论非法证据排除规则（通用8篇）
浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂
[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 2
一、非法证据排除规则的概念
（一）非法证据的概念
非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据
1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。
（二）非法证据的分类
对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：
1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。
2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。
3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”
4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。
（三）非法证据排除规则的含义
非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据
4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。
何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。
非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。
在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。
非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。
二、非法证据排除规则的历史沿革
（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。
在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性
6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。
刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。
大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最
7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非
8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。
正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。
（二）非法自白排除规则的形成
虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。
米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。“任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。
根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4.如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。
米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。
（三）毒树之果理论的形成
毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。
联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。
三、非法证据排除规则的价值分析
（一）有利于维护宪法的尊严
现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。
（二）有利于维护人的尊严
二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。
（三）有利于维护司法尊严
司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。
四、我国非法证据排除规则的构建
（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式
就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果
有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。
（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除
就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为;手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。
（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定
毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1
212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。
参考文献：
刑事司法是国家行使司法权以保障人权和打击犯罪的过程。在刑事诉讼中, 如果只考虑查明案件事实的需要, 那么所有具有证明力的材料和信息都应该允许进入诉讼程序, 都应该允许作为定案的根据。但是, 为了维护司法程序的公正和保护当事人的合法权利, 排除非法证据就是必然的选择[1]。因此, 非法证据排除规则成为现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。
一、非法证据排除规则的涵义以及《两规》要点
非法证据排除规则, 指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据, 必须于诉讼中予以排除的刑事司法准则。也就是说, 司法机关不得采纳非法证据, 将其作为定案的证据。
1996年《刑事诉讼法》修订的一大缺憾, 莫过于曾经进行过论证的非法证据排除规则, 最终未被立法者所采纳。虽然后来最高人民法院通过司法解释确立了有限的非法证据排除规则[2], 但由于其制度设计不甚合理, 加之配套机制的缺失, 收效甚微。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《两规》) , 在诸多方面细化和完善了我国法律和司法解释关于非法证据排除的规定。《办理死刑案件证据规定》全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范, 具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用。《非法证据排除规定》对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。《两规》规定进一步将非法证据排除的混合标准予以明确, 细化了排除非法证据的范围[3]。
在司法过程中, 证据的收集, 审查的程序规定不够细化会影响司法程序的公正性。在震惊全国的杨佳袭警案的审判中, 多处程序瑕疵引发了国内法律界对该案“程序公正”问题的质疑。2008年8月26日下午, 杨佳袭警案在上海市第二中级人民法院一审开庭, 杨被控故意杀人罪。杨佳要求几位殴打过自己的民警到庭对证, 未获法庭同意。根据2010年7月1日开始执行的《办理死刑案件证据规定》第十五条规定, 对定罪量刑有重大影响的证人, 人民法院应当通知出庭作证。2010年9月1日, 被告人马某等人组织卖淫、协助组织卖淫案在宁波江东法院公开审理, 因该案第一次庭审中, 其中两被告人提出公安机关在讯问中采取刑讯逼供提取笔录。根据《非法证据排除规定》第一条和第二条, 经法院依法通知, 宁波市公安局江东分局5名承办该案的民警出庭作证。
《两规》对保证刑事案件办案质量, 保障诉讼参与人合法权益, 准确惩罚犯罪, 促进司法公正, 具有重要意义。跟以往的规定相比《两规》有如下进步:
(一) 确认证据裁判的原则
我国刑事诉讼讲究证据是证明案件事实的唯一手段, 也是正确处理刑事案件的可靠保障。《办理死刑案件规定》强调, “认定案件事实, 必须以证据为根据”。这是现代刑事诉讼普遍奉行的证据裁判原则在我国法律规范性文件上首次明文确认。它强调, 审理刑事案件, 对被告人犯罪事实的认定, 必须依据证据;作为认定被告人犯罪事实依据的证据, 必须达到确实、充分。
(二) 明确非法证据的定义
在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》263条第1款中, 最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集证据”的同时, 规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法收集的犯罪嫌疑人供述、证人证言, 不得作为指控犯罪的依据”。而对于经过非法程序获得的实物证据是否可以采纳, 我国立法并没有做出明确的规定。《非法证据排除规定》第一条明确规定:采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据。同时在第十四条中明确了:物证、书证的取得明显违反法律规定, 可能影响公正审判的, 应当予以补正或者做出合理解释, 否则, 该物证、书证不能作为定案的根据。可以理解对非法证据的有效性的肯定和限制。由于物证本身的特点, 搜集程序的违法一般不会改变其固有的性质和形态, 不会导致证据内容的失实, 造成对证据价值的破坏, 如果一概否认其效力, 必将对案件的真实性产生不利影响。若所采集的非法实物证据没有给公民的自由、健康、生命等人身权利造成损害, 则可以对其做出“合理的解释”, 继而承认其有效性。
(三) 增强规则的可操作性
长期以来, 我国的证据理论研究将运用证据认定案件事实的活动基本等同于办案人员主观认识客观世界的活动, 研究的对象主要局限于认识论范畴, 研究的目的着眼于武装办案人员头脑, 提高办案人员认识, 忽略证据法律的完善和证据规则的制定。于是形成脱离诉讼活动研究诉讼证据, 脱离诉讼法律研究诉讼证据的奇特现象。有鉴于此, 《两规》明确了证据一般审查和采信原则, 制定了各类证据的审查和运用规则, 细化了不同诉讼程序的证明要求, 区分了定罪事实与量刑事实的认定标准, 完善了证人、鉴定人出庭作证制度和保护制度等, 极大地丰富和完善了我国刑事证据规则, 明确了判断标准, 增强了可操作性, 有利于司法实践中侦查人员、检察人员与审判人员在证据的审查与运用上统一认识, 减少异议, 共同遵守。
二、非法证据排除规则的积极意义
(一) 有利于切实保障诉讼参与人权
非法证据排除规则的终极价值就是保障人的尊严神圣不可侵犯;非法证据排除规则的工具性实用价值就是对精神折磨、诱供、骗供及刑讯逼供、非法搜查、逮捕、扣押等。
从绝对与实用的角度来说, 非法证据排除规则会使一些罪犯逃避制裁, 但是我们不能因此而否定它的终极价值。如果反对非法证据排除规则的终极价值, 则无异于承认人并无尊严可言。非法证据排除规则的确立, 是一国文明水平的标志, 也是司法观念从惩罚犯罪提升到保护人权的一个体现。
(二) 有利于司法机关严肃执法
