购买权（精选6篇）
(一) 优先购买权的理论与实践意义
优先购买权, 法国、德国、瑞士称为优先购买权, 台湾地区的立法则称为优先承买权、优先承受权等, 是指特定人与法律规定或者合同约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时, 得以同等的条件优先于他人而购买的权利。
以承租人优先购买权为例 (出租人、承租人、第三人) , 依目前的通说认为优先购买权就是在出租人意欲出卖房屋与第三人时, 在与第三人协商好的同等条件下, 将其通知承租人, 承租人在此情况下有优先购买权。
(二) 优先购买权疏漏及其完善
对于目前的优先购买权的解读不能说是种错误, 但是确实存在着不足, 这种仅仅单一的表现了现实生活中优先购买的某一方面, 并不能包含所有的情况。对于优先购买权定义本身并不怀疑, 至于其定义在理论解释与实践的运用上却有很多疏漏。我们说, 理论是来自实践, 我们对于理论定义的解释应该也是以实践中的存在为前提的, 而不是一味的以莫须有的理论去改变实践。
还是以承租人优先购买权为例, 这里其实应分情形处理, 并不是上面表现的那样笼统。第一种情形是出租人意欲出卖房屋但是还没有第三方买家, 这时他可能有两种做法, 可能去寻找第三方买家也可能去找优先购买权人商量出卖事项, 对于寻找第三方买家的情况, 只有其寻找到并出卖时才会产生优先购买权的问题, 对于找优先购买权人商量, 在出卖人说出心理价位并且优先购买权人同意的情况的并无问题, 但当其不同意, 并且出租人继续寻找到了下个买家并以此条件出卖给了买家, 此时难道说优先购买权人没有享受到优先的权利吗?很显然他是享有了优先的权利, 只是与我们通常理解的不一样我们就觉得没有享有, 以为出租人侵害了承租人的优先购买权。当然在出租人继续寻找买家并以比刚刚给优先购买权人的条件更为优越的情况下, 必须再通知承租人, 这样才没有侵害其权利。也就是说在出租人在先与出租人协商出卖不成时, 再寻找其他买家所提出的条件不能比给出租人的更为优越, 若更为优越了必须再通知承租人。第二种情形也就是我们经常说到的, 出租人将房屋出卖与第三人, 必须将其同等条件通知承租人, 承租人享有优先购买的权利。对于这里提到的第一种情形, 在理论解释中并没有提及, 对于国外也没有相关的规定, 但是近年来有不少外国学者的文章中提到了一个全新的概念优先要约权, 即需要财产所有人让权利人出价购买财产, 如果权利人拒绝以该出价购买, 财产所有者可以向第三方处分该财产, 其价格高于权利人出的价格[1]。对于优先要约权是否属于优先购买权, 学者也提出不同的看法, ———认为优先要约权应属于优先购买权, 就从目前理论与实践来看, 没有必要把优先要约权单独分割出来, 从上面的分析我们可以看出优先要约权与优先购买权在实践中是紧密联系在一起的, 硬是将其分割开往往不利于实践中全面整体的把握, 同时还要考虑什么情况下赋予优先购买权什么情况下赋予优先要约权, 就是要把优先要约权与优先购买权做一个彻底的区分, 事实上并无必要。将优先要约权统归于现行的优先购买权之下弥补了实践中的漏洞。
二、优先购买权的性质
在对优先购买权全新认识后, 我们会发现若以之前的方式去认定定优先购买权的性质是不可行的。因为现在的优先购买权还含有优先要约权的内容。显然为了显示其是一个整体也可以以分阶段的方式来分析, 这种优先购买权具有阶段性[2]的说法, 之前夏志泽教授也提及过, 只是并不是对优先购买权作出新的阐释的基础上论述的, 还是立足于通说所认识的优先购买权, 虽然文章中也能隐约看到优先要约权的影子但是并没有明朗的提出来, 并且夏文章中优先购买权的阶段性质所分的三阶段所论述的并不完整, 这种阶段不是都会发生的, 事实上这种更倾向于分情况。要具体搞清楚优先购买权在每一阶段的性质必须知道优先购买权何时产生, 在理论界存在两种认识, 一是自基础法律关系成立时产生;二是自出卖人打算出卖标的物时产生。关于此两种说法, 第二种应该更具合理性, 若属于第一种情形那么优先购买权在此种情况下的性质应是什么?在优先购买权成立后出卖人尚未表示出卖标的物前的这一阶段有不少学者认为此时优先购买权是一种期待权。“期待权说”认为, 标的物所有权人未将标的物出卖, 则优先购买权人的权利尚未现实化, 只处于期待状态, 因而优先购买权是一种期待权。王泽鉴先生关于对于期待权给出了两点判断标准:一是, 此种地位是否已受法律保护;二是, 此种地位是否有赋予权利性质之必要。[3]对于此两点愚钝的认为并不能确切的说明何种权利属于期待权。申卫星教授关于期待权的构成提出了三点判断标准:一是, 对于未来取得某种权利的期待;二是, 已经具备了取得权利的部分要件 (是指权利主体已确定, 并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定) ;三是, 期待权是一种受法律保护的地位。[4]对于以上申教授提出的三点构成我觉得在判断何种权利为期待权上更明晰, 尤其是第二点构成要件上比较具体, 越是具体实践操作上会更容易。我们就以申教授的视角来分析优先购买权是不是期待权, 优先购买权人, 由于出租人出卖标的物的可能性非常渺茫, 权利人取得标的物没有任何保障。所以说优先购买权在此阶段的性质是期待权是缺乏正确的理论支撑的。连期待权都不是更谈不上不上实质的权利了, 因而此情况下优先购买权并没成立。从以上的推论, 我们很自然就得出优先购买权性质实际上存在两个阶段:一是出租人意欲出卖房屋, 未有第三人参与时;二是, 出租人与第三人达成了买卖协议后。
