违法分包人法律责任

违法分包人法律责任（通用9篇）

违法分包人法律责任 篇1

为规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住建部于2014年8月4日颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处办法》”），该办法于2014年10月1日起施行。

本文结合《认定查处办法》及相关法律法规，就施工单位的合法分包行为的认定、违法分包行为的认定及法律责任三大问题进行论述。

一、合法分包行为的认定

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》相关内容规定，建设工程分包是指在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的专业工程（建筑工程主体结构的施工除外）或劳务作业发包给具有相应资质条件的单位完成的活动。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。

合法分包必须符合以下四个条件：

1．在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可；

2．总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程；

3．分包人须具有相应资质条件。

4.分包人不得将其承包的工程再分包。

二、违法分包行为的认定

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。《认定查处办法》第九条总结并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定，罗列了七种违法分包的具体情形：

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部 分工程交由其他单位施工的；

（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

对比《建设工程质量管理条例》罗列的四种违法分包的情形，在认定违法分包情形时，尤为值得注意以下两点：

第一、不是所有将房屋建筑工程的主体结构的施工分包的行为都属于违法分包行为，钢结构工程除外。

第二、不是所有再分包行为都属违法分包行为，只有将专业工程再分包或是劳务分包单位将劳务再分包的才属于违法分包行为。专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的，不属于违法分包行为。

三、违法分包的法律责任

（一）因违法分包而订立的建设工程施工合同无效，法院可收缴当事人已取得的非法所得

根据《合同法》第五十二条第五款：“有下列情形之一的，合同无效：……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，因违法分包所签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已取得的非法所得。

建设工程施工合同被认定无效后如何处理？

建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳务物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人力、物力、财力就转化为不动产，根本无法返还。建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的原则。“折价补偿”原则的适用前提是建筑产品是否有价值，而建筑产品是否有价值的衡量标准就是该建筑产品质量是否合格。

根据《司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因违法分包导致建设工程施工合同无效时，只有在工程经竣工验收合格的情况下，承包人才能适用“折价补偿”原则获得工程款，否则只能按“过错原则”进行赔偿。

（二）存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，直接负责的主管人员和直接责任人员面临被处罚款的行政处罚

根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款、《建筑业企业资质管理规定》第三十七条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条之相关规定，承包单位将承包的工程违法分包的，给与责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。同时，对于接受违法分包的单位处以罚款。

《认定查处办法》对违法分包行为的处罚进一步细化。根据《认定查处办法》第十三条第（二）、（五）项规定：对有违法分包违法行为的施工单位，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（三）存在有违法分包违法行为的施工单位，将被一定期限内限制参加招投标活动、承揽新工程，甚者被降低资质等级

根据《认定查处办法》第十四条规定，对有违法分包违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次违法分包的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上违法分包的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（四）存在违法分包违法行为的施工单位，会被记入信用档案并被向社会公示

违法分包人法律责任 篇2

无论如何, 面对此次“工程质量治理两年行动”, 建筑企业还是应当积极面对, 展开自查自纠, 并将其作为一项持续性的重点工作, 完善自身的管理模式和合同文本体系, 进一步提升企业自身的管理水平。否则, 一旦被认定存在违法行为, 住建主管部门除有权给予行政处罚 (最高达工程合同价款的4%) 外, 还有权采取责令停业整顿、降低资质等、吊销资质证书等行政管理措施, 后果是极其严重的。

本文就此次治理行动中的查处要点出发, 根据建筑企业实际情况提出纠正方案, 以期对建筑企业规范自身管理、防范风险有所裨益。

一、建筑企业需全面梳理在建及新开工项目

根据住建部2014年9月9日下发的《住房城乡建设部办公厅关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》 (建办市函[2014]545号) , 各级住建主管部门将对在建的建筑工程 (含房屋建筑和市政基础设施工程) 项目进行全面检查, 其中各市、县住建主管部门每4个月组织一次全面排查, 省级住建主管部门每半年进行一次重点抽查和治理行动工作督查, 住建部每半年组织一次督查。而保障房项目、棚户区改造项目, 以及城市轨道交通等重大基础设施工程则是全面排查关注的重点。

在全面排查的基础上, 各市、县还会对以下三类项目展开针对性的重点检查: (1) 有群众举报的项目; (2) 对排查中发现存在问题的企业, 要对其在本地承建的其他项目进行检查; (3) 对排查中发现存在问题的项目, 要跟踪检查, 督促企业整改到位, 并防止新的问题出现。除此之外, 对2014年9月后新开工的项目出现违法违规行为的, 将严格依照有关规定从重处理。

综上, 建筑企业应重点注意以下两点:

1、全面梳理排查在建项目及新开工项目, 特别是保障房项目、棚户区改造项目, 以及城市轨道交通等重大基础设施工程, 全方位展开自查自纠, 杜绝被住建主管部门认定存在违法行为。建筑企业的自查自纠, 应是一个持续性的行为, 贯穿工程项目从招投标至竣工结算的整个过程。

