建筑工程索赔依据(共9篇)
《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据,
第一,《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这里所指的民事责任是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同,
无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。
第二,《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。
第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。
关键词:工程,施工合同,索赔,反索赔,管理
1 对索赔管理的认识
索赔管理是施工合同管理的一部分, 广义的索赔管理包括索赔和反索赔.索赔是指在工程承包或者经济贸易中, 合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错, 但由无法防止的外因致使本方受到损失时, 要求对方给予赔偿或补偿的权力, 而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为.从合同管理的角度讲, 索赔和反索赔属甲方 (业主方、下同) 和乙方 (承包方, 下同) 双方面的行为, 均有可能发生, 但在实际工作中因双方所处的地位和条件不同, 乙方索赔和甲方反索赔发生的频率分别要高一些。在招标工程建设中, 无论是业主还是承包商, 合同管理均处于工程建设管理的核心地位, 而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。在目前市场经济条件下索赔与反索赔是合同管理中的必然产物。通过摸索和总结, 人们意识到加强合同管理是改革和发展的非常重要的一环。因此, 在客观上索赔与反索赔产生的重要意义还在于两者的对立统一, 促进了甲、乙双方的业务管理水平。
2 索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义
我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长, 无论是甲方或监理还是乙方, 对合同的编制和管理经验均不够丰富, 再加上行政性法规还不够健全, 对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视, 某种程度上还简单地把其视为无力纠缠和争利.但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款项目, 按国际惯例实行公开招标后, 索赔管理显得非常重要, FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求, 具有较强的可操作性。在国内的建筑业也产生了重大影响和实践性的突破.新的《中华人民共和国经济法》也专门提出了责任划分和赔偿条款, 这些都为规范索赔管理提供了法律依据。实践证明, 双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施, 没有索赔管理, 实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任, 因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力, 是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段。
同时由此而在客观上产生的重要意义还在于, 索赔和反索赔的对立统一, 促进了甲、乙双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设。
首先, 有利于管理和信息研究.索赔和反索赔证据的成立, 必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件, 这就有赖于完整的基础资料, 如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等, 都必须认真系统地收集积累, 任何一方由于信息管理不善, 都会错失有效的索赔和反索赔。
其次, 有利于按基本建设程序和工程建设管理规律施工, 实际工作中, “三边”工程、政绩工程、献礼工程、拍脑袋计划等不按基本建设程序和工程建设管理规律组织建设的现象屡见不鲜, 极易为索赔打下伏笔, 因此行政主管部门认真研究索赔管理, 依法行政, 走合理程序, 本身就是反索赔的重要前提。
其三, 有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识, 增强危机感和责任感, 克服合同签订阶段对合同斟字酌句, 合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。
3 提高对施工索赔和反索赔的重视
目前在国际建筑市场上索赔和反索赔不仅是维护各自权益、降低各自风险的一种手段, 也逐步普遍形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式, 许多承包商为了在建筑市场激烈竞争条件下夺得某项工程的施工合同, 除了在投标报价阶段充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势, 尽可能挖掘本企业的潜力和采用低利政策而压低投标价格力争中标之外, 还会采取通过现场考察, 对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究, 寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会, 着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略, 承包商的这一投标策略不仅是合法的也是合理的.例如, 小浪底水利枢纽在国际标工程施工中, 承包商曾提出过多项索赔要求。其中影响最大的是新《中华人民共和国劳动法》的实施, 主要表现在两个方面:一是改变了工作时间, 合同中按每周6天考虑, 而新《劳动法》规定为每周工作5天, 且对加班时间给予总量限制;二是提高了加班工资标准, 将日常星期天及法定假日的加班工资标准从基本工资的100%、150%、和200%分别提高到150%、200%和300%, 这样, 既改变了承包商的施工进度安排, 又提高了工资支出。为此, 承包商提出索赔。其他方面引起承包商索赔的原因有:地质条件的变化;规模较大的设计变更;业主提供的施工条件 (供水、供电、施工现场、施工道路) 等等。任何不正常的变更和提供都可能导致承包商的索赔。施工期间承包商利用一切合理的理由进行索赔而得到经济补偿就是较高管理水平方面的体现, 他们先后多次提出索赔要求, 获得索赔款是一个相当不小的数目。
对于业主而言, 与承包方的索赔策略相对应, 应充分发挥监理工程师的职责, 逐以形成积极防御, 严密制做招标文件, 预防自己违约, 严格执行合同, 主动收集证据, 先发制人, 通过查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、运输索赔、首先提出索赔等一系列的反索赔的策略模式, 在工程建设管理中, 为减少基建开支, 提高资金的使用效益起到了积极作用。
4 结束语
索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的, 其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件, 向对方提出的补偿要。索赔与反索赔都必须以合同为依据, 要求发生的事件真实、证据确凿, 费用计算合理、准确, 责任分析要清楚, 这样对合同双方处理起来易于接受, 减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善, 作为建设工程合同的双方, 都应严格遵守国际通用的FIDIC合同条款, 诚实守信, 只有这样, 才能保障建设工程领域健康有序地发展。
参考文献
[1]张建平, 蒋智生.招投标与工程造价的合理控制[J].工程造价管理, 2008 (6) .[1]张建平, 蒋智生.招投标与工程造价的合理控制[J].工程造价管理, 2008 (6) .
[2]宋伟.项目管理概论[M].北京:机械工业出版社, 2007.[2]宋伟.项目管理概论[M].北京:机械工业出版社, 2007.