(一) 优先购买权第一阶段的性质
在出租人意欲出卖房屋, 但是还未有第三人参与时可能存在着两种情况, 一是承租人主动要求购买, 二是出租人主动向承租人发出要约 (这就是前面提到的优先要约权) , 对于承租人主动要求购买的情况下, 还是出租人向承租人发出要约的情况, 对于出租人并没有实质的约束力, 双方都有可能经历协商阶段, 此时承租人享有的也就是订约请求权。
(二) 优先购买权第二阶段的性质
出租人可能直接寻找第三方买家与其达成买卖协议而无视优先购买权人, 此种情况学术界对于优先购买权性质是否为形成权争议最大。我国有学者认为优先购买权只需要权利人一方之意思, 无须出卖人之承若, 何来契约?契约为法律行为之一种, 因当事人互相意思一致而成立。此种互相意思表示一致的两个意思, 其在前者称为要约, 其在后者称为承诺。就逻辑而言, 要约在何处?承诺在何处?既无要约, 又无承诺, 契约又在何处?出卖人作为当事人, 其契约自由又在何处?同时我们知道形成权具有不可侵害性的特点, 但是在优先购买权的情况下, 当优先购买权人主张权利时, 出卖人可能会不履行其相应的责任, 这种情况下又应该作何解释呢?对于此点理论界也有人提出了, 形成权行使并不是形成契约关系, 而是形成了责任也不会影响买卖关系[5], 但是我们必须了解何为买卖关系, 买卖关系应该是建立在契约的基础之上的, 没有契约何来买卖关系, 这样一分析, 我们就不难看出此种理论的缺陷。
形成权, 指权利人依自己的行为, 使自己与他人间的法律关系发生变动的权利, 其主要功能在于权利人得依其单方之意思表示, 使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭。[6]从形成权的定义我们也可以分析即在于判断权利主体是否能仅凭自己单方意思表示即可使相关的法律关系发生变动。优先购买权与形成权都有基础法律关系, 但是优先购买权的行使并不能使既存法律关系变更或消灭。例如承租人与出租人之间既存的法律关系为租赁关系, 并且这种关系也是承租人优先购买权的基础法律关系, 但是租赁关系是因租赁合同而产生的与优先购买权并无关系。优先购买权人行使优先购买权的可能存在两种法律后果, 一为符合法定的同等条件的要求, 与出租人订立了买卖合同;二是没有与出租人订立买卖合同。在前一种情况下, 从客观后果来看, 由于承租人通过买卖合同获得了出租标的, 所有人与承租人混同, 自然不存在租赁关系之说, 所以原来作为基础法律关系的租赁关系自然归于消灭。但是这种基础法律关系的消灭, 实质上并不是优先购买权人行使权利的结果, 优先购买权人行使权利的后果是使出租人与承租人之间订立买卖合同, 只有在买卖合同得到履行的情况下, 承租人方能得到出租标的物所有权, 进而产生承租人与所有人身份混同的法律后果, 致使基础法律关系消灭。所以, 基础法律关系的消灭是买卖合同履行的直接结果, 而不是优先购买权行使的直接结果。在后一种情况下, 承租人根本就不可能与出租人就标的订立买卖合同, 其也无法得到标的物的所有权, 故不可能产生基础法律关系消灭的法律后果。这样一来若优先购买权是形成权, 那么优先购买权的行使对于当事人之间既存的法律关系的影响就只剩下变更一种, 根据前面的分析, 我们可以看出, 行使优先购买权也不可能直接变更当事人之间原存在的法律关系, 最多也就是在法律关系之外再创设一种新的法律关系, 但是这种创设与形成权并不必然存在联系。
通过前面的论述可以发现优先购买权的性质属于形成权却有不妥, 优先购买权对于权利人而言, 是一种购买上优先的权利, 但对于出卖人而言, 只要不侵害优先购买权人在购买上的优先即可, 出卖人并不当然具有将标的出卖的义务, 自然也不具有必须承诺的义务。[7]有学者提出了优先购买权是请求权的主张。反对者提出, 请求权说显然弱化了优先购买权的效力, 不足以保证优先购买权人获得出卖标的物的所有权。仅仅赋予优先购买权请求效力, 在义务人不去履行权利人请求的内容时, 权利人的权利肯定会受到侵害的, 这样又得转而实行权利侵害的救济, 在优先购买权受到侵害后既使救济也并不一定能达到预期的效果, 这使得优先购买权人的权利得不到保障。但是若其为附强制缔约的请求权, 就可以很好的保障优先购买权人的权利, 并且可以克服以上所提到的不足。最高院关于优先购买权的性质也定为附强制缔约的请求权。综上对于优先购买权的在此阶段性质规定为附强制缔约的请求权具有合理依据。
三、结语
为了更好的使优先购买权能够在实践中落实, 在正确理解优先购买权的情形下, 赋予优先购买权新的理解, 即优先购买权存在两个阶段, 每个阶段优先购买权的行使也做出新的理解, 优先购买权的阶段性更利于协调优先购买权人与出卖人之间的关系, 使得优先购买权在实践中更容易落实。
参考文献
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[6]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 1995.66.
