我国代理商制度的完善论文

我国代理商制度的完善论文（共8篇）

我国代理商制度的完善论文 篇1

但是，英国法对于隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。[62]英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。可见，隐名被代理人和显名被代理人的法律地位没有严格区别。

不过，英国也有不少判例责令隐名被代理人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名被代理人共同对其所订合同承担初步（prima facie）责任的判案原则。按照这一观点，拒绝披露其被代理人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第3：67条规定的原则就比较接近了。

根据《美国代理法重述》（第2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得被代理人授权，隐名被代理人有权行使追认权，而身份不公开的被代理人却无此权利。[63]这也是身份不公开的被代理人与隐名被代理人的区别之一。

按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer）或“卖方代理人”（as agent for

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seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。

我国《合同法》第402条规定了隐名代理：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》第12条，而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比，该条规定亦有不足之处。建议把该条中的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。为求得严谨起见，也为进一步扩张隐名代理制度的适用范围，建议将隐名代理制度脱离于《合同法》中的委托合同，从而将其与显名代理一同置于《民法典》总则编的代理制度中予以规定。

建议该条条文如下：“（1）代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。（2）第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。”

2、关于间接代理制度的完善

就间接代理制度而言，我国代理立法首先应当明确间接代理的定义及其效力。在此基础上，应当就代理人的通知义务、被代理人的介入权、第三人的选择权，以及第三人和被代理人的抗辩权等具体制度作出规定。此处需要说明的问题有以下几点：

（1）关于间接代理与行纪合同的关系

行纪，在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义，为委托人进行财产交易的经济活动，委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业登记的委托行、商店、经纪人等经营者，也可以是其他以自己的名义为委托人办理事务并直接对第三人承受权利义务的自然人、法人或者其他组织。

现今的行纪合同与传统的行纪合同相比，扩大了适用范围。第一，传统的行纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者，现今的行纪人可以是经过营业登记的自然人、法人或者其他组织，也可以是非经登记的自然人和法人或者其他组织。第二，传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易，现今的行纪活动包括不动产买卖在内的财产交易，也可以是其他民事活动。第三，传统的行纪合同是有偿合同，现今的行纪合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

从以上分析可以看出，现今的行纪合同与间接代理几无区别。二者都有三方法律关系：委托人（被代理人）、行纪人（代理人）和第三人。在委托事项（代理事项）需要订立合同的场合，二者都有两个合同：一是委托人和行纪人订立的委托合同（被代理人对代理人的内部授权行为），二是行纪人（代理人）与第三人订立的交易合同。二者的法律效力相同，都

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是由行纪人（代理人）直接对第三人享有权利和承担义务，再依内部委托（代理）关系由委托人（被代理人）承受合同的权利义务。

考虑到代理法体系的完整性，以及行纪合同作为一种合同的局限性，有必要在《民法典》代理章规定间接代理制度，并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售代理公约》等有关内容，在间接代理中规定被代理人的介入权、第三人的选择权以及被代理人和第三人的抗辩权等制度。至于间接代理中未规定的事项，可准用行纪合同的有关规定。

2、代理人的通知义务

关于代理人的通知义务，建议作如下规定：“（1）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。（2）如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。”

该条文参考了英美代理法的有关判例及《欧洲合同法原则》第3：302条、第3：303条、第3：304条的规定。《欧洲合同法原则》第3：302条规定的被代理人的介入权和和第3：303条规定的第三人的选择权，只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被代理人时，才能行使。因此，《欧洲合同法原则》第3：304条规定了通知的要求。

3、被代理人的介入权

我国《合同法》第403条导入了英美代理法中的被代理人身份不公开的代理：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。

可见，该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是，该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过苛。因为根据该条规定，受托人因其他原因对委托人不履行义务时，委托人就不能行使介入权了。而根据英美代理法，只要受托人不对委托人履行义务，委托人就可以对第三人行使介入权；仅有的前提条件是：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份被代理人；二是合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。[64]此外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，代理人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务，被代理人都可行使介入权。《欧洲合同法原则》第3：302条也把被代

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理人行使介入权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约。《欧洲合同法原则》同样没有把被代理人行使介入权的条件局限到中介人因为第三人原因对被代理人不履行义务。为充分保护被代理人的介入权，建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”。

该条对被代理人行使介入权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。根据英美代理法，身份不公开的被代理人所享有的介入权的内容是：以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。可见，被代理人介入的对象仅仅是代理人代表被代理人与第三人订立的合同，被代理人对第三人的请求权仅仅限于代理人代表被代理人取得的、以第三人为债务人的请求权。另外，根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利。《欧洲合同法原则》第3：302条也规定，被代理人仅有权对第三人行使中介人代表被代理人取得的权利，而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被代理人滥用介入权，损害代理人自身的合法权益，我国《合同法》应当严格限制被代理人对第三人行使介入权的内容，即：被代理人只能行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利。相应地，我国《合同法》第403条中的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”应当修改为“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利”。

我国《合同法》第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定，委托人不得行使介入权的例外情形是“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美代理法，除了上述例外情形，身份不公开的被代理人在以下例外情形也不能行使合同介入权：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。根据《国际货物销售代理公约》第13条第7项之规定，代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议增加规定被代理人不得行使介入权的例外情形：身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。相应地，我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”应当修改为“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触”。

根据以上分析，建议在间接代理中的被代理人的介入权规定如下：“（1）代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。（2）被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。”

4、第三人的选择权

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我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定，只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，第三人才能行使选择权。但是，根据英美代理法，只要代理人没有对三人履行义务，第三人即可行使选择权，请求被代理人履行义务。根据《国际货物销售代理公约》第13条第2项之规定，只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务，第三人即可行使选择权。《欧洲合同法原则》第3：303条规定，如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权，确保第三人的债权得到充分实现，建议放宽第三人行使介入权的条件。相应地，《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”应当改为“代理人被代理人的原因或者其他理由对第三人不履行义务”。

为预防第三人在行使选择权时由于随意变更代理人或者被代理人而给代理人或者被代理人造成损害，并使被选择的代理人或者被代理人对其履行提前有所准备，建议对第三人的选择权行使规定如下约束条件：“（1）代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。（2）第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。”

5、被代理人和第三人的抗辩权

我国《合同法》第403条还规定被代理人和第三人的抗辩权，即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该规定也存在着不足。例如该规定中的“其”究竟指谁，是委托人、还是第三人，极易使人理解为“第三人”。因为，根据语义学，指称代词一般应当指向语句中距离指称代词最近的中心词。但是，如果把“其”理解为“第三人”就导致一种非常荒谬的解释：委托人居然可以向第三人主张第三人对受托人的抗辩。为避免产生歧义，并与英美代理法和《国际货物销售代理公约》的有关规定保持一致，建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”，而在《民法典》“代理”一章中则明确规定为：“（1）被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。（2）第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。”

附：《民法典》“代理”章学者建议稿

第一节一般规定

第1条（代理的范围）

自然人、法人或者其他组织可以通过代理人实施法律行为。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由被代理人实施的法律行为，不得代理。

第2条（代理的效力）

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代理人在代理权限内为被代理人利益实施法律行为，所产生的法律效果直接或者间接归属被代理人。

第3条（不同种类代理的法律适用原则）

代理人以被代理人的名义实施法律行为的，适用本章第二节有关直接代理的法律规定。

代理人根据被代理人的指示，为被代理人利益、但不以被代理人的名义实施法律行为，或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人的身份实施法律行为的，适用本章第三节有关间接代理的法律规定。

第4条（代理权产生的依据）

代理权由法律规定授予、人民法院或指定单位指定授予、或者被代理人委托授予而产生。

第5条（委托代理权的授予）

被代理人向代理人授予代理权，应向代理人或者与代理人实施法律行为的第三人，以意思表示为之。

代理权的授予可以采用书面形式，也可以采用口头形式。但法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

第6条（委托代理权授予不明时的民事责任）

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第7条（代理人权限证明）

与代理人实施法律行为的第三人有权要求代理人在合理期间内证明其代理权限；否则，该代理人的意思表示不产生效力。如果代理权记载于书面文件，代理人应当提交原件或者由被代理人签字的复印件。

第8条（第三人对代理人权限的质疑）

被代理人的陈述或行为使第三人有理由相信，代理人的某一行为已经获得授权，但第三人对授权事实存在疑问时，第三人有权要求被代理人予以确认。被代理人没有在合理期间内作出答复的，代理人的行为视为已获授权。

第9条（委托代理权的限制及撤回的效力）？？

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代理权的限制和撤回，不得对抗善意第三人。但第三人由于过失而不知道该事实的，不在此限。

第10条（默示代理权）

代理人履行其明示代理权限时，享有按照履行该权限的通常方式所必需或附带产生的默示权限。

第10条（代理人意思表示的瑕疵）

由于意思欠缺、被欺诈、被胁迫，明知或者应知某一事实而影响代理人意思表示的效力时，应当就代理人认定上述情形的有无。

委托代理人依照被代理人的指示作出意思表示时，应当就被代理人认定上述情形的有无。

第11条（自己代理与双方代理的禁止）

未经被代理人许可，代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为，也不得同时作为第三人的代理人与被代理人实施法律行为。但代理行为的目的仅在于履行债务的，不在此限。

第12条（自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权）

代理人实施自己代理行为，或者第三人知道或者应当知道代理人实施双方代理行为的，被代理人有权撤销代理行为。但是，有下列情形之一的，被代理人不得行使撤销权：

（1）被代理人已经同意代理人的自己代理或者双方代理行为的；

（2）代理人已经向被代理人披露自己代理或者双方代理的事实，但被代理人在合理期间内没有提出异议的。

第13条（委托代理权的终止事由）

有下列情形之一的，委托代理权终止：

（一）代理期间届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。但法律另有规定或者依代理权授予的性质不得撤回的，不在此限；

（三）代理人死亡；

（四）代理人丧失民事行为能力；

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I.作为被代理人或者代理人的法人终止。

第14条（法定代理权或者指定代理权的终止事由）

有下列情形之一的，法定代理权或者指定代理权终止：

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（二）被代理人或者代理人死亡；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第15条（授权委托书的交还）

委托代理权消灭或撤回时，代理人须将授权委托书交还被代理人，不得留置。

第16条（代理权变更或者消灭时对第三人的保护）

代理权变更或者消灭时，应当以适当方式通知第三人。由于第三人下落不明而无法通知的，被代理人或者代理人应当将代理权变更或者消灭的事实予以公告。否则，不得以之对抗第三人；但第三人在实施法律行为时知道或者应当知道代理权变更或者消灭事实的，不在此限。