【关键词】建筑工程;索赔;反索赔
前言
项目工程合同是商业经济合同中的一种,对于项目工程合同的管理也是合同管理体系当中的一个小分支。企业对于工程项目有关合同的管理是至关重要的。即便是在建设工程项目合同的管理上出现了一点小问题,都有可能影响到建设工程的顺利进行。当下,我国大部分的建设工程项目都存在着索赔与反索赔的现象,当然,合同中有这样的规定更加有利于促进业主和承包商之间的健康发展,但是,由于人们对于索赔与反索赔的认识偏差,导致合同双方在某种程度上没有达到共识,从而产生分歧。所以本文针对这种现象对合同管理中所培育的反索赔问题做出研究,为各个利益方在争夺合法利益提供依据。
1.概念
索赔是现代商业合同当中必须具备的一项规定,合同中的索赔管理也是商业合同管理的一部分。从广义的角度来理解,索赔可以分为索赔与反索赔两种。索赔是指在工程承包或者经济贸易中,合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错,但由无法防止的外因致使本方受到损失时,要求对方给予赔偿或补偿的权力;反索赔一般是指反驳、反击或者防止对方提出的索赔,不让对方索赔成功或者全部成功,即对合同另一方要求的各种索赔请求予以严格的审核和修正,努力做到公平公正,实事求是。在一般的合同管理中可以得知,索赔和反索赔是合同制定双方,也就是业主和承包商之间双方面的行为,这种双方面的行为在法律上的出发点是一样的。但是由于现实生活中,业主往往在地位和身份上都压过承包商一头,所以在合同管理中,索赔发生的机率要比反索赔要大很多。一个建设工程在进行招标时,业主和承包商都会将合同中索赔与反索赔相关条款的制定当做重中之重。因此,对于工程建设管理来说,合同管理中的索赔与反索赔占据着重要的地位。伴随着改革开放的深入和经济的发展,当前的建设工程合同管理中对于索赔与反索赔的管理已经成了整个合同管理的重心,只有加强合同管理中对索赔与反索赔的管理,才能适应快速发展的建筑业。
2.作用及意义
2.1索赔与反索赔的作用
随着改革开放的深入,建筑市场选择承包商的途径也越来越多,当下比较流行的是招投标竞争机制,由于我国进入这种机制的时间还不是很长,整个招投标机制还不是很成熟,更由于业主和承包商在相关合同制定时的规定和条款不是很明确,以及我国相关招投标承包方面的法律法规都不是很健全,对合同在制定初期的重视度不够,甚至有的承包商会将这种有利于双方的合同机制错误的理解为这是业主在争利等,造成了通过招投标承包方式中标的承包商在之后的建设过程中出现问题以后,不能有效的利用工程合同条款维护自己的利益。随着改革开放的深入和经济全球化的迅速发展,我国越来越频繁的参与进了一些大型的国际工程建设项目当中,逐渐了解并接受了这种形式。国内对国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践之后发现了项目工程管理当中索赔管理的重要地位,这个国际通用的合同条件中具体规定了工程项目进行索赔的条件、程序和要件,具有较强的可操作性,在国内的建筑业产生了重大影响和实质性的突破。近年来,我国的相关法律也出台了有关索赔方面的法律依据,比如:新的《中华人民共和国经济法》专门提出了责任划分和赔偿条款等。实践证明,对索赔和反索赔的管理以及制定,是建设项目合同双方保证合同顺利实施的有效途径,是落实和调整施工合同双方权力义务关系的有效手段。
2.2索赔与反索赔的意义
工程建设施工合同中的索赔与反索赔,对于合同双方来说都有利于保护双方的合法权益。工程建设合同中索赔与反索赔的意义在于:首先,索赔与反索赔有利于合同的管理和有关信息的搜集。不管建立合同的哪一方需要进行索赔和反索赔申请,都必须搜集对方违反合同条约的证据,并且这些证据必须具备真实可靠性、及时性。对于违反了工程施工合同有关索赔与反索赔规定的一方需要认识到自己的错误,及时改正;对于提出索赔的一方,证据搜集需要从招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等方面入手,这些文件都必须认真系统地收集积累,以便将来当做申请赔偿的有力证据,工程建设合同双方中的任何一方在对相关信息的管理方面出现问题导致证据不足的话都是一种损失;其次,索赔与反索赔有利于整个项目能够按基本建设程序和合同约定进行施工。对于当前常见的一些不按照基本建设程序和工程合同相关规定进行建设的现象,索赔与反索赔能在很大程度上改善这种现象。因为这样类似于“拍脑袋”的建设项目,对于施工方来说,很容易能在当中抓住索赔的机会,让业主方蒙受经济损失。所以,作为业主的一方需要认真研究索赔与反索赔的相关条款,依照法律相关规定和合同约定办事;但作为施工方的承包商,应当按照合同的相关规定确保工程顺利进行和确保工程质量。
3.提高对索赔与反索赔的认识
在当前经济全球化迅速发展的背景下,在国际化的大型建设项目工程合同中应用索赔与反索赔的手段不仅是维护自身利益,降低风险的有效措施,也在当前的环境下形成了一种新形势的获取更大利益的竞标模式。由于工程合同从订立到实施面临诸多风险,有合同自身原因或者建设工程合同各方自身造成,也有外部原因造成。承包商不愿承担过多风险,因而以各种理由向发包方提出权力主张,以期通过调整在一定程度上合理地分担风险,实现己方利益。应用这种招标模式之后,很多的承包商都为了争夺一个建设项目的承建合同,不惜加大对自身实力的提升和投入,比如:强化管理水平,购买先进的施工设施等。与此同时,竞标企业也会对竞标的项目做出详尽的分析和评判,让专业的工程技术人员和法律人士对建设中可能出现的所有问题以及索赔机会进行研究。
4.总结
随着改革开放的深入,我国工程建设体制也正处于逐渐完善的过程中,在我国社会主义市场经济高速发展的今天,工程建设也在迅速发展。工程建设施工合同是一条连接承包商与业主关系的纽带,承包商更加信赖有法可依、有章可循的合同制度。在工程建设施工合同当中,索赔与反索赔占据着重要的作用和地位,合同管理的发展已经离不开对索赔与反索赔的管理。合同双方清晰的认识索赔与反索赔的概念、作用以及意义,对于维护合同双方的利益,都起着重要的作用。
参考文献
[1]叶喜国.建设工程中的索赔与反索赔[J],建筑工人,2009.
[2]柳邦振.如何搞好对外承包工程的索赔与反索赔工作[J].中国工程咨询网,2004.
[3]王洪涛,刘大海.论建筑工程索赔与效益[J].辽宁行政学院学报,2002.
