德国民法典解析

德国民法典解析（精选9篇）

德国民法典解析 篇1

法国也是接受罗马法最早的国家之一。12世纪开始，有大批学者到波伦亚大学学习。大约在此后200年间，法国法学基本受意大利注释法学派支配。法国效法意大利成立了许多大学，各大学均设法律系，罗马法作为一门主课受到教师和学生的重视。16世纪人文主义法学派在法国崛起之后，法国对罗马法的研究超过了意大利，取得了全欧领导地位。

人文主义法学派的研究活动，推动法国南、北两大法律区域在接受罗马法的道路上取得了不同的发展程度。罗马法对南部成文法区的影响继续扩大，而对北部习惯法区，罗马法原则也渗透到王室法院、地方法院的司法判决之中。当然，与南部地区不同，北部地区只是承认罗马法的理论权威，接受其原则和精神，而不直接承认其效力。

尽管法国境内存在着大量的地方习惯法，此外还盛行着教会法，15世纪以后，人们大抵习惯于这样一种法律生活：遗嘱由教会法管辖，契约由罗马法管辖。法国大革命后拿破仑民法典完全接受了优士丁尼法学阶梯关于人和物划分的体系，因袭优士丁尼《民法大全》地原则和制度。这部法典不仅在法兰西帝国内部适用，而且成为其他许多欧洲国家制定法典的基础。这部法典经过修改，直今仍为法兰西共和国民法典。

罗马法对德国法的影响：

德国历届皇帝都宣布罗马法的效力遍及全国。从帝国法院至地方普通法院都适用罗马法。凡受过罗马法训练的法官和律师，均依罗马法工作。16世纪还形成了一种制度：法院对疑难案件的判决，事先要征询大学法科师生的意见。法学家和职业法官们巧妙地将罗马法同德国习惯法、地方法乃至教会法融合为一体，从而制定出一系列成文法典。

德国民法典解析 篇2

在18世纪，德国最出名的法典是《普鲁士邦法》。直至1900年才由《德国民法典》所代替。这一邦法典既规定了农奴制、等级制、君主专制，又加进了近代资本主义法律的一些概念和制度和自然法的道德说教，因而属于封建社会向资本主义社会过渡性质的法律。它虽然适用于全普鲁士，个别地区除外，但又受各省和地方习惯法的制约。《法国民法典》代表了当时正在兴起的法国资产阶级的利益，而普奥两国却基本上还处于贵族专制统治下。它们显然体现了不同的社会背景。19世纪初，德国的大部分地方被拿破仑军队占领，很多地区，特别是莱茵河左岸和巴登地区实行了《法国民法典》。拿破仑战败后，德国仍处于严重分裂状态。1871年帝国宪法中仅授权联邦制定商法、票据法和债权法。后来通过宪法修改，联邦才有权制定所有私法。

在民法法系中，1896年的《德国民法典》是继1804年《法国民法典》之后最重要的一部民法典。瑞士、奥地利、日本、巴西和希腊等国的民法典以及中华民国时期的民法典，都在不同程度上参照了这一法典;土耳其1926年的《债务法典》和第一次世界大战前奥匈帝国其他一些地区的民法典也参照了该法典。

下面从比较法的角度，简单分析这两部在19世纪时期颁布的民法典。

一、从立法的时代背景上分析

《法国民法典》是一部早期的资产阶级民法典，当时处于自由资本主义时代，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干预”这样一个通行原则。因此，除了法律规定的约束之外，私人财产所有权具有一种无限制的性质。其中的基本原则：全体公民民事权利平等的原则、绝对所有权制度、契约自由及过失责任原则等，这些都是代表着资产阶级的自然法领域中的“天赋人权”理论的体现。而私权神圣的核心就是所有权绝对。

《德国民法典》制定时，资本主义已从自由资本主义向垄断阶段过渡。强调社会公共利益、强调对个人作出必要的限制、强调国家的干预等。因此，德国民法典对私人财产的所有权的限制要比《法国民法典》严格。如：绝对所有权有所限制;契约自由原则的含义与法国民法典的“一经有效成立就不能随意变动必须履行”就不同，其分离成契约的成立与契约的履行，就是说：契约成立或有效并不等于或必然履行。

二、在结构形式、文字语言、立法技术方面各有其特殊性

《法国民法典》，又称《拿破仑法典》，它的颁布施行，结束了法国南部受罗马法影响的成文法地区和北部习惯法地区之间法律冲突的局面。其以法律面前人人平等、政教分立、人身自由、合法自由、似有财产神圣不可侵犯等作为基本原则。

《法国民法典》主要以罗马法，其次是习惯法、国王敕令以及1789年革命以来历届政府颁布的法律法令为法律渊源。文字语言既简洁明晰，又通俗易懂，让一般人理解起来毫无困难。体现了立法者的法律平民化的理念。