关键词 股东优先购买权 制度价值 股权转让合同效力 部分行使
股东优先购买权，指转让股东以外的其他股东享有的，在同等条件下优先购买转让股权的权利。股东优先购买权为《公司法》和《公司法解释三》所规定，具有法定性。根据2005年《公司法》第72条第4款规定，是一种任意性规范。股东优先购买权制度存在三方主体——转让股东、其他股东、第三方，及二重法律关系——转让股东与第三方方、与其他股东的股权转让关系。
一、股东优先购买权的制度价值
（一）制度设计初衷
股东优先购买权设计初衷在于：一是维护有限责任公司的人合性，内部赋予股东较大自由安排公司治理结构的权限，外部对股权转让设定限制；二是维持公司控制权相对稳定；三是平衡各方利益，不限制公司的发展动力——股权转让自由，也不限制转让股东追求经济利益，当然也保障其他股東利益，同时也不损害受让人利益。
（二）对制度价值的误读
首先，过分强调“人合性”，忽视“资合性”，不仅威胁股东优先购买权存在的价值基础，也会阻碍公司资本的自由流动。不管经营管理者之间的关系多么融洽，没有资本保障，公司的发展就是纸上谈兵。其次，利益保护失衡。设置股东优先购买权现阶段是符合社会经济的发展趋势的，但就我国公司制度的现状来说，《公司法》倾向于保护其他股东利益，不利于股权流转。
二、转让股东与受让方签订的股权转让合同的效力
主流观点认为，股东优先购买权性质系形成权。一旦其他股东行使该权利，能使其同转让股东之间按与第三方方同等购买条件形成特定股权转让合同。豍可见，在转让股东与第三方先签约后通知或未通知其他股东的情况下，若其他股东主张优先购买，则相同转让标的将并存两项股权转让合同关系。
（一）理论分歧
立法及司法解释均无明文规定，理论界对转让股东与第三方所签股权转让合同的效力尚无统一认识。附法定条件说认为，该合同须以其他股东放弃优先购买权为法定生效条件；无效说认为，《公司法》第72 条有关规定属强制性规定，合同理当无效；效力待定说认为，未满足其他股东优先购买权而转让股权的，类于个别共有人未经其他共有人同意而处分共同财产，合同效力待定；可撤销说认为，由于老股东是否具有财力行使优先购买权不确定，界定为可撤销合同较适合；有效说认为，《公司法》第72 条有关规定不属效力性规范，违反并非无效，且股权转让合同生效并不意味股权变动，有观点进一步指出，即使股权转让生效，转让股东也可对其他股东承担违约赔偿责任。豎
效力待定说与可撤销说在合同法理论上难以自足。豏无效说误将公司法有关规定视为强制性规定。附法定条件说事实上将股东优先购买权视作绝对性权利，既与公司制度发展规律不太吻合，也与公司运行及股权转让的客观实际不符。有效说能克服前述弊端，但在特定场合仍与客观实际存在些许偏差，豐对此，有观点指出，一般为有效，但若受让人非善意即为无效。
（二）本文观点
相较而言有效说更为合理，其在股权变动形式主义模式下有存在空间。即使认定未满足其他股东优先购买权的股权转让合同有效，也并不必然导致股权变动，不必然产生对其他股东的实质侵害。若其他股东主张行使优先购买权，合同将难以实际履行。
三、股东优先购买权的部分行使
（一）理论分歧
对股东优先购买权的部分行使，《公司法》无明文规定，普遍有三种观点：肯定说、否定说、折衷说。肯定说认为，部分行使有利于维持公司人合性，且有限责任公司股权是可分物，可部分转让。否定说认为，部分行使违反现行《公司法》中有关“同等条件”的规定，往往会损害转让方利益；此外，有学者从合同法角度阐释，转让股东提出的股权数量，可视为要约的主要条款，其他股东只同意购买其中一部分不是承诺而是反要约，须转让股东同意方可成立。豑折衷说认为，能否部分行使视情形而定：当转让股东欲全部转让其股权时，若第三方有能力购买全部且欲获得公司控制权，不应允许其他股东部分行使，由于该第三方很可能因目的无法实现而放弃购买，从而损害转让股东利益；当第三方人无力购买全部股权且仅为分享利润时，应允许其他股东部分行使优先购买权。豒
（二）本文观点
肯定说过分强调维护有限责任公司人合性和其他股东利益，忽视了利益平衡价值，对“同等条件”理解有失偏颇，将“数量”进行分割，对股权价值的理解也有偏差。折衷说将股东优先购买权的行使复杂化，给实务操作带来不便。本文认为，优先购买权应在同等条件下才能行使，而对同等条件的理解应是转让股权的数量和价格等条件都同等才可以。因此，其他股东在完全接受拟转让股权的情况下才能行使优先购买权，若公司章程另有规定，从其规定。
四、股东优先购买权制度的反思
（一）制度价值的再审视
首先，双重维护人合性和资合性。制度设计立足有限责任公司人合性成为学界通说，但维护人合性与保障股权转让自由并不是“非此即彼”，正确梳理二者关系才能重新审视股东优先购买权的制度价值。
其次，尊重意思自治。根据《公司法》第72第4款规定，公司章程可排除《公司法》第72条的适用，一般均认为该条为任意性规范。反思对股东优先购买权制度价值的误读，应重视其利益平衡功能，尊重转让股东“同等条件”追求经济利益最大化的自由，及“同等条件”下第三方投资股权的自由。
（二）合理界定转让股东与第三方的股权转让合同的效力
转让股东与第三方所签股权转让合同的效力并无当然瑕疵。因其他股东行使优先购买权，二者无法完成股权变动，故该合同实际系客观履行不能。为避免其他股东与第三方因同时享有购买权而引发其他矛盾，可在诉讼中确认转让股东与第三方所签股权转让合同因其他股东行权而终止履行。确认前述合同终止履行而非消灭其效力，既能契合股东优先购买权的制度价值，亦充分尊重了合同关系的相对性。对客观履行不能的合同，合同法已赋予双方当事人相应的实体权利义务，如果转让股东与第三方协商不成，可另行通过诉讼解决。同时，有观点提出了明确其他股东行权不能时对恶意转让股东的损害赔偿诉讼途径的建议。豓
（三）解决股东优先购买权的部分行使问题
股东的优先购买权能否部分行使主要涉及价值判断。实践中，不同司法裁判者可能会有不同认识，为避免纠纷，最稳妥的方法是在公司章程中明确约定。
注释：
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豑高国华.股东优先购买权涉诉问题研究.中国法院网：http：//www.chinacourt.org，最后访问2014年6月25日。
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豓魏玮.论现有股东优先购买权诉讼模式的局限及其完善——以《公司法》第72条第3款的制度目的为视角[J].法律适用，2012（4）.