第17条（委托代理情形下的复代理人）

委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人；如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，委托代理人有权为了保护被代理人的利益而转托他人代理。

第18条（委托代理人选任复代理人的责任）

委托代理人选任复代理人，就选任及监督对被代理人负责。

代理人按照被代理人指定选任复代理人的，不承担责任；但代理人明知该复代理人不适任，而又怠于通知被代理人的，不在此限。

第19条（法定代理人选任复代理人的责任）

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法定代理人可以选任复代理人。但是，法定代理人有不得已事由选任复代理人时，仅就复代理人的选任和监督对被代理人负责。

第20条（复代理人的权限）

复代理人就其权限内的行为代表被代理人。

复代理人对于被代理人和第三人，有与代理人同样的权利义务。

第21条（数名代理人代理权的行使）

数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使同一代理权时，代理人可以单独实施代理行为。

数个代理人共同行使一个代理权时，代理人应当共同实施代理行为。但法律另有规定或被代理人另有意思表示的，不在此限。

第22条（代理人不履行职责时对被代理人所负的民事责任）

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

第23条（代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任）

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第24条（代理事项违法时代理人或者被代理人所负的民事责任）

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

第二节直接代理（被代理人身份公开的代理）

第25条（直接代理的效力）

代理人在代理权限内以被代理人名义实施法律行为，所产生的法律效果直接归属被代理人。

代理人的意思表示不能辨明是以他人名义所为的，应当认为是代理人以自己名义所为的意思表示。

第26条（无权代理中被代理人的追认权）

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，被代理人有权予以追认。

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经过被代理人追认的行为，由被代理人承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

除非被代理人另外作出意思表示，被代理人追认权的行使溯及于订立合同时生效，但不得侵害第三人的权利。

第27条（无权代理中相对人的催告权）

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，相对人有权催告被代理人在合理期限内予以追认。在这种情形下，被代理人只能向相对人作出追认或者拒绝追认的意思表示。

在接受相对人催告前，被代理人对代理人所作的追认或者拒绝追认的意思表示无效。被代理人在收到催告之后两个星期之内未作出追认与否的意思表示的，视为拒绝追认。

第28条（无权代理中相对人的撤销权）

无代理权人实施的民事行为，善意相对人在被代理人追认之前，有撤销的权利。但是，相对人在实施民事行为时知道或者应当知道行为人无代理权的，不在此限。

撤销应当以通知的方式向被代理人或者无权代理人作出。

第29条（无权代理人的责任）

1.以代理人身份订立合同的行为人，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认的，相对人可以要求无权代理人履行合同或者承担损害赔偿责任。

2.无权代理人不知自己无代理权时，仅对由于相信其有代理权而遭受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不超过相对人在合同有效时可以得到的利益。

3.相对人知道或者应当知道代理人无代理权时，无权代理人不负责任。

第30条（恶意相对人与无权代理人的连带责任）

相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

第31条（表见代理）

如果被代理人的语言或行为诱使第三人相信，表见代理人已经从被代理人获得实施某一法律行为的代理权限，而且第三人基于此种信赖与其实施法律行为，则被代理人视为已经向表见代理人授权。但第三人明知或者应当知道其无代理权的，不在此限。

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第31条（隐名代理向直接代理的转化）

代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为时，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。

第三人请求代理人公开被代理人身份的，代理人应当公开被代理人身份。代理人没有在合理期间内公开被代理人身份的，代理人自己应当接受法律行为的拘束。

第三节间接代理（被代理人身份不公开的代理）

第32条（间接代理的定义）

代理人为被代理人利益，但以自己的名义与第三人实施法律行为的，是间接代理。

第33条（间接代理的效力）

间接代理的法律效果首先归属代理人，再由代理人移转给被代理人。

第34条（代理人的通知义务）

如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。

如果代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。

第35条（被代理人的介入权）

代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人对第三人的权利。但是，第三人与代理人订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的，不在此限。

被代理人应当将其行使介入权的意思表示分别通知代理人和第三人。在接到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。

第36条（第三人的选择权）

代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知代理人和被代理人。在接到通知之后，

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被代理人不得再向代理人履行给付义务。

第37条（第三人和被代理人的抗辩权）

被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。

第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。

第38条（行纪合同法律规定的准用）

本章对间接代理的其他事项未作规定的，参照行纪合同的有关规定。

参考文献：

[1] 穆勒菲尔茨（W.muller-Freienfels）：《代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性》，《美国比较法杂志》，1964年第13卷，第207页。转引自施米托夫著《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第372页。

[2] 同上注。

[3] Graham Trotman，Clive M.Schmitthoff‘s Select Essays on International Trade Law，Martinus Nijhoff Publishers，p.312.[4] Id.，p.301.[5] 施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第380页。

[6] 同上注，第381页。

[7] Graham Trotman，supra note 3，p.317.[8] F.M.B.Reynolds，Bostead on agency，5th ed.，Sweet Maxwell，London，1985，p.24-26.[9] 徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第357页。

[10] F.M.B.Reynolds，supra note 8，p.6-7.[11]（1982）Ch.374.[12] 王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第446页。

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[13] 同上注

[14] W.Muller-Frienfels，“Comparative aspects of undisclosed agency”，The Modern Law Review，Vol.18，1955.[15] Id.[16] Id.[17] H.L.E.Verhagen，Agency in Private International Law，Martinus Nijhoff Publishers，1995，p.36

[18] W.Muller-Frienfels，supra note 14.[19] Id.[20] Id.[21] F.M.B.Reynolds，supra note 8，p.22.[22] Roscoe T.Steffen，Agency-Partnership，West Publishing company.1977.p.191.[23] 有学者认为，原因在于，第三人并未订立只想与代理人，而不想与其它人进行交易的合同。参见《国际贸易法》（英）马克？霍伊著，李文玺译，法律出版社1992年3月第1版，第36页。

[24] G.H.L.Fridman，The Law of Agency，London，Butterworths，1990，p.230-235.[25]（1887）19 QBD 110.[26] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，An outline of the Law of Agency，London，Butterworths，1986，p.132.[27]（1927）2 KB 28.[28] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.132-133.[29]（1926）Ch 932.[30] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，1986，p.133.[31]（1898）78 LT 34.

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[32] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.135.[33] Id.[34]（1964）2 QB 775，（1964）3 All ER 260.[35] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.135.[36] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.235.[37] Stoljar SJ，The Law of Agency，1961，Sweet Maxwell.p.204.[38] Id.p.208.[39] 3 L.Q.R.p.359；14 L.Q.R.p.5.[40] Oliver Wendell Holmes，“The history of agency” in Select Essays in Anglo-American Legal History，Vol.6，p.404.[41] 18 Yale Law Journal 443（1909）。

[42] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.125-126.[43] W.Muller-Frienfels，“The undisclosed principal”，The Modern Law Review，Vol.16，1953.[44] Id.[45] Id.[46] 徐海燕：前注9，第162页。

[47] Rabone v.Williams（1785）7 T.R.360.[48] Smith Snipes Hall Farm，Ltd.v.River Douglas Cachment Board（1949）2 K.B.500 at p.514-515

[49] W.Muller-Frienfels，supra note 43.[50] B.S.Markesinis，R.J.C.Munday，supra note 26，p.127-128.[51] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.229-230.[52] H.L.E.Verhagen，supra note 17，p.42.

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[53] Id.[54] Id.，p.43.[55] Id.[56] 郭明瑞、王轶：《合同法新论－分则》，中国政法大学出版社1997年版，第324页。

[57] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第260、263页。

[58] 同上注，第260页。

[59] 有关德国代理法的著作，参见：Munchener Kommentar，ss 164，国代理法的著作，参见：Juris-Classeur（civil），Fasc.7-A，Nos.69-74.[60] Roscoe T.Steffen，supra note 22，p.191.[61]（1889）114 N.Y.535，21 N.E.1022，11 Am.St.Rep.687.[62] The Santa Carina（1977）1 Lloyd‘s LR 478.[63] Roscoe T.Steffen，supra note 22，p.191

[64] G.H.L.Fridman，supra note 24，p.230-235.

我国代理商制度的完善论文 篇2

关键词：无权代理,表见代理,司法,立法

一、表见代理制度概述

(一) 表见代理的内涵

表见代理是指行为人虽无代理权, 但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权, 而与其为民事行为, 该民事行为的后果直接由被代理人承担。表见一语是“表面上所显示”之意。

(二) 表见代理制度的价值取向

1、表见代理能够弥补代理制度的功能缺陷

表见代理的设置, 使无权代理分为狭义无权代理和表见代理。表见代理重在保护善意相对人的利益, 使其在有正当理由善意地相信他人为有权代理并与之进行交易时, 由木人承担此表见代理的法律后果, 本人和第三人的利益均能在代理制度中得到法律保护, 代理制度因此得到完善。

2、表见代理有利于创立安全的交易秩序并维护交易的公正

被代理人未实际授权他人, 却要对他人的行为承担法律后果, 对被代理人而言, 似乎有失公平, 但从社会的整个交易秩序来看, 则是法律正确的理性选择。因为, 虽然被代理人应予保护, 这是不言而喻的, 但是当他的利益与整个社一会的交易秩序安全这一利益相比, 还是后者的价值为重。

3、表见代理制度的设立, 有利于降低社会交易成本

市场交易本身存在着风险, 在无权代理行为发生时, 法律必须在本人、代理人和第三人中选择一方来承担风险, 法律就应当按使交易行为最有效率的目的来分配这一交易风险。

二、我国表见代理制度立法的不足

(一) 未考虑到民法和商法适用对象的不同

由于我国不区分商事合同与民事合同, 因此商事表见代理和民事表见代理亦不区分, 造成价值取向有别的民商事行为适用完全相同的法律规则, 也就是说, 对于商事表见代理适用单一要件说是适当的, 而对于民事表见代理也以商人标准要求一般的民事主体, 过于苛刻。

(二) 规定太抽象, 缺乏操作性

法律没有明确其构成要件, 所规定的相对人“有理由相信行为人有代理权”为一高度概括性和模糊性的用语, 究竟应如何掌握, 都得靠司法解释去明确。这种富有弹性的作法虽然有利于法官依案件之具体情势灵活作出裁判, 但其弊端也相当明显, 使得法官不得不取决于自己的公平观念及对立法意图的把握, 在我们这个以成文法为传统, 法官整体素质还待提高的国家, 适用上难免会发生偏差。

(三) 适用范围过窄

第49条虽然从发生原因上规定了所有的表见代理类型, 但鉴于是规定在合同的效力一章之中, 故明确规定表见代理适用于“订立合同”的情形, 从文义而言, 没有扩大到适用于所有表见代理的情形。