在法典的总体结构上，是以国法大全之《法学阶梯》人、物、诉讼三编制为基础，构建了人、财产及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编制的体例。《法国民法典》之所以能成为典型的资产阶级社会的法典，主要在于它的内容体现了资本主义发展的时代需要。

1896年制定、1900年生效的《德国民法典》与1804年《法国民法典》一样是资本主义性质的民法典，但它们所处的时代已有很大差别。《法国民法典》体现了自由资本主义时代的要求，《德国民法典》虽然仍保留了自由资本主义时期私法的基本原则，但又在一定程度使它们在适应垄断资本主义时期的需要。

《德国民法典》在语言上力求用抽象化、概念化的专门术语进行表述。对事实构成的表述采取了抽象、概括式的表达方式。其构成体现了逻辑推理和体系化的思想。具有鲜明的德意志民族哲理思辩的特点。

《德国民法典》在立法技术上，通过法律定义自己创设一些概念，如“物”、“法律行为”等。还创设了一些内容不确定、价值有待补充的“一般条款”，如“善良风俗”、“诚实信用”、“重大事由”等。这些一般条款就要求立法者结合不断变化的价值观念、实践经验对其内容予以补充，体现了法律的灵活性。《德国民法典》规定了法人制度。承认法人为民事权利的主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。成为民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。

《德国民法典》在形式方面最引人注目的是它的五编制结构，即总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法，共2385条。这种把民法划分为五编并设置总则编的做法，始于1863年的《撒克森王国民法典》。该法典在结构上放弃了《法国民法典》的传统，并另行制定了一个《德国民法典施行法》，这一法典也以罗马法为基础，但带有日耳曼法的色彩，主要体现在公有财产、继承合同和遗嘱执行人等。

1、在结构形式上的不同

《法国民法典》在结构上不甚讲究逻辑。于此不同，《德国民法典》代表高度抽象化的结构，十分讲究逻辑性。它特别注意划分一般和特殊，从一般到特殊的关系。以买卖而论，有关买卖的一般规则，如关于要约和承诺的规定，要到第一编总则中去寻找等等。

《法国民法典》虽有一个“序章”，其实仅6条，并不是实质性的一编。《德国民法典》中将适用于多个领域的共同性规定放在特殊规定之前的逻辑结构，从而形成各级法律规范的单独的、实质性的一编“总则篇”。其中有7章共240条，占全法典的1/10以上，规定了分则四编中可以共同适用的概念、规章和原则。

但是《法国民法典》虽然不像《德国民法典》那样讲究逻辑性，却比较实用。

2、在法律文字语言上的差别

《法国民法典》以概括、明确、精确著称。《德国民法典》实用的是较难理解的高度抽象化的用语。因此，有人认为《法国民法典》是警句式文体，《德国民法典》是法官文体。《法国民法典》便于一般人理解和掌握，《德国民法典》对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握，它是法学家的法律而不是一般人的法律。

3、在立法技术上不同

为了讲究逻辑，避免重复，德国民法典经常使用“一般条款”和“参照条款”，如有关承揽合同的第639条规定：“第638条规定定作人请求权的时效。法国民法典却很少使用。在德国，虽然继承了法国法所确立的民事权利主体平等原则，但由于德国民法典制定时期，股份公司已经大量出现，因此，在法国民法典中未对法人制度作出规定，在德国民法典中已有详尽的规定。

三、总结

《法国民法典》与《德国民法典》两大民法典时隔百年，前者是代表自由资本主义时代的民法典，后者是代表垄断资本主义时代的民法典。总起来说，无论是从思想意义还是从地理范围来看，法国民法典的影响都大于德国民法典。德国著名比较法学家茨威格特和克茨合著的《比较法概论》甚至指出，德国民法典的实际继受几乎没有发生;即便被继受了，其程度也大大小于法国民法典。