2、一旦建筑企业在某地的一个项目被发现存在违法违规行为, 在该地承接的其他项目同样将成为检查的重点对象;对于排查中发现存在问题的项目, 各地住建主管部门将进行跟踪检查, 直至整改到位。因此一旦被住建主管部门认定存在违法行为, 应积极应对解决, 切不可消极对待。

二、转包违法分包等违法行为的检查要点及纠正方案

自住建部于2014年9月1日下发《工程质量治理两年行动方案》后, 先后分三批对30起违法违规典型案例进行通报, 其中涉及转包、违法分包和挂靠的共计13起。同时, 安徽省、吉林省等省市也开始陆续出台了实施细则, 笔者通过分析该13起通报的典型案例及相关省市出台的实施细则, 认为住建主管部门检查的要点主要分为四大方面:项目管理机构及人员关系、资质证书、合同文件、资金往来。

(一) 项目管理机构及人员关系

建设工程项目归根到底还是需要项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员及劳务人员共同完成, 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 (试行) 》更是对项目管理机构及人员组成提出了严格要求, 住建主管部门主要通过以下五类资料进行核查:

1、施工总承包单位、专业承包单位项目管理机构设立文件, 核查是否在项目现场设立项目管理机构、项目负责人等主要管理人员是否经公司任命并实际到岗;

2、施工单位工程开工报审表, 核查施工单位现场质量、安全生产管理体系建立情况, 主要管理人员是否是公司派驻人员、是否到岗;

3、项目部主要管理人员花名册、劳动合同、工资表 (或工资支付证明) 、社保缴付凭证、注册 (职称、岗位) 证书, 核查建筑企业在施工现场设立的项目管理机构中项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与建筑企业是否具有劳动合同关系, 是否具有相应的资格证书, 建筑企业是否为其缴纳社保、发放工资;

4、各类报审、报验、验收表, 核查在施工现场实际组织管理施工活动的人员及签字人员是否与建筑企业任命人员是否一致;

5、法人授权委托书, 核查在承揽工程过程中, 代表建筑企业的人员身份情况。

纠正方案:

1、建筑企业在承接项目后, 应及时设立项目管理机构, 项目负责人等主要管理人员务必与建筑企业建立劳动关系, 有发放工资及缴纳社保的记录, 且应实际在项目现场履行管理职责, 而且相应的资格证书应注册在本单位;

2、在参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工合同等活动中, 法人授权委托书中的被委托人应是与建筑企业具有劳动关系的人员, 有相应的劳动合同、工资发放及社保缴纳证明等, 否则, 有挂靠嫌疑;

3、劳务用工, 除自有劳务人员签订劳动合同外, 应尽量采取合法的劳务分包模式;

4、可以预见建造师的需求将急剧增大, 建筑企业应制定良好的人才引进及培养机制, 吸纳优秀人才, 提高自身的竞争力。

(二) 资质证书

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 (试行) 》 (建市[2014]118号) 明确规定, 工程项目不得由没有资质、超越资质、借用其他施工单位资质的个人或单位施工, 故检查资质、证书是治理行动中的检查要点之一。

住建主管部门主要通过检查以下三方面施工主体的资质证书, 进而核查相关施工主体有无资质、资质等级许可的范围、是否取得安全生产许可证、是否超过有效期:

1、施工总承包单位、专业承包单位的资质证书、安全生产许可证书;

2、分包单位 (包括专业工程分包单位及劳务分包单位) 的资质证书、安全生产许可证书;

3、合作、联营方资质证书、安全生产许可证书。

纠正方案:

1、严格审查分包单位及合作、联营方的资质证书及安全生产许可证书、营业执照等各类证照;

2、要求分包单位及合作、联营方提供其项目部主要管理人员的劳动合同、工资发放及社保缴纳的证明;

3、建立分包单位 (包括材料供应商、机械设备出租方等) 遴选机制, 建立相应的分包商、供应商名录, 定期调整;

4、在向项目监理单位或建设单位报送分包单位资格报审表等资料时, 确保分包单位具有相应资质, 且与现场实际施工情况一致。

(三) 合同文件

合同等书面资料作为建设工程中最为常见、也最容易认定各方法律关系的文件, 主要可从以下七个方面入手检查:

1、施工总承包合同、专业承包合同及中标通知书, 重点核查: (1) 施工总承包单位、专业承包单位是否与中标通知书载明的中标单位一致; (2) 合同约定可以分包的工程内容; (3) 合同中载明的工程款收款单位是否是合同签订单位、账号是否是合同签订单位的账号;

2、允许专业工程分包的合同依据, 根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 (试行) 》规定:“施工合同中没有约定, 又未经建设单位认可, 施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”将被认定为违法分包;