(四) 立法技术有问题

我国的立法是将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理, 关于表见代理的法律条文不论在数量上还是在编排位置上, 都是将其放置在一个不大起眼的位置, 这一现状与表见代理制度所代表的保护交易安全的现代法制观念极不相称。

三、我国表见代理制度的立法完善

(一) 我国未来的《民法典》,

应将表见代理作为无权代理的重心, 以相对人是善意还是恶意作为划分标准, 即:如果相对人不知道或者不应当知道代理人没有代理权, 也即相对人有正当理由相信代理人有代理权时, 则构成了表见代理;其余的无权代理情形则属于相对人在恶意状态下的情况, 即相对人知道或者应当知道代理人缺乏代理权的情况, 这种情况即狭义无权代理。

(二) 扩大表见代理的适用范围。

笔者认为, 不能将表见代理仅限于合同订立阶段。因为社会生活中, 代理人从事的并不仅仅是订立合同, 还从事合同履行过程中的各项事务等民事行为, 如果不把这些行为包括进去, 表见代理发挥的作用极其有限, 毕竟订立合同是要履行合同的, 并且代理制度本身就是代理民事行为, 并未局限为某种民事行为, 而表见代理为代理制度中的一种, 理当适用各种民事行为。

(三) 对表见代理的适用作必要限制。

笔者认为应在明确表见代理适用范围的基础上, 同时规定不能适用表见代理的情形。代理权之法定限制, 是表见代理的配套制度, 因为单纯的表见代理是交易之动的安全的保护, 对本人的重大静态权利之保护尚不完全合宜, 故仍须设权限之法定限制, 以个别的重要事项的表见代理阻却方式加以格外保护, 从而使表见代理制度功效得到充分发挥和体系的完善。

(四) 对相对人善意无过失的判

定, 应借鉴英美法系将不容否定代理区分为事前无代理关系的不容否定代理与事前存在代理关系的不容否定代理的模式。据此, 事前无代理关系情形下, 表见代理的处理应从严把握, 如行为人与本人之间事前存在代理关系, 因代理人己多次代理本人为代理行为, 具有外表授权的意义, 为此相对人无须也无必要谨慎注意义务, 其注意义务较弱。

参考文献

[1]梁彗星:《民法总论》, 法律出版社, 1996年版。[1]梁彗星:《民法总论》, 法律出版社, 1996年版。

我国代理商制度的完善论文 篇3

关键词　保险代理人　法律地位　制度缺陷　完善对策

一、我国保险代理人法律地位之制度缺陷

（一）法律地位不明确、不合理

在现行的委托—代理机制下，代理人的角色定位不准，权责出现敞口。根据《保险法》及《保险营销员管理规定》，保险代理人与保险公司签订委托代理合同，建立委托代理关系，同时规定保险公司有权对保险代理人进行管理，但对其福利保障、权利救济等未作进一步明确规定，这就导致保险公司与代理人在处理相互关系时为了自己利益而各自为阵。一方面，保险公司为了节约成本，愿意按照法律规定与代理人签订“保险代理合同”，但同时为了获取更大的经济效益，又对代理人进行实质上的员工式管理；另一方面，代理人为了得到就业机会，不得已与保险公司签订代理合同，接受保险公司的管理，但同时为了自己的利益，在展业时以保险公司员工身份自居，而且在签单的关键时候，往往会出现违反公司及法律规定，不如实告知免责条款，夸大保险责任，诱导客户隐瞒疾病等现象，如果因此损害客户利益时，则又会按《保险法》规定由保险公司承担责任。如此来看，代理人法律地位实质上处于不明确及不合理的状态。

（二）不对等的员工式管理

各家保险公司为了促进业绩，对本公司保险代理人规定　“基本法”　。保险公司对代理人有一套独特的管理制度，被称为“基本法”。　基本法主要内容包括：大规模扩充营销队伍，严格的培训制度，无保障、高激励的人才机制和严格的淘汰机制等。各寿险公司都有自己的基本法，大同小异。但这套决定营销员“生死”的基本法，其制定过程基本不让他们参与。而且，基本法可能随时变化，例如，这个月要求做3个保单就通过考核，但是下个月就变成了5个单，达不到的人马上被开除。而且不管升何种职位，只要有连续一段时间没有业绩，便不能享受任何续保佣金。涉及保险代理人的工资福利、社会保障时，保险人认为他们是代理人而不是自己的员工。但只要保险代理人违反公司规定时，就不按照合同约定而是按公司的员工来进行处罚。在代理人眼中，他们完全被保险公司利用残酷的基本法任意玩弄。基本法使绝大部分代理人不能安心工作，从而出现了惊人的流动率。

（三）社会地位尴尬

现行保险代理制度，导致保险代理人社会认同度低，社会地位尴尬，明显属于弱势群体。当保险代理人西装革履地来到商务楼，却发现门口悬挂“禁止小商、小贩及保险推销员入内”的牌子；他们能说会道，能言善辩　，却被很多人看作是传销者伎俩；他们在推销有利于千家万户的保险产品，但自己却毫无保障；他们的亲人，也免不了承受“一人做保险，全家不要脸”的委屈。首先是公司内部不认可。公司内勤员工具有明显的主人翁的优越感，视代理人为外人，工作中对代理人态度冷漠甚至有时很不礼貌。其次是社会不认可。原因是多方面：代理人不当的展业行为损害了自己的形象，降低了自己的信誉，也降低了整个行业的社会诚信；消费者因为其不是保险公司的职工，持怀疑和不信任的态度；社会整体保险意识还比较弱，缺乏保险知识，对保险代理也了解不够；媒体很少正面宣传，负面宣传报道过多等等。

（四）经济利益受到制约

在委托代理制度下，保险代理人的经济利益无法得到保障，这主要体现在佣金提取机制和税收问题上。

提取佣金方面，保险代理人每完成一个保单任务，保险公司按一定比例为代理人提取佣金，佣金提取的多少，要看完成的业务量。一般首期的佣金提起比例较高，而续期佣金提取比例很低，且逐年降低，至一定年限，就不再提取。相对于发达国家及港台地区，我国佣金提取比例很低。另外，这种首期与续期差别提取的机制虽然有利于调动保险代理人的积极性，但也引发了代理人的道德风险，原因有以下两点：一是代理人的收入与风险不相匹配。代理人理应承担一部分风险，但是现行的佣金提取机制不利于实现这种合理性。二是缺乏约束机制，由于代理人的违规成不需要付出太多成本。保险人对代理人的违规违纪行为又不能很好的予以约束，这自然会引发保险代理人片面追求保费收入，并且频繁跳槽的行为发生。

整体而言，保险代理人处于低收入阶层占绝大部分。起征点过低无疑加重了绝大部分保险代理人的经济负担。

二、完善我国保险代理人法律地位之对策

（一）废除现行代委托代理制，将保险代理人逐步过渡为公司职员，明确其劳动者法律地位。

1、借鉴日本保险代理人的组织形式及利益保障体制，将保险代理人逐步纳入公司职员范畴。在日本，保险代理人一般都是保险公司的职工，与我国的保险公司内勤员工不同的是，他们属于外勤职工，被称为“保险外务员”。因为他们与保险公司的关系是雇佣和被雇佣的关系，在从事保险业务时，以公司代表的身份进行销售，所以在销售的过程中，不具有代理人一样的代理权，也无收取保费的权利，从而使保险代理人对职业有了认同感和责任心，也有效防止了骗保等风险。目前中国拥有250万保险代理人，要使他们在一夜之间成为公司职员又谈何容易。所以，现阶段要想使保险代理人真正纳人公司职员的范畴，就必须分阶段来实行这项浩大的工程。由政府出台相关的行业统一政策，将保险代理人分步骤、分阶段地纳入保险公司正式职员的范畴。

2、大力发展专业保险代理公司。从专业分工角度出发，我国应加快发展和培育保险专业代理公司，这样可以使保险公司产经分开，从销售和服务等繁锁的事务中解脱出来，加快产品开发的步伐和理赔速度，提高保险业的专业化水平，从而减少保险公司的经营成本。在现行的代理人营销体制下，保险公司和代理人双方没有长期的合作关系，代理人不会考虑到双赢的局面，无法解决失信问题，因此应把产品销售及售后服务交给专业的保险代理公司。保险代理公司也应与其代理人签订较长期限的雇佣合同，通过加强代理人对公司的归属感以降低保险代理人的道德风险，从而减少代理人误导、欺诈客户的行为和代理人通过不正当手段取得保险的机会，保障了投保人的合法权益。新成立的保险代理公司单独核算，自负盈亏。保险代理人成为其所属保险代理公司的职员，遵守公司的规章制度。

（二）改革保险代理人佣金制度及税收制度

在明确了保险代理人的法律地位后，对于转入保险公司和保险中介公司的保险代理人，在对其实行员工基本待遇的基础上，要对其佣金分配制度应进行改革，要么学习美国、日本等国家或港台地区，较大幅度提高首期佣金的提取比例，要么保持现有的首期佣金提取水平但要提高后期佣金的提取比例且延长提取的年限。在后续佣金的发放上，应综合考察续保率、客户满意度、代理人在岗时间等指标，根据不同的指标设立相应的奖惩制度。这样才能强化代理人的长期服务意识，促使代理人主动关注业务质量和自身的信用建设，使激励和约束机制有效运行。为了提高代理人佣金水平，可适当减少回馈给客户的没有太大意义的费用，如抽奖、签单发放食用油、床上用品、较为昂贵的金属饰品甚至召开鸡尾酒会、组织旅游等。客户实际上对这些礼物、优待并不在乎，他们更关注的是服务的质量、诚信及保险产品的性价比等。如果将这部分资金节约下来，用于提高代理人的佣金收入，将会起到更好的效果。

税收方面，一是要将营业税取消至少要适当下调。保险代理人大部分都是原失业或未就业人员，属于社会的弱势群体，国家应从税收制度上给予扶持。目前，国内一些省份的地方保监局根据当地实际情况分步骤地适当上调营业税的起征点，在很大程度上解决了保险代理人税负过重的问题，有利于促进保险市场的持续健康发展。二是要对保险代理人的个人所得税进行修改。建议对其佣金收入统一扣除一定比例之后再计征个人所得税，充分考虑保险代理人的业务拓展费用。同时，根据保险代理人的实际收入状况，提高个人所得税的起征点，一定程度上减轻营销人员的税务负担，扶持该行业的发展。