参考文献

[1]刘兆兴著.《比较法学》.社会科学文献出版社2004年11月

[2]沈宗灵著.《比较法研究》.北京大学出版社.2008年6月

[3]罗结珍编译.《法国民法典》.北京.中国法制出版社1999年

[4]杜景林.卢谌译《德国民法典》.北京.中国政法大学出版社.2001年

德国民法典90a的解读及思考 篇3

关键词：民法学；环境资源法学；法律解释

中图分类号：G633 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）03-0000-01

一、德国民法典90a的出台在国内影响

近年来，伴随着国内动物保护浪潮的推进，加快制定《动物保护法》和修订《野生动物保护法》呼声的日益高涨，由《德国民法典》第90条a规定：“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物适用有关物的规定。”这则颇具开创性的条款所引发的学术争鸣从未间断过，争论发端于高利红教授的论文《动物不是物，是什么》其通过1990年修订的《德国民法典》中第90条a规定的诠释，从剖析“主客二分”的传统法理出发，认为该法突破了“主客二分”的界限，代表了动物由权利客体上升为权利主体的立法动向，并提出了确定动物有限主体资格的法理主张。该文一发表便激起千层浪，引发学界的激烈争鸣。我国民法学家杨立新教授和朱呈义博士在2004年第5期的《法学研究》中发表了 《动物法律人格之否定一兼论动物之法律“物格”》一文，通过民法学原理之论述，否定了动物权利论观点，并提出应建立法律物格制度以解决物种濒临灭绝之机。我国著名的环境法学家蔡守秋教授也在《简评动物权利之争》、从对（德国民法典）第90a条的理解展开环境资源法与民法学的对话》等文章中围绕学界争论的焦点，系统地阐述了动物权利建立的必要性。常纪文教授在《环球法律评论》2008年第6期，发表了《动物有权利还是仅有福利—主客二分法与主客一体的争论与沟通》一文，对于动物是否可以成为主体以及动物是否享有权利的问题，通过介绍、比较和分析各自的观点，并在此基础上初步阐述了两种语境下的法律关系结构及其运行。自此，学术界围绕着对于《德国民法典》中第90条a规定这一条款的不同解读，提出了“赋予动物主体资格”，“建立物格制度，‘建立动物福利制度”等不同的学术主张。对于一则法律规范的不同解读竟引发如此激烈的学术争鸣，其背后暗含着另一个值得我们深思的法律问题。

二、法学界对于其界定和价值判断

该法条之所以引起激烈的学术争论，其原因在于法解释过程中价值判断的不同使然。众所周知，长期以来，传统法学研究由法律形式主义所主导，其主张把法的目的性、价值性或者道德性评价问题置于法学研究领域之外，由此，传统法学解释主张在对一个特定的法律文本解读的过程中，秉持价值中立和价值无涉的原则，以法律解释的唯一性和还原立法者意图为要旨，排除解释者在法律解释过程中主观价值判断。然而，20世纪以来，随着多元化社会结构的形成，面对越来越多元和复杂的社会及个人的利益诉求和考虑，法律规则、制度背后所承载的法的目的、功能和价值成为法学研究的热点。由此，价值判断被引入法解释学领域，价值判断是解释者依据一定的价值准则对利益要求和权利主张所做的价值评价和价值选择。在对一个特定的文本进行法律解释的过程中，不同的解释者的价值取向和价值判断受到关注。

在法律解释过程中对于价值判断的认同反映了法学解释在现代的转向，传统的法解释学是建构在方法论基础上的，方法论意义上的传统法律解释学肇始于德国历史法学派的鼻祖萨维尼，它将法律的意义世界建立在科学的方法论上，将法律视为一个具有确定性、稳定性、客观性、中立性和封闭性的自治系统。“以自然科学的方法为楷模，以世俗法律为对象，以阐明法律规范的含义为旨归。这种理论符合那种主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论。从解释学上，这代表了一种认为作品的意义是固定的、惟一的客观主义的诊释态度。”而“法律解释学的转向是指法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究，转向对文本与事实的互动关系的研究”，其以海德格尔“主客一体”的哲学理论为基石，打破了固有的“主客二分”的思维模式。“海德格尔认为，理解是指一种个人把握自身存在的可能性的能力。在这里，理解第一次被视为不是某种主体占有的东西，而是人处在世界的方式。正是这种存在方式，理解才成为一切解释活动的基础。只有人才拥有理解的世界，人的存在就是理解的存在，理解必须由前理解开始，而不是从主体开始。这引起了哲学上的根本性变化。这一观点超越了以主体、客体相区分的关系中去解释和理解的传统思维方式。

环境法解释学是建构在本体论基础上的解释学体系，本体论意义上的法解释学，即哲学解释学建构下的法解释学强调了解释者在法律文本解释中的主体参与。由于不同的解释者可以给法律文本提供不同的解读视角，从而弥合以“主客二分”思维模式主导的传统法解释学将作为“主体”的解释者和作为“客体”的法律文本分割开来的裂缝，使得环境法解释学体系成为一个环境法律文本与环境法律解释者一起处于不断生成，流动的动态过程中。这种多视角，动态的特性是与环境问题的复杂性和不确定相契合的。

三、个人观点及总结

笔者以为，环境法解释学应致力于以生态化法学方法论为基石的价值判断之建构。我们知道，生态化的法学方法论是以“主客一体”为其法哲学基础，这与本体论意义上的法解释学的哲学基础暗相契合。法解释学在现代的转向亦提示我

们应以生态化的法学方法论为基础来夯实环境法解释学体系，并在环境法解释过程中强调对于既定的法律文本的进行价值判断层面的研究和探讨。例如，对我国2008年修订通过的《中华人民共和国水污染防治法》第88条“环境保护主管部

门和有关社会团体可以依法支持因水污染受到损害的当事人向人民法院提起诉讼。”这一条款进行价值判断层面上的学理解释，可为公益诉讼在我国的建构拓展思路。不管怎样，我们欣喜地看到学界对于锐态国民法典》第90条a规定的争鸣正是环境法解释学在价值判断层面的探讨，不同诊释背后所承载的正是不同的价值判断，而至今尚未尘埃落定的学术争鸣却己经极大地推进了环境法解释学的创新与重构。

参考文献：

[1]郑友德，段凡.一种理念的诊释：动物法律主体地位之思考.华中科技大学学报，2004（6）.