3、专业分包合同、劳务分包合同, 重点核查: (1) 分包工程的承发包主体, 如是否是个人, 专业工程分包合同的发包人是否是施工总承包单位, 劳务分包合同的发包人是否也是劳务单位; (2) 分包的工程内容是否合法, 是否包括主体结构内容; (3) 劳务分包的工程内容、范围、劳务分包价款及计算方式, 是否计取主要建筑材料款、周转材料款或大中型机械设备费用, 是否计取的是除上缴“管理费”或“管理费含税金”之外的全部工程价款, 以及工程造价与劳务分包工程款的数额及比例关系; (4) 所有分包合同的分包工程内容汇总, 是否与施工总承包单位或专业承包单位与建设单位签订的建设工程施工合同或专业承包合同中的承包工程范围一致;

4、材料供应合同, 租赁合同, 如合同签订的主体是个人还是建筑企业等;

5、内部承包合同, 如果内部承包合同约定“自负盈亏、独立核算”等字样, 很容易遭到重点检查;

6、报审、报验及监理通知书等施工资料, 核查实际进场施工的单位名称;

7、施工许可证, 核查施工许可证上载明的施工单位与施工合同签订单位是否一致。

纠正方案:

1、施工合同签订主体应与中标通知书载明的中标单位一致, 如果建筑企业在中标后以子公司名义签订施工合同或交由子公司具体承建的, 也会被认定为转包;

2、在施工合同中明确约定可以进行分包的范围, 如未约定, 则应要求建设单位出具书面同意分包的文件;

3、专业分包合同施工范围不应包括主体结构 (钢结构工程除外) , 同时, 施工总承包单位或专业承包单位向监理单位报审分包单位的施工单位名称应与实际施工的分包单位名称一致;

4、劳务分包合同计取的费用应仅限于劳务分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用, 如果计取主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用之一的, 则会被认定为违法分包;

5、材料供应合同等合同文本应以建筑公司名义签订, 避免与个人签约, 逐步建立集中采购机制及合格供应商的名录;

6、主体工程、关键性工程使用的主要建筑材料、设备、大中型施工机械的购买或租赁主体应是施工总承包单位或专业承包单位;

7、内部承包合同要避免出现“自筹项目资金”“自负盈亏”“独立核算”等字样, 以免引起转包、挂靠的嫌疑;

8、建筑企业务必要对现有的合同文本进行体系化的检查, 甚至可以借助专业律师的力量, 对合同文本进行完善。

(四) 资金往来关系

建设工程中的资金往来以及相关的收支凭证往往能反映一系列问题, 各级住建主管部门的检查也往往从以下四个方面着手:

1、工程款支付凭证, 核查建设单位与施工总承包单位、专业承包单位之间的工程款支付时间、数额, 及工程款的收款单位与施工合同签订单位、施工许可证上载明的单位是否一致;

2、分包工程款支付凭证、发票, 核查分包工程款的收款主体、支付时间、数额及包含的施工内容, 及分包单位是否从施工总承包单位或专业承包单位以外的其他施工单位收取工程款项的;

3、材料、设备采购、租赁款项支付凭证、发票, 核查购买、租赁主体;

4、投标保证金、履约保证金汇款凭证, 核查投标保证金、履约保证金的付款单位、账号。

纠正方案:

1、严格控制工程款付款流程, 所有工程款应由建设单位付至建筑企业账户;同时, 建筑企业在收到工程款后, 不得支付给其他无施工资质的单位或个人;

2、分包工程款、材料款等应直接付至公司账户, 避免付给个人。同时, 为了应对即将来到的营改增, 要求分包单位、材料供应商等开具增值税专用发票, 且相应的发票及支付凭证上载明购买、租赁单位应与合同保持一致;

3、投标保证金或履约保证金、保函应由建筑企业自行汇缴、出具。

三、结语

论建设工程的违法分包 篇3

1 施工分包法律制度概述

1.1施工分包的法律概念

在建设工程领域,工程分包是与工程总承包包对应的概念,工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。总承包企业可以将取得的工程分包，根据我国现行建筑方面的法律法规，建筑企业资质分为了三个序列：施工总包（以下简称施工总包）、专业承包和劳务分包。

1.2施工分包法律特征

通过对施工分包法律概念的总结归纳，可以得出施工分包的法律特征如下：

（1）主体特定

建设工程领域，施工分包的主体一方是施工总包企业，另一方则是具有对应资质（专业承包资质或劳务作业承包资质）的企业。

（2）客体的特定性

施工分包的客体是施工分包的主体（施工总包企业和分包企业）权利义务共同指向的对象，其分包的客体必须是由法律、法规或规章规定建筑工程中允许分包的部分，主要为两大部分：专业工程部分和劳务作业部分。