非法证据的排除, 是对司法机关非法调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关, 在执法机关采取非法手段调查收集证据时, 公民、法人或其他组织有权拒绝, 并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为, 最有效的莫过于其无效, 而想制止办案人员的非法取证行为, 最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。非法证据的排除要求执法人员更懂法守法, 从而促进执法队伍的严肃性。
(三) 有利于实现控辩平等和诉讼公正
在刑事诉讼中, 控、辩、审三方应当是一种等腰三角形关系, 法院是中立的第三方, 代表国家追诉犯罪的控方与犯罪嫌疑人、被告人的辩方是利益相互冲突的、关系尖锐对立的双方当事人。非法证据排除规则的建立, 增强了犯罪嫌疑人、被告人的防御性力量, 增强了其与代表强大国家的控方相抗衡的能力。一个正当、公正的诉讼程序必然要求双方当事人在相互对峙、防御和攻击中应当拥有自己的武器, 非法证据排除规则就是犯罪嫌疑人、被告人用以对抗控方的防御性武器。
三、非法证据排除规则在国内施行可能存在的问题和弊端
(一) 非法证据排除规则可能使罪犯逍遥法外, 引发公众敌对情绪
非法证据排除规则降低了对于罪行进行理性裁决的可能性, 大量的案件将无法对被告人做出有罪判决。国内司法界因为侦查技术落后、办案人员素质普遍不高、缺乏先进的侦查设备、手段和技术人员及相应投入等原因, 面临着较大的压力。由于非法证据排除规则要求将侦查部门通过非法手段取得的证据予以排除, 该规则的确立将可能导致侦查效率的进一步低下, 并会进一步加大办案成本和办案难度, 甚至促成反侦查力量的强大。而当一个“不杀不足以平民愤”的罪犯因为非法证据排除规则而被释放时, 公众就会对司法制度产生敌对的情绪。这可能会带给社会带来动荡和不安。
(二) 传统司法观念对非法证据排除规则的施行带来障碍
非法证据排除规则是来自西方法治社会的舶来品, 要使之在中国这样一个可以说与西方文化异质的、没有法治传统、从来没有排除过非法证据的历史的国家里确立, 的确是一个很大的挑战。在一个刑讯逼供被默许的司法环境中, 非法证据排除规则是难以有效执行的, 甚至在许多国人看来近乎“保护罪犯, 限制警察”的非法证据排除规则在中国是不能建立的——这样的规则可能会排除我们绝大多数的证据。
(三) 人权观念的落后也会制约非法证据排除规则的施行
在现代社会, 设计诉讼程序的目的无非有两个:规制权力以保证其合目的运作;保障权利以维护权力相对人的自治。毋须讳言的是, 在我国的法律制度设计、司法实践中, 既缺少对权力的规制, 又缺少对权利的保障是一个不争的事实。本质上说, 诉讼是保护法律权利的活动。如果把诉讼行为当成惩罚行为, 从理念上就会导致把搜查、扣押、逮捕当作惩罚行为, 从而有可能以惩罚犯罪作为非法取证的理由。同时, 在普通民众心理的天平上, 打击犯罪也是第一位的.保护人权的意识很淡薄。“杀人偿命, 天经地义”等传统观念影响着大部分国人, 对犯罪嫌疑人的苛刻和漠视的事件时有发生。
(四) 社会舆论对司法的影响也一定程度地阻碍非法证据排除规则的施行
在中国, 一件案件发生尤其是带有“民愤”性质的案件, 经过媒介报道后, 社会在案件的侦查阶段要求严惩犯罪嫌疑人——实际上在舆论中早已被定性为罪犯的呼声可能铺天盖地。媒体和群众的这种呼声给侦查、检察和审判部门带来很大的压力。在种情形之下, 侦查部门为了破案, 即使借助一些不合法的方法, 检察和审判部门也可能尽量对被告人定罪, 而不太可能因为证据是非法取得而排除, 更不可能因此宣判被告人无罪, 刘涌案就是一个值得参考的案例。
四、关于推进我国非法证据排除规则的思考
(一) 平衡控制犯罪与保障人权的冲突
在法律上, 惩罚犯罪和保护人权是平行的, 二者并不冲突, 但是从司法个案角度来看, 二者就有可能冲突, 尤其体现在非法证据排除规则的运用中。在刑事司法中, 对人的尊重体现对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。即使是惩罚最卑劣的凶手时, 他的人性也当受到尊重。近年来, 我国在人权保障方面取得了长足的进步。“国家尊重和保障人权”写入了宪法。
(二) 解决程序公正和实体公正的矛盾
程序公正和实体公正是在人们追求正义过程中两种不同价值观的体现。我国刑事司法的理念是实事求是, 不枉不纵, 实体公正是刑事司法所追求的首要目标。然而仅仅实体公正是不够的, 还应当具有程序公正。非法证据排除规则是保证程序公正的一个措施, 排除了非法取得的有罪证据后, 可能影响定罪, 这样就与实体公正产生了一定的矛盾。
(三) 完善与非法证据排除规则的相关配套制度
客观地说, 《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的出台, 推动我国非法证据排除规则的发展, 如确立了非法证据的排除制度, 规定了警察在一定情况下出庭作证的义务等等。但是只是进一步规范了刑事审判过程中对一部分证据的审查和认定规则, 其针对的也仅仅是刑事诉讼法链条中其中小小的一环。而对于如何保证公检法在办案过程中相互监督、相互制约, 如何确保侦查机关不敢、也不愿以刑讯逼供的方式获取证据, 如何保证刑事审判的独立性而不受其他部门的干预, 如何体现并保证律师在刑事案件代理和辩护的过程中的各项法定权利, 以及在法庭上与控方充分抗辩的权利, 还是在相关法律规定中得不到答案。因此, 非法证据排除规则的推进还有赖于诸多制度的建立和进一步的完善。
摘要：非法证据排除规则体现了惩罚犯罪和保护人权两大目标的矛盾和平衡, 一直是理论界和司法实践部门关注的问题。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的发布和施行, 引起更多的社会关注。本文试就从《两规》要点的理解, 对非法证据排除规则的基本涵义、意义以及在我国的施行障碍提出看法。
关键词：非法证据,非法证据排除规定,办理死刑案件规定,施行障碍
参考文献
[1]陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究[J]法学, 2003 (6) :41-50.
[2]宋英辉.我国非法证据排除规则及其适用[J].法学杂志, 2010 (7) :15-16.