[2]焦宝乾.西方法解释学：传统与现代的分野外.法商研究，2004（2）.

[3]陈金钊.解释学与法律解释学一一（真理与方法）对法学的启示.现代法学，2001（1）.

[4]王彬.法律解释的本体与方法.西南政法大学学报，2006（1）.

2011年民法不定项选择题解析 篇4

2014-07-23 15:14 【大 中 小】【我要纠错】

甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。

86.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第86题）

A.效力待定

B.为甲公司设定义务的约定无效 C.有效 D.无效 【答案】C 【考点】合同的效力

【解析】《合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中，甲公司将药材交付给乙公司之前，乙公司对药材不享有所有权，此时其与丙公司签订的买卖合同效力待定。乙、丙公司签订买卖合同后甲公司依照约定将药材交付给了丙公司，说明甲公司对乙、丙之间的买卖合同进行了追认。因此，该合同为有效合同。

87.关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第87题）

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼 B.李某对乙公司享有先诉抗辩权 C.乙公司应先向张某主张实现抵押权

D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任 【答案】BD 【考点】抵押权、保证

【解析】选项A错误。《民诉意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

选项B正确。《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。据此可知，李某为一般保证人，其享有先诉抗辩权。

选项C错误，选项D正确。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

88.在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第88题）

A.乙公司 B.张某 C.刘某 D.丁公司 【答案】D 【考点】所有权的取得

【解析】《公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。据此可知，刘某办理出资手续后，该汽车的所有权转移给了丁公司。

89.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第89题）

A.方某 B.钱某和刘某 C.丁公司 D.摩托车主 【答案】D 【考点】紧急避险

【解析】《民法通则》第一百二十九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。本题中，方某是为了躲避一辆逆行的摩托车，才将行人赵某撞伤的，构成紧急避险，责任应由引起险情发生的摩托车主承担。

90.关于汽车维修合同，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第90题）A.方某构成无因管理 B.方某构成无权代理 C.方某构成无权处分 D.方某构成表见代理 【答案】AB 【考点】无因管理、无权代理

【解析】选项A正确。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。本题中，方某不是汽车的所有人，对汽车的损害也无过错，不承担赔偿责任，其没有法定或约定的义务，即没有为丁公司维修汽车的义务，其主动为丁公司维修汽车的行为构成无因管理。

选项B正确，选项C错误。《合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中，方某在没有取得丁公司授权的情况下，其自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司进行维修的行为构成无权代理，而非无权处分。

选项D错误。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，方某以丁公司的名义与戊公司签订维修合同，构成无权代理，但是题干中并没有给出戊公司有理由相信方某有代理权的信息，因此，不构成表见代理。

91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第91题）A.方某应向庚公司支付座垫费 B.丁公司应向庚公司支付座垫费 C.丁公司应向戊公司支付维修费 D.戊公司有权将汽车留置 【答案】AC 【考点】合同的相对性、无因管理、无权代理、留置权

【解析】选项A正确，选项B错误。方某以其名义与庚公司签订的座垫买卖合同，根据合同的相对性原则，应由方某向庚公司支付购买座垫的费用。选项C正确。无论从无因管理的角度分析还是从无权代理的角度分析，维修费都应由丁公司向戊公司支付。从无因管理的角度分析，丁公司应支付方某为其支付的必要费用，包括维修费。从无权代理的角度分析，事后丁公司已经对方某的代理行为进行了追认，承认由其支付维修费，只是要求宽限一周时间。

德国民法典解析 篇5

2011年司法考试民法通则重点法条解析

「重点法条」

第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

第十条 公民的民事权利能力一律平等。

「相关法条」 《民通意见》第1条；《继承法》第28条；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第2、45条。

「意思分解」

1人。《民通》将公民、自然人并用，228条）。

然对该胎儿不公平。故《继承法》第28

依《继承法》第28104份，即乙、丙、丁各一份，预留一份给胎儿。在胎儿出生时，（1（2）胎儿为死体，则原预留份失去意义，应依法定继承制度处理，即以甲为被继承人，以乙、丙、丁为继承人，再分配这一原预留份。