（3）程序上的强制性

程序上的强制性根据《建筑法》第二十九条的规定主要是指专业工程的分包，因为专业工程的分包必须经业主、建设单位认可、同意，除非总包合同中有约定，就这点而言，劳务作业的分包无此要求。

（4）责任的连带性

建设分包的主体是总包企业和分包企业，两者需要对建设单位承担连带责任。关于连带责任有明确的法律规定，此处的连带责任具体而言，在总承包合同条件下，总包单位依照约定向建设单位负责，根据分包合同条件，分包单位对总包单位负责，同时总包单位、分包单位在面对建设单位时承担连带责任。

1.3施工分包这种施工组织形式存在的合理性

总分包这种施工组织形式，有利于社会分工的发展，有利于总包企业发展成为管理型、组织型企业，这种核心竞争力的培养，可以弥补企业自身设备、资金、资质等条件的不足，也是总分包企业合理划分、分担法律风险的需要。

2 违法分包产生的主要原因

《建设工程质量管理条例》对违法分包行为作了列举式的界定，第78条第二款规定：违法分包表现为四种行为，通过对违法分包行为的总结归纳，可以给违法分包下如下定义：工程承包方未获得发包方的同意或者虽获得发包方的同意，但没有按规定将工程分包给具有相应资质的建筑安装单位造成的行为。

2.1违法分包特征

由于工程违法分包容易使工程成本增加，最终导致工程质量下降，并且一旦工程发生质量事故又容易发生责任主体互相推诿、扯皮的现象。违法分包特征如下：

1.主体要件缺陷。

虽分包人不具备工程承包资格,但进行分包活动。此处的依据是法律法规对建筑企业资质的要求，一些分包企业不具备资质承揽工程或者具备低等级而承揽需要高等级资质的工程。

2.意思表示要件缺陷。

建设单位不同意专业施工分包：表现为总包合同中没有约定，建设单位也未对专业分包表示同意。

3.客体要件缺陷。

（1）分包主体工程的。根据相关法律法规的强制性规定，主体工程是不能分包的，如果分包主体工程，违反强制规定，必然违法。

（2）根据我国现行的法律法规，层层分包，分包不适格的工程也可以认为是客体要件缺陷。虽客体要件缺陷可能在他国属于正常的法律行为，但是依据目前我国的法律法规其属于违法行为。

2.2我国的建筑业资质管理制度在立法中存在着缺陷

资质作为一种资格，对建筑企业而言，资质管理就是一种入门管理，建筑企业资质是指企业的资金数量、技术装备、管理水平、建设业绩、人员素质等多方指标之和。根据我国的资质管理的规定，建设业绩是以往的成绩，其他的指标比如人员素质、资金数量等都是变量，不具备稳定性。资质的取得在某种程度上是企业过去的水平并不一定代表其今后能够达到或者保持这种能力水平。在我国企业一旦获得资质，如何实现动态的监管，确保企业能在获得资质后也能保持过去的业绩是一个难题，缺乏可操作性的规定。世界各国政府都对建筑承包商都实行了必要管理；审查管理的内容，主要是承包商的资金情况、人力资源情况、诚信纪录，尤其是管理人员与专业技术人员的资格审核是审查中的重点。政府对经济的介入程度与经济市场化程度成反比。

我国现行建筑业企业的资质的主要标准如企业的注册资金、专业人员、机械设备、工程业绩，这种标准是粗线条的，且这些硬指标都强调规模，是静态指标，忽略了动态监管，忽略了真正体现企业竞争力的要素如管理水平、诚信度等。这些不合理的指标引导建筑企业追求规模，忽略了企业核心竞争力的培养。分包企业一般而言规模较小，需要滚动发展、动态监管，应该是采取有利的制度将分包企业引进门，然后用合适恰当的制度去动态约束管理，在管理中给予分包企业发展的空间力度，但是目前这种资质管理方式不利于小型化、专业化分包企业的发展。此外，我国目前的建筑业资质管理规定划分过细，基本是按照国务院有关部门的业务管辖划分的，和上述的条块管理结合，形成了行业壁垒。

2.3分包主体发展缓慢，法律法规对分包主体的发展缺乏有效的引导

靠作业群体自身的发展，难以形成专业化的队伍。以包工头带领农民工作业的方式缺乏资金、人才，缺少企业必备的基础管理，人群流动性大，随意性大。靠作业群体自身发展，难以形成专业化的队伍。我国现行法律法规对分包主体要求过于繁琐严格，出发点是好的，为了控制工程安全质量风险，但是在配套的扶持规定却显得落后。一方面是我国现行的法律法规存在缺陷，这种缺陷的要求造成了目前建筑市场上的分包企业，尤其是符合资质条件的劳务分包企业非常稀缺，靠自身发展转化为正规的分包企业困难，一方面是大量的“实际分包主体”通过各种手段，在实施违法分包的事实。

