是在行政处罚程序方面实现了有法可依。但是, 从实际操作过程来看, 仍存在着一些问题:
2.1 听证程序欠缺完善
听证中实现良好的职能分离可谓是行政处罚程序实施最为基本的要求, 若智能不分则会违反回避制度, 导致听证实效性难以实现, 我国现有程序即使规定听证是通过非本案调查者进行主持的, 然而力度仍然较弱, 未能给予听证职能分离更多重视;在限制人身自由的处罚中, 未能使听证程序有效适用;未针对听证笔录进行排他性原则的合理设置。
2.2 程序性限权欠缺完善
就程序效力而言, 我国行政立法中针对程序效力所进行的规定不是非常彻底, 与此同时, 未对执法过程中警察程序违法法律责任进行相对较为详尽的规定。行政处罚程序失去现实意义, 从某种程度上而言对于警察权力的规范大打折扣, 实际操作中当事人实体权利逐步丧失, 存在有法律正当性下降的风险。
2.3 由于行政处罚程序不具备较高的准司法化程度, 导致其难以拥有较强的控权及维权功能
律师代理及律师协助欠缺实际的法律规范;针对行政案件中所涉及的被侵害人而言, 我国目前的社会救助制度设计欠缺完善。
3. 相关建议
3.1 逐步扩大实际听证范围, 实现听证笔录排他性原则的合理设置
基于我国实际国情及对对应的司法承受能力出发来看, 需适当扩大行政处罚听证范围, 然而, 全部相对较为严厉的行政处罚包括没收较大数额及行政拘留等均需纳入至听证范围中;听证中中涉及的全部定案证据必须向当事人出示, 历经质证之后记录在案, 否则不可作为是定案证据, 同时公安部门需结合听证笔录情况认真作出行政处罚决定, 并将听证笔录当作唯一证据, 有效设置合理的排他性原则。
3.2 重新制定相关规定, 严格强化程序效力
我国现行行政处罚程序规定公安机关可针对程序违法行为重新进行行政处罚, 该规定导致行政处罚程序效率遭受较为严重的规避, 为起到良好严格程序效力作用, 有必要进行重新制定。明确区分立法, 可补正程序瑕疵, 即公安部门轻微违反程序的行为, 若程序违法造成行政处罚决定丧失有效性, 则公安部门不可再追求本案中违法行为, 同时, 为确保当事人合法权利, 必须针对公安机关相关人员的渎职责任进行追究, 强制性地强化执法者程序观念意识。
3.3 强化提升准司法化程度, 健全完善社会救助法律制度设计
在行政处罚一般程序中积极推广应用非正式听证程序, 即简式听证, 并在行政处罚中积极引入相应的职业法律服务体系, 针对律师向行政违法嫌疑人进行法律服务的全程提供实施鼓励, 完善确立相应的律师代理协助制度, 加强行政处罚程序公开透明度;结合实际现状, 基于保障人权的角度出发, 针对行政处罚程序实施人性化制度设计, 彰显保护弱者的相关理念, 完成行政案件社会救助基金的合理设立, 并交由公安部门管理, 若加害人或者是受害人没有能力负担医疗费用, 加害人实施违法行为之后发生逃逸的, 均可由救助基金进行部分或者是全部医疗费用的垫付, 而后公安部门在完成垫付之后并依法向加害人追偿。通常而言, 行政案件中所涉及的医疗费用相对较低, 为此该项工作的实践操作性较强, 较为容易实现。
结语
综上可以知道, 在公安机关行政指法过程中, 行政处罚程序应用成效甚为明显, 其可强化提升工作效率, 为实现依法执政提供强有力后盾, 为此需针对行政处罚程序中所存在有的相关问题进行详细分析, 并积极给出针对性较强的有效措施, 力求努力完善公安机关行政执法工作。
参考文献
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[2]李蓓.论案卷排他性制度——兼论我国行政处罚听证程序的完善[J].法制与社会, 2014 (19) .
关键词：行政处罚；举证责任
文章编号：978—7—80712—971—4（2012）01—006—02
举证责任分配的法则最早起源于罗马法，罗马法上关于举证责任分配有两大原则可供遵循：其一为原告应负举证责任，其二为举证义务存在于主张之人，不存在于否定之人。此规则为我国的民事诉讼法所肯定，我国民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在诉讼实践中一般称其为“谁主张、谁举证”，许多诉讼法学家和证据法学家认为此规则是可以适用于一切诉讼法领域的基本规则。第一次在国内发表论文提出证明责任含义的是李浩教授，他认为举证责任“具有双层含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。”这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。“二重含义说”是我国目前大多数学者所赞成的主流观点。举证责任在性质上是一种特殊的诉讼义务，是当事人为了胜诉而在举证问题上承担的负担，他不履行这个“责任”将使其面临的败诉风险大大提高，而不是他要承担违法责任，这是与一般的法律义务或责任的不同点。
一、法定举证责任与事实举证责任
在诉讼中，法律规定负有举证责任的一方当事人如果不能履行举证责任将承担败诉的法律后果或风险。然而，这并不意味着不负法定举证责任的另一方当事人在诉讼中可以高枕无忧。法律虽未规定他不负举证责任，但如果对方当事人完成了举证责任，则他将败诉。为此，为了胜诉他很有必要提出证据阻止对方完成举证责任，这样在诉讼中就出现了两种举证责任并存的现象，一种是法律规定的举证责任，我们称之为法定举证责任；另一种举证责任不是法律规定的，而是当事人为了胜诉在事实上必须承担的，我们称之为事实举证责任。事实举证责任与法定举证责任的主要区别在于：
第一，在举证的目标上，负有法定举证责任的当事人必须完成法律规定的证明任务，而负有事实举证责任的当事人的目标在于阻止对方完成法定证明任务。
第二，在举证的程度上，负有法定举证责任的当事人必须就法定举证事项证明到排除一切合理怀疑；而负有事实举证责任的当事人只需要提出足够的证据使法院相信对方的举证有疑点就行。
第三，在承担法律后果的方式上，法定举证责任的不履行依法可以直接引起败诉的法律后果，而事实举证责任所产生的败诉风险则是由于未能阻止对方履行举证责任间接引起的，法院不能因为事实举证责任没有履行而判决相应一方当事人胜诉。
法定举证责任是法律预先设定的一种举证责任，它一般是恒定不变的，而事实举证责任则可能随着诉讼或者其他对抗程序的进行在当事人之间来回转移，事实举证责任的不认真履行虽然不会直接导致败诉或者其他不利后果的发生，但是这种对自己辩护权利的忽视却会使他承担不利后果的几率大大增加。
二、举证责任分配的法律司法解释规定及其探讨
我国行政处罚法第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予政处罚。第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地收集证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。行政诉讼法第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。从法律规定的情况来看，在行政处罚程序中行政机关承担法定举证责任，如果没有足够的证据证明行政处罚的合法性和合理性，则不得作出处罚决定。这样规定，一是法律保留原则的要求，在证据的取得上，行政机关具有相当大的人力与资源优势，所有不利的行政决定都必须有事实依据和法律依据；二是利益上的平衡或者说政策上的考虑，通过给予行政机关附加更多的义务，来平衡与当事人之间的力量对比，防止
滥用权力。法律的规定是科学的。
在理论上和司法实践中，人们过多的关注了行政机关的法定举证责任，而往往忽视相对人的事实举证责任。在执法实践中，一些相对人对行政机关收集审查证据不配合，对行政机关依法要求提供的证据不提供，甚至对自己有利的证据也不出示，待到法院起诉时，再提供出一些行政程序中未出示的证据，搞“诉讼突袭”，使行政机关在行政诉讼中甚为被动。最高人民法院注意到这个问题，对此作出的回应是：
1.最高人民法院行政诉讼证据规定第五十九条规定：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳；
2.最高人民法院行政诉讼证据规定第二条，行政诉讼法解释第二十八条第二项规定：原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。