（3）胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份已转化为该婴儿之财产，依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲乙一人（法条依据见《继承法意见》第45条）。

3注意出生时间的证明（《民通意见》第1条）：

（1）首先以户籍证明为准；

（2）无户籍证明的，以医院出具的证明为准；

成功在于执着

（3）没有医院证明的，参照其他证明认定。

4自然人的民事权利能力终于“死亡”，但有继承关系的多人在同一事件中死亡的，如何确定死亡之时间？这是一个重要考点。

依《继承法意见》第2条，此时如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同的，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡。

「重点法条」

第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，视为完全民事行为能力人。

第十二条 相适应的民事活动；

第十三条 民事活动。

可以进行与他的精神健康状或者征得他的法定代理人的同意。

第十四条

「相关法条」 《民通意见》第2、6条；《合同法》第47条。

「意思分解」

公民的民事行为能力的分类，与民事行为的效力联系密切，为民法学基础，亦为司法考试重点。特别注意：

116周岁以上不满18周岁公民的民事行为能力的认定（第11条第2款；《民通意见》

第2条）。

2自然人民事行为能力的分类，依个人年龄、心智发展及健康状况，分为三等，即：

（1）完全行为能力

其必须符合的两个条件：①年龄在18周岁以上；②精神正常，但有一例外，即：《民法通则》第11条第2款及《民通意见》第2条中关于16～18周岁的特别规定。正是基于此，《劳动法》第15条将童工的下限规定为16周岁而非18周岁。

（2）限制行为能力

有两种情形：①年龄10～18（16）周岁的；②不能完全辨认自己行为的。

（3）无行为能力

也有两种情形：①年龄10周岁以下；②完全不能辨认自己行为的。

3注意区分第13条“不能辨认”与“不能完全辨认”的区别。

4监护人是法定代理人的同义词（第14条）。

（1）依《民通意见》第6条及第129为能力而无效。如，一个

1（29周岁儿童花3元钱买一冰糕之合同行为。

（3（1

（2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效。如一个16周岁中学生花50元钱买一本《汉英辞典》之合同行为。

（3）超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为（参见《合同法》第47条）。

（4）超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。

「不要混淆」

16-18周岁被视为完全行为能力人的，与完全行为能力人（18周岁以上）的相同点是其行为效力基本相同，但有一点不同，即“视为完全行为能力人”所立遗嘱是无效的。但“视为完全行为能力人”的侵权责任应由本人承担，不再由其监护人承担，这一点与限制行为能

力人同。

「重点法条」

第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

「相关法条」 《民通意见》第9条。

「意思分解」

1公民首先以户籍地为住所。

2当经常居住地与户籍地不一致时，以前者为住所。

4特别注意《民通意见》第9条第2住地的，仍以原户籍地为住所。

「重点法条」

第十六条

人：

（二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

「相关法条」 《民法通则》第17条；《民通意见》第12～18、21、23条。

「意思分解」

监护制度一直是考试重点，考查侧重于两个方面：监护人的指定和监护人的法律责任。我们先以第16条为中心，层层分解第一个问题。第二个问题见第18、133条的“意思分解”。

1未成年人的监护人首先是其父母（法定代理人）。

2父母死亡或无监护能力的，有监护资格的人可以协议确定监护人（《民通意见》第16条）。

3对担任监护人有争议的，由有关单位指定，本法第16条第2款所列顺序即是指定监护人的顺序。监护人可以不限于1人（《民通意见》第14条）。

4对指定不服可以起诉；且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序（《民通意见》第16条）。

5《民通意见》第18条）。

6特别注意夫妻离婚后的子女监护问题（（1）离婚后的夫妻双方均是子女监护人；

（2

7了解《民通意见》第「不要混淆」

121一方对子女的监护权。

2为精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同，区别在于有监护资格的人的顺序和范围不同（第17条第1款）。但是，为患有精神病的未成年人设定监护人，应适用关于未成年人的规定（《民通意见》第13条）。

德国留学五大打工途径解析 篇6

近些年来，留学德国越来越受到国内工薪阶层的欢迎，原因主要有两点：首先，德国的高等教育水平几百年来一直处于世界领先地位，其文凭的含金量是毋庸置疑的，而且从德国毕业的大学生工作能力很强，能够尽快适应岗位的要求，这得益于德国大学对于学生在校期间社会实践的重视跟培养。

其次，德国的高等教育属于公共福利的一部分，所以德国大学所收学费极其低廉，公立大学一年的学费只有1万人民币，学生的生活费用一年只需6万人民币，而且不需要高昂的担保金，这样亲民的留学门槛深受全世界留学生的欢迎。