5月,四川某建筑工程公司(以下简称川某建司),将承建的B7住宅楼建筑施工工程中的内、外墙涂料施工作业发包给四川省龙泉驿区龙泉镇书房村4组村民韩某。之后,韩某又将B7住宅楼内、外墙涂料施工作业转包给泸州市合江县先滩镇中埂村3组村民金某。同时约定,施工所需升降式吊栏及安全带、安全网由川某建司提供。此后,金某组织肖某等人进行B7住宅楼内、外墙涂料施工。7月3日,由于川某建司提供的升降式吊栏挂钩脱落,加之肖某未按照安全操作规程的要求系安全带,致其从4楼坠地受伤,造成5级伤残。事故发生后,川某建司支付医疗费、护理费等费用9374.20元。肖某要求川某建司支付工伤补偿金等费用不成,遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于仲裁结果,当事人不服,诉至人民法院。
建筑工程施工合同管理是管理合同的建立、履行、索赔、违约及解除等内容。建筑工程项目具有技术要求高、复杂性、投资数额巨大、对社会影响大、生命周期长等特征,与此同时,施工合同当事人的权利和义务也比较复杂。所以建筑工程施工合同的管理工作具有不可替代的地位。好的施工合同管理具有以下优点:(1)保证合同双方当事人的各项权利和义务。(2)减少纠纷和合同违约发生的概率。
1.2 建筑工程合同管理措施
1.2.1 完善合同管理制度,建立科学的合同履行保证体系。第一,合同签订后,合同管理人员应在合同分析的基础上,对各级项目管理人员和各工作组负责人进行合同交底,对合同的主要内容做出解释和说明,把各种合同责任分解落实到各责任人和合同实施的具体工作上。第二,对于经常性的合同管理工作,如图纸审核程序、设备材料等,应建立制度化的工作程序,做到有章可循。而对于合同履行中的 计划执行效果、已完工作和后期工作,尤其是工程变更或合同条款变更等问题,可建立协商会议制度,各建设主体之间应定期或不定期召开协商会议并形成决议,对重大问题及决议应用会议纪要的形式记录下来纳入合同文件。第三,每日工作报送制度要求各职能部门每日将本部门的工作情况及未来一定时间的工作计划报送到合同管理处,确保合同管理人员及时掌握工程信息,对有关合同问题做出正确决策。而进度款审核准制度就是合同管理部门每月从合同角度对进度款进行审核,从而可以将施工索赔的费用及时纳入当月付款要求中。第四,工程项目开始后,应将合同文件资料的管理责任落实到具体的管理人员,妥善保存所有与合同有关 的一切资料,并能满足及时查询的要求。同时建立项目计算机信息管理系统,对合同文件资料统一编号与记录、分类管理,建立合同文件资料借阅登记制度。
我单位承建的滨河家园(一区)项目已施工至填充墙砌筑,于10月1日接到甲方及监理单位分别以口头及书面形式通知我单位停工,10月1日起所有砌墙、安装等工序无法开展,项目至今处于全面停工状态,给我公司造成较大的经济损失和工期拖延。
我公司要求贵单位在正式复工前,我公司由此造成的相关损失由甲方负责并顺延工期。(具体损失及材料、机械数量附后)
合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司
〈一〉索赔的概念及特征
所谓工程索赔, 是指在建设合同的履行过程中, 合同一方因另一方原因造成本方经济损失, 通过一定的程序和方式向对方索取费用的活动。索赔作为一种补偿要求, 具有下列特征:第一, 索赔发生在有实际经济损失的前提下;第二, 当事人在合同中或根据法律及惯例, 对造成经济损失的责任承担有约定;第三, 经济损失的责任并非由于自己的过错, 而是在合同中规定应由合同对方承担责任的情况造成的;第四, 索赔要按照一定程序进行,
5.1.1.每批原材料到达工地后, 必须经检需通过一定方式解决。
〈二〉索赔的起因及处理索赔的依据
建筑工程是一个庞大的系统工程, 具有工程规模大、技术性强、投资额大、建设周期长等特点, 而且每个工程在建设环境、建设地点、结构形式、功能要求等方面存在明显的差异。特别是工程项目在施工过程中容易受到水文气象、地质条件、规划设计变更、政策法规变化等因素的影响和干扰, 使得工程项目在工期、造价等方面都存在诸多的变化。因此超出合同条件规定事项可能层出不穷, 这就为施工索赔提供了众多的机会, 作为承包商, 必须善于通过不断发生的工程状态, 识别索赔机会, 获得应有的经济补偿。
2.1合同文件引起的索赔
合同文件是工程施工和监理的主要依据之一, 其主要内容包括合同条件、技术规范说明等。在索赔案例中, 由于合同条件变化、合同条款相互矛盾、合同条款就工程量和价格方面规定不全等原因引起工程索赔情况比较多见。有关合同条件的索赔内容常见于如下几个方面:
(1) 合同条款规定用语含糊、不够准确;
(2) 合同条款存在着漏洞, 对实际可能发生的情况未做预料和规定, 缺少某些必不可少的条款;
(3) 合同条款之间存在矛盾;
(4) 双方的某些条款中隐含着较大风险, 对单方面要求过于苛刻, 约束不平衡, 甚至发现某些条文是一种圈套。
2.2因意外风险和不可预见因素引起的索赔
由于工程项目的差异性大、综合性强、风险大, 使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素, 容易发生意外风险和不可预见因素而引起承包商的意外损失, 停工、窝工或降效损失, 影响工期, 从而引起费用和工期索赔, 他有权向业主要求给予补偿。包括以下几个方面:
(1) 、人力不可抗拒的自然灾害。自然灾害的经济损失该向保险公司索赔。除此之外, 承包商还有权向业主要求顺延工期, 也就是提出工期索赔要求。
(2) 、特殊风险。合同条件中规定应由业主承担责任的战争爆发等5种风险。发生风险后, 承包商可以向业主提出索赔, 如果因特采用凿孔法, 检查数量应每100m2取一组, 每
于殊风险而导致合同终止, 承包商除可以获得索赔外, 还有权获得施工机具、设备的撤离费和合理的人员遣返费。
2.3设计图纸或工作量表中的错误引起索赔
交给承包商的标书中, 图纸或工作量表有时难免会出现错误, 如果由于改正这些错误而使费用增加或工期延长, 承包商有权提出索赔。这种错误包括:
(1) 设计图纸与工作量表中的要求不符。例如设计图纸上注明不上人屋面面层为砖面层, 而工作量表中则为水泥砂浆面层, 工程报价是按工作量表计算的, 如果按图纸施工就会导致成本增加。承包商在发现这个问题后应及时请监理工程师确认。
(2) 现场条件与设计图纸要求相差较大, 大幅度地增加了工作量。如果这种情况使工作量增大很多, 承包商也应提出来, 并据此向业主提出索赔。
(3) 纯粹的工作量错误。即使是固定总价式合同, 如果工作量有较大出入, 影响到整个施工计划, 承包商也应获得补偿。
2.4业主应负的责任引起索赔
项目实施过程中有时会出现业主违约或推定某一事件的发生他应承担部分责任, 招致承包商提出索赔要求。应由业主承担责任的情况如下: (1) 拖延提供施工场地。 (2) 拖延支付应付款。 (3) 指定分包商违约。 (4) 业主提前占用部分永久工程引起的损失。 (5) 业主要求赶工。