从举证责任原理上讲，笔者认为行政诉讼证据规定第五十九条的规定是合理的，而行政诉讼证据规定第二条的规定缺乏理论支持，应予废止，理由是：
第一，按照举证责任理论，在行政程序中，行政机关负有法定的举证责任，如果没有充分、足够的证据证明案件事实，则不得作出行政处罚。行政相对人在行政程序中如果不愿承担不利的法律后果，就要承担事实举证责任，积极提供有关证据或者反驳理由，阻止行政机关的举证成立，如果听之任之，行政机关一旦完成举证责任，则他应该承担行政机关所认定的案件事实的不刹后果。诉讼法如果允许行政相对人在诉讼中提出在行政程序中未提出的反驳理由和证据，就完全站到了当事人的立场，当事人就可能产生“在行政程序中关心不关心权利没关系，到了诉讼程序再关心也不迟”的错觉，最终导致行政程序的虚置和行政资源、司法资源的巨大浪费。当事人在行政程序中的举证行为，无论是作为权利的行使还是义务的履行，都必须在给定的时空范围内才有效。若法官无视原告方在行政程序中的拒绝作证行为而在司法程序中一概采纳，则司法行为就有篡夺行政权力的嫌疑。正如美国最高法院在1946年的一个判决中所声称的：“当事人未在行政
程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，因为没有给予行政机关首先考虑和解决这些问题的机会。”
第二，原告或者第三人在行政程序中未提出反驳理由或者证据的情形在实践中难以把握。马国贤法官认为大致有以下几种情形：
1.被告在行政程序中未履行告知义务，使得行政相对人无从得知其享有的提供证据的权利和陈述申辩的权利；2.在被告履行告知义务后，原告出于自身原因的考虑，对行政机关不信任甚至反感，或者故意难为行政机关；3.被告履行告知义务后，原告未能在行政程序中收集证据，但在随后的行政诉讼程序中收集到；或者在行政程序中没有收集，但为了能够胜诉而在行政诉讼中收集；4.被告告知行政相对人的据以作出具体行政行为的事实根据和法律依据于最终所认定的事实根据和法律依据不同，原告或第三人为反驳最终作出的具体行政行为而在行政诉讼中提出的未在行政程序中提出的反驳理由和证据。
仔细分析，笔者发现这几种情形似乎都没有设立行政诉讼证据规定第二条的必要。对于第一种情形，被告违反了告知的法定程序，程序违法应予撤销，何以再能补证？第二种情形符合行政诉讼证据规定第五十九条规定的不采纳原告证据的事项；第三种情形当事人如有主观恶意，可归入第二种情形，如有正当事由，则可由行政诉讼证据规则第七条调整（行政诉讼证据定第七条第一款规定：原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期不提供的，视为放弃举证权利）；第四种情形是行政机关的欺骗，完全是剥夺了行政相对人的陈述申辩权，应予直接撤销。
所以行政诉讼证据规定第二条的规定是对行政举证责任分配原则的误读。将导致的结果是：在行政程序中行政相对人怠于承担事实举证责任，行政机关收集审查证据不积极，而一旦发生诉讼，则在诉讼进行时努力寻求新证据以证明具体行政行为的合法，因此“本条规定并无太大的合理空间”。
三、法定举证责任的例外情形
行政机关在行政程序中承担法定举证责任，但在一些特殊情况下，也有例外。
（一）证明行政程序中行政机关的主观过错
如在一起治安行政处罚案件中，A与B发生了打架，公安人员根据调查到的证据要给A予以治安处罚，但A在随后的申辩中提出：公安人员在案件查处过程中接受了对方当事人B的宴请、贿赂，主张处罚不公正，此时应该谁来承担举证责任，让公安人员举证，如果他没有这种不当行为，则无法举证；如果有，基于利益的考虑，他也不会主动承认。在这种情况下，由相对人举证可能更合理一些。对于行政机关是否滥用权力，目的是否违法，行政行为动机是否恶意，是否有不相关考虑的争议，主张者首先负举证责任，反对者对其反对也负举证责任，优势方获胜；旗鼓相当时，主张者负败诉责任”。
（二）部门行政法律的明文规定
如产品质量法第五十五条规定：销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。药品管理法实施条例第八十一条规定：药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得，但是，可以免除其他行政处罚。如果当事人主张其具备上述从轻、减轻、免除处罚的事由，其应当对此负有法定举证责任。
（三）行政处罚法的相关规定
行政处罚法第二十七条规定的从轻或者减轻处罚情形，包括当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，受他人胁迫有违法行为的，其他依法从轻或者减轻行政处罚的。这类情形的证据由原告负举证责任，一是容易，二是更有利于实现自己的权利。但行政机关应负告知提示义务，这是由全面查清事实的法律规定决定的。
（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：江苏省扬州市广陵区人民法院（2001）广行初字22号。
二审裁定书：江苏省扬州市中级人民法院（2001）扬行终字第15号。
2．案由：不服工商行政处罚案。
3．诉讼双方
原告（上诉人）：江苏省扬州五台山医院。
法定代表人：田学军，院长。
委托代理人（一审）：沙维伟，该院副院长。
委托代理人（一、二审）：朱安山，扬州仲裁委员会秘书处负责人。
委托代理人（二审）：李放，五台山医院院长助理。
被告（被上诉人）：扬州市工商行政管理局。
法定代表人：朱福生，局长。
委托代理人（一、二审）：徐泽民，该局法制科副科长。
委托代理人（一、二审）：马毅，扬州征远律师事务所律师。
4．审级：二审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省扬州市广陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈曦；审判员：顾仁华；代理审判员：顾斌。
二审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜驷；审判员：宋德文；代理审判员：李春蓉。
6．审结时间
一审审结时间：2001年4月12日。
二审审结时间：2001年10月8日。
（二）一审诉辩主张
1．被诉具体行政行为：被告扬州市工商局于2000年6月6日作出扬工商（2000）15号行政处罚决定书，认定原告五台山医院在2000年4月1日与广东省瑞健医药有限公司签有协议，协议上约定原告从协议签订之日起每年从该公司购药不少于250万元，三年不少于750万元，该公司则对原告除让利购药款10％外，另赞助上海产别克轿车一辆；认定2000年4月1日的协议已开始履行，原告第一批购药款96 987．60元已汇至广东该公司，广东公司也已将轿车交原告，该车已在扬州上好牌照后投入使用。被告扬州市工商局认为原告购药收车的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条，构成商业贿赂行为，遂依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款、第一款，决定给予原告没收上海产别克轿车的处罚。原告不服，向广陵区法院提起行政诉讼。
2．原告诉称：被告扬州市工商局将原告购药收车的行为定性为商业贿赂是错误的，因其对事实定性错误，故其适用法律必然错误，且《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》作为规章，其第九条第二款的规定没有法律依据，被告适用该条款处罚原告亦属适用法律错误；此外被告在执法程序方面亦存在违法之处。请求法院撤销被告作出的扬工商（2000）15号行政处罚决定书。
3．被告辩称：我局的处罚决定认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
（三）一审事实和证据