许多留学家长一直在担心一个问题，究竟自己的孩子能不能在德国找到打工的机会。这种顾虑其实是不必要的，只要留学生自己去找，一定会有工作的机会！在德国学可以通过诸多途径找到用人单位：1.现如今在德国的中国留学生大概有10万左右，分布在德国300多所高等院校当中，几乎每个大学都会有中国学生，所以，学生刚到德国大学也会有亲切的师哥师姐们提供各种帮助，几乎所有的中国留德生都有打工的经历，他们会帮助新生联系用人单位，这些工作对语言的要求很低，留学生完全能够胜任。比如在快餐店收银，在工厂的流水线做些简单的工作等等。

2.学生如果有一定的德语基础，可以自己去找工作。商店，快餐店需要学生工的话会在橱窗贴用人告示，学生可以带一份简历亲自去店里咨询，这个过程无疑也锻炼了语言和沟通能力，这种锻炼机会在国内大学几乎不可能得到，而且这样找到工作所获得的成就感非常高，会觉得慢慢地融入陌生的城市。

3.德国所有大学有专门的`部门为学生提供打工机会，每日更新各个单位的招工简章，行业丰富，比如招翻译，文秘，司机，搬运工等等。学生凭简章上的联系方式向单位咨询。

4.德国每个城市都有劳工局，每日更新用工需求，包含各行各业，不收取任何费用。

5.如果实在找不到工作的话，学生可以联系一家私人中介，他们会负责帮助学生找到他想要的工作，不过中介会按照一定比例从工资里扣除一些服务费。

德国民法典解析 篇7

关键词：债权人迟延；给付不能；绝对定期行为

中图分类号： DF522文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）01003204

在德国法中，债权人迟延（Glubigerverzug）亦被称为受领迟延（Annahmeverzug），是指债权人未受领给付或者未实施对于履行而言必要的协助行为 [1]4。给付不能（Unmglichkeit），是指给付对于债务人或任何人都是不可能的（德国民法典（1）第275条第一款），或者给付对于债务人而言属于严重困难，债务人拒绝给付（德民第275条第二、三款）的情形。

通常情况下，债权人迟延和给付不能之间一般不存在界定困难的问题，但是在部分案情中却存在。譬如，某企业在合同期间内破产而不能再受领由其预定的咨询服务或者电力供应，这时都会认为债权人迟延和给付不能都是可以适用的。从该企业即债权人的角度来看，倾向于是给付不能；但从对方当事人的角度来看，则更可能是债权人迟延，因为对方当事人仍完全具备实施自己给付的能力。

简而言之，问题的实质就是在债务人给付能力并未受到影响的情况下，债务人无法给付，这时应当认定为是给付不能还是债权人迟延？事实上，即是所谓的目的不达（Zweckfortfall）（2）和目的实现（Zweckerreichung）（3）情形的涵摄问题。本文就此问题作一梳理。

一、支持债权人迟延的观点梳理

（一）抽象模式（Abstrahierungsformel）

对于给付不能和债权人迟延的界定，在文献和判决中可以找到许多解决建议。最值得推崇的就是传统的抽象模式，其可追溯到Oertmann，而且在判决方面被长时间遵从。这种模式不考虑债权人协助方面的问题，仅仅根据给付对于债务人而言是否可能而加以判断 [2]18。该模式仅仅检验如果债权人进行协作，债务人是否仍可给付。因此仅在于当债权人正确协作时，债务人自己仍然不可再实现给付之际，方为给付不能。也就是说，在出现上述可能的债权人迟延和给付不能的交叉情形中，仅依据一种法律事实不仅导致债权人无法受领或协作，也导致债务人并非因为债权人无法协作而无法实现给付。这种情形方为给付不能。

拉伦茨对此举例说，如果A雇佣B作为登山向导，但因为天气恶劣任何人都不能登山，则为客观不能，因为此时就算A能够登山，B自己也不能登山；相反如果是A生病，并因此不能登山，则为受领迟延[3]276。

如果依据抽象模式，第一部分所提及的案例情形应当是债权人迟延，因为此时债务人的给付能力并没有受到影响。

事实上，支持债权人迟延的理由更多地在于，如果将这些交叉情形认为是给付不能，可能会导致适用徳民第326条第一款的法律后果，即给付义务消灭后，对待给付义务同样消灭，这从法感觉上而言，对于债务人是不公正的[2]19。相反，如果认为是受领迟延，于雇佣合同情形中可以适用徳民第615条，承揽合同中会适用徳民第642 条，其他合同中可能会适用徳民第326 条第二款第一句第二种情形的法律后果 [2]19。总之，债务人均能获得一定程度的报酬。