总之，分包主体本身发展就缓慢，法律法规扶持的力度就小，再加上资质立法的缺陷，形成了笔者认为的现阶段违法分包的主要原因。如果按照惯性思维认为违法分包是总分包主体法律意识不强，追求利益最大化等等原因造成的，加大管控力度，笔者认为对总分包这种模式的发展不能起到很好的规范促进作用，相反可能总分包企业会变得无所适从。对违法分包现象一定要思考深入的本质问题，了解现实中总分包企业的需要，才有可能更好的解决违法分包这个问题，才有可能将违法分包的危害降到最低。

3 违法分包的应对

违法分包虽有企业、个人法律意识不强、逐利的原因，但是笔者在总包企业的实践看，有很大一部分原因与法律法规对分包资质管理的滞后、“分包”这种管理模式的认识偏差造成的。为此，笔者提出如下想法，供参考、探讨。

3.1重新审视资质制度，适当降低门槛

目前资质管理适用全部建筑企业，资质监管部门对建筑企业的监管现在还实行的是静态管理，忽略了资质的动态监管。如前所述资质证书是一种静态的对过去施工能力的公权力认定，并不代表该企业以后的施工能力，也不意味着有资质的企业才有施工能力。从这点看将资质证书看成是对企业过去的肯定更合适。据此应当通过修改立法降低准入门槛，鼓励通过自由竞争承揽工程业务。资质仅作为一种静态的对过去施工能力的认可，由企业自由申报，不做强制要求，资质只是能力、荣誉的展示，而不是能够承揽何种等级工程的标准，也不是合同效力的依据。

就违法分包应对而言，国家行业管理部门应统筹规划，对实际情况进行调研，了解现有资质的不足，是不是为了可以让总分包主体“合法分包”，还需要增加资质类型或者是重新审视资质制度。

3.2适时选择承揽合同，作为分包合同的补充

承揽合同是指依照定作方的要求，承揽方完成一定的工作，承揽方将完成的工作成果交付给定作方，定作方给付承揽方约定报酬，定作方、承揽方间订立的合同，承揽合同属于完成一定工作任务的合同。

工程合同作为承揽合同中的一种特殊形式，在某些情况下，承揽合同可以说是在工程分包过程中建筑企业的一种选择。因为对建筑企业而言，首先要要保证因分包行为而签订的合同合法有效，其次要从企业利益最大化的角度考虑，要尽最大可能要求合同条款、责任最企业最有利。从上述角度考虑，承揽合同可能是一种很好的尝试。承揽合同具有如下优势，归纳为三点：

（1）承揽合同的目的是完成工作成果，专业分包也可以看做是完成工作成果，两者有相似之处，劳务分包虽然是提供劳务，但劳务是完成工作成果的阶段，有包容的关系。

（2）风险承担的方式不同，专业工程分包条件下，总包人要对分包工程实施管理，总包人和分包人就分包工程对建设单位承担连带责任；劳务分包人只对总包人或者专业承包人负责，总包人和专业工程承包人对发包人负责，劳务分包人不直接对发包人承担责任。承揽合同的风险，承揽人承担。

（3）专业分包工程总包人不对工程分包人内部的事务进行管理，分包人要对工程施工进行管理，同时接受总包人的协调，还要缴纳管理费。劳务分包人提供的劳务属于工程内容的一部分，属于承包人的内部劳动，承包人要对劳务分包人提供的劳务进行直接管理，但是不收取管理费。承揽合同各方主体之间不存在服从、支配关系。

从以上分析中可以看出签订承揽合同更有利于降低承包人的风险，并且法律也没有明文禁止承揽合同适用于建筑工程领域，同时因为资质管理的限制，在没有资质的领域，必须要有一种合同去固定双方的经济行为。可将施工工作中没有资质对应的工作总结归纳为对应的工序，将工序中的分包工作交由施工单位外的相关单位完成，与其签订一种名为“工序分包”的承揽合同，工序分包，就是改变原来的双包、大清包等分包管理方法，走小清包的管理模式。即在工程分包过程中，总承包方将项目中部分工序（如钢筋绑扎、模板支护、混凝土浇注等）的施工任务直接发包给本企业外的施工班组进行施工，各工序由相应的班组来完成。此外，总承包方通过增加自己的管理力量，在各工序班组各司其职的施工中，由项目部现场施工主管和技术人员对各班组直接进行统一协调管理和技术交底工作，保证各工序合理衔接，按进度有条不紊的进行。在部分关键工序上，如结构构件定位放线和标高控制等由项目部施工技术人员亲自把关、严格控制。由施工方对承揽人的工作提出要求进行监督、指导、检查，承揽人对其承揽工作的工期、质量、安全等方面负责。因为根据民法的相关规定，除法律强制规定外，当事人有根据自己的意愿来设立、变更和终止民事权利义务关系，对此，笔者认为此处当事人之间签订的承揽合同属于法律强制规定范围之外的民事合同，因为此处没有对应的资质这一特殊主体要件的限制，因此当事人选择承揽合同有效合法。