（三）建立完善的保险代理人培训体系和考试制度。

完善保险代理人培训体系。面对社会大众知识水平的不断提高，客户对风险评估、理财规划、保险组合等专业服务的需求逐渐增加，保险代理人对通过参与公司培训提高自身专业素养的愿望也越来越强烈，但保险公司或保险代理公司在培训过程中注重销售技巧与话术，缺乏保险基础知识的讲解；以统一培训为主要方式，提供给不同资质代理人的针对化培训明显不足；培训面较窄，对税收、风险评估、财务管理等学科几乎都无涉及。这种传统的培训模式已经不能满足保险代理人以及客户的根本需求。因此，要实现保险事业的快速稳定发展，必须建立保险产、学、研及监管结合的保险教育和学术研究基地，逐步形成有保险业界、保险教育界、保险科研界以及保险监管界共同参加的保险教育链条，实现从各个渠道加强对保险代理人的教育培训。这样可以从整体上提高保险代理人的业务素质，为全社会对保险代理人的认同奠定了很好的基础。

改革保险代理人考试制度。我国对保险代理人实行了资格考试制度。但从我国推行这一制度近十年的实践来看，效果不尽如人意。究其原因主要还在于这一考试难度过低，内容陈旧，方式单一，不能适应现代保险品种多元化、手段信息化、管理现代化、行为规范化对保险代理人素质的要求，也滞后于我国保险代理业发展的需要。因此，当前必须着眼于世界保险业发展的趋势，根据我国保险业发展的实际和人世的挑战，通过相应的立法，对我国现行保险代理人资格考试制度进行改革和完善，使之更加规范化、科学化，真正发挥其在纯洁代理人队伍、提高代理人素质中的作用。

（作者单位：湖南警察学院法律系诉讼法教研室）

注释：

各保险公司为吸引保险代理人，往往在基本法中规定一些有利于保险代理人的内容，如社会保障、福利待遇等。但很多难以实现，如有的规定工作满5年且每年达到一定保费量时公司为其发放一定数额的养老金就很难实现，因为只有极少数达到此条件，绝大多数达不到规定年限和规定的保费量。

参考文献：

[1]　郝演苏．影响中国保险市场发展的若干问题[J]．中国金融，2005（6）：31．

[2]　荣幸，邹超．我国保险代理人制度现状分析[J]．中国农业银行武汉培训学院学报，2008（3）：63-64．

[3]　童元松．论保险人对保险代理人的监督管理[J]．哈尔滨商业大学学报（社会科学版），2008　（3）：55-57．

[4]林涛．论个人代理人管理制度的改革与创新[　J]．保险研究，2005（3）：25-26．

我国保荐人制度的完善 篇4

一、我国保荐人制度概述

保荐人制度是由保荐人负责发行人的上市推荐和辅导,核实发行人的证券发行与上市文件资料是否真实、准确、完整,协助发行人向公众进行信息披露,并承担风险防范责任的一种安排。保荐人一般由证券公司或投资银行担任,而具体的证券发行保荐工作由保荐人内部具备专业资格的工作人员完成,发行人为发行证券的企业。

在充满风险与机遇的证券市场中,涉及监管部门、发行人、投资者等众多主体的利益。通过专门的保荐制度可以促进信息的公开、透明,减轻监管部门的工作负担,避免兼任发行审核主体时的角色冲突和责任承担的不明;为发行人提供高效的专业服务,辅助其顺利发行证券和募集资金;也间接为投资者提供新的选择和维护其财产安全。

2003年12月28日中国证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》,该《暂行办法》的出台标致着我国保荐人制度的正式确立。自2006年开始实施的新《证券法》也以法律的形式对保荐人制度进行了确认。自2004年2月至2009年6月这段时间,《证券发行上市保荐制度暂行办法》是调整保荐人制度的主要法律规范,它在调整保荐人与发行人、证券市场服务机构等主体之间的权利义务关系发挥着基础作用,但由于其制定时期较早和近年来我国证券市场的飞速发展,该《暂行办法》在内容上存在疏漏和模糊之处,存在着对保荐人及保荐代表人的资格要求不高,不能确保保荐人能有效了解发行人真实情况,进而无法为社会公众提供准确的信息等弊端,这些不足影响了证券保荐制度功能的发挥。在总结我国以往保荐工作经验和兼顾证券市场发展的基础上,证监会着手对《证券发行上市保荐制度暂行办法》进行修改,自2009年6月14日起开始施行《证券发行上市保荐业务管理办法》,原有《证券发行上市保荐制度暂行办法》被宣布废止。在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人提出了更严格的要求,增加了保荐人与与发行人,证券市场中介机构在工作上的协调等方面的要求,但保荐人的督导期间仍明显偏短,对保荐人及其保荐代表人的法律责任方面仍需进一步明确。

二、我国保荐人制度中的具体问题

目前,在我国证券市场首次公开发行上市的股票、上市公司发行新股、可转换公司债券、在创业版上市的股票等都需要适用保荐制度。保荐人由具有专门资质的证券公司担任。

(一)保荐人与保荐代表人

证券公司在资金、公司治理、专业人员等方面符合法定条件和经过审批程序后才能开展保荐业务。对能够提供保荐业务的证券公司进行严格的规定是为了确保发行的质量和维护投资者的利益,进而有利于市场的安全和效率。《证券发行上市保荐业务管理办法》对保荐人资格进行了严格的规定,主要体现在证券公司申请保荐人资格,不仅在注册资本和净资本上达到法定条件,还应具备良好的法人治理和内部控制制度;良好的保荐业务团队,其中从业人员不少于35人,最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人,符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人;最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚等。而保荐代表人是受保荐机构制定或委托,直接负责某个证券发行或上市保荐事务的自然人,可以说保荐代表人是受证券公司聘用的工作人员,在保荐业务中发挥领导作用。依《证券发行上市保荐业务管理办法》规定,保荐代表人不仅要通过专门的考试,具有一定年限的从业经历,具有良好的品行,还应当在履行职责期间内保持适应工作的能力,定期参加证券业协会安排的培训。可以说我国现行法规对保荐代表人的要求不仅在于是否掌握相应的知识,更要具备专门的经验和能力,对保荐人的要求也呈现出动态化,持续化的趋势。对保荐人及其保荐代表人提出严格的要求,能够使保荐人充分发挥证券市场第一看门人的功能。

(二)保荐人的职责

1、推荐职责。推荐有潜质的企业上市融资是保荐人的重要职责之一。保荐人在推荐证券发行前,应当深入了解准备发行证券企业的情况,进行尽职调查,并根据发行人的委托,向证监会提交《证券发行推荐书》,并由此对发行人的申请文件的真实性、准确性和完整性承担责任。

2、辅导职责。公司上市前的辅导是保障保荐人顺利完成推荐职责的前提。保荐人在向证监会推荐发行人发行证券前,要对其进行辅导。辅导的内容可以分为法规辅导和业务辅导。法规辅导是指保荐人要对发行人的董事、监事、经理等高管人员进行法律法规方面的培训,使高管人员掌握进入证券市场所必需的法律法规及其他相关知识,知悉其与上市公司的法定义务和责任,具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验。业务辅导的目的是为了完善公司治理结构,在发行人上市前主要是使发行人符合公开发行上市的条件和有关规定,具备持续发展能力,协助发行人进一步完善治理结构,确保公司治理、财务和会计制度等方面持续规范运作,帮助发行人进行股份制改造,资产重组;发行人上市后,保荐人还要协助上市公司进一步完善法人治理结构,健全内部控制机制。

3、监督职责。保荐期限内,保荐人要对发行人进行全方位的监督,督导发行人规范运作:防止大股东、其他关联方损害发行人利益;确保关联交易的公允性和合规性;督导发行人履行信息披露的义务、发行人募集资金的使用、发行人对外提供担保等事项。在监督职责方面,保荐人工作的重点是督促发行公司按要求进行重大事件披露,确保上市公司信息披露符合真实、准确和完整性标准。

4、担保职责。保荐人的担保职责是指保荐人要为其所保荐的上市公司披露存在虚假性、误导性和遗漏性的信息而给投资者造成的损失承担法定赔偿责任。要求保荐人承担担保职责是为了鞭策保荐人诚实守信,勤勉尽责,促进其积极履行辅导职责、尽职推荐发行人发行上市,持续督导发行人履行义务。因为一旦发行人的违规行为给投资者造成经济损失,保荐人就可能为此承担经济赔偿责任。

(三)保荐人与发行人、证券服务机构在工作中的关系协调

1、保荐人与发行人

保荐人是为发行人提供专业金融服务的机构,二者是平等的民事主体。在证券从准备发行到上市后的一定时期内,保荐人与发行人之间保持着相互沟通与合作的关系。发行人能否提供足充分和有效地信息,以及保荐人能否获得足够的信息并作出正确判断,直接关系到证券发行的成败和投资者的权益。发行人向保荐人提供的信息包括当事人约定和法律规定两方面,发行人应当向保荐人提供关于公司财务,人事等多方面的基本信息,当发生变更募集资金及投资项目、关联交易等情形时,发行人应当及时通知保荐人。保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责可对要求发行人及时通报信息,对发行人进行定期或者不定期回访,列席发行人的股东大会、董事会和监事会等。

保荐人也对发行人具有一定的监督权。保荐机构应当督导发行人履行有关上市公司规范运作、信守承诺和信息披露等义务,督导发行人有效执行并防止控股股东、实际控制人等违规占用发行人资源;督导发行人有效执行并防止其董事、高级管理人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度。

当然,保荐人与发行人也是利益相互一致的共同体,有时双方当事人为了获得利益可能合谋损害投资者的利益。在保荐人明知发行人不符合证券发行条件仍安排其发行上市,或在发行人存在违法情形下没有向公众披露,因此而给投资者造成损失的,则要承担相应的法律责任。如果保荐人在工作中能够勤勉尽责和保持客观中立,对存在不合法情形的发行人拒绝提供服务,将有关信息向监管部门和社会公众披露,则存在责任减免的情形。

2、发行人与证券服务机构

由于证券保荐是一项涉及经济、法律、财务等多领域的综合性业务,保荐人无法兼顾每项工作的具体环节,就需要与会计事务所、律师事务所等证券市场的中介机构进行合作,审核和判断它们作出报告的真实有效,并得出相应的结论。保荐人与证券市场中介机构即有合作又有监督制衡的关系。保荐人对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容,应当进行审慎核查和独立判断。如果保荐人所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核,可聘请其他中介机构提供专业服务。保荐人有充分理由确信中介机构及其签名人员出具的专业意见可能存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等违法违规情形或者其他不当情形的,应当及时发表意见;情节严重的,应当向中国证监会、证券交易所报告。