处理索赔的依据有:1、国家有关的法律、法规和工程项目所在地的地方法规;2、本工程的施工合同文件及招标文件;3、国家、部门和地方有关的标准、规范和定额;4、施工合同履行过程中与索赔事件有关的凭证。
〈三〉监理工程师处理索赔的原则
要使索赔得到公平合理的解决, 监理工程师在工作中必须注意以下原则:
(一) 公平合理地处理索赔
索赔事件一旦发生, 监理工程师必须站在公正的立场公平行事, 以没有偏见的方式解释和履行合同, 独立地作出判断, 行使自己的权力。由于施工合同双方的利益和立场存在不一致, 常常会出现矛盾, 甚至冲突, 这时监理工程师起着缓冲、协调作用。他的处理索赔原则有如下几个方面:
结语
复合土钉墙支护技术具有施工工艺简单、施工工期短和成本低, 安全可靠等优点.在深基坑支护工程中得到广泛应。
(1) 从工程整体效益、工程总目标的角度出发作出判断或采取行动。使合同风险分配, 干扰事件责任分担, 索赔的处理和解决不损害工程整体效益和不违背工程总目标。在这个基本点上, 双方常常是一致的, 例如使工程顺利进行, 尽早使工程竣工, 投入生产, 保证工程质量, 按合同施工等。
(2) 按照合同约定行事。合同是施工过程中的最高行为准则。作为监理工程师更应该按合同办事, 准确理解、正确执行合同。在索赔的解决和处理过程中应贯穿合同精神。
(3) 从事实出发, 实事求是。按照合同的实际实施过程、干扰事件的实情、承包人的实际损失和所提供的证据作出判断。
(二) 及时作出决定和处理索赔
在工程施工中, 监理工程师必须及时地 (有的合同规定具体的时间, 或在合理的时间内) 行使权力, 作出决定, 下达通知, 指令, 表示认可等。
(三) 尽可能通过协商达成一致
监理工程师在处理和解决索赔问题时, 应及时地与发包人和承包人沟通, 保持经常性的联系。在做出决定, 特别是做出调整价格、决定工期和费用补偿决定前, 应充分地与合同双方协商, 最好达成一致, 取得共识。这是避免索赔争议的最有效的办法。监理工程师应充分认识到, 如果他的协调不成功使索赔争议升级, 对合同双方都是损失, 将会严重影响工程项目的整体效益。在工程中, 监理工程师切不可凭借他的地位和权力武断行事, 滥用权力, 特别对承包人不能随便以合同处罚相威胁或盛气凌人。
(四) 诚实信用
〈四〉监理工程师处理好索赔的工作方法
(1) 、索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时, 监理工程师必须以国家法律、法规、合同条件、索赔事件有关的证据为依据, 在对合同条件、协议条款、索赔事件真实情况有详细充分的了解后, 及时公平合理地处理好工程索赔。根据我国有关规定, 合同文件能互相解释、互为说明, 除合同另有约定外, 其组成和优先解释顺序如下: (l) 本合同协议书; (2) 中标通知书; (3) 投标书及其附件; (4) 本合同专用条款; (5) 本合同通用条款; (6) 标准、规范及有关技术文件; (7) 图纸; (8) 工程量清单; (9) 工程报价单或预算书。
(2) 、必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料, 同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题会议应当做好文字记录, 并争取会议参加者签字, 作为正式文档资料。同时应建立严密的工程日志, 承包方对监理工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况等, 同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度, 做到处理索赔时以事实和数据为依据。
(3) 、及时、合理地处理索赔。工程索赔具有很强的时效性和程序性。例如按我国现行有关规定, 承包人未能在索赔事件发生后的28天内向监理工程师递交索赔意向通知书, 工程师和发包人有权拒绝承包人索赔要求。同样, 《建筑工程施工合同示范文本》对工程师处理索赔的时限也做了具体的规定, 规定工程师收到承包人递交的索赔报告和有关资料后, 如果在28天内既未予答复, 也未对承包人作进一步的要求的话, 则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。如果承包人的合理索赔要求长时间得不到解决, 单项工程的索赔积累下来, 会给工程师今后处理索赔带来很大的困难, 甚至到最后工程师无法了解索赔事件的真相, 无法收集到与索赔有关的当时证据去反驳承包人不合理索赔要求, 最后, 工程师只能哑巴吃黄莲, 不管承包人的索赔要求是合理还是无理只能无赖地全部同意承包人的索赔要求, 让承包人从中受益, 又损害到业主的利益。因此, 工程师及时地处理索赔显得尤为重要。处理索赔还必须注意双方计算索赔的合理性, 如对人工窝工费的计算, 承包方可以考虑将工人调到别的工作岗位, 实际补偿的应是工人由于更换工作地点及工种造成的工作效率的降低而发生的费用。
(4) 、加强索赔的前瞻性, 有效避免过多索赔事件的发生。在工程项目实施前和实施过程中, 工程师应提前熟悉工程招投文件、合同文件和工程现场实际情况, 凭借自身丰富的工程实践经验分析和预料到今后哪些施工环节容易出问题并造成索赔, 做到及早提醒并想方设法帮助施工单位避免问题的发生, 以减少承包商的经济损失, 从而避免过多索赔事件的发生。
〈五〉监理工程师公正合理地确定索赔费用
工程项目实施过程中, 监理工程师遇到承包商就某事件提出索赔报告, 首先应按合同条款的有关规定, 确定索赔是否成立, 如成立接着审核索赔费用计算的正确性、合理性, 公平合理地确定承包商应得的索赔金额。索赔费用的计算方法有多种, 如: (1) 实际费用法 (2) 总费用法 (3) 修正总费用法 (4) 按合同约定计算法 (5) 协商法等。以下例举自己监理过的某工程项目发生的索赔案例来说明监理工程师如何处理索赔及合理地确定索赔费用。本案例采用实际费用法计算索赔费用。
厦门XX社会保障性住房A区工程, 建筑面积16万㎡, 地上30~35层, 地下一层, 其中地下一层面积约2万㎡。八月份正在进行地下室底板砖胎模及垫层施工, 施工阶段遇到一场九级台风, 一天降雨量累计达到100㎜以上。此次台风给施工单位造成以下损失: (1) 、工程停工5天, 其中第五天是由于施工单位班组人员不到位造成停工; (2) 、8台塔吊暂停使用5天; (3) 工人窝工80个工日; (4) 、增加抽水台班50台班; (5) 、修复损毁的砖胎模及垫层花费10000元材料费, 人工15个工日; (6) 、清理底板上淤泥杂物10个工日; (7) 、造成2名工人在台风中抢救施工单位自有财产受伤, 医药费3000元; (8) 、二台电焊机因淋雨报废, 重新采购费用2000元。合同及工程量清单中规定:人工费60元/工日, 人工窝工费40元/工日, 塔吊租赁费320元/台班, 塔吊台班费400元/台班, 抽水台班单价100元/台班。台风结束后的第12天, 施工单位向监理工程师提交一份索赔意向通知书, 并在第15天递交了正式的索赔报告。索赔内容如下:
(1) 要求工期顺延5天;
(2) 塔吊停用5天的台班费用:8×400×5=16000元;
(3) 工人人工费及窝工费: (40+15+10) ×60=3900元;
(4) 增加抽水台班费用:50×100=5000元
(5) 修复损毁的砖胎模及垫层花费材料费10000元;
(6) 2名受伤工人医药费3000元;
(7) 二台电焊机报废重新采购费2000元。
总计索赔金额=16000+3900+5000+10000+3000+2000=39900元。
监理工程师收到施工单位的索赔报告后, 按以下步骤进行处理。首先, 熟悉设计图纸、施工合同文件、监理日记、施工索赔报告和收集索赔有关的证据。第二步, 依据合同文件判定索赔事件是否成立。此次台风事件符合合同通用条款第13.1款之规定, 属不可抗力事件, 确实发生。且施工单位提出的索赔同时满足以下三个条件: (1) 、与合同相对照, 台风事件已造成承包人施工成本额外增加及总工期延误。 (2) 、造成费用增加或工期延误的原因, 按合同约定不属于承包人应承担的责任。 (3) 、承包人按合同规定的时间和程序提交了索赔意向通知书和索赔报告。所以判定施工单位提出的索赔成立。第三步, 审查施工单位提出的索赔要求及计算索赔费用的合理性。对照施工索赔内容逐项审查如下:
1、要求工期顺延5天不合理, 只同意顺延4天。因第五天停工是施工单位自身原因引起的。
2、塔吊停用5天台班费用的计算不合理。
其中因台风造成塔吊实际停用为4天, 第五天属施工单位自身原因, 且计算费用时不应按台班单价400元考虑, 只能按租赁费320元/台班计算。所以最终审批塔吊停用补偿费用为:8×320×4=10240元。
3、人工费及窝工费计算不合理。
窝工费只能按40元/工日计算, 而不能按60元/工日计算。最终审批人工费及窝工费为:40×40+15×60+10×60=3100元。
4、抽水台班费用5000元, 审批同意。
5、修复损毁的砖胎模及垫层花费材料费10000元, 审批同意。
因为此项费用按合同通用条款第39.3款之规定, 应由发包人承担。
6、第 (6) 、 (7) 条的费用, 按合同通用条款第39.
3款之规定不应计算, 应由施工单位自行承担。综上所述, 监理工程师最终审批同意的索赔额=10240+3100+5000+10000=28340元。第四步, 将索赔审批意见告知施工单位, 如无疑义则签署费用索赔审批表, 索赔事件处理结束。
结束语
总之, 工程索赔是一门汲及面广, 融技术、经济、法律为一体的边缘学科, 它不仅是一门科学, 又是一门艺术。同时施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段, 反映了他们对项目管理水平的高低。这就要求监理工程师要不断地学习理论知识, 积累丰富的工程实践经验, 严格以委托监理合同、建筑工程施工合同、法律、法规等为依据, 公正合理地处理好工程索赔, 保证工程项目按预定的目标顺利完成。
摘要:结合厦门保障性住房工程索赔案例, 论述索赔的概念、特征、起因、处理依据、处理原则、工作方法、及如何公平合理地确定索赔费用。
关键词:工程索赔,概念和特征,起因和处理依据,处理原则,工作方法,公正合理地确定索赔费用
参考文献
[1]厦门XX社会保障性住房A区工程《索赔报告》及《费用索赔审批表》[Z].
[2]GB50319-2000.建设工程监理规范[S].
关键词:建筑工程管理施工索赔反索赔
0引言
索赔是在工程承包合同履行过程中,根据法律、合同规定及惯例。当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向对方提出给予赔偿或补偿要求的行为。在工作实践过程中,由于对于索赔和反索赔的片面理解和模糊认识,承包商和建设单位在这方面往往分歧较大。因此,正确认识索赔与反索赔内涵、本质和成因。对为维护各方合法利益和推动建设工程领域和谐有序发展意义重大。
1对索赔与反索赂的认识
关于索赔与反索赔的内涵。目前在国内的意见不一致。有观点认为。应根据《合同法》和《合同条件》的规定,理解和解释索赔与反索赔。索赔是双方面的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后,双方都想在合同中找到对乙方有利的条款并作为依据。追回在事件中产生的损失。同时又想在合同中找到对另一方不利的条款,尽量推卸掉乙方的责任,防止乙方可能产生的经济损失。因此把追回乙方损失的手段称为索赔,把防止和减少合同另一方向乙方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说,凡是主动提出权利要求的,均被称为“索赔”:凡是对此项“索赔”进行反驳、修改或拒绝的行为,均属于“反索赔”。还有观点认为,索赔就是承包商依据合同赋予的权利,对合同甲方过错给予惩罚,从而弥补损失并由此获利的过程。
施工索赔常常是承包方获取更多利润的一种手段,也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定。可以这样来理解我国实际工作中的工程索赔与反索赔:在建设工程中索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,习惯上把承包商向业主提出补偿损失的权利要求称作“施工索赔”,索赔目的主要工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商的索赔要求根据合同条款进行评议,部分或全部否定其索赔要求的行为,称其为“反索赔”。
2索赔事件的成因
2.1业主违约业主没有按合同规定的要求交付设计资料、图纸:未按合同规定的日期交付施工场地,提供道路、水电等施工条件,使承包商的施工人员和设备不能进场,或进场后不能正常开展工作,出现人员窝工、停工和机械闲置;没有按合同规定的时间和数量支付工程款;供应材料、设备不及时或不合格等。
2.2不利的自然条件与人为障碍不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,即使有经验的承包商也无法预测,如承包商遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件。若遇到图纸上未说明的地下构筑物或文物等人为障碍,施工单位可提出工期延长和成本补偿。
2.3设计变更由于工程项目建设周期长,工程受地形、地质、水文、气象等自然条件变化和技术、经济环境变化的影响,可能导致项目施工时实际情况与招投标时相比发生变化,故工程施工中经常发生设计变更。而承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的。根据合同条款,施工图纸中改变任何工作数量和性质,或改变工程任何部分的施工程序或施工方案,导致承包商实际完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上,允许对有效合同价进行调整:在施工过程中。监理工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等引起新的施工费用或需要延长工期,承包商可就此提出索赔要求。