工序分包在个别单位推行可能会提高单位效率，灵活管理，又回避了资质不对应的违法问题。但是，如果大规模施行工序分包可能会对现行的总分包体系存在冲击，假如工序分包被推广，工序分包中关于工序的划分暂时还没有法律法规依据、没有行业统一的规范，划分权还在总包单位手中，一个工程有多少个工序，什么是非主体工序等等全部由总包单位决定，工序分包并不是总分包体系中的分包，其实质是承揽合同，打破了总分包管理体系，有可能会冲击总分包体系，毕竟总分包体系有法律法规约束，适用起来没有工序分包这种主要靠双方合意的方式“自由”、“效率高”、“干扰小”。如果工序分包大规模推广，在没有规制的情况下，总包单位可以较为“自由”、“方便”的划分工序，可能存在肢解工程的风险。

工序分包的推广不利于分包企业的发展，工序分包属于承揽合同的一种，根据现有的法律法规没有资质要求，这点分析，工序分包企业就比分包企业就显得有竞争力，毕竟分包企业还要考虑资质因素。工序分包的推广可能会弱化企业对资质的需求，工程领域的下游企业都愿意运用工序分包这种模式，不愿意申报资质，维护资质，升级资质，从而不利于分包企业数量的发展及资质升级。

工序分包的推广可能会成为总包企业规避责任，加重下游企业责任的一种方式。目前看，承揽合同中上游企业的责任小于总包企业的责任，工序分包可能会成为总包企业逃避责任的方式。

违法分包人法律责任 篇4

为保障××县××工程的有序实施，保障广大农牧民工的合法权益，促进社会发展，政治稳定，根据项目实际，特制定××工程建设单位或施工总承包企业因违法发包、转包或违法分包造成欠薪的清偿责任实施办法

一、全面建立健全工资支付保障制度。要求完善××工程建设单位或施工总承包企业工资保证金制度，建立工资保证金缴存办法。

二、落实××项目总承包欠薪应急周转金制度。对××工程建设单位或施工总承包企业因违法发包、转包或违法分包造成欠薪，及时动用欠薪应急周转金、欠薪保障金或通过其他渠道筹措资金，先行垫付部分工资或基本生活费。

三、加强对××工程建设单位或施工总承包企业因违法发包、转包或违法分包造成欠薪行为的打击和约束。建立健全××工程建设单位或施工总承包企业工资支付预警监控机制，依法查处拖欠农牧民工工资案件，快速妥善处置突发性群体事件，对欠薪失信行为实行联合惩戒，加强劳动保障能力建设，从严从重处罚失信用工企业。

四、全面开展创建无欠薪××工程建设单位或施工总承 包企业活动。要求创建活动要覆盖工程建设全部环节，实行农牧民工用工实名制管理，实行农牧民工工资与工程款分账管理，并推行银行代发工资制度。同时，改进××工程建设领域工程款支付管理和用工形式。规范工程款支付和结算行为，改革××工程建设领域用工方式。

五、强调落实工资支付及监管各方责任。明确工资支付各方主体责任并落实清偿欠薪责任，落实项目总承包监管责任，落实各××工程建设单位或施工总承包企业职责，强化责任追究。

专业工程违法分包情况 篇5

①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；

②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；

③专业工程分包人再次实施分包的；

④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

转包、违法分包与挂靠的区别 篇6

1、人员派驻

合规派驻人员要求同时具备如下4个条件：

(1)工程现场常驻四大员。四大员即项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。常驻要求四大员只能专职而不得兼职，项目负责人即项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。至于项目管理机构，因不需要法定登记，工程现场常驻四大员可认为已设立。

(2)该四大员有相应资格。项目负责人应该具有相应建造师执业资格及安全生产考核证书。

(3)该四大员由承包方派驻。判断依据是该四大员是否同时有和承包人的劳动合同、工资支付、社会养老保险三大关系及相应凭证。

(4)该四大员进行了管理。项目负责人按照《建筑施工项目经理案例责任十项规定》组织编制施工方案、组织审核特种作业人员操作证书、签署验收文件、危险施工现场带班等等工作，可认为尽到了管理义务。

2、财务统一

对于任何一个合法施工主体，无论是总承包人、独立承包人(即与发包人签订合同的专业承包人)，还是专业分包人和劳务分包人，合规统一财务应该同时具备以下2个条件：

(1)所有工程款项均来自于合法的上一级主体。即合法的总承包人、独立承包人工程款均来自合法的发包人；合法的专业分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人；合法的劳务分包人工程款均来自合法的总承包人、独立承包人、专业分包人。即使存在代为支付，代为支付手续应该是完备的，包括付款委托书、付款说明书及发票等。