扬州市广陵区人民法院经公开审理查明：原告五台山医院在2000年4月1日与广东省瑞健医药有限公司签有协议，协议上约定原告从协议签订之日起每年从该公司购药不少于250万元，三年不少于750万元，合同期限为三年，合同附件约定该公司则对原告除让利购药款10％外，另赞助上海产别克轿车一辆。合同签订后，广东公司于2000年4月3日从上海名流汽车销售有限公司购别克轿车一辆，购车发票上购车单位为江苏省复员退伍军人精神病医院（即扬州五台山医院），金额为366 000元，由广东公司将车送到五台山医院，医院在缴纳车辆购置附加费、交通基础设施建设费后于2000年4月29日将该车挂靠江苏牧羊集团领取了苏K—09489号牌照，并于5月18日入本院固定资产账册，4月，五台山医院给广东公司发出需购药品单，广东公司于5月1日按其要求发送价值96 987．6元药品到五台山医院，医院于5月16日汇款159 309．6元至广东公司（含合同签订前部分药款）。被告扬州市工商局于2000年6月6日作出扬工商（2000）15号行政处罚决定书，认定原告购药收车的行为构成商业贿赂，决定给予原告没收上海产别克轿车的处罚，原告不服，向法院提起诉讼，要求撤销被告的具体行政行为。
上述事实，有行政处罚决定书、协议书、购车及交费发票、挂靠备忘录、记账凭证、售药发票、进药验收单，固定资产收、发凭证等证据证明。
（四）一审判案理由
扬州市广陵区人民法院根据上述事实和证据认为：原告购药收车的行为明显违反《反不正当竞争法》第八条第一款中“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定。至于说收受财物后人不入账，不是商业贿赂的构成要件，而仅是回扣的构成要件，而回扣只不过是众多商业贿赂的一种形式而已。被告所作的具体行政行为认定事实清楚，定性准确，程序合法，适用法律正确。
（五）一审定案结论
江苏省扬州市广陵区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：
维持被告江苏省扬州工商管理局2000年6月6日的扬工商（2000）15号行政处罚决定。
案件受理费8 000元，由原告江苏省扬州五台山医院负担。
（六）二审情况
原告江苏省扬州五台山医院不服扬州市广陵区人民法院（2000）广行初字第22号行政判决，向扬州市中级人民法院提起上诉，在二审审理过程中，上诉人申请撤回上诉。扬州市中级人民法院于2001年10月18日作出终审裁定：准许上诉人原告江苏省扬州五台山医院撤回上诉，双方当事人按原审判决执行；二审诉讼费人民币8 000元，减半收取4 000元，由上诉人原告江苏省扬州五台山医院承担。
（七）解说
本案争议的焦点在于原告江苏省扬州五台山医院购买药品收受轿车但已入账的行为是否构成商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，“账外暗中”是回扣的法定构成要件，不满足“账外暗中”必然不能构成回扣，但并非不能构成回扣就不能构成其他商业贿赂。判断是否构成商业贿赂，关键要看当事人是否通过违反诚实信用原则的方式来赢得竞争优势，是否扰乱正常公平的竞争秩序。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条规定：“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。”本案中，医院收受轿车并入账的行为虽不符合回扣的构成要件，但客观上在一定程度排斥和限制了其他药品经销商的正当竞争，违反了市场竞争的公平原则，扰乱了正常的市场秩序，构成了商业贿赂。至于“折扣”亦即商品购销中的让利，根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第二款的规定，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。国家计委《关于完善药品价格政策改进药品价格管理的通知》第四条规定：“药品生产经营企业销售药品的折扣率最高不超过药品价格的5％……价格以外其他形式的折扣一律禁止。”本案中，药品销售公司与医院签订的销售协议中就已明确约定“药品销售公司除对该医院让利购药款外，另赞助一辆豪华别克轿车”。很显然轿车是价格以外的其他形式．属于应当禁止的范畴。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”因此，工商局作出的行政处罚是正确的。
《环境行政处罚办法》已由环境保护部2009年第三次部务会议于2009年12月30日修订通过。现将修订后的《环境行政处罚办法》公布，自2010年3月1日起施行。
1999年8月6日原国家环境保护总局发布的《环境保护行政处罚办法》同时废止。
主题词：环保 法规 行政处罚 令
环境行政处罚办法
目录
第一章 总则
第二章 实施主体与管辖
第三章 一般程序
第一节 立案
第二节 调查取证
第三节 案件审查
第四节 告知和听证
第五节 处理决定
第四章 简易程序
第五章 执行
第六章 结案和归档
环境保护部部长 周生贤 二○一○年一月十九日
第七章 监督
第八章 附则
第一章 总则
第一条【立法目的】为规范环境行政处罚的实施，监督和保障环境保护主管部门依法行使职权，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规，制定本办法。
第二条【适用范围】公民、法人或者其他组织违反环境保护法律、法规或者规章规定，应当给予环境行政处罚的，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》和本办法规定的程序实施。
第三条【罚教结合】实施环境行政处罚，坚持教育与处罚相结合，服务与管理相结合，引导和教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
第四条【维护合法权益】实施环境行政处罚，应当依法维护公民、法人及其他组织的合法权益，保守相对人的有关技术秘密和商业秘密。
第五条【查处分离】实施环境行政处罚，实行调查取证与决定处罚分开、决定罚款与收缴罚款分离的规定。
第六条【规范自由裁量权】行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节：
（一）违法行为所造成的环境污染、生态破坏程度及社会影响；
（二）当事人的过错程度；
（三）违法行为的具体方式或者手段；
（四）违法行为危害的具体对象；
（五）当事人是初犯还是再犯；
（六）当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施及效果。
同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的，行政处罚种类和幅度应当相当。
第七条【不予处罚情形】违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
第八条【回避情形】有下列情形之一的，案件承办人员应当回避：
（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；
（二）本人或者近亲属与本案有直接利害关系的；
（三）法律、法规或者规章规定的其他回避情形。
符合回避条件的，案件承办人员应当自行回避，当事人也有权申请其回避。
第九条【法条适用规则】当事人的一个违法行为同时违反两个以上环境法律、法规或者规章条款，应当适用效力等级较高的法律、法规或者规章；效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款。
第十条【处罚种类】根据法律、行政法规和部门规章，环境行政处罚的种类有：
（一）警告；
（二）罚款；
（三）责令停产整顿；
（四）责令停产、停业、关闭；
（五）暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件；
（六）没收违法所得、没收非法财物；
（七）行政拘留；
（八）法律、行政法规设定的其他行政处罚种类。
第十一条【责令改正与连续违法认定】环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。
责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。
第十二条【责令改正形式】根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：