鉴于：
××公司（弃权股东）为北京××有限责任公司（以下简称“目标公司”）的合法股东之一，并依据公司章程规定持有目标公司百分之五十一（51%）的股份。
××有限公司（股权出让方）为目标公司的另一股东。依据公司章程规定合法持有目标公司百分之二十（20%）的股份。
××××年×月×日，依法召开目标公司股东会，股东同意并形成决议，××有限公司（股权出让方）向××股份有限公司（股权受让方）转让其持有目标公司百分之二十（20%）的股份。北京××公司（弃权股东）在此声明：
1.本公司无条件放弃依据《中华人民共和国公司法》和《北京××目标公司章程》对出让股份所享有的优先购买权。
2.本公司放弃股权优先购买权的决定是无条件的和不会撤销的，并承诺在目标公司股权转让的过程中不反悔。
3.本公司同意就出让相关事宜对《北京××目标公司章程》进行相应修改。
北京××公司（弃权股东）：（盖章）
授权代表：（签字）
浅析次承租人的优先购买权
田冲
先看看以下案例：
范女士于从一个二房东手中租赁到了一套单元房，房屋租赁合同中有房东同意二房东转租该房屋的声明和签字。范女士入住后在征得了房东和二房东同意的前提下进行了简单的再装修，并一直居住至今，此时离房屋租赁合同期满之日只有一个月的期限了。上个月，房东突然通知二房东和范女士说他的房屋已经卖给别人了，让范女士在合同期满之日搬离住房，逾期要赔偿其一切经济损失。可范女士一时找不到合适的房屋，再者自己装修的投入怎么办?于是她想自己作为次承租人能不能行使优先购买权，买下该房屋。在向房东主张优先购买权未果后，范女士一纸诉状将房东告上了法庭。
法律分析：范女士作为次承租人是否享有优先购买权以及是否优先于承租人是本案的关键。
一、《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对承租物造成损失的，承租人应担赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中把这个合理期限界定为3个月。
转租是指承租人不退出租赁关系而将租赁房屋以自己名义出租给次承租人，从而获利的行为。在转租的情况下，涉及三方当事人，两个法律关系。承租人与出租人的租赁法律关系，承租人与次承租人的房屋租赁法律关系，其中承租人又是转租人，次承租人实际占有、使用房屋并享受收益，两个法律关系共存于一个标的物上，当房屋出售时必将产生纠纷。
本案中若次承租人享有优先购买权并优先于承租人或者承租人放弃了优先购买权，那么范女士就可以优先于已经签订了房屋买卖合同的买受人，在同等情况下购买该房屋，从而使自己的损失减少到最低;如果次承租人不享有优先购买权或者享有优先购买权但后于承租人的优先购买权，那么势必给其造成较大的损失，物质上的、精神上的!
二、理论界目前关于次承租人不享有优先购买权主要的理由如下：
1、优先购买权是一项法定权利，我国现有法律没有赋予次承租人享有优先购买权;
2、根据合同相对性原则，作为承租人优先购买权基础关系的租赁合同当事人，仅包括承租人与出租人，不包括次承租人，出租人与次承租人原则上没有任何权利义务关系，既然没有权利义务关系，次承租人就不能向出租人主张优先购买权，出租人也不承担向次承租人同等情况下优先转让的义务;
3、如果承认次承租人的优先购买权，会带来更多的麻烦，比如在房屋多次转租的情况下数个承租人均有优先权，孰先孰后?无形中加重了出租人的义务。出租人可能不知最终承租人是谁而无法履行通知义务;出租人作为房屋的所有权人，不能充分的行使处分权，势必使权能被严重限制;因为存在众多的优先购买权人，第三人可能会放弃洽谈，同等条件的确立也就成了难题，买卖也就成了难题了。
4、当前转租赁较多的出现商业店铺、写字楼等租赁合同中，设立优先购买权是为了保护承租人的生存和发展权，赋予出于商业目的次承租人优先购买权与立法目的不符;
5、出租人在无法充分行使处分权的情况下，完全可能以不同意转租为由解除合同，从而阻断房屋转租，直接向承租人收取租金，免除以后的诸多麻烦，这样将不利于房屋使用权的流转，房屋转租成为空谈，次承租人的优先购买权更成为了空谈。
笔者认为，以上理由都未免过于牵强。分述如下：
1、按照物权法定原则，物权的创设以及移转规则等都需要以法律的明文规定为前提，而我们说的`这个“法律”是广义还是狭义?笔者认为，这里应该作狭义理解，即只能是《物权法》这一渊源形式，《物权法》中没有界定为物权权利的，都不能成为物权;优先购买权没有纳入到《物权法》调整的物权范围之内，所以它并非物权。笔者倾向于认为优先购买权属于具有物权排他属性的债权请求权，其设立的目的是为了充分保护承租人这一弱势群体的生存权和发展权而设定的，其突破了物权权利优先于债权权利的法律原则――租赁物的共有权人也享有优先购买权，其权利基础是物权权利，可相对于承租人来说，共有人要强势很多，且没有生活窘迫的现实的紧迫性，所以承租人基于债权而享有的优先购买权应该优先于共有人基于物权而享有的优先购买权，这就是法律设定承租人优先购买权的目的。法律在理解上存在歧义，按照目的解释的方法，设立承租人优先购买权是基于保护弱势群体的利益，那么次承租人相对于承租人、出租人来说，更显弱势;一般情况下承租人出租房屋是基于获利的目的，那么我们可以想象的出，承租人没有租赁房屋的紧迫需要，至少他还能把房屋让出来出租获利，何来弱势群体之说?何来紧迫性之说?
2、关于合同相对性之说――“次承租人行使优先购买权违背了合同的相对性原则，所以不宜赋予次承租人享有优先购买权”的说法更是难以令人信服。众观诸法，突破合同相对性原则的规定并非罕见：
《合同法》第73条、74条关于债的保全的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。……因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
《合同法》第244条关于融资租赁的规定：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。”
《合同法》第272条第2款关于工程承包的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
《合同法》第313条关于单式联运的规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条的关于工程承承包纠纷诉讼主体资格的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
等等…
如此之多的突破合同相对性原则的例子，都是为了保护弱势群体而设定的，那么我们还有什么理由质疑赋予次承租人享有优先购买权这一保护弱势群体做法的合理性呢?