关键词：非法证据排除；刑讯逼供；公正
我国非法证据排除规则于2010年于刑事诉讼法再修改得以实行，并于2012年新刑诉法再次修订，司法实践中已经产生若干成功排除非法证据的案例：
如宁波鄞州区法院在审理章某受贿案件中，章某数次提及侦查人员对他四次几天几夜不间断的疲劳审讯以及遭遇伤害时他的自卫防御，以证明他口供的非自愿性。检察官则一直声称口供获得完全合法。法院判决引用《排除非法证据规定》，认为公诉方没有能够证明获取被告人有罪供述的合法性，从而将其提交的被告人自我有罪供述予以排除，不作为定案根据。该案成为“全国首例刑事案件非法证据成功排除案例”。
还有一起案件：2012年4月24日上午9点，前足管中心主任、足协主席谢某案经过了12个小时的庭审。谢某当庭翻供称遭刑讯逼供，还称家人生命受威胁下承认罪行的。被告人及其辩护人详细提供了侦查人员刑讯逼供的证据线索要求调查。虽然法庭是否启动非法证据调查程序后未见媒体报道，但这一案件表明立法与司法解释中确立的非法证据排除规则在司法实践中大有可为。
一、我国刑事非法证据排除规则的适用背景及概念
（一）适用背景
最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述法证据排除规则可操作性不强。此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强化。
（二）我国刑事非法证据排除规则的概念
关于违法收集的证据能否作为证据使用的问题，在世界各国刑事诉讼中争议颇多。然而，随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。对于法律的理解不能仅限于国内法，也应当包括该国批准参加的国际条约或者国际公约。对于非法证据排除规则的定义，由于各国法律体系的差异、法治观念的不同以及适用范围与具体条件和要求不同，目前未能形成一个较为统一的概念。在各国的证据立法中，非法证据排除规则也都有不同的體现。这是因为，基于不同的价值选择，对待非法证据的认识并不完全相同。正如有学者这样定义：“非法证据排除规则，是指某些证据对案件事实具有证明价值，但基于立法者预先设定或者司法者的具情考量，认为该证据的使用将违背法律原则以及法律精神所体现的社会价值及观念，进而对这种证据资格作否定性结论的规则。”也有学者认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”笔者认为后者的概念基本上能够反映出非法证据排除规则的主要内涵与特点，可以将非法证据排除规则认识为在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。
二、我国非法证据排除规则的现状
新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将非法证据排除规则纳入了法典，第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”新《刑事诉讼法》对非法言词证据（证人证言、被害人陈述、被告人供述）完全排除，对非法实物证据（物证、书证）不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且不能予以补正或者作出合理解释的予以排除。可以说，我国已经初步确立了非法证据排除规则。
三、新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的评析
（一）意义
设置非法证据排除规则的主要价值是为保障人权。一方面，适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据加以排除，降低和减轻了他们被非法定罪、定重罪的风险；另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益，从而在根本上遏制和清除刑讯逼供和非法拘禁现象，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害。
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非法证据排除规则也是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。亚里斯多德曾言，“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律应该本身又是制定良好的法律。”故，确立法治，既要制定完善的立法，同时，也要强调对法律的遵守和执行。具体到刑事诉讼领域中，为了保障人权，各国无不在立法中对国家机关的权力进行了规范和制约。这种制约有时来自于宪法性的文件。
合理排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。在中外诉讼理论中，认为非法证据排除规则不利于发现案件事实真相的观点，并不鲜见。上述观点仅仅看到，事实上有罪的被告人可能因非法证据的排除而被宣告无罪，却没有看到，事实上无罪的被告人可能因为非法证据的采用而被宣判有罪。历史和经验已经无数次地告诉我们，依靠折磨犯罪嫌疑人、被告人的肉体和精神使之痛苦等不正当手段获取口供，并以此作为定案根据，极易造成错案，甚至铸成冤案。刑讯“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪和处罚”。因而“必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地”。非法证据排除规则将通过违法方法或手段获取的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有助于对案件实体真实的发现。
（二）非法证据排除规则仍存在的障碍
1.非法证据排除采用“折衷模式”，采取双重标准
世界各国对非法证据排除在模式上存在不同的选择。有“强制排除模式”、“自由裁量排除模式”、“折衷排除模式”等。从我国《刑事诉讼法》第54条可以看出，我国采用折衷排除模式，对非法证据采用二分法，区分非法言词证据和非法实物证据。对于非法获得的言词证据采“强制排除”原则。基于实物证据的客观性及唯一性、必然被发现等原理，对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则。
无论是从查明事实真相还是从维护公民的合法权利角度，对于非法证据效力的否定都不应该仅仅限于非法取得的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据的效力。司法实践经验证明，非法收集的物证同样会导致冤假错案的发生，对非法实物证据的排除也是很有必要的。而新《刑事诉讼法》的规定是，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”而所谓的“补正”和“合理解释”也仅仅是对取证程序上的一些非实质性瑕疵进行补救，以及对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释。这就使得排除非法实物证据的可能性变得微乎其微了。“大多数进行审判的法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员。”由于这一原因，非法证据排除规则在美国的实际应用率并不高，“法院其实只在极少数案子中使用排除非法证据原则。据估计，法院只在1%到2%的刑事案件中使用排除非法证据原则排除证据，而且这些案件大多为毒品案件。法院很少在杀人案强奸案等重大案子中使用排除非法证据原则排除证据。在重大刑事案件中，法院一般總可找到一些原因来避免适用这一原则。”这种潜规则及其影响在我国的司法实践中同样存在。
2.非法证据取证方式排除规则不够明确
新《刑事诉讼法》对取证方式没有明确的规定，只是对几种特定的方法进行了列举性规定，比如刑讯逼供、暴力和威胁等方式，其他方式是指与这几种危害性相当的方式，这是一个比较笼统的说法。很显然，这种说法具有局限性，并不清楚，生活中除了这几种还有很多方式，至于其他方式属不属于非法方式，这是一个模糊的问题。《刑事诉讼法》第54条将非法取证的方式修改为刑讯逼供、暴力、威胁等方式。对非法取证的方式在列举上较之《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》更少，规定不够具体，有些非法取证方式容易产生歧义。因为一定程度上的精神压力，一定方式的诱使招供，以及采用具有欺骗性的方法，无论在外国还是我国的刑事侦查实践中，都是实际运用的侦查策略和方法，在一定限度内，刑事司法应允许其实施。
3.缺乏制裁性及操作性条款
《刑事诉讼法》第50条规定了严禁以非法方法收集证据，但没有规定如果违反将承担何种后果。第57条第2款规定了有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的义务，但没有进一步规定如果有关人员不出庭说明情况应承担何后果，对于证据的采信与否有无影响。