（一）责令停止建设；
（二）责令停止试生产；
（三）责令停止生产或者使用；
（四）责令限期建设配套设施；
（五）责令重新安装使用；
（六）责令限期拆除；
（七）责令停止违法行为；
（八）责令限期治理；
（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。
根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。
第十三条【处罚不免除缴纳排污费义务】实施环境行政处罚，不免除当事人依法缴纳排污费的义务。
第二章 实施主体与管辖
第十四条【处罚主体】县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。
经法律、行政法规、地方性法规授权的环境监察机构在授权范围内实施环境行政处罚，适用本办法关于环境保护主管部门的规定。
第十五条【委托处罚】环境保护主管部门可以在其法定职权范围内委托环境监察机构实施行政处罚。受委托的环境监察机构在委托范围内，以委托其处罚的环境保护主管部门名义实施行政处罚。
委托处罚的环境保护主管部门，负责监督受委托的环境监察机构实施行政处罚的行为，并对该行为的后果承担法律责任。
第十六条【外部移送】发现不属于环境保护主管部门管辖的案件，应当按照有关要求和时限移送有管辖权的机关处理。
涉嫌违法依法应当由人民政府实施责令停产整顿、责令停业、关闭的案件，环境保护主管部门应当立案调查，并提出处理建议报本级人民政府。
涉嫌违法依法应当实施行政拘留的案件，移送公安机关。
涉嫌违反党纪、政纪的案件，移送纪检、监察部门。
涉嫌犯罪的案件，按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等有关规定移送司法机关，不得以行政处罚代替刑事处罚。
第十七条【案件管辖】县级以上环境保护主管部门管辖本行政区域的环境行政处罚案件。
造成跨行政区域污染的行政处罚案件，由污染行为发生地环境保护主管部门管辖。
第十八条【优先管辖】两个以上环境保护主管部门都有管辖权的环境行政处罚案件，由最先发现或者最先接到举报的环境保护主管部门管辖。
第十九条【管辖争议解决】对行政处罚案件的管辖权发生争议时，争议双方应报请共同的上一级环境保护主管部门指定管辖。
第二十条【指定管辖】下级环境保护主管部门认为其管辖的案件重大、疑难或者实施处罚有困难的，可以报请上一级环境保护主管部门指定管辖。
上一级环境保护主管部门认为下级环境保护主管部门实施处罚确有困难或者不能独立行使处罚权的，经通知下级环境保护主管部门和当事人，可以对下级环境保护主管部门管辖的案件指定管辖。
上级环境保护主管部门可以将其管辖的案件交由有管辖权的下级环境保护主管部门实施行政处罚。
第二十一条【内部移送】不属于本机关管辖的案件，应当移送有管辖权的环境保护主管部门处理。
受移送的环境保护主管部门对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级环境保护主管部门指定管辖，不得再自行移送。
第三章 一般程序 第一节 立案
第二十二条【立案条件】环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。
经审查，符合下列四项条件的，予以立案：
（一）有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为；
（二）依法应当或者可以给予行政处罚；
（三）属于本机关管辖；
（四）违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
第二十三条【撤销立案】对已经立案的案件，根据新情况发现不符合第二十二条立案条件的，应当撤销立案。
第二十四条【紧急案件先行调查取证】对需要立即查处的环境违法行为，可以先行调查取证，并在7个工作日内决定是否立案和补办立案手续。
第二十五条【立案审查后的案件移送】经立案审查，属于环境保护主管部门管辖，但不属于本机关管辖范围的，应当移送有管辖权的环境保护主管部门；属于其他有关部门管辖范围的，应当移送其他有关部门。
第二节 调查取证
第二十六条【专人负责调查取证】环境保护主管部门对登记立案的环境违法行为，应当指定专人负责，及时组织调查取证。
第二十七条【协助调查取证】需要委托其他环境保护主管部门协助调查取证的，应当出具书面委托调查函。
受委托的环境保护主管部门应当予以协助。无法协助的，应当及时将无法协助的情况和原因函告委托机关。
第二十八条【调查取证出示证件】调查取证时，调查人员不得少于两人，并应当出示中国环境监察证或者其他行政执法证件。
第二十九条【调查人员职权】调查人员有权采取下列措施：
（一）进入有关场所进行检查、勘察、取样、录音、拍照、录像；
（二）询问当事人及有关人员，要求其说明相关事项和提供有关材料；
（三）查阅、复制生产记录、排污记录和其他有关材料。
环境保护主管部门组织的环境监测等技术人员随同调查人员进行调查时，有权采取上述措施和进行监测、试验。
第三十条【调查人员责任】调查人员负有下列责任：
（一）对当事人的基本情况、违法事实、危害后果、违法情节等情况进行全面、客观、及时、公正的调查；
（二）依法收集与案件有关的证据，不得以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他违法手段获取证据；
（三）询问当事人、证人或者其他有关人员，应当告知其依法享有的权利；
（四）对当事人、证人或者其他有关人员的陈述如实记录。
第三十一条【当事人配合调查】当事人及有关人员应当配合调查、检查或者现场勘验，如实回答询问，不得拒绝、阻碍、隐瞒或者提供虚假情况。
第三十二条【证据类别】环境行政处罚证据，主要有书证、物证、证人证言、视听资料和计算机数据、当事人陈述、监测报告和其他鉴定结论、现场检查（勘察）笔录等形式。
证据应当符合法律、法规、规章和最高人民法院有关行政执法和行政诉讼证据的规定，并经查证属实才能作为认定事实的依据。
第三十三条【现场检查笔录】对有关物品或者场所进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。
第三十四条【现场检查取样】需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。
第三十五条【监测报告要求】环境保护主管部门组织监测的，应当提出明确具体的监测任务，并要求提交监测报告。
监测报告必须载明下列事项：
（一）监测机构的全称；
（二）监测机构的国家计量认证标志（CMA）和监测字号；
（三）监测项目的名称、委托单位、监测时间、监测点位、监测方法、检测仪器、检测分析结果等内容；
（四）监测报告的编制、审核、签发等人员的签名和监测机构的盖章。
第三十六条【在线监测数据可为证据】环境保护主管部门可以利用在线监控或者其他技术监控手段收集违法行为证据。经环境保护主管部门认定的有效性数据，可以作为认定违法事实的证据。
第三十七条【现场监测数据可为证据】环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。
第三十八条【证据的登记保存】在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经本机关负责人批准，调查人员可以采取先行登记保存措施。
情况紧急的，调查人员可以先采取登记保存措施，再报请机关负责人批准。
先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和调查人员签名或者盖章。
先行登记保存期间，不得损毁、销毁或者转移证据。
第三十九条【登记保存措施与解除】对于先行登记保存的证据，应当在7个工作日内采取以下措施：
（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；
（二）需要鉴定的，送交鉴定；
（三）根据有关法律、法规规定可以查封、暂扣的，决定查封、暂扣；
（四）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当查封、暂扣或者没收的，决定解除先行登记保存措施。