3、至于“在房屋多次转租的情况下数个承租人均有优先权，无形中加重了出租人的义务，出租人可能不知最终承租人是谁而无法履行通知义务。”这一说法就更不符合法律的基本精神了。《合同法》明文规定了承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。也就是说，承租人转租房屋要么是经过出租人同意，要么是出租人解除合同导致转租合同因履行不能而解除或者是无效(理论上还有一种观点认为承租人未经出租人同意而转租的合同效力待定)而根本不会发生当事人意定的法律效果。对于前者，出租人同意转租就应该审慎的了解次承租人的情况，否则一个漠视甚至放任自己权益保护的权利者是不主张去积极的保护的，这也是法律谚语――“法律不保护在权利上睡眠的人”所体现的精神;对于后者，要么是合同解除、无效要么是拒绝追认效力待定的合同而使其归于无效，很少或者都不会产生优先购买权的问题，如同不能拿特殊情况来代表普遍真理一样，我们不能拿可能出现的少数情况，且是具有不可预期性的少数情况来否决对大众弱势群体的保护，这样不符合公平理念。根据上述，应该赋予次承租人优先购买权，出租人只要尽了审慎、合理的注意义务是完全可以排除因不知次承租人是谁而导致的义务加重。
4、“当前转租赁较多的出现在商业店铺、写字楼等租赁合同中，赋予出于商业目的次承租人优先购买权与立法目的不符”的说法理由也并不充分。承租人享有优先购买权，他基于意思自由，把其权利转让给次承租人，这是意思自治的充分体现。尊重民事合同双方当事人的意思自由，不要轻易认定合同无效(哪怕是违反了强制性和禁止性的法律规定)是民事法律的精髓所在。无效性都可能被阻却，为何不能在双方当事人协商一致的情况下赋予次承租人优先购买权呢?再者，“商业目的”并不是所有次承租人所具有的，杜绝“商业目的”与保护“弱势群体”那个更重要，当然没有必要去探讨!但是杜绝大部分的商业目的与可能保护少数弱势群体利益之间孰轻孰重，这涉及到价值评判的问题，就需要掂量一番了!我们从以下几个方面来看看：(1)、商业目的是否持续不变，换句话说，是不是在未来的较长时间内，转租赁都是为了商业目的或者说大部分转租赁是为了商业目的?(2)、我们是否可以借鉴一下解放前国民党的口号：宁可错杀一千，不能放过一个?(3)、实践中，非商业目的的转租赁所占比重是否足以让我们丧失了基本的价值取向?(4)、剥夺如“锦上添花”般的出于商业目的优先购买权比剥夺如“雪中送炭”般的保护弱势群体的优先购买权的破坏性更大吗?
显然，这四个问题的答案都是否定的，权衡之下，我们有理由相信赋予次承租人享有优先购买权是符合社会公平及正义理念的。
5、关于“出租人无法充分行使处分权的情况下，以不同意转租为由解除合同，这样不利于房屋使用权的流转”的说法，笔者也认为不妥。观点如下：法律是有着严密的体系性和逻辑性的，按照体系性解释，转租赁的合同效力与出租人的同意与否无关，在出租人不同意承租人转租赁的情况下，可以解除合同，那么转租合同会因为前一个租赁合同的解除导致实际上履行不能，当事人可以以合同目的不能实现为由解除合同，追究过错方(承租人)的违约责任;若出租人同意转租，那自不必说。这样一来，三方的利益平衡，而且毫不妨碍房屋使用权的流转，何乐而不为呢?所以赋予次承租人享有优先购买权并不会必然导致限制房屋使用权流转的情况发生。
三、笔者认为次承租人应该享有优先购买权的理由：
1、赋予次承租人优先购买权是稳定转租社会关系的需要，避免因出租人以及承租人的任意处分给次承租人的生活带来大的变动;
2、因为次承租人实际占有租赁物，赋予次承租人优先购买权有利于简化交易程序、降低交易成本、提高效率;
3、转租想象在现实中大量存在，次承租人对租赁房屋投入高额装修等费用，避免投入成本无畏的损失，应该赋予次承租人优先购买权。次承租人如本案中的情况，如果赋予范女士享有优先购买权，那么她装修的投资既可以保全，也可以避免流离失所，减少了财产的损失，()只有这样才能在众多的法律关系和当事人当中平衡利益，较少冲突;
4、法律设计承租人优先购买权这一制度的初衷是保护弱势群体，在出现次承租人的转租三方当事人中，次承租人才是真正的弱势群体，其权益更易受到侵害。在利益大小不能区分的情况下，我们确定弱势的标准就是看是否具有利益被侵害的紧迫性，承租人的利益具有现实紧迫性吗?显然没有，反而是承租人在出租获利，成为了强势群体(打个比方：只有吃饱了，才能想着去吃好，没有了住房的紧迫需要了，才会去出租获利。);而次承租人才真正具有利益被侵害的现实紧迫性，才是真正应该被保护的对象。
四、关于房屋多次转租如何来行使优先购买权的问题：如前所述，赋予转租合同效力，使其效力不因出租人的同意与否而受到影响，可以运用解除合同的手段来达到平衡利益的目的，以次为前提条件而赋予次承租人优先购买权也就顺理成章了。无论房屋转租了多少次、转租给了多少人，都严格按照保护弱势群体这一设立承租人优先购买权的立法初衷来处理，问题都迎刃而解――永远都是：谁正在占有、居住、使用房屋，谁就应该享有行使优先购买权的权利，承租人包括其他的次承租人实际上都早已经丧失了弱势群体的地位，保护他们基于租赁房屋的利益而赋予优先购买权不符合公平原则，也偏离了承租人优先购买权制度设计的理念和初衷。
关键词：股权转让,优先购买权,部分行使