虽然《刑事诉讼法》规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，但未规定审查的期限、如何进行审查、对审查的结果不服如何进行救济等。如第57条，规定了人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，但也未规定如何证明。
摘 要
正 文
一、非法证据排除规则的价值与历史沿革
1、非法证据排除规则的价值
2、非法证据排除规则的产生与发展
二、非法证据排除规则的主要内容
1、非法证据排除的范围
2、非法证据排除的程序
3、非法证据排除规则的举证责任
三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想
1、构建我国非法证据排除范围之设想
2、构建我国非法证据排除程序之设想
3、构建我国非法证据排除规则的举证责任分配
4、相关制度的建立和完善
注释
参考文献
我国刑事非法证据排除规则之设想
内容摘要：
本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。
结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围。就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。而就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。
关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任
一、非法证据排除规则的价值与历史沿革
1． 非法证据排除规则的价值
通常认为，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据” 是指通过非法取证行为而获取的证据。所谓“排除”是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。
非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，侦查人员的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，其天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。
非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在著名的马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”。① 法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认司法人员在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。2．非法证据排除规则的产生与发展
非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外。即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。
二、非法证据排除规则的主要内容
1．非法证据排除的范围
一般而言，通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。其中美国宪法第五修正案规定的“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。
除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也应处于对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让侦查人员从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对取证行为的过分限制。
2． 非法证据排除的程序
在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人。② 对于申请提出的时间，美国大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出。③
在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。
3． 非法证据排除规则的举证责任
“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定。”④但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。
举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助
②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)
③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页
的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。
三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想
目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，对于保障人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的权力和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但并未提供充分的救济途径。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。
因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。
1．构建我国非法证据排除范围之设想（1）影响非法证据排除范围的因素
广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。
首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。我国在历史发展过程中强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。导致我国所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现，诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。
其次，非法证据排除规则的价值取向在很大程度上决定了非法证据排除的范围。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制司法人员的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出： “„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”⑤ “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成为设立排除规则的主流原因。”⑥
因此，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。
（2）我国构建非法证据排除规则应确定的范围之设想
首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”等基本权利。因此，如果取证行为侵犯了公民的宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除，否则就无法实现其保障人权的价值。
其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。
对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在获 取犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何非法手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。
另外，对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。另外，在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。而如果搜查是依据搜查证进行的，但在其过程中使用了非法手段，对公民的权利造成了
⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。
⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》
2003 年第 3 期，第 189 页。
损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。
对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，司法人员还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。
最后，还要考虑实施非法取证行为的人的主观心态。因为适用非法证据排除规则的主要目的是遏制非法取证行为，如果司法人员在非法取证过程中不存在故意，就说明其并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。
2． 构建我国非法证据排除程序之设想
在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，且只要实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，司法人员为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利。所以，对以此手段获得的证据同样应在法律上否定其效力。如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，反而会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。
关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”，⑦非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在一审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同时还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。
3． 构建我国非法证据排除的举证责任之设想
举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果在非法证据排除过程中，主要的待证事 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑人、被告人一般无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。
但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。
举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。
4． 相关制度的建立和完善
任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度。
第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。
虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。因此，法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。
第二，应当完善相关的审前程序。
首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握的哪些证据是非法获得的，进而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。
其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。
第三，应当保障律师的权利。
我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定相应保障措施和相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。
第四，在审查非法证据时，应赋予法官相对较大的自由裁量权。
如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断。对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。
注释
①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。
②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。
④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页
⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。
⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。
参考文献
由于受历史传统、诉讼价值取向等因素的影响，不同国家和地区在非法证据排除规则举证责任的制度设计上存在很大差异，但有一点是共同的，即：证明证据是否合法，特别是控诉证据是否合法的责任主要由控方承担，并且，控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则其所提出的证据将会被推定为不合法的排除。
证明控诉证据是否合法的责任由控方承担是现代法治国家原则的基本要求。法治最基本的含义就是要求一国法律效力范围内的所有主体，无论是单位还是个人，无论是国家机关还是普通公民，都必须严格遵守法律，特别是国家机关在实现其公务职能时必须严格遵守法定的规则和要求。在刑事诉讼中，警察和检察机关是代表国家行使犯罪追诉权的，其所进行的活动理应符合法定的程序和要求，当其行为的合法性受到质疑时，当然应由其自身承担证明其行为合法性的责任。因此我国在立法时也应明确规定，控诉证据合法性的举证责任主要应由控方承担。而事实上，我国现行立法的有关规定已体现了应由作为国家机关的控方承担非法证据排除规则的举证责任这一规则的基本要求。如我国行政诉讼法明确规定，证明行政行为是否合法的责任由作为被告方的行政机关承担，如果被告方不能证明其行政行为是合法的，法庭就会推定其行政行为是非法的，而予以撤销或变更。
在我国，由控方而不是辩方承担控诉证据合法性的举证责任比在其他国家更为必要。在西方许多国家，虽然绝大多数侦查活动辩护方无权参与，但随着刑事程序公开性的加强，已有相当一部分侦查取证活动被告人或辩护律师是有权参与的，如讯问犯罪嫌疑人、勘验现场等，并且西方许多国家立法还普遍赋予了被追诉者，特别是其辩护律师比较广泛的调查权。而在我国，几乎所有控方的侦查活动辩方都无权参与，被追诉者本人无权调查取证，被追诉者的辩护律师的调查取证权也受到了1996年刑事诉讼法的几重限制，被诉方几乎没有任何手段来获悉控方的取证行为是否合法，因此在我国要求由辩护方承担证明控诉证据合法性的责任是缺少立法基础的。
但无可否认的是，由控方承担控诉证据合法性的举证责任这一规则的确立也会给我国侦查和追诉犯罪的活动增加一定的难度。公安机关和人民检察院在侦探犯罪时不仅要注意收集和保全证明所指控的实体事实存在的证据，而且要注意制作和收集证明侦查和起诉的程序活动合法的证据。否则，就有可能导致控诉方所提出的证据即使是合法的，也会由于没有必要的证据来证明而被排除。为此，我们必须注意相关的制度设计。参考国外的成功做法，可以考虑设立或完善以下制度：
首先是扩大辩护律师对侦查程序的参与范围。可考虑由法律明确规定，只要律师的参与不会给犯罪侦查带来过于不利的影响，绝大多数侦查活动，如讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验，检查，搜查，扣押，鉴定等，辩护律师都有权参与。参与侦查活动的辩护律师有权对侦查过程中的非法取证行为提出异议。如果辩护律师对侦查活动没有异议，就应当在侦查笔录上签名，以便在法庭审判时作为证明控方侦查行为合法的证据。
其次是强化对侦查过程的记录和保全。主要方法是扩大录音、录像等现代科技手段在侦查过程中的应用。可考虑由法律作出明确规定，对于一些重要的侦查活动，特别是对那些关键性证据的收集过程，必须用录音、录像等科技手段加以记录和保全，以作为日后证明侦查行为合法性的依据。如英国法律即规定，警察在讯问犯罪嫌疑人时必须同时制作两盘录音带、两盘录像带，以证明警察侦查行为的合法性。