超过7个工作日未作出处理决定的，先行登记保存措施自动解除。
第四十条【依法实施查封暂扣】实施查封、暂扣等行政强制措施，应当有法律、法规的明确规定，并应当告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。
第四十一条【查封暂扣实施要求】 查封、暂扣当事人的财物，应当当场清点，开具清单，由调查人员和当事人签名或者盖章。
查封、暂扣的财物应当妥善保管，严禁动用、调换、损毁或者变卖。
第四十二条【查封暂扣解除】经查明与违法行为无关或者不再需要采取查封、暂扣措施的，应当解除查封、暂扣措施，将查封、暂扣的财物如数返还当事人，并由调查人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。
第四十三条【当事人与现场调查取证】环境保护主管部门调查取证时，当事人应当到场。
下列情形不影响调查取证的进行：
（一）当事人拒不到场的；
（二）无法找到当事人的；
（三）当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的；
（四）暗查或者其他方式调查的；
（五）当事人未到场的其他情形。
第四十四条【调查终结】有下列情形之一的，可以终结调查：
（一）违法事实清楚、法律手续完备、证据充分的；
（二）违法事实不成立的；
（三）作为当事人的自然人死亡的；
（四）作为当事人的法人或者其他组织终止，无法人或者其他组织承受其权利义务，又无其他关系人可以追查的；
（五）发现不属于本机关管辖的；
（六）其他依法应当终结调查的情形。
第四十五条【案件移送审查】终结调查的，案件调查机构应当提出已查明违法行为的事实和证据、初步处理意见，按照查处分离的原则送本机关处罚案件审查部门审查。
第三节 案件审查
第四十六条【案件审查的内容】案件审查的主要内容包括：
（一）本机关是否有管辖权；
（二）违法事实是否清楚；
（三）证据是否确凿；
（四）调查取证是否符合法定程序；
（五）是否超过行政处罚追诉时效；
（六）适用依据和初步处理意见是否合法、适当。
第四十七条【补充或重新调查取证】违法事实不清、证据不充分或者调查程序违法的，应当退回补充调查取证或者重新调查取证。
第四节 告知和听证
第四十八条【处罚告知和听证】在作出行政处罚决定前，应当告知当事人有关事实、理由、依据和当事人依法享有的陈述、申辩权利。
在作出暂扣或吊销许可证、较大数额的罚款和没收等重大行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
第四十九条【当事人申辩的处理】环境保护主管部门应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳。
不得因当事人的申辩而加重处罚。
第五十条【处罚听证的执行】行政处罚听证按有关规定执行。
第五节 处理决定
第五十一条【处罚决定】本机关负责人经过审查，分别作出如下处理：
（一）违法事实成立，依法应当给予行政处罚的，根据其情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）符合本办法第十六条情形之一的，移送有权机关处理。
第五十二条【重大案件集体审议】案情复杂或者对重大违法行为给予较重的行政处罚，环境保护主管部门负责人应当集体审议决定。
集体审议过程应当予以记录。
第五十三条【处罚决定书的制作】决定给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书。
对同一当事人的两个或者两个以上环境违法行为，可以分别制作行政处罚决定书，也可以列入同一行政处罚决定书。
第五十四条【处罚决定书的内容】行政处罚决定书应当载明以下内容：
（一）当事人的基本情况，包括当事人姓名或者名称、组织机构代码、营业执照号码、地址等；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类、依据和理由；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的环境保护主管部门名称和作出决定的日期，并且加盖作出行政处罚决定环境保护主管部门的印章。
第五十五条【作出处罚决定的时限】环境保护行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出处理决定。案件办理过程中听证、公告、监测、鉴定、送达等时间不计入期限。
第五十六条【处罚决定的送达】行政处罚决定书应当送达当事人，并根据需要抄送与案件有关的单位和个人。
第五十七条【送达方式】送达行政处罚文书可以采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达、公证送达或者其他方式。
送达行政处罚文书应当使用送达回证并存档。
第四章 简易程序
第五十八条【简易程序的适用】违法事实确凿、情节轻微并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚，可以适用本章简易程序，当场作出行政处罚决定。
第五十九条【简易程序规定】当场作出行政处罚决定时，环境执法人员不得少于两人，并应遵守下列简易程序：
（一）执法人员应向当事人出示中国环境监察证或者其他行政执法证件；
（二）现场查清当事人的违法事实，并依法取证；
（三）向当事人说明违法的事实、行政处罚的理由和依据、拟给予的行政处罚，告知陈述、申辩权利；
（四）听取当事人的陈述和申辩；
（五）填写预定格式、编有号码、盖有环境保护主管部门印章的行政处罚决定书，由执法人员签名或者盖章，并将行政处罚决定书当场交付当事人；
（六）告知当事人如对当场作出的行政处罚决定不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
以上过程应当制作笔录。
执法人员当场作出的行政处罚决定，应当在决定之日起3个工作日内报所属环境保护主管部门备案。
第五章 执行
第六十条【处罚决定的履行】当事人应当在行政处罚决定书确定的期限内，履行处罚决定。
申请行政复议或者提起行政诉讼的，不停止行政处罚决定的执行。
第六十一条【强制执行的适用】当事人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的环境保护主管部门申请人民法院强制执行。
第六十二条【强制执行的期限】申请人民法院强制执行应当符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，并在下列期限内提起：
（一）行政处罚决定书送达后当事人未申请行政复议且未提起行政诉讼的，在处罚决定书送达之日起60日后起算的180日内；
（二）复议决定书送达后当事人未提起行政诉讼的，在复议决定书送达之日起15日后起算的180日内；
（三）第一审行政判决后当事人未提出上诉的，在判决书送达之日起15日后起算的180日内；
（四）第一审行政裁定后当事人未提出上诉的，在裁定书送达之日起10日后起算的180日内；
（五）第二审行政判决书送达之日起180日内。
第六十三条【被处罚企业资产重组后的执行】当事人实施违法行为，受到处以罚款、没收违法所得或者没收非法财物等处罚后，发生企业分立、合并或者其他资产重组等情形，由承受当事人权利义务的法人、其他组织作为被执行人。
第六十四条【延期或者分期缴纳罚款】确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，当事人应当在行政处罚决定书确定的缴纳期限届满前，向作出行政处罚决定的环境保护主管部门提出延期或者分期缴纳的书面申请。
批准当事人延期或者分期缴纳罚款的，应当制作同意延期（分期）缴纳罚款通知书，并送达当事人和收缴罚款的机构。延期或者分期缴纳的最后一期缴纳时间不得晚于申请人民法院强制执行的最后期限。
第六十五条【没收物品的处理】依法没收的非法财物，应当按照国家规定处理。
销毁物品，应当按照国家有关规定处理；没有规定的，经环境保护主管部门负责人批准，由两名以上环境执法人员监督销毁，并制作销毁记录。
处理物品应当制作清单。