（二）领域说（Sphrentheorie）

但是仅依据抽象模式最终还需要检验，即有问题的给付阻碍究竟源于何人的风险领域：如果给付阻碍仅是债权人的风险领域所导致的，则给付阻碍仅阻止债权人受领给付，此为债权人迟延；但对于一般的给付阻碍情形，即源于其他途径的给付阻碍，同样涉及或者甚至仅涉及债务人，即为给付不能。例如，某人在某旅馆预定一处房间，但前往旅馆的唯一的一条道路因山崩而被堵塞，债权人因此不得进入该宾馆住宿。如果此条道路是由宾馆铺设并负责管理，那么自然属于债务人的风险领域，因此属于给付不能；但是如果此条道路是公共道路，那么依据抽象模式，假设债权人能够协作，即不受道路堵塞的影响，则债务人依旧能够提供给付，即容许债权人住宿，故非为给付不能，而是债权人迟延。

为了明确给付阻碍究竟属于何种的风险领域，部分学者引入劳动法中的领域说 [4]408来说明这一问题。领域说没有说明任何新的问题，它仅仅是抽象模式的工具。因为按照领域说，也仅是因为给付阻碍正好源于债权人领域，即源于由其控制的风险范围，才是债权人迟延；相反，给付阻碍源于债务人领域或者其他中间领域时，才为给付不能。

总之，以“抽象模式”进行区分，均需要确定阻碍到底是不是债权人方面的问题，是不是在于债权人的风险领域。

（三）对债权人迟延说的批判

在抽象模式占据主导地位的很长时期内，仍然有部分学者对抽象模式提出了反对意见。

首先，从法教义学的角度来看，民法典在徳民第326 条第二款第一句第二种情形、第615条、第642条中分别规定了相应的情形，但是却未作出总则性的规定。这似乎也表明了，在这种情形中一律使债权人继续负有对待给付义务也是不恰当的 [2]19。如此，一律将其认定为债权人迟延也是不适当的。比如，要动手术的病人死亡或者要翻修的房屋焚毁，依据抽象模式均是债权人迟延。在这种情形中，一律使债权人在受有损害之外还须继续负有对待给付义务，这未免过于苛刻 [2]19。

其次，如上所述，支持债权人迟延观点的理由更多地是从法效果来考量。但是，根据法律后果来反推事实构成，这明显是互为因果的论证 [2]19，特别是并未穷尽可能的法教义学手段对认为是给付不能的情况下具体适用的法效果进行探讨，径自认为此时的法效果直接适用德民第326条第一款，这显然是过于仓促的。endprint

而且，实际上领域说仅在劳动法中作为营业风险学说对特定的营业障碍提供明确的结果，并未进行过充分的论证，若径自将劳动法中的学说用于民法，未免过于冒险。即便在劳动法领域，领域说现在也明白无误地陷入危机中，并因此越来越受到其他占优势的社会政治全新考量的挤压。其原因在于领域说标准的不确定性，而领域说需要以这种不确定的标准而作用于任何情况。

二、支持给付不能的观点梳理

支持给付不能的学者曾经提出过以下系列观点。

（一）Lehmann的意见

Lehmann为了突破债权人迟延，将这种交叉情形归入给付不能，认为须放弃抽象模式，并建议进行以下区分：如果是债权人人身存在阻碍，而这种阻碍可以通过最高程度的、超出义务范围外的注意消除或预防，则为受领迟延；相反，在高度外力（hhere Gewalt）的情形中，则为给付不能。

但是，正如某些反对意见所认为的那样，这样做会在债权人迟延中增加过错因素，而依法过错仅于债务人迟延中被考虑 [2]20。确切地说，从体系上看，过错衡量属于徳民第326条第二款中 [2]20。另一方面，在这种交叉情形中，这种界定是难以实现的。譬如，学生因为生病而不能上课，生病应当是高度外力，但是这种情形几乎一致认为是债权人迟延 [2]20；相反，孩子死亡而不能上课，死亡可以通过最高程度的、超出义务范围的注意加以避免，但是此时应当认为是给付不能 [2]20。

（二）Erman的意见

对于债权人迟延以及给付不能之间的界定，Erman曾建议，若仅仅是债权人受领不能，则为受领迟延；相反，若债权人不能进行受领之外的协助，是为给付不能 [2]20。但事实上，受领和协助之间经常互相交叉[2]20。譬如，在雇佣合同中，雇主提供适当的工作场所，这既为协助，亦可认为是在受领受雇人的劳动。

（三）Khler的意见

Khler认为，对于界定债权人迟延和给付不能的决定性标准，是受领迟延的事实构成仅可能出现在给付迟延（Leistungsverzgerung）的情形中，这从相关法条中可以得出 [2]25。从徳民第300条至304条、第326 条第二款第一句第二种情形、第642条中可得出，债权人迟延以债务人给付义务——暂时——继续存在为要件[2]25。徳民第615条规定，雇主受领迟延时给付义务消灭亦是间接的证据[2]25。这即是说，通常情况下受领迟延时给付义务定未消灭。