2.4工期延期工期延期的索赔通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期;二是承包商要求偿付由于非己方原因导致工程延误而造成的损失。工程施工中。由于天气、水文、地质等因素影响,都可能造成工程工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时,势必引起索赔。有时工期和费用两种索赔可能同时存在,如业主未按合同要求按时提供设计图纸、施工现场等。
2.5加速施工当工程项目计划进度受到干扰,影响了总目标工期的实现,导致项目不能按时竣工,业主认为工程推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时;或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时。业主可采用赶工措施,发布加速施工指令,要求承包商投入更多资源来完成该工程项目,保证总目标工期的实现,这必然导致承包商工程成本的增加。引起承包商的索赔。
2.6业主不正当地终止工程由于业主不正当地终止工程,承包商有权要求补偿损失,其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出(减去已结算的工程款),并有权要求赔偿其盈利损失。
2.7风险引起的索赔包括合同风险、经济风险、不可抗力等。合同风险指合同文件的缺陷,如合同条款规定用语不够准确、相互间存在著矛盾等。经济风险指由于货币贬值、物价上涨造成人工费和材料费增长,引起工程成本的增加:政策法令的变化及汇率变化等。不可抗力指合同当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况,如极端恶劣的气候、洪水及战争、动乱等,使工程中断或合同终止引起索赔。
3工程反索赌
既然承包商寄赢利希望于索赔,业主也会千方百计地通过反索赔以减少赔偿,保护自己的合法利益。因此,有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系,在合同实施过程中承包商必须能攻善守,攻守相济,才能立于不败之地。在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。
3.1对承包商违约责任进行索赔①工期延误索赔;②质量不满足合同要求索赔:③承包商不履行的保险费用索赔;④对超额利润的索赔:⑤对指定分包商的付歉索赔:⑥业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。
3.2对承包商的索赔要求进行评审、反驳与修正①此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当:②在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施;③认真核定索赔工期、款额,肯定合理的索赔要求,反驳、修正不舍理的要求。
常见的承包单位索赔事件及业主索赔内容
(一)工程索赔的概念
索赔具有较广泛的含义,它是索要、索付的意思,是对自己已经受到的损失进行追索,通常的索赔是指在合同执行过程中,因一方违反合同约定,直接或间接给另一方造成损失,受损失方对违约方提出赔偿请求,以弥补其所受损失的正当行为,它是一种权利的主张。
工程索赔(也称为施工索赔)是在合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。索赔一般指承包人向发包人的索赔,反索赔指发包人向承包人的索赔。
由于建筑施工生产的特殊性,往往存在着施工条件、气候和环境的变化;设计图纸,标书和合同的失误,业主对工期提前、标准提高等要求等因素的存在,使得索赔在施工过程中经常发生,因此发生索赔是一种正常现象。提高对索赔的认识,加强索赔理论和索赔方法的研究,正确对待和认真做好索赔工作,这对合同签约各方的合法权益得到维护具有十分重要的意义。
索赔工作能够得以顺利实现必须具备以下因素: 首先,是承包商所提出的索赔要求是正当的。其次,要准确地计算要求赔偿的数额。
第三,提供的证明材料是齐全的,能足够支持索赔理由和索赔数额。反索赔是相对于索赔而存在的,在实际工作中,“索赔”是双向的,我国《建设工程施工合同示范文本》中的索赔就是双向的,既包括承包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。一般的索赔是指承包商向业主的索赔。而反索赔则是指业主向承包商的索赔。与承包商向业主的索赔相比较,业主向承包商的索赔(即反索赔)具有以下二个特点:
1、反索赔容易实现索赔
在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位,可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵;从滞留金中扣款补偿损失;因承包商严重违约不得不中止合同时,业主可用履约保函从银行中得到补偿,甚至还可以留置承包商的材料设备作为抵押。而承包商向业主要求索赔时,则须经过索赔申请、监理工程师审核、业主批准程序,才能从业主那里得到补偿,承包商处于较被动的地位。
2、反索赔发生的频率低
业主除了要向承包商按期付款,提供施工现场和负相应的协调管理责任外,还要承担许多社会环境、自然条件变化等风险,而这些风险又不是业主可以预先加以控制的。而承包商则不同,他的义务是按合同要求进行施工,只要施工技术和管理不出大的漏洞,能如期、按质、按量完工,一般不太容易违约。在实际施工中,业主扣留承包商在现场的材料和设备,没收履约担保来弥补损失的反索赔现象是比较少见的。
(二)索赔和变更的区别
1、索赔和变更事件处理的相同之处:都是由于承包商完成了双方合同约定工作范围以外或工程量表中没有规定的工作,或在施工过程中发生了意外事件,按照合同的有关约定给予承包商一定费用补偿或批准延长工期。
2、索赔和变更事件处理的不同之处:变更是当有情况发生变化时业主和承包商共同协商确定一个补偿办法给承包商(大多数为设计变更、现场签认所引起的);而索赔是指承包商根据法律和合同对认为自己有权得到的权益主动向业主索要的过程。其中可能包括承包商应得的利益未予支付情况,也可能是虽已支付但认为仍不足以补偿他的损失情况。
(三)工程索赔的分类
工程索赔依据不同的标准可以进行不同的分类。
1、按索赔的合同依据可以将工程索赔分为合同中明示的索赔和合同中默示的索赔。
a)合同中明示的索赔。合同中明示的索赔是指承包人所提出的索赔要求,在该工程项目的合同文件中有文字依据,承包人可以据此提出索赔要求,并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款,称为明示条款。