第六十六条【罚没款上缴国库】罚没款及没收物品的变价款，应当全部上缴国库，任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。
第六章 结案和归档
第六十七条【结案】有下列情形之一的，应当结案：
（一）行政处罚决定由当事人履行完毕的；
（二）行政处罚决定依法强制执行完毕的；
（三）不予行政处罚等无须执行的；
（四）行政处罚决定被依法撤销的；
（五）环境保护主管部门认为可以结案的其他情形。
第六十八条【立卷归档】结案的行政处罚案件，应当按照下列要求将案件材料立卷归档：
（一）一案一卷，案卷可以分正卷、副卷；
（二）各类文书齐全，手续完备；
（三）书写文书用签字笔、钢笔或者打印；
（四）案卷装订应当规范有序，符合文档要求。
第六十九条【归档顺序】正卷按下列顺序装订：
（一）行政处罚决定书及送达回证；
（二）立案审批材料；
（三）调查取证及证据材料；
（四）行政处罚事先告知书、听证告知书、听证通知书等法律文书及送达回证；
（五）听证笔录；
（六）财物处理材料；
（七）执行材料；
（八）结案材料；
（九）其他有关材料。
副卷按下列顺序装订：
（一）投诉、申诉、举报等案源材料；
（二）涉及当事人有关技术秘密和商业秘密的材料；
（三）听证报告；
（四）审查意见；
（五）集体审议记录；
（六）其他有关材料。
第七十条【案卷管理】案卷归档后，任何单位、个人不得修改、增加、抽取案卷材料。案卷保管及查阅，按档案管理有关规定执行。
第七十一条【案件统计】环境保护主管部门应当建立行政处罚案件统计制度，并按照环境保护部有关环境统计的规定向上级环境保护主管部门报送本行政区的行政处罚情况。
第七章 监督
第七十二条【信息公开】除涉及国家机密、技术秘密、商业秘密和个人隐私外，行政处罚决定应当向社会公开。
第七十三条【监督检查】上级环境保护主管部门负责对下级环境保护主管部门的行政处罚工作情况进行监督检查。
第七十四条【处罚备案】环境保护主管部门应当建立行政处罚备案制度。
下级环境保护主管部门对上级环境保护主管部门督办的处罚案件，应当在结案后20日内向上一级环境保护主管部门备案。
第七十五条【纠正、撤销或变更】环境保护主管部门通过接受当事人的申诉和检举，或者通过备案审查等途径，发现下级环境保护主管部门的行政处罚决定违法或者显失公正的，应当督促其纠正。
环境保护主管部门经过行政复议，发现下级环境保护主管部门作出的行政处罚违法或者显失公正的，依法撤销或者变更。
第七十六条【评议和表彰】环境保护主管部门可以通过案件评查或者其他方式评议行政处罚工作。对在行政处罚工作中做出显著成绩的单位和个人，可依照国家或者地方的有关规定给予表彰和奖励。
第八章 附则
第七十七条【违法所得的认定】当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。
法律、法规或者规章对“违法所得”的认定另有规定的，从其规定。
第七十八条【较大数额罚款的界定】 本办法第四十八条所称“较大数额”罚款和没收，对公民是指人民币（或者等值物品价值）5000元以上、对法人或者其他组织是指人民币（或者等值物品价值）50000元以上。
地方性法规、地方政府规章对“较大数额”罚款和没收的限额另有规定的，从其规定。
第七十九条【期间规定】本办法有关期间的规定，除注明工作日（不包含节假日）外，其他期间按自然日计算。
期间开始之日，不计算在内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，行政处罚文书在期满前交邮的，视为在有效期内。
第八十条【相关法规适用】本办法未作规定的其他事项，适用《行政处罚法》、《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》、《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》等有关法律、法规和规章的规定。
第八十一条【核安全处罚适用例外】核安全监督管理的行政处罚，按照国家有关核安全监督管理的规定执行。
第八十二条【生效日期】本办法自2010年3月1日起施行。
近日，一企业未取得《危险化学品经营许可证》擅自经营危险物品，经查实后，县安监局依据《中华人民共和国安全生产法》第八十四条之规定，对该企业下达了执法文书。在执行过程中，该企业以执法人员在下达告知书之前没有进行集体讨论为由向县人民政府提起了行政复议，县人民政府维持了安监局的处罚决定。后该企业仍不服，又向人民法院提起了行政诉讼，经法院开庭审理后，该企业向安监局缴纳了罚款并申请撤诉，至此该案了结。“行政处罚集体讨论”究竟应在何时进行？存在一定的分岐。2010年7月国家安全生产监督管理局组织编写的《安全生产行政执法文书使用手册》中，第19页4.5文书范例“卷内目录”中“行政处罚集体讨论记录”是在“行政处罚告知书”下达之后。而在111页26.2文书简要说明“行政处罚集体讨论记录，是在案件调查结束后，或者组织听证后，已初步确认了违法事实，在下达行政处罚行告知书前，由行政机关负责人组织对案件的性质、处理依据和内容进行集体讨论…..”两者前后矛盾。《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十八条“案件调查终结后，负责承办案件的安全生产行政执法人员应当填写案件处理呈批表，连同有关证据材料一并报本部门负责人审批。对严重安全生产违法行为给予责令停产停业整顿……没收非法开采的煤炭产品或者采掘设备价值3万元以上的行政处罚的，应当由安全监管监察部门的负责人集体讨论决定。”《安全生产行政执法文书使用手册》中，第108页25.2文书简要说明“案件处理呈批表，是下达行政处罚告知书后，经当事人充分陈述申辩或者无陈述申辩，在下达行政处罚决定书之前由行政执法机关案件承办人员呈报分管执法监察机构的负责人审批的内部法律文书。”由此，我们可以得出以下结论：
一、如果执法人员没有下达处罚告知书，亦即没有作出具体行政行为，则对于相对人来说就没有理由也没有必要进行陈述申辩或要求听证，所以更谈不上集体讨论了。
二、如果在行政处罚告知书下达之前进行集体讨论，则无论相对人进行陈述申辩还是不进行陈述申辩，在下达告知书之后，作出行政处罚决定书之前还要进行一次集体讨论，是接受当事人的陈述意见还是不接受，都应当由集体讨论决定。所以从提高执法效率来说第一次集体讨论就显得多余了。
一、行政处罚抓大放小, 难及做假账的具体责任人
近几年, 证监会加大了对会计造假上市公司的处罚力度, 各种行政处罚可谓层出不穷, 很多进入公司高管层的财务管理人员, 如总会计师、财务总监、财务经理等被给以警告、罚款、市场禁入等处罚。然而各种处罚却基本不涉及具体做假账的会计。这种“抓大放小”的处罚造成大批漏网之鱼, 增强了会计的侥幸心理, 会让他们产生这样的想法:假账放心做, 责任不在我, 天塌下来由公司财务负责人和单位负责人顶着。长此以往, 行政处罚的效果就会大打折扣, 不利于遏制日趋泛滥的会计造假现象。
虽然《会计法》明确单位负责人是本单位会计行为的第一责任人, 但这并不是说会计就没有责任。实际上, 账册和财务报表是由在会计岗位从事具体会计工作的会计编制的, 虽然主谋可能并不是会计, 但会计直接实施了会计造假行为, 没有理由不承担一定的法律责任。众所周知, 上市公司对外公布的财务报告需要财务负责人和单位负责人签字认可, 但单位负责人一般不具备太多的会计专业知识, 对会计编制的财务报表可能存在的错报、漏报甚至舞弊问题难以识别, 因此, 一旦财务报告出现问题, 第一责任人是单位负责人, 第二责任人是财务负责人, 第三责任人就应该是会计。仅仅对前两者问责而不追究会计的责任是根本说不过去的。证监会的行政处罚之所以没有波及会计, 笔者想主要有以下几个原因:一是考虑到处罚效率, 如果连每个会计具体做了哪一笔假账都查清楚太费时费力了;二是考虑到财政部门和行业协会也对会计进行处罚;三是对会计的处罚相对其他重要角色显得不那么重要。
二、处罚效力囿于证监会的“一亩三分地”
证监会作为一个全国证券期货市场的主管部门, 其管理领域限于资本市场, 其能作出的最重的处罚一般就是“市场禁入”。然而这个禁入的市场只是资本市场, 上市公司在公司总数里面仅占一个很小的比例。何况对于注册会计师来说, 市场禁入只是意味着不能再用自己的名义出具上市公司审计报告, 其他的仍可以照常进行。因此, “市场禁入”的处罚影响范围太小, 无法给予造假者和协从者以沉重打击。