(2)所有付出款项均付给了合法的下一级主体。总承包人、独立承包人款项要么付给了合法的专业分包人和劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。

合法的专业分包人款项要么付给了合法的劳务分包人，要么付给了材料设备供应商、机械设备出租人及其他合法主体。

合法的劳务分包人款项要么付给了现场工人，要么付给了次要材料设备供应商、次要机械设备出租人及其他合法主体。

即使存在代为收款，代为收款手续应该是完备的，包括收款委托书、收款说明书及发票等。

3、材机自购

合规自购材机应该同时具备以下3个条件：(1)已供主要材料设备是施工单位采购的。除了上一级合法主体按照合同约定供应的外，主要建筑材料、结构配件及工程设备均是以施工单位自己名义采购的。可以委托第三方代为采购，但不能委托下一级主体代为采购。

(2)周转材料是施工单位自己的或者租赁的。

(3)大中型施工机械设备是施工单位自己的或者租赁的。

4、合规资质

合规资质应同时具备以下2个条件：

(1)施工主体自己有相应资质。

(2)施工主体没有借用其他单位资质。无论借出单位的资质比自己高、相同还是低，只要借用就是违法。

5、合规主体

对于任何一个施工主体，合规主体应同时具备以下2个条件：

(1)施工主体是“发包人——承包人——劳务分包人”、“发包人——总承包人——专业分包人——劳务分包人”、“发包人——独立承包人——专业分包人——劳务分包人”三大法定刚性架构中某一个架构中的一个主体。

(2)涉及专业分包的，同时具备两个条件，一是非主体结构，钢结构除外；二是合同约定可分包或者发包人同意分包。

6、价格合理

对于任何一个合法施工主体，无论是总承包人、独立承包人，还是专业分包人，只有他付给下一级合法主体的价款是合理的才是合规的，即应该同时具备以下2个条件：

(1)施工单位赚的不仅仅是管理费。施工单位应该尽合同约定管理义务，对工程实施结果承担风险，不能只向下一级合法主体收取一定金额或比例的管理费，代付相关税费。

(2)劳务分包没有收取主要材机价款。材机指主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备。如劳务分包人代上一级合法施工主体购买租赁主要材机，就有了收取主要材机款的嫌疑。

违法建设新旧法律的界定 篇7

一、对《城市规划法》有关规定的探讨

《城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”

根据此法条规定我们可知，违反城市规划的行为，可以分为两种，一种是尚可采取改正措施的，一种是无法采取改正措施的。所谓的“严重影响城市规划”，是指违反城市规划且无法采取改正措施的情况。规划部门控制的内容包括规划用地性质和规划控制技术指标。建设行为是否符合规划用地性质，属于建设用地规划许可证调整的范围；规划控制技术指标属于建设工程规划许可证的调整范围。城市规划行政主管部门在进行城市规划管理行政监管时主要是对违反“建设工程规划许可”的行为展开的，即《城市规划法》中所讲，未取得建设工程规划许可证及违反建设工程规划许可的规定进行建设“严重影响城市规划和影响城市规划”的行为。对未取得建设工程规划许可证的行为，必须已取得合法的建设用地使用权，未办理建设规划许可证进行建设的行为，才是规划管理行政执法的管辖内容。工程规划许可证的发放旨在根据城市总体规划、详细规划的规定来限定工程建设活动。未取得建设工程规划许可证而进行的建设活动，是一种由建设者根据自己的要求和目的进行的建设，势必与城市规划发生冲突，打乱整个区域的规划布局，严重影响区域城市规划的实施。

对于严重影响城市规划的建设，《城市规划法》中有明确禁止的规定，如第三十五条规定：“任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。”该情形就属于违反规划用地性质的行为。建设行为如果不符合用地规划用地性质，就是不可采取改正措施的，当然属于严重影响城市规划的行为。又如第三十三条第二款规定：“禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施。”

这样界定的法律支撑如下：1995年11月14日，最高人民法院行政审判庭就曾经针对吉林省高级人民法院的请示作出[1995]法行字第15号答复便属于此例。因此，根据现行城市规划框架体系与违法建设实情相结合的方式去界定“严重影响城市规划违法建设行为”是可行的。

综上所述，建设活动“严重影响城市规划”的范围可以概括为：（1）在城市规划区内取得建设用地使用权未取得建设工程规划许可证，擅自建设的行为；（2）取得建设工程规划许可证的工程建设项目中违反强制性规定不可以改正或在规定期限内没有改正的部分的建设行为；（3）违反《城市规划法》第三十五条规定的建设行为；（4）超过土地临时使用期限的土地上的建筑物、构筑物和其它设施。

二、对《城乡规划法》有关规定的探讨

2008年1月1日实施的《城乡规划法》第六十四条的规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该条款的规定与《城市规划法》第四十条相比，更具有执法操作性。