b)合同中默示的索赔。合同中默示的索赔,即承包人的该项索赔要求,虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同的某些条款的含义,推论出承包人有索赔权。这种索赔要求,同样有法律效力,有权得到相应的经济补偿。
2、按索赔有关当事人之间的关系分类可以将工程索赔分为承包人同业主之间的索赔、总承包人和分包人之间的索赔和承包人同供货人之间的索赔。
a)承包人同业主之间的索赔
这是工程承包施工中最普遍的索赔形式。最常见的是承包人向业主提出的工期索赔和费用索赔;有时,业主也向承包人提出经济赔偿的要求,即“反索赔”。
b)总承包人和分包人之间的索赔
总承包人和分包人,按照他们之间所签订的分包合同,都有向对方提出索赔的权利,以维护自己的利益,获得额外开支的经济补偿。分包人向总承包人提出的索赔要求,经过总承包人审核后,凡是属于业主方面责任范围内的事项,均由总承包人汇总编制后向业主提出;凡属总承包人责任的事项,则由总承包人同分包人协商解决。c)承包人同供货人之间的索赔
承包人在中标以后,根据合同规定的机械设备和工期要求,向设备制造厂家或材料供应人询价订货,签订供货合同。
供货合同一般规定供货商提供的设备的型号、数量、质量标准和供货时间等具体要求。如果供货人违反供货合同的规定,使承包人受到经济损失时,承包人有权向供货人提出索赔,反之亦然。
3、按索赔目的可以将工程索赔分为工期索赔和费用索赔。
a)工期索赔。由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误,要求批准顺延合同工期的索赔,称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求,以避免在原定合同竣工日不能完工时,被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后,承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险,而且可能因提前工期而得到奖励,最终仍反映在经济收益上。
b)费用索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支,要求对超出计划成本的附加开支给予补偿,以挽回不应由他承担的经济损失。
4、按索赔事件所处合同状态可以分为正常施工索赔、工程停(缓)建索赔和解除合同索赔。
a)正常施工索赔。这是工程承包施工中最普遍的索赔形式。最常见的是在施工中承包人向业主提出的工期索赔和费用索赔;
b)工程停(缓)建索赔。由于某种原因,如不可抗力因素影响、发包人违约,使工程被迫在竣工前停止实施并不再继续进行或中断实施,使承包人蒙受经济损失,因此提出索赔。
c)解除合同索赔。是在合同履行当中,由于某种合同约定当事人一方原因造成合同的解除使对方受到经济的损失而造成的索赔。
5、按索赔依据的范围可以分合同内索赔、合同外索赔和道义索赔。a)合同内索赔。
索赔以合同条文作为依据,发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。
b)合同外索赔。
工程施工过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不出具体的依据,一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。
c)道义索赔。
由于承包人失误(如报价失误、环境调查失误等),或发生承包人应负责的风险而造成承包人重大的损失。
6、按索赔的处理方式分为单向索赔和综合索赔。a)单向索赔。
单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中,干扰事件发生时,或发生后立即进行。它由合同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向发包人提交索赔意向书和索赔报告。
b)综合索赔。
综合索赔又叫一揽子索赔或总索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前,承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。
7、按索赔中合同主从关系分为工程承包合同的索赔和工程承包合同从属合同的索赔。
a)工程承包合同的索赔
索赔以承包合同作为依据,发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔要求。
b)工程承包合同从属合同的索赔
从属合同是指必须以他种合同的存在为前提,自身不能独立存在的合同。索赔以承包合同从属合同作为依据,发生了承包合同从属合同规定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔要求。
8、按索赔管理策略主动性分为索赔和反索赔。
a)索赔。
一般是承包人向业主提出的工期和费用索赔;
b)反索赔。
通常是业主向承包人提出的索赔。
9、按引起索赔的原因分为合同违约索赔、工程量增减索赔、第三方因素或不可预见不可抗力因素索赔、工程停、缓建或加速施工索赔、政策法规变更索赔。
a)合同违约索赔。
在合同履行当中,当事人一方违约或未履行合同所规定的义务造成的索赔。b)工程量增减索赔。
由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序,造成工期延长和费用损失,承包人对此提出索赔。
c)第三方因素或不可预见不可抗力因素索赔:
在施工过程中发生了意外事件,按照合同的有关约定给予承包商一定费用补偿或批准延长工期。d)工程停、缓建或加速施工索赔:
由于某种原因,发包人违约,使工程被迫在竣工前停止实施,使承包人蒙受经济损失,或工程师指令提前竣工使承包方造成额外的经济支出,因此提出索赔。施工加速索赔经常是延期或工程变更索赔的结果,有时也被称为“赶工索赔”,而施工加速索赔与劳动生产率的降低关系极大,因此又称为劳动生产率损失索赔。
e)政策法规变更索赔
国家政策及法律、法令变更,通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法律、法令的变更,比如限制进口、外汇管制或税收及其他收费标准的提高。
(四)引起工程索赔的因素
由于工程施工过程较长、环节复杂、涉及面广、不确定因素较多,因此引起索赔事件的因素也较多,大致归纳有如下几种:
l、当事人违约
当事人违约常常表现为没有按照合同约定履行自己的义务。发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。工程师未能按照合同约定完成工作,如未能及时发出图纸,指令等也视为发包人违约。承包人违约的情况则主要是没有按照合同约定的质量、期限完成施工,或者由于不当行为给发包人造成其他损害。
[例1、1]发包人违约导致的索赔。