会计人员 (含审计人员) 的主管部门是财政部门, 只有财政部门才可以依据《会计法》、《注册会计师法》、《注册会计师注册办法》等法规对严重违规的会计或审计人员进行吊销会计从业资格、吊销注册会计师证书、吊销业务许可等处罚。
法律规定虽严, 但财政部门的执行力度并不够。业内人士广为流传的一种说法很贴切:“相关法律往往说起来重要, 做起来次要, 忙起来不要”。从近几年曝出的重大财务舞弊案来看, 财政部门对于因未能勤勉尽责而被证监会处罚的签字注册会计师基本没有追加处罚。对涉案公司里面的会计造假直接责任人也没有进行处罚。因此, 要想改善行政处罚效果, 财政部门和证监部门必须建立部门联动机制, 联合执法, 一起对会计造假行为进行重罚。
三、重责“签字注册会计师”, 轻责“会计师事务所”
《注册会计师法》和中国注册会计师独立审计准则规定:审计报告应当由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效。当上市公司会计造假案曝光后, 审计报告上签字的注册会计师首当其冲受到处罚。这种“一刀切”的做法存在以下问题:
1. 责权利不对等。
我国有限责任制的会计师事务所占大多数, 这些会计师事务所的主任会计师是会计师事务所的最大既得利益者, 但基本不在审计报告上签字, 而是让副主任会计师签字。这些签字的副主任会计师很多名义上是会计师事务所的高层, 实际上是没有股份的打工者, 其承担的责任和收益并不匹配。
2. 是否在审计报告上签字, 普通的注册会计师并没有完全的决定权。
主任会计师让你签, 即便这个项目你根本没有参与也得签;主任会计师不让你签, 归你负责的项目你也签不了。有时资深的注册会计师为了规避风险, 会让资历浅的注册会计师在自己出的审计报告上签字, 后者往往也难以回绝。一旦案发, 管理部门统统按“谁签字谁负责”的原则予以处罚, 签字注册会计师往往要担全责。
3. 签字的注册会计师可能并无直接责任。
涉及上市公司的审计项目一般都比较大, 一个集团公司下面几十个子公司、孙公司是很常见的。如果碰到像中石油、建设银行那样的巨无霸, 几个大型会计师事务所都忙不过来, 所以参与审计的注册会计师经常少则十几个, 多则几百个, 而签字的只有两个。签字的注册会计师往往是总揽项目全局、负责合并会计报表, 对下面的具体情况也很难一一把握。审计失败很多时候是局部出现问题, 对这个局部进行审计的人员很多时候根本就不是签字注册会计师, 甚至两者并不在同一家会计师事务所, 所以由签字注册会计师承担所有审计失败的责任是有失公允的。
4.“板子”有时会打在“棉花”上。
有些签字的注册会计师是“挂靠”的, 有的是快退休的, 对其的行政处罚收不到应有的效果。虽然中国注册会计师协会明文规定不准挂靠, 但现实中挂靠的不在少数。这些挂靠的注册会计师一般都有比较好的工作, 不以独立审计为安身立命之本, 所以对其的处罚难有“切肤之痛”。至于那些快退休的注册会计师就更不在乎处罚了, 一则本来就快退休了, 二则他们的注册会计师资格十有八九是评的而不是考的, 来得容易用起来就不心疼。
总之, 行政处罚应改变“重师轻所”的做法, 由“重师轻所”转变为“重所轻师”, 只有让会计师事务所切切实实地负起责任来, 它才会重视业务风险和质量控制, 也才能坚守独立审计的底线。
四、对会计师事务所、上市公司 (发行人) 的处罚轻重悬殊
在巨大的利益诱惑和不合理的制度安排下, 上市公司会计造假已经形成一个黑色的生态链, 在这个链条中, 发行人、会计师事务所都扮演着关键的角色。一旦“东窗事发”, 证监会的处罚就会落到所有参与主体的头上, 但孰轻孰重却几无规律可循。笔者摘录了近几年发生的六起大案, 证监会的处罚情况如下表所示 (当事人均用事发时的简称) :
从上表可以看出, 对会计造假这种恶劣、影响深远的违法事件, 证监会的整体处罚力度明显偏小, 与美国动辄几亿美元的处罚相比是小巫见大巫;对于造假的上市公司, 证监会的处罚一般是警告加罚款, 而且罚款金额最高不超过60万元, 如表中的南纺股份, 5年造假3.4亿元仅罚50万元。舆论普遍认为, 这不是在惩罚会计造假, 而是在鼓励更多人造假!
而与上市公司相比, 规模小、资产少的会计师事务所被处罚的力度大得多。如对中磊会计师事务所, 罚款加没收的业务收入达到了414万元, 还要加上撤销其证券服务业务许可。这种处罚给人的感觉是会计责任偏轻, 审计责任偏重。
进入2014年后证监会的行政处罚又有了新特点, 即对上市公司进行处罚的同时对会计师事务所却没有处罚, 如上表中的南纺股份、新中基、莲花味精案。虽然舆论大力呼吁应重罚造假帮凶会计师事务所, 但证监会一直没有给予回应。
上述种种反映出证监会一方面囿于现行《证券法》等法律限制及部门权力限制, 无法对会计造假行为进行重罚;另一方面反映出证监会在执法力度上较容易受社会舆论、领导变化等因素的影响, 行政处罚缺乏一贯性和公允性。这也是造成行政处罚效果差的一个重要原因。基于此, 证监会应抓紧推动《证券法》、《刑法》、《民事诉讼法》的修改, 使对会计造假的惩处并不仅仅依赖证监会的行政处罚。另外, 证监会应制定出一套合理公允的处罚规则并公开透明地执行, 坚持听证制度并向公众和媒体公开行政处罚听证, 使当事人领罚后心服口服。
五、处罚内外有别
证监会下属的“股票发行审核委员会” (以下简称“发审委”) 重权在握, 是公司“IPO”流程中的最关键环节。该部门会请一批专家对发行人及中介机构提交的各种材料进行审核, 然后做出通过与否的决定, 但当一拨又一拨通过发审委审核的公司曝出会计造假问题时, 证监会却从不责怪发审委, 而是将问题的责任归给发行人和中介机构并进行各种处罚。
这样的做法不仅难以服众, 也让保荐机构和审计机构有了很多同情者, 使他们有机会推卸原本自己应承担的审计责任。既然有发审委总揽大权, 保荐机构和会计师事务所做的就不是认真审计发行人财务信息的真实性, 而是合伙应付发审委的喜好, 以及通过一系列反向工程来破解发审委的审核密码。只有发行人成功上市了, 才会支付中介机构大部分的“辛苦费”, 所以双方是劲往一处使。而发审委就不同了, 它的职责是替广大投资者把好关。打个比方来说, 想蒙混过关的发行人其实是待嫁的丑媳妇, 中介机构是媒婆, 发审委是公婆。丑媳妇对媒婆的要求是一定要把自己嫁出去;公婆对媒婆的要求是媳妇一定要漂亮。媒婆靠丑媳妇给的介绍费来生活, 公婆提了一大堆要求却不出钱, 于是媒婆就不遗余力地帮丑媳妇进行整容和装扮来忽悠公婆。偏偏这公婆又特别自信, 认为自己比新郎更聪明更有眼光, 可以确保为新郎选一个好媳妇, 结果往往事与愿违。
绝对的权力导致绝对的腐败, 证券监管机构一方面要释放过于集中的权力, 把自己的角色从“决断”转向“服务”, 从“前台”转向“后台”, 加快新股发行从核准制向注册制的转变;另一方面还要把自己的权力关进笼子。我们要建立起一个能够对证监会的权力进行约束监管的制度, 这套制度应该包括人大及社会公众咨询制度、工作人员财富与工资收入的阳光化, 工作程序的透明化、公开化, 相关职级工作人员的问责制等。总之, 受到约束的证券监管权力, 是我国证券市场繁荣发展的前提条件。
六、处罚滞后, 惩戒作用有限
南京大学的王兵、李晶等学者以2001~2009年被证监会处罚的会计师事务所为样本进行了研究, 他们发现:证监会的行政处罚与会计师事务所违规时间平均间隔为3.37年, 因此发挥的作用有限。笔者选取了2009年以来发生的比较重大的会计造假案进行研究, 发现会计师事务所违规时间与证监会的处罚时间确实相距较远, 具体情况如下表所示 (当事人均用事发时的简称) :
从上表可以看出, 会计造假时间与被处罚时间短则相隔2年左右, 长则相隔7年左右。会计造假被发现和处罚得晚, 违规者就有时间进行更多、更严重的违规, 攫取更多的不正当利益, 其舞弊或协助舞弊行为对证券市场和投资者的伤害会更大。由于时过境迁, 有的会计师事务所发生了多次合并或拆分, 签字注册会计师也可能转所、更换职业, 行政处罚就很难落到实处。另外值得注意的是, 投资者提起民事赔偿的诉讼时效为两年, 且提起索赔诉讼的依据是证监会的行政处罚决定书。如果证监会的行政处罚总是姗姗来迟, 因被误导而遭受损失的广大投资者就无法索赔, 这就进一步降低了造假者的违法成本。