(四)保荐人与保荐代表人的法律责任

法律责任是因损害法律上的权利义务关系所产生的、相关主体所应承担的于己不利的后果。法律责任旨在使受害者得到救济,使责任者得到惩戒和预防违法行为的产生。法律责任又可分为民事责任、刑事责任与行政责任。鉴于保荐人与保荐代表人在证券市场上发挥着重要作用,影响着社会公众的财产安全,应当对其建立起严格的责任,以督促其认真履行职责。目前,我国对保荐人及保荐代表人的责任主要集中在民事与行政责任方面。

1、民事责任。保荐人与发行人的行为损害投资者的利益时,就应当承担民事责任。依据《证券法》第69条的规定,发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、报告以及其他信息披露资料中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;保荐人应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。从目前的法律规定来看,保荐人民事责任与发行人相联系,主要体现在损害赔偿方面。在保荐人承担民事赔偿责任的背后,也存在着保荐代表人因受保荐人指使,或单纯因自身未认真履行职责而提供存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏文件的原因。由于保荐人是保荐代表人的内部工作人员,因以上两种情形而导致投资者受到损失的,由保荐人对投资者承担责任,而对保荐代表人是否承担责任并没有明确规定。

2、行政责任。依照《证券法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》的规定,保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,就要承担行政责任和接受制裁。保荐人承担的行政责任包括罚款,不受理保荐申请和撤销保荐资格等。对保荐代表人的处罚则包括不受理保荐申请和撤销资格等。为了督促和制约保荐人及其保荐代表人认真负责,在《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐人与保荐代表人的责任进行了“连坐”式规定,在保荐机构、保荐代表人因保荐业务涉嫌违法违规处于立案调查期间的,证监会暂不受理该保荐机构的推荐,暂不受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

3、刑事责任。当保荐机构及其保荐代表人违反法律、行政法规,情节严重涉嫌犯罪的,应依法追究其刑事责任。根据现行刑法的规定,保荐人及其保荐代表人在保荐过程中可能触犯的罪名主要有内幕交易、泄露内幕信息罪,利用未公开信息交易罪等。

三、完善我国保荐人制度的建议

(一)延长督导时间

在我国,首次公开发行股票并在主板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计;首次公开发行股票并在创业板上市的,持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计。与国外证券市场中的督导时间相比,我国的督导期间尚短。在马来西亚二板市场中,所有申请上市的公司在申请阶段和上市后的一年中,必须聘请其主承销商作为上市保荐人。上市满一年后,公司应聘请其他合格中介机构继续担任公司的保荐人,后者的最短期限是五年。鉴于我国发行证券公司的内部治理不足和外部监管的低效率,可以考虑延长保荐人的督导时间,以从外部制约和监督发行人的行为,以督促和制约发行人合规经营,维护社会公众的利益。

(二)加强对保荐人及保荐代表人的监督

基于保荐人在证券发行上市过程中发挥着重要的作用,加强对其监管才能真正提高证券发行质量和发行人的法人治理水平,维护投资者的利益。证监会对保荐机构及其保荐代表人依法进行监管,可对保荐机构高级管理人员、保荐代表人采取谈话提醒、认定为不适合担任相关职务者等监管措施。证监会建立保荐信用监管系统,对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理,将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等记录予以公布。当然,证监会对保荐机构及保荐代表人监管可分为事前、事中、事后监管。事前监管主要是对保荐人及其保荐资格的核准与授予;事中监管集中在保荐人及保荐代表人开展业务的审核;事后监管集中在责任的追究与责任主体的惩罚。由于我国保荐制度适用时间不长,由于保荐人及其保荐代表人在工作中的疏忽或造成了一些违法事件的发生。为了真正的建立有效市场,保护投资者的利益,证券监管部门及其工作人员应当恪尽职守,秉公执法。

随着创业板的推出,对保荐人的监管也提出新的要求。近期,在部分创业板上市公司业绩下滑的背后,保荐人也难推其旧。为了获得收入,一些证券公司会努力寻找保荐对象并安排其上市,在这背后难免有存在相互隐瞒和包庇,未向社会公众反映实际情况的情形;再者,密集的保荐上市让保荐代表人很难有时间对已上市项目进行实地核查,所谓持续督导多是简化为到期时出具的一份报告,保荐代表人无法真正做到勤勉尽责,独立审慎。在这种现状下,处在信息劣势地位的投资者就处于更加无助的境地。因此,为切实保护公众投资者的利益,确保上市公司的质量,监管部门有必要采取有效地监管措施,监督保荐人和保荐代表人的行为,以构建有序的市场环境。

(三)设立保荐人风险基金

因保荐人虚假陈述、误导性陈述或者重大遗漏等违法行为给投资者造成损失的,就应当承担赔偿责任。虽然作为企业的保荐人拥有一定的经济实力,但因在保荐过程中的违法行为往往给社会公众造成巨大的损失,为了解决保荐人在承担赔偿责任不足而影响受害人获得救济的难题,可以考虑设立保荐人风险基金。保荐人风险基金的资金来源可以从保荐人报酬中按一定比例提取,该风险基金由证监会指定的特定机构管理,一旦保荐人违反法律规定或合同约定,给投资者或者被保荐人造成损失。可以直接从保荐人风险基金中提取一定的比例进行赔偿。

论我国人民陪审员制度的完善 篇5

戈琳，丁毅明

（江苏工业学院，江苏 常州 213016）

摘要：陪审制度是人民群众直接参与国家管理的具体体现，是保证司法公正的一项有力措施，是司法民主的一种体现。本文针对我国陪审制度的缺陷，依照现行的相关法律规定以及司法实践，为进一步完善陪审制度提出一些个人的见解。

关键词：陪审制度司法完善

在法治国家，司法独立是司法制度的最基本的要求，由于司法权是国家赋予的权力，而没有监督的权力，就会滋生腐败，正如阿克顿在《自由与权力》中写到的“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[1]所以，在司法独立的同时也必须对司法权力进行必要的监督和限制。陪审制度则是一项使社会公众监督法官正确行使司法权、遏制司法腐败的一种有效机制，是保证司法公正，司法民主的重要形式。

一、我国陪审制度存在的必要性

法国著名政治思想家托克维尔指出：“实行陪审制度，就可以把人民本身，或者至少把一部分公民提到法官的地位。这实质上就是把领导社会的权力置于人民或这一部分人民之手。”[2]在我国目前的社会情况下，我国陪审制度存在的必要性有以下几个方面：

(一)陪审制度有利于司法民主

陪审制度是司法民主的重要保障措施之一，也是政治民主的重要表现，根据人民主权原则，国家的立法机构、行政机构、司法机构是由人民通过选举出来的代表组成的。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，陪审制度能使更多、更广大的人民群众参与到司法当中来，真正行使国家权力，也是我党的群众路线在司法工作中的体现。

(二)陪审制度有利于司法公正

司法公正主要包括两个方面，即程序公正和实体公正。毫无疑问 ,公民以陪审员的身份参与审判活动对保障程序公正具有重要意义。因为陪审员参与审判活动可以帮助法官更准确地认定案件事实。一方面 ,陪审员的社会职业和生活经历各不相同 ,他们参与审判可以从不同的角度分析案情 ,从而弥补法官的不足 ,与法官相辅相成。另一方面 ,陪审员参与审判还可以促进法官的办案责任心 ,从而减少他们在认定案件事实中因疏忽而造成的失误。[3]

(三)陪审制度有利于司法公开

审判公开原则是我国宪法及诉讼法所确立的一项重要原则和制度，审判公开是审判工作的重心，其意义在于把案件审理过程置于群众监督之下，增加透明度。审判公开不仅仅是公开庭审、让群众旁听这种形式上的公开，更重要的是从实质上公开，由群众以人民陪审员的身份参与案件实体审理和裁判，一方面，陪审员来自各行各业，他们参与审判活动的本身就扩大了司法决策的知情范围；另一方面，陪审员的参与也增加了广大公民了解司法决策活动的渠道。

(四)陪审制度有利于司法独立

增强司法的独立性是当前司法改革的重点。我国法律规定各级人民法院依法独立审理案件，不受任何个人、团体和组织的干扰，审判独立原则也是我国三大诉讼法确立的基本诉讼原则。但在审判实践中，各级法院都或多或少地出现过党权、行政等权力干预司法的现象，这些干扰和干预往往以暗箱操作方式进行，使职业法官受制于人的现象频繁出现。而由普通公民作为陪审员参与审判工作，使审判工作置于人民大众的监督下，可以将来自司法之外的各方面的干扰降低到最小限度，使各种腐败失去了生存的土壤。

总之，我国是人民民主专政的社会主义国家，人民享有一切国家权力，是国家的主人，当然地享有司法的权力，因此陪审制度在中国有着广泛的生存空间，与时代的发展是合拍的。正如丹宁勋爵所说，陪审制是“自由的明灯，宪法的车轮。”[4]

二、我国陪审制度存在的主要问题

（一）立法当中存在的问题

1、陪审制度缺乏宪法的支持

1954年我国第一部《宪法》把人民陪审制度制定为宪法原则。1956年7月10日发布的《关于人民陪审员名额、任期、产生办法的指示》规定了如何确定陪审员的名单、陪审员每年到法院参加陪审的具体时间、陪审员的任期、产生等具体内容。1978年《宪法》在第四十一条同样对陪审制度做出规定，但是由于这一规定僵化，导致陪审制度流于形式，引发了诸多弊端，所以在1982年《宪法》修改时便不再把陪审制度制定为宪法基本原则，陪审制度也就失去了它的地位和从前所受的重视。

2、陪审制度在三大诉讼法中同样不再作为原则性的规定

1989年颁布的《行政诉讼法》、1991年颁布的《民事诉讼法》和1996年颁布的《刑事诉讼法》都没有规定第一审案件必须实行陪审制，它们之中的一个“或者”规定，就使得陪审制度成了可有可无，这种弹性的规定导致了这一制度的形同虚设，其制度设计

[5]本身的司法民主和监督审判只能荡然无存。更为严重的是，仅有1996年《刑事诉讼法》

在基本原则中对陪审制度做出规定，其它均只在审判组织中做出弹性的规定。

3、三大诉讼法和《法院组织法》对该制度及相关人员的表述不同

1989年颁布的《行政诉讼法》第46条和1991年颁布的《民事诉讼法》第40条对相关人员的称谓都是“陪审员”。但是1983年颁布的《法院组织法》第10条和1996年颁布的《刑事诉讼法》147条的称谓却是“人民陪审员”。称谓的不统一必然影响制度的严肃性和权威性，进而或多或少的对其适用产生影响。