《公司法》大修, 破旧立新, 与时俱进, 于诸多事项都缮以详细明确之规定, 又去公扬私、放权自治, 大大减弱公法化色彩, 力求还原私法本质之颜色, 故于多处授权公司章程可通过自行规定排除法律适用, 彰显私法自治之光芒。但就优先购买权之部分行使问题, 虽已于理论学界引起多方争论, 又于实践操作中导致左右为难, 但却于现行法律中查阅无果。对此问题, 笔者将从如下方面一一探析。
一、问题研究意义
公司法中的优先购买权, 指股东对外转让股权时, 其他股东 (下称“老股东”) 在同等条件下可以优先受让。优先购买权的部分行使, 指老股东可以就转让股份的一部分行使优先购买权, 而不必购买全部股份。[1]就《公司法》第72条的规定而言, 老股东可优先购买的是出让股东所要转让的全部股份, 即完全行使优先购买权。但对于老股东能否优先购买出让股东的部分股权, 则于法无据。对此问题的研究, 有如下方面意义:
(一) 应对实际, 解决争议
实务中, 此类案件屡屡发生, 却都因现行法律未有规定, 而在适用法律时十分棘手。就此问题, 新《公司法》事实上已将解决权赋予了公司章程, 授权公司章程自行规定, 达到私法自治。但若章程并没有规定, 则在无法规又无章规的情况下, 应如何认识这一问题, 对解决争议至关重要。
(二) 灵活形式, 提高效率
当控股股东要对外转让自己的全部股份时, 老股东是否有权根据自己的实际情况和实际需要决定优先购买全部还是部分股份, 便涉及优先购买权的行使方式问题。若老股东只需购买其部分股份即可达到控股目的, 是否就可不必购买全部股份若老股东愿意购买全部股份, 但限于自己财力所迫, 其资金实力只能购买部分股份, 则是否要剥夺其可优先购买的权利、扼杀其愿意购买的强烈愿望因此, 对此问题的研究, 可确定优先购买权的实现形式是否具多样性, 从而解决由部分行使优先购买权的争议导致的僵持局面, 提高股权转让的效率。
(三) 贯彻宗旨, 平衡利益
优先购买权制度的创设, 其根本价值在于平衡各方利益, 尽可能弥合因股东退出而产生的信任关系受损, 尽可能避免因新股东的进入为公司发展增添不确定的风险因素, 同时也要尊重出让股东的退出自由, 尽可能保护其实质利益不受损害。优先购买权的部分行使问题, 可看作是优先购买权制度的衍生问题, 二者的根本价值一脉相承, 一以贯之。对此问题的研究, 亦以平衡各方利益为根本出发点。
二、学界观点概览
就此问题, 目前学界内的理论观点主要有二:
(一) 持赞成态度
此观点认为股东可以部分行使优先购买权。理由主要有三。
1.法无禁止, 便为可行
由于现行立法并未有禁止股东部分行使优先购买权的规定, 则据私法自治原则, 法无禁止, 便为可行。
2.股权可分, 技术可行
股东通过出资获得的股东权利称为“股权”, 在量上以财产价值的形式表现, 因此, 股东有权转让自己的股权, 即通过买卖的方式处分自己的股份。又股东有权转让自己全部或者部分的股份, 则老股东选择购买部分股份在法律上并无技术障碍。[2]
3.保障人合, 利益选择
优先购买权的立法本意为保障有限责任公司的人合性, 便于老股东通过行使优先购买权增持股份, 从而获得对公司的控股权, 限制陌生外人闯入原股东结构中打破平衡。因此, 当第三人加入公司后的未来性、或然性利益与老股东的既有利益相冲突时, 法律无疑应当趋向于保护大多数人的大多数利益, 而不可能为了个体交易效率的提高而牺牲公司整体的稳定与市场秩序的维持。[3]
(二) 持否定态度
此类观点认为股东不可以部分行使优先购买权。理由主要有四。
1.程序法定, 无权自设
法无禁止, 便为可行, 乃民事私法自治之基本精神。《公司法》本质虽为私法, 但兼具公法色彩, 以维护市场秩序稳定、保护市场交易安全、提高市场运行效率。而优先购买权是法定的程序性权利, 规定的是股权转让发生法定情形后产生的顺序梯位, 而非老股东的实体权利。因此, 对于程序权利, 只能依法定, 而无法私自创设, 也即法无禁止, 便为可行的原则并不适用此处的优先购买权之部分行使问题。
2.性质转变, 无法分割
此类问题出现争议, 通常由控股权引发。当老股东只需通过购买部分股份即可获得控股权时, 其便不愿购买全部股份, 而第三人之所以愿意购买出让股东的全部股份, 也通常是基于能够获得控股股东地位的利益诱惑。故部分学者认为, 此时的股权虽具有财产价值, 但性质已转变为股东能够随持股比例增加而获得的控股权, 而控股权是不可分标的, 因此, 不能够部分购买控股权。[4]
3.条件不等, 前提不存
优先购买权的行使前提是“同等条件”, 虽理论界对于“同等条件”的具体标准尚有争议, 但对于标的价格、数量相等这两大基本要求都持认可意见。若老股东主张购买部分股份, 即使以相同的单价购买, 也至少造成了标的数量上的不相等, 因此, 二者的比较已不满足“同等条件”的前提, 而无此前提, 则无所谓“优先购买权”的存在, 更无所谓“优先购买权的部分行使”问题。
4.余股贬值, 利益受损
该理由认为, 假设允许部分行使, 即老股东以相同价格购买了部分股份, 则对于剩余股份是否还有第三人愿意购买当第三人面对的是已无可能达成控股效果的小部分剩余股份时, 由于利益诱惑的消失, 其通常会不愿购买, 至少是不愿再按相同价格购买。由于有限公司的封闭性, 股权并没有市场价可以参考, 因此, 股权的价格主要受股东所持比例所代表的控股权影响, 所代表的控股权越大, 则价格越高。而现在剩余股份已毫无控股可能, 则势必会大大跌价, 就算第三人以低价购买了剩余股份, 对本意以高价出售全部股份的出让股东而言, 其实质利益也造成了损害。而若无人愿意购买剩余股份, 一心想退出的出让股东便处于“想退不能退”的不自由境地, 由此引发的公司治理僵局, 甚至解散清算结果, 对于公司本身的维持、市场整体的稳定都十分不利。