在某世界银行贷款的项目中,采用FIDIC合同条件,合同规定发包人为承包人提供三级路面标准的现场公路。由于发包人选定的工程局在修路中存在问题,现场交通道路在相当一段时间内未达到合同标准。承包人的车辆只能在路面块石垫层上行使,造成轮胎严重超常磨损,承包人提出索赔-工程师批准了对196条轮胎及其他零配件的费用补偿,共计20万美元。
2、合同缺陷
合同缺陷表现为合同文件规定不严谨、合同中的遗漏或错误。在这种情况下,工程师应当给予解释,如果这种解释将导致成本增加或工期延长,则承包人可以为此提出索赔,工程师应给与证明,发包人应给与补偿。一般情况下,业主作为合同起草人,他要对合同中的缺陷负责,除非其中有非常明显的含糊或其他缺陷,根据法律可以推定承包商有义务在投标前发现并及时向业主指出。
[例2、1] 合同缺陷导致的索赔。
某路桥工程,承、发包双方签订了工程施工合同,合同中约定“发包方负责协调周边村民关系,保证施工顺利进行,若因村民阻挠施工造成的损失由发包人承担。”在路基施工中因承包方使用强夯施工,影响到附近村民正常生活,发生村民阻挠施工、要求赔偿事件,造成停工3天、补偿村民费用2、5万元。承包方向发包方提出了工期和费用的索赔。因合同中未明确发生村民阻挠施工应由造成事件的责任方承担,因此,经承、发包双方多次谈判,发包方最终承担了该事件的2、5万元损失并顺延了工期。
3、不可抗力事件
不可抗力又可以分为自然事件和社会事件。自然事件主要是不利的自然条件和客观障碍,如在施工过程中遇到了经现场调查无法发现,业主提供的资料中也未提到的、无法预料的情况,如地下水,地质断层等。社会事件则包括国家政策、法律、法令的变更、战争、罢工等。
[例3、1]不利自然条件导致的索赔。
某大型港口工程在施工过程中,承包人在某一部位遇到了比合同标明的更多、更加坚硬的岩石,开挖工作变得更加困难,工期拖延了4个月。这种情况就是承包人遇到了与原合同规定不同的、无法预料的不利自然条件,工程师应给予证明,发包人应当给予工期延长及相应的额外费用补偿。
4、工程变更
工程变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、合同约定的其他变更等。在工程施工中,工程量的变化是不可避免的,施工时实际完成的工程量常常超过或小于工程量表中所列的预计工程量。在施工过程中,工程师发现设计、质量标准和施工顺序等问题时,往往会指令增加新的工作,改换建筑材料,暂停施工或加速施工,等等。这些变更指令必然引起新的施工费用,或需要延长工期。所有这些情况,都迫使承包人提出索赔要求,以弥补自己所不应承担的经济损失。
5、工程师指令
工程师指令有时也会产生索赔,工程师指令通常表现为工程师指令承包商加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某种措施或停工等。工程师是受业主委托来进行工程建设监理的,其在工程中的作用是监督所有工作都按合同规定进行,督促承包商和业主完全合理地履行合同、保证合同顺利实施。为了保证合同工程达到既定目标,工程师可以发布各种必要的现场指令。相应地,因这种指令(包括指令错误)而造成的成本增加和(或)工期延误,承包商当然可以索赔。
6、工期拖延
大型土建工程施工中,由于受天气、水文地质等因素的影响,常常出现工期拖延。分析拖期原因、明确拖期责任时,合同双方往往产生分歧,使承包商实际支出的计划外施工费用得不到补偿,势必引起索赔要求。
如果工期拖延的责任在承包商方面,则承包商无权提出索赔,他不但要承担赶工费用,还要承担延期造成甲方的损失;若是业主的原因,则承包商不但可以得到工期赔偿,而且也可以得到由此造成的经济赔偿。
7、国家政策及法律、法令变更
国家政策及法律、法令变更,通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法律、法令的变更,比如限制进口、外汇管制或税收及其他收费标准的提高。就国内工程而言,因国务院各有关部、各级建设行政管理部门或其授权的工程造价管理部门公布的价格调整,比如定额、取费标准、税收、上缴的各种费用等,可以调整合同价款。如未予调整,承包商可以要求索赔。
8、其他承包商干扰
大中型土木工程,往往会有若干个承包商参与项目施工。其他承包商未能按时、按序进行并完成某项工作、各承包商之间配合协调不好等而给本承包商的工作带来的干扰。由于各承包商之间没有合同关系,工程师作为业主委托人有责任组织协调好各个承包商之间的工作;否则,将会给整个工程和各承包商的工作带来严重影响,引起承包商索赔。
[例8、1]某办公大楼,主体工程、幕墙工程和室内精装修工程分别由三个公司独立承包施工,按照合同约定的进度要求幕墙未能按期完成幕墙玻璃安装,致使室内装修工作无法进展,装修承包商的相应工作因此延误。在这种情况下,内装修承包商就向业主提出索赔。
9、其他第三方原因
其他第三方原因通常表现为因与工程有关的其他第三方的问题而引起的对本工程的不利影响。比如,银行付款延误,邮路延误,港口压港等。由于这种原因引起的索赔往往比较难以处理。比如,业主在规定时间内依规定方式向银行寄出了要求向承包商支付款项的付款申请,但由于邮路延误,银行迟迟没有收到该付款申请,因而造成承包商没有在合同规定的期限内收到工程款。在这种情况下,由于最终表现出来的结果是承包商没有在规定时间内收到款项,所以承包商往往会向业主索赔。对于第三方原因造成的索赔,业主给予补偿后,业主应该根据其与第三方签订的合同规定或有关法律规定再向第三方追偿。
除以上条款外,还有引起承包商提出索赔要求的其它因素,承包商应熟悉合同条款的具体规定,对上述种种因素进行仔细斟酌,严加推敲,为自己寻找保护性的机会在执行合同的过程中,承包商提出索赔理由大都是由于合同条款的变更而引起的。当承包商支付的实际工程费用大于工程收入时,就应检查全部合同规定。如果查明原因是由业主造成的,才能提出索赔要求,并使自己受到的损失得到补偿。
(五)常见的承包单位索赔事件
1、建设单位未按合同规定的要求交付设计资料,致使施工单位延误工程进度及增加费用。
2、施工现场发现文物古迹,须支付费用以处理文物。
3、由于非施工单位原因(如为及时提供施工场地、停水停电等)而延误工期或增加费用。
4、由于意外原因(战争、**)使工程遭受损失而发生的费用。
5、由于涉及变更、设计错误,业主或监理工程师错误指令造成工程修改、报废、返工窝工等所发生的费用。
6、按业主要求,向业主雇用在现场工作的人员提供服务所发生的费用。
7、由于运送大型机械设备而对可能受损的桥梁道路进行加固补强,并经业主同意所支付的费用
8、业主未按合同规定的时间和数额支付工程款。
9、物价上涨造成材料价格及人工费用增加。
10、地质条件变化引起费用增加及工期延长。
11、业主要求提前完工(与合同工期相比)造成赶工费用。
12、国家法令和政策的修改,造成税率和取费提高。
(六)常见的业主索赔内容
1、承包企业拖延竣工期限而造成业主的损失。
2、拆除施工质量不合格的工程。
3、总包企业应向分包企业付款,但总包企业未付。
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