（二）实践当中存在的问题

1、适用陪审案件的数量偏低

我国自建立陪审制度以来，在司法实践中很少适用，某些基层法院机会没有陪审员参加审判。[6]如前所述，由于现行法律对陪审员参与案件审理的规定采取了一种可有可无的规定，所以陪审制度采用与否完全由法院控制，而且我国有关陪审制度的规定比较原则、简略，加之其它各种因素的制约，因而导致适用陪审制度的案件所占的比例较低。

2、人民陪审员被动参陪，“陪而不审”的现象十分严重

一方面，由于某些法官有时工作态度上的武断而侵犯了陪审员的权利，使得很多陪

审员认为自己在案件审理中的作用不大。另一方面，许多陪审员抱怨他们在审判中的地位职权不明确，不受重视，自己的意见经常被法官否决掉，浪费了时间，没发挥作用。再者，许多陪审员参加陪审时没有提前阅卷，只是开庭审理时临时被召来，对案情一无所知，庭审时根本无法介入，加上知识欠缺，因而在合议庭评议时只能盲目附和，听任法官做出决定，陪审只“陪”而不审。[7]

3、“陪审专业户”、“编外法官”的出现

由于陪审员普遍数量太少，因此任期太长，形成了一些“陪审专业户”、“编外法官”，他们不但丧失了代表性，使司法的民主性无从体现，而且与法官长期相处形成了同事式的“默契”关系，根本不可能对法官起任何监督作用，也导致这一制度更流于形式，走向没落。

三、完善我国陪审制度

最高人民法院院长肖扬在全国人大九届二次会议所作的《最高人民法院工作报告》中指出：“要完善人民陪审制度，继续积极探索人民陪审员的推荐、任职方面的改革，充分发挥人民陪审员在审判工作中的作用”。针对前面阐述的问题，我国的陪审制度应从立法和司法两方面加以完善。

（一）在立法方面的完善

1、对宪法的完善

宪法规定的是国家的根本制度，是其他法律的立法与完善的根源，只有在“宪法至上原则”的指引下，其他法律才能得以完善。大凡实行陪审制度的国家，都有其宪法依据，例如美国。我国正在进行民主政治改革，推行法治，在宪法中确立陪审制度显得尤其重要。在我国历来是改革在先，而相关的立法保障在后，改革的政策支持往往是一些“规定”、“暂行条例”，而它们的法律效力是非常低的，而且这种做法也不符合“依宪治国”，“依法治国”的要求。所以，应在宪法中确立陪审原则。

2、对相关法律的完善

三大诉讼法和《法院组织法》等法律对陪审制度的规定过于混乱和简单，亟待统一和完善。一方面，这些法律在原则上应当确立陪审制度，从而做到法律体系之间的相互统一，体现法律的严肃性，也有利于这一制度的良好实施。另一方面，现行四部法律混乱的称谓也会影响它的严肃性，因此，这一问题也有必要迅速解决，特别是在我国已经意识到陪审制度所存在的问题，出台了相应的《决定》的情况下，这一问题的解决更是刻不容缓。

3、对我国的人民陪审员进行专门的立法

目前，我国己经制定了法官法、检察官法，国家职业司法人员的管理工作已有法可依，《决定》和《实施意见》也已经开始实施，但仅仅这样还不够，毕竟从法律效力的角度讲，“决定”、“条例”这样的规范性文件的效力不高。因此，为了建立有中国特色的社会主义陪审制度，也为了与上述职业司法人员的立法相配套，在对宪法和相关诉讼法以及组织法修改的基础上，国家立法机关应尽快制定人民陪审员法，这是保证陪审制度得以具体实施的关键性立法。[8]

（二）在司法方面的完善

随着《关于完善陪审制度的决定》（以下简称《决定》）和《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称《意见》）的施行，司法实践问题得到了一定程度的改善，但仍需进一步的完善。

（1）关于陪审制度的适用范围

对陪审适用范围做出一定的限制，是各国通行的做法。从陪审制度的价值理念上讲，所有案件都可以采用陪审审理。但是从诉讼效率和诉讼效益角度考虑，应以法官审判为常态，以陪审审判为补充，陪审审判基于当事人的选择而启动。在我国具体应限于依普通程序审理的案件为宜，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外，并且在案件类型上仍应进行适当的限制。具体来讲，民事、刑事案件限于严重的、社会影响较大的，行政案件不宜由陪审审判，这是因为作为普通公民的陪审员，存在将来涉诉的可能，与行政机关具有潜在的利害关系，并且行政案件的事实认定涉及大量的法律适用，普通民众难以胜任。[9]就审级而言，采用陪审审理案件以一审程序为限。因为如果第二审程序也采用陪审审理，就有一个前提条件，那就是第二审陪审员比第一审陪审员更具权威，这是审级制度的理论基础。但是二审和一审的陪审员同样是随机产生，同样来自于社会各界，不存在更具权威性。

（2）关于人民陪审员的权利问题

对于人民陪审员的权利，前后规定不一致。《决定》第1条规定：人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。依据该条，人民陪审员同法官有同等权利。而依据《决定》第11条，人民陪审员却又高法官一等，因为“必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定”，而在司法实践中，法官是没有权利要求将案件提交审判委员会讨论的。因此，对此问题，《决定》应做相应的修改，以做到前后统一。

（3）关于人民陪审员的任职资格问题

实行陪审制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现，但是我们看到《决定》和《实施意见》人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定，公民担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度；对于执行该规定确有困难的地方，以及年龄较大、群众威望较高的公民，担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。以目前我国的现状而言，广大农民基本上没有人达到大专，工人也只有极少数有大专以上文化程度，照此规定，实际上剥夺了农民、工人担当人民陪审员的资格，这与平民审判的本意相去甚远，变成了精英群体的审判。也就是说，占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。这样的陪审制度违背了平民审判的初衷，变成了社会少数阶层的审判。

（4）关于陪审员的任期问题

陪审员的任期太长不利于调动和保持其参加审判的积极性，还容易形成“陪审专业户”。陪审制度还具有普法功能，经过如此漫长“司法培训”之后的陪审员，让其继续陪审下去不仅有违设立陪审制度的基本思想和司法民主的现代司法理念，而且也造成了少数人对公共司法教育资源的垄断。[10]因此，《决定》第四条的规定可以对任职年龄的上限参照我国的《法官法》做出规定，如“年过六十五的公民可以免除担任人民陪审员的义务”首先，六十五岁以上老人身体状况不一定能适应庭审紧张的节奏；其次关爱和保护老年人的身体健康是人道主义的应有之义；最后，这样的规定并未剥夺老年人担任人民陪审员的权利，只要他们愿意仍然可依法担任人民陪审员。《决定》第九条规定的人民陪审员任期为五年，任期太长，并且是否可以连任或再任，以及任职年龄的上限等规定也不明确。第九条可以考虑改为“人民陪审员的任期为三年，不得连任”。

对于现行的《规定》和《实施意见》以及我国目前的陪审制度还有很多问题，期望司法过程现在就完全理性化、立刻完善化，这是办不到的，但是通过我们的不懈努力，建设一个有助于司法民主、公正而高效的有中国特色的陪审制度终将是可以实现的。

参考文献:

[1]阿克顿.自由与权力[M].北京:商务印书馆,2001.99

[2]托克威尔.论美国的民主[M].北京:商务印书馆,1988.66

[3]程德文.中国陪审制度改革的前景与出路[J].南京师大学报(社科版),2000,(3):18

[4]丹宁勋爵.法律的未来[M].北京:法律出版社,1999.96

[5]王公义.论建立中国特色的人民陪审制度[J].中国司法,2005,(1):22

[6]荀小平.试论如何建立完善我国的陪审制度[J].当代法学,2003,(4)

[7]黄慧慧.论我国人民陪审制度的缺陷和完善[J].前沿,2005,(5):3

[8]钱玉瑜.中国特色司法制度[M].北京:中国政法大学出版社,2000.74

[9]李昌道.陪审制度比较研究[J].比较法学研究,2003,（1）：38

[10]张卫平.司法改革评论[M].北京:中国法制出版社,2002.55

作者简介：戈琳（1979年—），江苏工业学院法政系，法学硕士

丁毅明(1984年—)，江苏工业学院法政系，法学本科

联系方式：E—mail:fox7918@sohu.com电话：05198972570/0***

如何完善我国的选举制度范文 篇6

一． 我国的选举制度

2004年四次修改的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，从选举权与被选举权、代表名额、选区划分、选民登记、候选人的提出、选举程序以及选民与代表的关系等方面对人大代表的选举做出了明确规定。总体来说，该法既反映了选举主权在人民的理念，基本上确保了我国公民的选举权的实现，极大地推进了我国民主政治的发展。但同时，我们也必须承认：随着我国国情的不断变化，我国现行的选举制度已越来越不适应当前的社会，不足和缺陷日益明显，因此，我国的选举制度需要作进一步改善……

二．当前我国选举制度的缺陷。

1．选举的平等，民主化没有完全实现。

根据我国现行选举法，虽然规定了一人一票制，每一票有相同的权利，但由于城乡人数差距，少数民族重视程度，各选民选举意识，人民的文化程度等都间接影响了选举制度的公平性。

2.直接选举范围不够广泛。

1979年五届人大常委会第二次会议对1953年选举法做了重大修改，其修改之一就是把直接选举的范围扩大到县一级，但真正为人民服务，有权为人民当家作主的官员还在县级以上，有必要让选民自己决定自己认为正确的代表。

3.差额选举导致各种假象。

差额选举在候选人之间形成了相应的竞争，一定的竞争虽有利于候选人自身各项素质和责任心的提高，有助于选民全面了解候选人，为选民提供了更利于自己的选择余地。但是目前许多候选人为得到职位，过分宣扬自己，不择手段，导致虚假宣传、贿赂选民等情况。

4．选民对候选人了解不多

由于地域，文化，知识的差异，加上选民对选举的不认真态度，许多选民对要选的代表不清楚，或者根本就没有认真了解个候选人，使得选举失去其真正的意义。

三.如何完善我国选举制度。

1.进一步完善选举权的平等性和民主化。宪法规定： 凡年满18周岁的中华人民共和国公民不分民族，种族，性别，职业，家庭出身，宗教信仰，教育程度，财产状况，居住期限，都有选举权与被选举权。可作为早就18周岁的大学生，我却从来没有参加过选举，学校也很少提及关于选举的新闻。据我了解，农村大多村民也没有参加过选举。在现实生活中，农民很少有机会参与政治生活，作为社会最底层的弱势群体，他们的影响力越来越小。选举的代表是为最广大人民谋利益的，而最广大的农民群众却没有参