三、观点批判扬弃
通览各家之言, 可得如下总结:
(一) 目前学界对于优先购买权部分行使的问题, 进行专题研究、专文论述的学者不多, 更多者主要从优先购买权的大角度入手, 在涉及“同等条件”的确定时, 略微提及优先购买权的部分行使问题, 且笔墨不多, 结论简略。
(二) 众多理由牵强, 且难以立足。如持否定观点的第二点理由, 认为股权的性质转变为控股权后, 标的便具有不可分性。但若把此股权转为对内转让, 则对其他股东而言, 亦具有控股权的性质, 可在此时, 控股权却是完全可分的。立法规定对内转让毫无限制, 极其自由, 那么对同一股权, 难道对内转让时是可分的, 对外转让时便不可分了吗显然, 这一理由难以立足。[5]
四、解决之道详述
若公司章程有明确规定, 应从其规定, 此点于学界已达成共识。争议主要在于当公司章程没有规定时应如何处理。笔者认为, 此时股东不能部分行使优先购买权。而此观点看似与学界的第二种观点一致, 都持否定态度, 但笔者的理由却有所不同。具体述之如下。
(一) 修法精神上
新《公司法》第25条对公司章程的绝对必要记载事项进行了修改, 删去了旧法第7项“股东转让出资的条件”, 而新法第72条第4款授予了公司章程自行规定股权转让的权利, [6]可见, 《公司法》的改革方向为去公法化、推进私法自治。但同时, 不能将私法自治原则的外延进行过分扩张。公司章程是全体股东就重大事项经过多轮协商后妥协的最终决议, 是全体股东共同意志的体现, 是排除法律适用高度自治化的体现。因此, 若公司章程没有就某一事项做出规定, 又在无法可依的情况下, 不规定即不生效, 而不能想当然的推定法无禁止, 便为可行。简述之, 《公司法》的改革方向为推进私法自治, 但就股权转让这一问题而言, 私法自治的底线为公司章程的自治规定。因此, 若章程没有规定, 则不能认为股东可以部分行使优先购买权。
(二) 权利性质上
就优先购买权的性质, 学界亦众说纷纭, 但最为典型的观点乃请求权与形成权之争。笔者认为, 优先购买权的性质是附条件的形成权。
首先, 据立法本意, 优先购买权的利益偏向于老股东而非第三人, 因此, 若在同等条件下老股东提出愿意购买, 则法律效果即归属于老股东。若硬要以请求权界定, 则出让股东事实上只能做出同意的意思表示, 而无法拒绝此请求, 则请求权实质上发生的是形成权的法律效果, 请求权一说毫无意义, 反而多此一举。
因此, 应把优先购买权界定为形成权, 即仅需单方意思表示即可发生法律效果。并且, 此形成权附有停止条件, 即出让股东与第三人订立转让协议。此时标的在量上表现为特定比例的股权, 因此, 标的及标的价格、数量等任一因素发生改变, 都是对合同内容的实质性变更, [7]也就无法符合“同等条件”的前提, 故此制度的立法本意即否定了优先购买权的部分行使。
(三) 立法价值上
优先购买权的直接作用在于对股东对外转让股权的限制, 而其根本价值在于各方的利益平衡, 为维护股东间的信任感情与便利老股东的控股意愿, 赋予老股东优先购买的权利, 同时也尊重出让股东的退出自由。但若立法允许优先购买权可以部分行使, 则据形成权性质, 老股东想买多少就买多少, 购买比例可随意为之, 而出让股东却无发言权, 事实上使得老股东可自由操控出让股东供转让的全部股权, 而完全限制了出让股东对自己股权的转让自由。简述之, 优先购买权制度在于限制转让对象, 而部分行使制度却直接限制了出让股东对其股份的自由处分权, 这明显与立法本意相悖, 于出让股东不利。
(四) 可操作性上
老股东部分行使优先购买权并无可操作性。在老股东购买了部分股份后, 第三人仍愿意购买剩余股份, 此时价格该如何决定若第三人因为股份的减少导致控股权诱惑力的丧失而拒绝购买剩余股份时, 该如何处理此时, 若出让股东坚持一心退出, 却又面临还有剩余股份转让不出去的现状, 又该如何合理解决问题诸如此, 可见此制度的实际可操作性并不强, 若法律明文允许, 因此而引发的诉讼纠纷恐数不胜数, 而又难以断清。
综上所述, 笔者认为, 在公司章程没有规定时, 应认为, 股东不能部分行使优先购买权。
五、结论
笔者认为, 新《公司法》的修改甚妙, 妙在它把权利下放给公司章程, 而并没有立法统一规定。
首先, 此问题的性质决定了法律无力统一规定。此问题牵涉太多当事人的思想意志, 如老股东是否愿意, 第三人是否愿意, 出让股东是否愿意等种种命题, 而法律难以猜测到当事人的意见态度, 就没办法也没必要用法律手段穷尽所有可能性。简述之, 此问题的性质决定了它只能作为个案处理, 而个案处理的最佳解决办法便是由当事人私法自治, 法律不加以强制, 也不加以干涉。
而当最能体现私法自治的公司章程也没有规定且股东明知有权规定却仍未规定的时候, 可推定其没有赞同可部分行使的意思。此时应认定, 股东不能部分行使优先购买权。但若公司章程对此问题进行了明确规定, 自应充分尊重私法自治, 从其约定。
参考文献
[1]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社, 2011:337.