再次是建立司法人身检查制度。即侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人或询问被害人、证人后，应依职权或应犯罪嫌疑人、被害人或证人的要求对其进行人身检查，以作为证明讯问或询问过程中是否合法的依据。
《非法证据排除规定》内容
主要包括两个方面的内容：
一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。
二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程。包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题。
对非法证据的排除设置了怎样的具体程序
《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本规定的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：
1、程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。
2、法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。
3、控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
4、双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。
5、法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。[1]
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定
为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。
第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。
第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。
人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。
第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。
第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。
第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。
经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。
公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。
控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。
第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。
第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。
被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。
第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：
（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；
（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；
（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。
对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。
第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。
第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。
第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。
非法证据排除规则能够在全世界范围内普遍确立, 这是因为它具有很多方面的功能和价值。总的来说, 具体表现在三个方面:
第一, 保障人权。在人权保障的各个领域, 诉讼人权的保障主要是个人人权, 即诉讼参与人的权利保障, 首要是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。
第二, 维护法治。维护法治, 要制定完整的立法, 又要强调遵守和执行法律。非法证据的适用并没有遵守相关的法律规定, 这给社会主义的法治建设带来了危害, 因而非法证据排除规则将在一定程度上减少危害。另一方面, 非法证据来自于非法取证, 非法取证是对宪法公开的侵犯和漠视, 依据非法证据来定罪量刑, 宪法的尊严将荡然无存。反之, 非法证据排除规则否定了非法的取证行为, 在某种程度上保护和捍卫了宪法的尊严, 促进了社会主义法治社会的建设。
第三, 促进案件实情的浮现, 避免冤假错案的发生。有些理论认为非法证据排除规则不利于查清案件事实真相, 实际上有罪的犯罪嫌疑人可能因为非法证据的排除被宣告无罪, 但是, 从另一角度说, 实际上无罪的犯罪嫌疑人可能因为非法证据的排除被宣告有罪, 无数的历史和经验告诉我们, 依靠刑讯逼供等手段折磨被告人的肉体和精神获取口供, 并且以此作为定罪量刑的依据, 很容易造成冤假错案。
二、我国有关非法证据排除规则的立法完善
《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了禁止非法取得证据。该法第四十三条规定, “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”在这里, 只是明确规定了排除非法取得的言辞证据, 而对于非法取得的实物证据, 如书证、物证、检查笔录等并没有涉及, 实际上持一种肯定的态度。
2004年, 我国在宪法修正案中明确规定了“国家尊重和保障人权”, 为了顺应母法关于人权保障的理念, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 (以下简称《非法证据排除规定》) 和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》 (以下简称《办理死刑案件证据规定》) , 并且已于2010年7月1日生效实施, 这两个规定在一定程度上弥补了当时现行法律的缺陷和粗陋。首先《非法证据排除规定》也明确规定了非法言词证据的排除, 规定为“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据。”“经依法确认的非法言词证据, 应当予以排除, 不能作为定案的根据。”另外《办理死刑案件证据规定》也明确了包括没有勘验检查的笔录, 不能证明物证、书证来源的;以刑讯逼供等非法手段取得的口供;以暴力威胁等方法取得的证人证言等, 不能作为定罪量刑的依据, 应当予以排除。这两个规定相较于以前的法律和解释具有很大的进步, 不仅将非法证据排除的范围从言词证据扩大到了实物证据, 而且还规定了有关非法证据排除的程序性规定。
我国在2012年3月14日通过了新的刑诉修正案, 将原来的第四十三条改为第五十条, 并且规定为:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据, 不得强迫任何人证实自己有罪。”, 并且增加了五条关于非法证据排除的规定。总的来说, 在一定程度上, 该刑诉修正案进一步完善了我国关于非法证据排除规则的立法, 并且在程序的具体操作上也有了更详细更完善的规定, 这无疑是我国立法的一个很大的进步。
在产生非法证据排除规则以后, 影响着世界各国, 并且被联合国公约采纳。中国社会主义特色的法律体系当然是包括中国的非法证据排除规则的, 在确立该规则的进程中必须考虑中国的国情, 所以我们理所当然的要不同于国外的制度。我认为确立非法证据排除规则一定要保障公民的权利, 使各方面的有关利益最大化, 这样才符合我国以人为本的政策。
参考文献
[1]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.
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[3]郑旭.非法证据排除规则[M].北京:中国法制出版社, 2009.