与自己当家作主的人的选举，仅这一方面，就说明选举的民主化并没有真正实现。此外，很多少数民族公民也很少参与选举。虽然这与我国选举制度实行有一定的联系，但我们也要从公民对选举的了解程度与关心程度上找问题。就拿当代大学生来说，虽然我们学过政治，了解选举权，但还是没有参加过选举。因此，我认为，我家应重视最基层选举的实施，有必要颁布一项法律来保护农民，学生，少数民族等弱势群体的选举权。同时，国家还应重视提高农民，学生的选举意识，大力宣传选举权，让每一个公民都正确了解选举权和民主选举与自身利益，让每一个公民都为了自己的权利而积极参加选举。

2应该进一步扩大直接选举的范围

普遍、平等、直接的民主选举是我国选举制度的基本原则。虽然我们有权利参加直接选举，选出自己信任的当家人，但真正能为人民行使重大权利，保障人民最基本利益的往往还是县级以上的各级代表。从我国贪污腐败犯罪的案例来看，犯罪者大多是县级以上由间接选举产生的官员。选举出的代表都是为人民服务的，因此我国应扩大直接选举的范围。

此外，随着我国经济的高速发展，一方面为公民在更大范围内直接参政、议政提供了物质技术手段；另一方面，公民文化素质得到普遍提高，公民参政、议政愿望日趋强烈，因此，进一步扩大直接选举的范围，以满足公民参政、议政的愿望，提高公民参政、议政的层次已势在必行。

3．进一步规范差额选举。

差额选举可以为选举人提供选择余地，对被选举人形成竞争机制。但在一些地方的潜规则操作下，正式候选人为了达到目的，常常以各种方式进行拉票，呆滞腐败势力做代表，人民权利无法得到保障。

同时，由于缺乏法治意识以及长期的民主训练与教育，在一些基层选举中出现了干扰选民投票、影响选举公正性的违法现象：一些参选人搞金钱交易、物质笼络；一些选民则把选票当赚钱途径，贪污受贿，不按自己意愿投票。此外，宗族势力干扰、村民拉帮结派也时有发生，甚至出现砸票箱、撕选票、殴打群众、破坏选举现场的情况。

针对以上现象，我认为，国家应缩小差额人数。一方面，这样会加大候选人的竞争意识，使他们愿意用自己的真实能力参与竞争，而不是走很不保险的背后拉票途径。而且有利于候选人自身素质和责任心的提高。另一方面，国家应加强打击选举受贿活动力度，并向选民宣传选举公平公正的重要性。使他们自身深刻了解自己的非法行为是在害己害人。还有，我觉得，国家应该成立一个专门组织，去了解候选人各方面情况，然后反馈给选民，同时，选民与候选人之间的对话、提问、质询，了解，考核等环节，也应有这个组织为中介，并有组织检验各项信息是否正确。这样起到以事实为根据、预防弄虚作假、一视同仁的作用，减少了受贿等虚假行为。

4．加大选民与候选人的多面了解。

在农村，山区等一些偏远地方，选民对候选人的了解渠道很少，一些地方的选举没有设置选举人与候选人之间的对话、提问、质询等环节，导致选民或代表无法获知候选人参选的真实意愿、实际能力、工作设想，无法确定候选人的政治考虑是否与选民利益保持一致。只有简历式的介绍、没有候选人之间的辩论，也无法让选民或代表在透彻了解的基础上对候选人进行比较、分析，无法按照自己的真实意愿确定人选，选出自己认为可以代表人民基本权利的代表。

所以，我认为，有必要拓宽偏远地区选民了解候选人的途径。此外，在确定真实的情况下，候选人应多与选民接触，最好当面回答选民各种问题，让选民从各个方面了解候选人。确保候选人与选民之间信息充分交流。国家应设定一个统一格式，由选民提出各种问题，让候选人通过这种格式和选民交流，使选民更好对比分析选举人。更应重视交通不发达，信息交流不方便的地区。

5．提高选民选举意识

目前，选举日益脱离人民群众的利益。人民代表代表人民，选举的结果与选民的利益直接关联，这是选举的重要意义所在。但是，从目前的情况看，这一代表性、关联性至少体现得不明显。许多农民，学生无视自己这项权利，不珍惜，更不知怎样珍惜。此外。各代表候选人产生的官方化，使得候选人很难意识到自己的权力是来源于人民，更难形成为人民服务的责任感。二是大多数选民或代表对人大代表在人大中的履职情况及其所发挥的作用缺乏了解或不满意，使得选民对选举失去信心。

完善村级会计委托代理制度的思考 篇7

(一) 财务管理制度不健全、手续不规范。

农村财务属于集体财务的范围, 管理难度比较大。目前, 我国农村财务管理方面存在许多缺陷, 比如管理制度不健全、相关办理手续不合理、没有规范的文件等。在一些会计的账目设置方面也缺乏一定的统一性, 由此衍生出来的问题比较多。包括档案的整理完善、报账方式的不规范等等。由于缺乏一定的自律性, 这样的现象时有发生。再加上一些农村地区办公环境较差, 许多财务资料只能由会计自行管理, 这样难免存在丢失现象。

(二) 民主理财不到位、财务管理监督缺失。

随着农村财务管理改革的深入进行, 农村村务监督委员会的出现似乎可以规范财务管理工作, 但我们看到许多村务监督委员会形如虚设, 因此依然不能有效地发挥民主作用, 许多财务情况依然由村干部一手办理, 各种开支和使用的办理流程没有丝毫改变。并没有经过村务监督委员会来完成。一些农村即便是通过村务监督委员会的讨论, 也是无济于事, 因为村务监督委员会由于缺乏专业知识, 在讨论的过程中并不能提出有效的意见, 不能进行有效的讨论和抉择, 因此不能很好地发挥自身作用。

(三) 村级财务人员业务水平低。

很长时间以来, 我国农村财务人员职位都由村党支部书记兼任, 有时候是由村主任兼任, 他们相对熟悉和了解财务状况, 而新农村财务改革之后, 由于新的财务管理人员对财务的不了解, 进而造成财务管理失位, 影响了财务工作的管理, 再加上业务水平的低下和知识能力的缺失, 已经远远不能满足农村发展的要求。另外, 随着城市化建设的不断推进, 农村中的许多有知识、有文化的年轻人都进城谋求发展, 许多人不愿意留在农村, 这也造成了既有人员水平偏低的现象。

二、实行“村级会计委托代理制”的必要性

目前农村正发生翻天覆地的变化, 新农村的建设正处于关键时期。为了保证改革顺利推行, 财政部2005年1月1日发布了《村集体经济组织会计制度》。这部制度从根本上着手, 体现了我国关于农村财务改革的决心, 对委托代理制的出现提供了政策支持。委托代理制从根本上划清了农村财务管理的职责, 找到了长期以来诸多问题的弊端, 并有效地解决了这些弊端, 让农村财务管理实现科学意义成为了可能。

(一) 创新农村财务管理体制。

“村级会计委托代理制”的推行, 很大程度上可以继续拥有集体财产的所有权和监督权, 而把财务管理权分离出去, 从而产生一种新的管理制约体制, 通俗来说就是用钱的和管钱分开, 这样做相对具有科学性和有效性。这种新型的财务管理体制从源头上弥补了传统财务管理体制的不足和缺陷, 更加合理规范, 可以有效地提高农村财务管理的质量和效果。作为一个新型的载体, “村级会计委托代理制”不但可以确保农村财务工作的顺利进行和完成, 也可以很大程度上强化农村干群关系, 稳定农村经济, 符合三农政策对农村发展的新要求, 是“三个代表”重要思想的重要展示, 更是新形势下对于农村财务管理体制改革的呼应。

(二) 降低财务管理成本, 提高财务管理水平。

历来我国农村财务管理人员的素质和水平就比较低下, 其中年龄的老化和成本的浪费比较严重。“村级会计委托代理制”的推行可以有效降低甚至减少这种情况的再发生。正式推行后, 村里只需要留存1名财务报账人员, 不需要设置出纳, 这样就对成本做到了有效的节约。另外, 会计必须培训上岗, 具有一定的能力, 也提高了管理水平。

(三) 有效治理村级财务管理混乱问题。

传统的财务管理存在着账目混乱不清晰, 违规不公开的现象, “村级会计委托代理制”的推行可以有效防止这类情况的发生, 通过统一的管理审核制度, 按时报账、记账, 使得账目变得清晰明了, 公开透明, 管理起来更加科学有效。另外, 对于农村财务腐败也能很好的抑制, 多年来公款私用、小金库等现象较为常见, 通过这种体制的推行可以将其一扫而光, 杜绝发生。

(四) 保障群众民主权利的迫切要求。

一切农村政策和改革措施的核心是为了农民, 最大受益者是农民。农民可以真实地参与其中, 参与与自身密切相关的经济事务和经济活动, 即维护了农民的知情权和参与权, 保障了农民的经济利益。“村级会计委托代理制”的推行极大程度地满足了农民的利益, 提升了财务管理工作效率, 为科学化管理迈上一个新的台阶。

三、完善村级会计代理制度的措施

(一) 完善会计委托代理制。

建立合作社会计代理制度, 以此作为财务管理的核心制度, 通过此委托代理制度可以维护上级机构和会计委托的联系合作, 进一步接受上级机构的财务工作指导和审核监督。这种委托代理制度的工作内容主要是在上级机构的安排下, 随机对村内各种账目进行抽检、审核、核算, 对村内资产的使用情况进行调查和评估, 对相关项目进行跟踪、监督。

(二) 利用网络化管理。

随着网络技术的高速发展, 农村可实行财务网络化管理, 通过建立一整套查询软件系统, 完善财务管理。利用互联网的优势, 可以实现数据采集和统计分析, 有利于相关人员的监督和查询, 抑制混乱账目的出现, 从根本上起到监督管理的作用。网络化管理对于农村财务管理还有一个好处, 就是可以将农村经济资源整合到一起, 对经济信息的收集和筛选提供方便, 最大限度地为财务管理添砖加瓦。

(三) 健全民主理财制度。

健全民主理财制度符合我国民主化进程的需要, 推行民主理财制度要充分发挥村民自治的权利。村务监督委员会可以通过村民民主选举, 由5至9人组成, 要求村委会成员及直系亲属回避, 不能担任小组成员。成员的工作内容是负责各种收据的审查, 监管财务账目并公开审查结果。定时在村民代表大会上面报告财务情况和审查结果, 当上级机构进行审查时, 要积极配合审查工作, 协助相关部门的财务核算。

四、结语

综上所述, 完善农村财务管理制度有利于农村财务管理工作的良性发展, 关乎农民的切身利益和实际利益。如何有效地推行村级会计委托代理制是摆在我们面前的一道重要难题。我国农村情况十分复杂, 沉疴已久, 如何从根本上摆脱顽疾, 建立一个科学健全的财务体制, 值得我们思考。同时, 这也需要全社会重视, 共同治理。

摘要：农村财务工作作为农村工作的重要组成部分, 很大程度上对农村稳定起着关键作用。我国现在农村村级财务管理工作存在一些缺陷, 所以推动“村级会计委托代理制度”比较符合现状, 既能弥补这一缺陷, 又能稳定农村经济和干群关系。

关键词：委托代理制度,农村村级会计,财务管理

参考文献

[1]王宝海.村会计委托代理制实行中存在的问题与建议[J].农业经济, 2014.11.