[2]李建伟.公司法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:320.
[3]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社, 2011:337.
[4]薛瑞英.股东优先购买权制度若干问题探析[J].北京邮电大学学报, 2009 (3) :107.
[5]陈进.论股东优先购买权的部分行使[J].河南商业高等专科学校学报, 2009 (2) :76.
[6]王亚明.有限责任公司股权转让若干问题研究[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/09/id/83134.shtml, 2012-12-07.
关键字：股东优先购买权；性质；立法
一、股东优先购买权性质边缘性理论阐释
对于股东优先购买权性质为何，在理论界存在的认识层出不穷，笔者通过相关材料的搜集、比较与总结，认为大致包含以下几种：第一，专属权理论。此种理论与笔者上文中对于股东优先购买权特点中的特殊资格基础基本相同。第二，形成权理论。此种理论将股东优先购买权界定为一种形成权。第三，附条件的形成权理论。此种理论亦将股东优先购买权界定为一种形成权，只是在一定前提条件存在的情形下此形成权才成立，即在公司其他股东做出意思表示，表示愿意购买欲转让股权，则认定转让股东与行使优先购买权股东之间按照“同等条件”形成了股份转让契约。但是此股份转让契约的成立需要以股权转让行为发生为前提条件。此种前提条件，如果前文中阐释的股东优先购买权特点中的特定事实基础一样，必须出现了股权对外转让的情形后，其他股东才可行使此种优惠性的权利，且权利的行使可以直接单方达成股权转让的契约。
二、股东优先购买权性质剖析
在上文中，笔者列举了关于股东优先购买权性质的几种相关理论，在经过相关论证与分析后，笔者认为股东优先购买权属形成权范畴，具体理由如下：首先，“请求权是指得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利”，在股东优先购买权制度设计中未规定转让股东的同意权，即其他股东行使优先购买权时，不需要转让股东做出同意或认可的意思表示，我国法律以及其他国家均有此类规定，如我国《公司法》第72条规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”；德国《民法典》规定：“先买权人一经行使先买权，先买权人与先买义务人之间的买卖即按照先买义务人与第三人约定的相同条款成立”。故笔者认为股东优先购买权不属于请求权范畴；其次，将股东优先购买权界定为形成权后，则在其他股东请求法院撤销转让股东与非股东受让人之间的转让协议后，自然与转让股东达成股权购买协议，如果不将股东优先购买权界定为形成权，则会出现其他股东要求撤销转让股东与非股东受让人之间的股权转让合同，在转让行为撤销后的股权无法转让情形，此种解决方式虽然保护了公司其他股东的相应利益，但将无法积极的保护转让股东的合法权益，势必会出现较为尴尬的结果；第三，“形成权是指当事人一方可以依据自己的意思表示使法律关系发生变动的权利”。综合上述两方面来看，股东优先购买权制度设计中，只需其他股东做出行使优先购买权的意思表示即可与转让股东达成购买协议，完全与形成权的特征、概念以及其本质法理相符。故而，将股东优先购买权界定为形成权范畴更为恰当。因此，笔者认为股东优先购买权是属于形成权范畴的，此性质的界定将会对股东优先购买权的行使以及相关实践操作与被侵害后的救济起到重要的明晰与保障作用。
三、股东优先购买权理论基础
关于股东优先购买权理论基础的学说，国内理论界存在的认识亦是层出不穷，主要包括下列几种：第一，有限责任公司人合性、公司控制权与公司组织形式相综合学说，该学说从公司治理结构角度出发，将公司控制权平衡理论与公司的有限责任性质以及公司人合性相综合；第二，有限责任公司“人合性”学说，该学说从有限责任公司的“人合性”角度出发，认为原公司股东建立在相互诚信的基础上，不希望有其他非股东者加入，即使存在股东对外转让股权事实，原股东也希望拥有限制其他非股东者加入的权利，从而进一步保护原公司股东的信赖利益。正是基于这种考虑，世界各国的公司方面相关法律规范均对股东股权对外转让做出了相关的限制，股东优先购买权制度就属于这种限制设置。第三，期待权学说 ，该学说以“公司契约理论”为基础，认为公司是一系列主体之间的相互关系搭建起来的契约，其中股东、公司以及政府等相关的主体之间形成的是契约关系。而股权转让作为公司重要事项，是公司章程记载的当然内容，而“公司契约理论”下的公司任意股东都享有对可预期利益的一种期待，而这种预期是建立在章程可以实际、有效践行的前提之下。股东优先购买权制度就是基于保护公司股东的期待权而设置的一种救济方式。笔者认为，有限责任公司人合性、公司控制权与公司组织形式相综合学说、期待权学说和有限责任公司“人合性”学说，以及“自由”、“秩序”、“效率”等学说，或实践的可操作性较差，不仅很难正确指导股东优先购买权的行使，甚至会扰乱股东优先购买权的正当行使，如有限责任公司人合性、公司控制权与公司组织形式相综合学说、维持公司组织形式学说、“效率”学说等；或虽然存在一定的科学性、合理性，但是对于股东优先购买权的行使产生了一定的限制，如“秩序”学说、“自由”学说。而有限责任公司“人合性”学说，则要求公司内各个股东相互配合，减少信任冲突，促进公司内部团结一致，为公司良好发展、运营创造良好的环境，维持公司内部各股东之间的“人合性”，防止公司老股东与新进股东之间的关系僵硬化，进而衡平转让股东、公司其他股东以及非股东受让人之间的利益。
结语 作者通过对股东优先购买权性质及立法目的的剖析，可以对于商事法律关系纠纷解决中此权利的定性及为何如此定性有些许建议，同时，能够对于股东优先购买权制度存在问题的缘由做出些许理论的拙见。
参考文献：
[1]奚晓明、潘福仁：《股权转让纠纷》，法律出版社2007年版。
[2]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[3] 宋修卫：《有限责任公司股东权优先购买权研究》，西南政法大学硕士学位论文，2011年3月。
注释：