证监会行政处罚时间滞后的原因一是会计造假发现得晚, 二是查处起来耗时长。要想改变这种状况, 办法不外乎以下两个:一是建立做空机制, 大力鼓励民间力量参与打假。只要证券监管机构做好信息披露的监督审核工作, 民间力量动员起来后, 各种会计造假就能早暴露, 证监会也才能早查处。二是引进独立第三方进行案情调查。证监会人手、知识和经验有限, 如果引进比较专业的第三方去进行详细的调查取证, 证监会就可以大大缩短行政处罚出台的时间, 使造假者尽早得到惩处。
参考文献
[1] .王兵, 李晶, 苏文兵, 唐逸.凡行政处罚能改进审计质量吗?——基于中国证监会处罚的证据.会计研究, 2011;12
关键词：刑罚；行政处罚；法律适用；立法
刑罚与行政处罚的竞合问题，理论界的相关讨论是由来已久的。在此，“旧事重提”，并非仅仅是对问题的再讨论、再总结。只是在新时期、新形势下，传统旧问题还没有解决好，新的问题又层出不穷。在此，本文意在归纳、总结前人对相关问题的分析研究的基础上，提出自己的几点浅显的意见。
早在1994年，陈兴良教授就将目光投注到这一领域。他曾提出刑罚与行政处罚的相对性问题，他指出行政不法与刑事不法是相互转化的，行政处罚与刑罚处罚是相互消长的。①之所以说行政处罚与刑罚具有相对的意义，在于违反行政法律法规的行为，只要其社会危害达到一定的严重程度，立法者就将其视为犯罪，应用刑罚予以制裁。在外观上，是行政处罚向刑罚的演进，刑罚对行政处罚的替代。虽然，在法学理论上，刑罚与行政处罚具有相对的意义，此消彼长，但两者分属两个不同的领域。在具体的适用上，适用主体、方式、方法以及具体理念上都是完全不同的。同时，法律是严肃的，而法律的严肃性更多的体现于对违规者的制裁。所以，如陈教授所说，刑罚与行政处罚的关系并不仅仅是一个纯粹的法学理论问题，更重要的是一个法律问题。行政处罚与刑罚的关系，应是互相衔接，协调一致的。
刑罚与行政处罚在现实应用中未能衔接好的原因在于立法。首先，在立法上有学者提出，刑罚与行政处罚各自的适用范围还不是很清晰，责任的轻重也不够协调。②这与这一点笔者也深有体会，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安处罚法）第35条关于扰乱铁路、桥梁、涵洞通行安全的行为和处罚。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第117条，破坏交通设施罪。对比这两个法条我们会发现，对于破坏交通设施的行为，从《治安管理处罚法》到《刑法》，共有三个对于犯罪严重程度的表述，《治安处罚法》中的“情节较轻的”，构成两个，有较轻的情况，必然有对应的较重的情况。《刑法》中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。这样，对于一个行为，执法者可能需要考虑三个层次的严重程度，何时是较轻的，何时是较重的，何时又足以使火车、汽车等发生倾覆、毁坏危险，这些在法条上并不能找到明确的答案。这就在一定程度上无限的扩大了司法者的自由裁量权，也为司法活动留下了一个巨大的漏洞。源于此，有学者提出在行政执法中的“以罚代刑”的问题③，有很多已经触及刑法规定，应适用刑罚予以制裁的“触犯行政法规”的行为以交纳罚款的形式不了了之。这于这一现象，笔者认为在这个行政法规与刑法交错竞合的法制环境下，“刑罚”对“行政处罚”的职责很难说是合情合理的，原因在于该“行政处罚”同样是有据可查，并未超出其规定的范畴。其次，在立法的形式上，目前我国依旧采用的是“依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚往往只规定对某种行政犯罪行为依照或者比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，有的甚至仅笼统的规定“情节严重的，依法追究刑事责任”。当然类似的笼统式规定并非只存在于行政法中，一句话便将皮球提到了刑法的规制圈，但到底要适用什么罪名，处以何种法定刑，就不再有下文了。像这样的条文规定，不仅仅损害这行政法规的权威性，也同时深深的叩问这刑法的尊严。
可能是现实的需要，仰或是立法技术的局限，刑罚与行政处罚的衔接问题似乎短时间内是无法得到妥善解决的。既然暂时无法解决，就应从实际应用上对其进行规制。对此，理论界目前有如下几种观点：
（一）合并适用。刑罚与行政法规的合并适用，即当行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，对行为人给予刑罚处罚的同时，并不影响其行政法上受到的制裁。
（二）吸收适用。由于刑罚较之于行政处罚的严厉性，这里的吸收仅指刑罚对行政处罚的吸收，即在行为人的一个违法行为既触犯刑法规定又触犯行政法规定时，依刑法对其进行刑罚制裁后，就不再追究其行政法上的责任，或者对其之前受过的行政处罚在刑罚处罚上予以相应的同类削减。
（三）刑事补罚。指违反行政法规定的行为虽涉嫌犯罪，但由于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，司法机关免于刑事处罚，但是根据案件具体情况，有主管部门予以行政处罚。
当下，正值建设社会主义法治社会的关键时期，为维护刑法在打击犯罪、维护社会治安方面的中流砥柱作用，同时考虑国家在刑罚适用上的谨慎态度以及行政治理模式的创新发展。以下，对刑罚与行政处罚的衔接竞合及适用，提出几点浅显的见解：
第一，在处理刑罚与行政处罚的竞合问题上，要明确刑罚的后盾作用，同时严格控制“以罚代刑”现象的滋生。当前，刑法和行政法规在刑罚与行政处罚的衔接反面的相关条文，其实赋予了司法机关和行政执法机关以很大的自由裁量空间，以至于超出了法学理论上自由裁量含义的范畴，就像前文提到的，刑法上对“情节”方面的规定，或是行政法上的“情节严重的，依法追究刑事责任”。对于相关的认定标准，法学界尤其是刑法学界早就有研究，但需要指出的是法律是严肃的，法律适用则更是严肃的，相关的研究若在法律法规指定之前进行，似乎更为妥当。当务之急，是要为适用同一口径，树立一个标准。
第二，从立法上对这一领域给予足够的重视。刑罚与行政处罚在衔接问题上的混乱从根本上说，还是立法的原因。当然要逐步解决这一问题，也只能从立法入手。当前，想要彻底解决二者的竞合问题，似乎不太现实，因为法制的稳定作为社会稳定的必要因素，同样也是建设法治社会的重要追求。前已述及，刑罚与行政处罚相竞合衔接的法律条文散见于各处，这样既不利于对这一领域的宏观控制，亦不利于法律要就与应用。可从立法上为这类竞合衔接性的条文拟定一个类似总纲性质的规定，使之规范化、系统化。
第三，从研究的层面，可对刑罚与行政处罚竞合衔接问题进行专门性研究。刑罚与行政处罚的竞合问题已经研究多年，但成果寥寥。从一定程度上来说，法学界对这一边缘领域还未投入足够的重视。需要指出的是，类似刑法与行政法的学科联系，行政法与民法，民法与刑法等领域同样存在着类似的问题，其并非个别现象，是需要投入大量精力研究的，也是很有必要研究的。随着建设社会主义法治社会的进一步深入，法治进一步健全，对这一领域的研究将会越来越关乎整个法治社会的构建质量。（作者单位：中国人民公安大学）
参考文献：
[1]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.
[2]岳心.行政处罚与刑罚的适用衔接[J].全国法院系统第二十二届学术讨论会征文陕西省西安市中级人民法院.
[3]王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.
[4]吴镇宇.行政处罚与刑罚交错适用之困境与出路[J].当代法学，2013年第5期.
[5]董丽君.论行政处罚与刑罚关系之处理[J].湘潭大学学报，2011年第1期.
注解：
①陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1994年第二期.
②王楚.行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究[J].行政法研究.
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