对于违反建设规划许可证的强制性规定建设的行为，如果是可以改正，必须在规定的期限内改正以达到规划许可证规定的标准范围。对于违反强制性规定而又无法改正的或在规定的期限内没有改正的，应作严重影响城市规划行为处理。

《城乡规划法》第六十四条分“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”和“无法采取改正措施消除影响的”两种情况，分别规定了违法建设的法律责任。有些情形属于尚可采取改正措施的，有些情形属于无法采取改正措施消除影响，主要情形包括：

（1）擅自占压城市道路、广场、绿地、河湖水面、高压供电走廊、地下工程、轨道交通设施、通讯设施、城市管线、永久性测量标志或者占用各级方物保护范围用地的；

（2）与城市环境保护不符，严重影响城市环境和市容市貌，社会影响恶劣的；

（3）违反国家相关标准或控制性详细规划确定的强制性内容的；

（4）擅自在城市水源保护区范围内进行建设的；

（5）在临时用地上修建永久性建筑物、构筑物或者其它设施的；

（6）影响相邻建筑日照、采光、通风、消防、卫生防疫等危机公共安全，引起严重相邻权纠纷的；

（7）擅自占用居住区内公共道路、绿地、公共场地进行建设的；

（8）其他妨碍城市发展、影响城市功能协调，后果严重，无法采取改正措施消除影响的。

综上所述，《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上、10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。应该说，与《城市规划法》对应条款相比，《城乡规划法》第六十四条的规定罚款幅度明确，表述更具体，操作性更强。

（责任编辑：骆小平）

违法分包人法律责任 篇8

承包人按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和资质等级，通过投标和邀请投标中标，与发包人签订房屋建筑、市政基础设施工程等具有法人资格的专业施工组织。（2）非法转包的认定

a承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的： b承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；

c承包人将主体结构工程转给他人承包的；

d承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

e承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包（承包人将工程整体转包给无特定资质或低等级资质子公司或其他单位的）。2分包与违法分包的区别（1）施工分包人概念

承包人将所承包的房屋建筑、市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质施工企业完成的活动。

施工分包的种类：专业工程分包、劳务作业分包。（2）专业工程违法分包的认定

a分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；

b施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的； c专业工程分包人再次实施分包的；

d分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

e转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

对专业工程违法分包从量上做出界定，也是人们从实践中探索的科学总结，应当引起业内外人士高度重视。

（3）劳务作业企业违法分包的认定

a劳务分包企业没有资质或者资质等级较低的； b获得分包的劳务企业实施再分包的； c劳务分包企业从事主体结构工程的；

d劳务分包企业自行组织大宗材料或主要材料采购的； e劳务分包工程单项合同金额超过本企业注册资本金的5倍。

建设部在2003年7月11日颁布《建筑业劳务分包企业资质标准》，将整个劳务作业层划分为13个系列，例《木工作业分包企业资质标准》、《砌筑作业分包企业资质标准》、《钢筋作业分包企业资质标准》、《脚手架搭设作业分包企业资质标准》、《模板作业分包企业资质标准》、《焊接作业分包企业资质标准》等均分为一级、二级。注册资本金分别为30万、10万以上（除脚手架搭设作业注册资本金分别为50万、20万以上），其余系列均不分等级，企业注册资本全均为30万元以上（除架线工程作业分包企业注册资本金为50万元以上）。13个系列单项合同额不得超过企业注册资本金的5倍，建设行政主管部门作出量化的规定，是与现阶段劳务作业的综合能力相匹配，劳务企业不顾自身现状违反上述五项中的任何一项就构成违法分包。三施工承包单住、分包单位非法转包、违法分包的法律责任

1承包单位、分包单位因非法转包、违法分包的行为而订立的建设工程施工合同违反了《建筑法》、《合同法》等法律强制性规定而无效。由于建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”或“过错责任赔偿”的民事返还原则。只有在建筑产品质量合格情况下才适用折价补偿，当建筑产品因质量不合格当事人则承担过错责任赔偿，承包单位与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。若承担此责任，施工企业将债台高筑，濒临破产困境。与此同时，行政主管部门还可以分别采取责令改正、没收非法所得、并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质证书等。

违法分包人法律责任 篇9

2006-10-16阅读855次

建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后，总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态，但不可回避的是，转包和违法分包的可能性也加大了。因此如何区分转包与违法分包，在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。

新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。

经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。

现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。

操作层，是指以劳务为主的具体操作人员，是具体工程质量、安全生产的承担者，因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业则主要是现场专业管理层（决策层相对小）和操作层中的技术工人；劳务企业则主要是技术工人和普通工人，经营层只是内部的组织者。

如果以上观点成立，那么转包和违法分包是否可以界定为：

所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。

所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。