[2]张玉洁.浅谈农村财务的审计监督体系[J].农业经济, 2015.12.

[3]黄爱玲.会计委托代理制在治理村级财务混乱方面的作用[J].农业经济, 2014.6.

我国盘查制度的完善 篇8

关键词：盘查；行政执法；行政强制

一、盘查是一种行之有效的行政措施

（一）时代背景

盘查制度在我国的出现是伴随着计划经济向市场经济的转轨发生的，这种经济的转型对我国的影响就是：区域间经济差异显现，经济发展快的地区吸引着经济发展较慢地区的人们，再加上人口政策的放宽，人口流动加快。在经济型人口快速流动的情况下，以往在计划经济下的群防群治措施不再适应现实管理。伴随着南来北往的人流，流动人口作案、异地作案、流窜作案等问题日益突出，引发政府、媒体和公众对制度的反思。盘查制度在这种情况下诞生了。

公安部《关于组建城市治安巡逻网的意见》（1986年7月1日）、《城市人民警察巡逻规定》（1994年2月24日公安部发布）、公安部《关于强化枪支弹药管理的通知》（1994年8月22日）等公安部规章和文件率先规定了警察的盘查权。1995年《人民警察法》第9条对此项权限作了进一步的确认和规范。公安部《关于公安机关执行<人民警察法>有关问题的解释》（1995年7月15日）對盘问、检查作了比较详细的解释。2002年、2004年公安部又发布了《公安机关实施留置措施备案规定》 《公安机关适用继续盘问规定》（第75号公安部令）。2008年我国出台了《公安机关人民警察盘查规范》。2012年修动《人民警察法》时没有触及、更改原制度。

从我国盘查制度建立发展轨迹来看，我国的盘查制度经历了由规范性文件到法律确认再到行政解释的过程，积累了许多实践经验，不断趋于完善成熟。

（二）现实效果

虽然盘查制度是适应我国经济发展情况而生，但并非是我国首创，世界上很多国家警察法都赋予了警察这项重要权力。日本的“职务询问”制度，美国的“阻拦与拍打”、英国的“阻拦与搜索”和德国的“作为强制性处分的查验身份”，其实质都是盘查制度，只是称呼不同而已。可以说，盘查是市场经济环境下的一种必然产生的警务活动，并且被实践证明是行之有效的。

在打击流动人口作案上，盘查发挥着较大的作用。据北京市公安局公交总队的统计，自2004年7月公共交通安全保卫总队成立至2005年5月，通过在地铁内的巡逻盘查，民警查处治安案件8000余件、刑事案件10余起，治安拘留900余人、刑事拘留10余人。2005年1月至8月，北京巡警共抓获各类犯罪嫌疑人5万余人，仅8月就抓获1万余人，其中通过盘查抓获5541人，占巡警系统抓获总数的54%。

盘查制度在我国被证明是一项行之有效的警务制度，对维持社会秩序稳定和让公众获得社会安全感具有极其重要的作用。但是，值得一提的是，盘查制度在我国依就不是十分完善，通过对雷洋案的分析更能清楚的看到这一点。

二、我国盘查制度存在的几个问题

（一）盘查程序不够完善

《中华人民共和国警察法》第二章第9条：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。”《公安机关人民警察盘查规范》第四条规定：“民警执行盘查任务时，应当着制服服装；未着制式服装的，应当出示人民警察证；应当向北盘查人敬礼并告知：‘我是×××（单位）民警，现依法对你进行检查，请你配合。盘查排除违法犯罪嫌疑的，民警应当向被盘查人敬礼，并说‘谢谢你的合作，礼貌让其离去。”这些法律法规中都没有规定拦停制度，拦停，就是通过一定方式组织当事人继续前进并停留以完成盘问、检查的环节，其实应该是盘查程序中的必备环节，国外各国都将拦停明确规定在了盘查的程序中，如日本盘查的程序为“拦停、询问、搜索、同行”，韩国的程序为“拦停、询问、同行”，德国盘查的程序为“拦停，询问，留置、搜索”，美国盘查的程序为“拦停、盘问、拍击检查、查验身份、同行、扣押、逮捕”。虽一般认为我国的拦停包含在盘问和检查中，但是拦停直接与使用实力相关联，所以我认为对拦停手段的规定是非常必要的。

在“雷洋案”中，据警方提供的信息，雷洋在经盘问之前就激烈反抗不愿意配合，那么在这种情况下是否可以使用实力进行控制？这个问题便涉及到拦停究竟应该如何实施的问题，在遇到像雷洋这种拒绝停下来接受询问的情况下，警察能否使用实力？因此，如何完善我国的盘查制度，完善盘查程序是个很重要的方面，其中尤其要注意对拦停的研究。

（二）缺乏具体可操作的规则

我国虽然目前有《关于公安机关执行<人民警察法>有关问题的解释》、《公安机关实施留置措施备案规定》、 《公安机关适用继续盘问规定》、《公安机关人民警察盘查规范》等法律规范对警察盘查行为进行规制和指导，但是仍然缺乏具体可操作的行为规则。例如盘问的启动条件，公安部《关于组建城市治安巡逻网的意见》中规定的是“盘查形迹可疑人员”，到了《城市人民警察巡逻规定》没有再采用“形迹可疑”，而是改换成“有违法犯罪嫌疑”。《人民警察法》（1995年）也采用了“有违法犯罪嫌疑”。但是，在公安部《关于公安机关执行<人民警察法>有关问题的解释》（1995年）却并列适用了“形迹可疑、”“有违法犯罪嫌疑”。其实，无论是“形迹可疑”还是“有违法犯罪嫌疑”都是不确定词汇，都要依靠警察的经验和业务水平，不能称作是具体可操作的规则。还如，对盘查具体措施能否强制实施缺少规定，对强制实施的程度缺乏规定。其实，由于雷洋案没有留下现场执法记录，因此没有证据证明雷洋是在拦停阶段反抗还是在盘问的过程中进行反抗，若是雷洋在盘问进行完毕警察认为其有进行继续盘问的必要将其强制带往派出所的过程中进行反抗，这种情况下警察可以采取强制措施吗？强制的限度在哪里？或者警察在盘问过程中遇到被盘问人或其同伙的反抗可以采取强制措施吗？限度在哪里？这些问题都是涉及到当事人人身利益的问题，却没有具体可操作的规则，这样警察在执法的过程中很难把握限度。

三、关于完善我国盘问制度的几点建议

（一）将拦停环节加入盘问的程序中

拦停是盘问程序启动的必经阶段，现行法律规定的盘问程序不能够解决所有的情况，如遇被盘问人不配合盘问、不愿意停留甚至激烈反抗的情况，则现行盘问程序存在制度缺失。将拦停环节加入盘问程序，首先要解决的是警察如遇反抗执法应不应该使用强制措施的问题。

对于拒绝回答的被盘查人，是否可以处罚？（下转第页）（上接第页）从实践上看，有以下几种模式：①不得处罚。在Kolender V. Lawson案中，大法官Brennan表示，被盘查人有权拒绝回答并不受强迫，不得因为行使权利而遭受处罚。否则，违宪。②可以处罚。我国台湾地区“社会秩序维护法”第67条第1项第2款规定，拒绝回答的，要遭致处罚。③允许逮捕。比如，美国的Hiibel v. Sixth Judicial District Court of Nevada案就是一例，但这必须结合当时特定的情境进行判断。我认为拦停阶段的执法手段应该注重公民个人自由的保护，因为盘问启动的条件仅仅是怀疑，此时公共利益是否受到威胁还处于不确定的状态，而个人自由的保护却是迫在眉睫。在这种前提下，警察在拦停阶段是不宜使用强制手段的，但是也有例外情况，就是在当事人被相当怀疑为违法犯罪分子，比如类似通缉犯、获得较为准确的线报等情况而被盘问人反抗时可以使用强制措施。

（二）明确规定具体可操作规则

法律出台后执法部门必定有自己的执法手册或者执法程式，只是一般不对外公开，只有执法人员知悉。这会出现执法手段地域化和不确定化的现象，与其这样，不如明确规定具体可操作的规则，警察执法过程中依法遵守。规则的制定主要涉及两个方面：盘问的启动和强制手段的使用条件。

盘查程序的启动理由在美国经历了从“相当理由”到“合理怀疑”的演变，展现了启动理由由严格到宽松的趋势。其实，“相当理由”和“合理怀疑”也是不可量化的標准，这似乎证明了盘问程序的启动是一个无法确定化的命题。笔者认为，盘问的启动程序不应该设置的过于严格，以宽松为宜。由于盘问本身是一种行政行为，应遵守效率原则，强调即时性，过于严格的启动程序不利于发挥盘问的作用。为了防止警察滥用盘查权，个案中如果警察的判断超过了公众的可容忍度，则可以提起行政诉讼，由警察来想法官说明盘查的理由。

而强制手段的使用由于涉及公民人身利益，应该慎重使用，除了限定在特定怀疑对象的范围内，还应该对使用的条件作出具体规定，最好采取列举式立法的方式，以免外延过大在执法过程中被滥用。

参考文献：

[1]余凌云.《警察法讲义》.法律出版社，2015年版.

[2]余凌云.《警察行政强制的理论与实践》第二版.中国人民公安大学出版社，2007年版.

[3]章剑生.《现代行政法基本理论.法律出版社，2008年版.

[4]余凌云.《警察行政权力的规范与救济》.中国人民公安大学出版社，2002年版.

[5]李斌杰.《公安行政强制措施236问》.中国法制出版社，2006年版.

[6]应松年主编.《行政行为法》.人民出版社，1993年版.