关键词：非法证据；证据资格；程序正义
一、非法证据排除规则的理论基础
民事诉讼之非法证据排除规则是指民事诉讼双方当事人以非法手段获取的证据不能作为认定案件事实的依据，由人民法院依法予以排除的民事诉讼证据规则。
非法证据排除规则最初形成于美国的刑事诉讼之中，随着程序正义与实体正义价值博弈的不断推进，非法证据规则被英美法系、大陆法系国家所普遍接受并逐渐发展到民事诉讼的领域。在民事诉讼中确定非法证据排除规则有其极为充分的理论基础。首先，确立民事诉讼之非法证据排除规则有利于当事人取证行为的合法化。随着民众的法律意识不断增强，民事诉讼之当事人均充分的认识到证据对于纠纷裁判结果的重要影响。出于对利己裁判的急切渴望，当事人一般会积极采用各种手段收集对其有利的证据，也就产生了在收集证据过程中因手段违法而侵犯对方当事人甚至第三人、集体、社会公共利益的危险。明确的非法证据排除规则有利于当事人充分认识到以非法手段取得了损害他人利益的证据将被排除在认定案件事实的证据之外，从而在事先抑制了当事人非法取证的想法，避免了因当事人非法取证给他人带来的损失。
第二，在民事诉讼中确立非法证据排除规则有利于维护程序正义。实现司法正义是各国民事诉讼追求的普适性的目标。司法正义分为实体正义与程序正义。程序不仅是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。重视程序正义是诉讼文明的重要标志。在民事诉讼发展的早期，各国普遍偏重于实体正义的实现，而随着民事诉讼的发展，无论英美法系还是大陆法系的各法治发达国家均看到了程序正义对于保障人权、维护司法权威及司法公信力的重要作用。民事诉讼非法证据排除规则正是在实体正义与程序正义的不断博弈中得以确定。通过民事非法证据排除规则的确定，法律明确禁止为赢得诉讼而损害程序正义行为的发生，从而禁止了非法取证对整个社会的程序性权利的践踏。
二、我国关于非法证据排除规则的规定
我国关于非法证据排除规则的规定始于1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否最为证据适用问题的批复》，在该《批复》中最高人民法院明确了以私自录音为手段取得的证据不得最为认定案件事实的依据。从而开启了我国民事诉讼非法证据排除规则的先河，称为我国民事诉讼非法证据排除规则发展史上里程碑式的一页。但该批复仅仅对私自录音一种非法证据做出了规定，且规定过于严格。在司法实践中，在某些民事领域，一律排除私自录音取得的证据将导致一方在取证上的极大困境从而不利于案件真实的发现。针对这种状况，2002年最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条规定改变了1995年《批复》对非法取得的证据一律加以排除的规定，确立了在非法证据排除这一问题上法官的自由裁量权，由法官根据案件具体情况裁量是否对该证据加以排除。这一规定更加符合我国法律的发展实际，进步意义显而易见。然而其仍然存在规定过于原则化、笼统化的缺陷，对何为“侵害他人合法权益”“违反法律禁止性规定”这一问题在实践中存在难以认定的问题。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条再次明确规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获得的证据，不得作为认定案件事实的根据。提高了非法证据排除的标准，但同样存在前文所述，规定过于原则化，在实践中难以认定的问题。除此之外，在《民事诉讼法》中，我国一直未正式对非法证据排除规则加以规定，仅从侧面规定了当事人应当合理行使诉讼权利，并禁止当事人对诉讼权利加以滥用。可见，我国关于民事诉讼之非法证据排除规则的规定仍有较大的完善空间。
三、我国非法证据排除规则的完善
综上所述，完善我国的非法证据排除规则，首先应当对非法证据排除的标准加以明确。笔者认为，针对当前实践中存在的偷拍偷录的典型的非法证据是否予以排除，应适用利益衡量原则。即当两个或多个法律应当保护的利益发生冲突时，通过衡量各種利益的位阶进行比较，从而做出决定。非法取证行为往往侵犯的是他人的隐私权，而非法取得的证据又是发现案件真实的重要线索，在此时即应衡量非法取证行为侵害他人权利的严重程度。以偷拍偷录为例，如果仅是对正常社交活动进行偷拍偷录，则该证据不应被排除，如果将摄录装备安装到他人的住所、对他人的隐私造成强烈的损害，则该证据一般应当予以排除。除此之外，当事人才用盗窃、抢劫、抢夺等刑事违法行为获得的证据因极大的损害了第三人及社会公共利益，应当被绝对的排除使用。
第二，完善非法证据排除规则，应当通过指导性案例对法官的自由裁量权加以限制。通过上文的分析可以看出，当前我国对非法证据的排除主要依赖于法官的自由裁量，鉴于我国当前法官素质良莠不齐的现状，笔者认为应当通过最高法院指定具体的指导性案例对法官的自由裁量提供参考和限制。
第三，明确在《民事诉讼法》中规定非法证据排除规则，从而真正将其作为民事诉讼的一项重要证据制度加以施行。
参考文献：
[1]李浩.《民事诉讼非法证据的排除》.载《法学研究》，2006年第3期.
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