而如前所述，这种债务人给付能力并未受到影响的情况下，在债务人无法给付的情形中当给付阻碍发生（如要翻修的房屋被焚毁）时，通过债务人行为实现给付已经、必然地不可再实现，此时债务人的给付义务也必须消灭。因为给付不能时无义务（impossibilium nulla obligatio） [2]25。纵然强制立法规定此时给付义务不消灭，也是毫无意义的，因为最终都不能强制债务人给付。

因此给付不能和受领迟延之间的边界不在于给付阻碍的起源 [2]25，其不取决于给付不能实现是否基于未协作或者未受领给付 [2]25。确切地说，两者之间的界定标准在于，给付是终局地不可实现还只是纯粹的迟延 [2]25。

给付阻碍的起源并不影响给付障碍的性质，而仅是影响给付障碍的法效果 [2]26。譬如，在给付迟延的范畴内，为了查清给付迟延之后的法律后果，需要依据迟延原因的性质进行区分 [2]26。有时候其法律后果限于对债务关系进行必要的补充（参见第304条），但也会影响整个债务关系的命运（参见债法改革前德国民法典（4）第286条第二款），有时对后来产生的给付不能也产生影响（参见第326 条第二款第一句第二种情形）。[2]26

因此Khler得出结论：债权人迟延仅仅是给付迟延的一个特殊子集 [2]26。债权人未协助或者未受领仅用于区分债权人迟延于其他给付迟延，但是不能用于区分给付不能。[2]27因此，“抽象模式”是错误的。

至于认定为给付不能之后的法效果，Khler也认为直接适用德民第326条第一款过于严苛，应当在遵守德民第326条第二款的前提下，通过类推适用德民第537条第一款[2]31、第615条[2]48以及第645条第一款第一句[2]34加以解决。此非本文之任务，兹不赘述。

现今此种观点已为多数学者所接受 [5]997，[4]408，判决亦赞同之 （5）。

三、对相关观点的分析和讨论

笔者原则上赞同Khler的意见。正如Khler所言，债权人迟延仅仅是给付迟延的一个特殊子集。界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准，是给付的可补正性。而债权人迟延或给付不能的原因仅影响之后的法律效果。

此外笔者还认为，绝对定期行为（absolute Fixgeschft）亦可作为债务人给付能力并未受到影响的情况下债务人无法给付情形适用给付不能规定的佐证。

绝对定期行为，是指给付时间是如此的重要，以至于给付仅能于约定的时间内履行，一旦延迟即不可补正的法律行为 [1]212。通说认为，对于绝对定期行为未按期履行，即适用给付不能的规定 [1]212，[5]998。笔者认为，在绝对定期行为未按期履行的情形中，债务人本人的给付能力可能并未受到影响，仅仅是由于给付不可补正而导致给付不能。至于给付阻碍的原因，仅影响之后的法律效果，而不影响给付障碍的性质。譬如，甲和乙约定在中秋节时由月饼生产商甲向乙供应月饼，甲逾期未交付，事实上，甲依旧可以生产月饼并供应之，仅仅是由于错过时间导致给付不可补正。至于错过时间的原因，可能是甲未按期进行生产，可能是乙自己因为某种主观或客观原因未能按期受领，也可能是甲、乙自身之外的客观阻碍，譬如政府因为某种原因强制甲于一定时间内停产。从绝对定期行为中亦可看出，界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。

四、结语

债权人迟延仅仅是给付迟延的一个特殊子集。界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。而债权人迟延或给付不能的原因仅影响之后的法律效果。此点于绝对定期行为中亦可得到验证。

注释：

（1）以下简称“徳民”。

（2）目的不达，德国通说认为，是指债务仍能为给付行为，但是给付旨在的后果不可再实现的情形。参见Münchener/ Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2. Auflage， München 1985， 675.

（3）目的实现，德国通说认为，是指债务人仍能为给付行为，但是给付旨在的后果已经通过其他途径实现的情形，Münchener/ Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2. Auflage， München 1985， 675.

（4）以下简称“原徳民”。

（5）参见BGHZ 60，14，16，履行作为绝对定期行为的旅行合同给付不能，因为预订人的家庭成员需要接种疫苗的证明，否则不能接种；BAG NJW 1969，766，劳动合同中工作场所被火焚毁。

参考文献：

[1]Brox，AS，33.Auflage，München，28.Auflage，München 2009.

[2]Helmut Khler，Unmglichkeit und Geschftsgrundlage bei Zweckstrung im Schuldverhltnis，München1971.

[3]Larenz，Lehrbuch der Rechtswissenschaft，Bd.I，Allgemeiner Teil，9.Auflage，München/Berlin1968.

[4]Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München2011.

解析德国留学的签证技巧 篇8

德国人以严谨著称，它的教育质量也非常严谨优质，很多学生会想要去德国留学。不过相对来讲德国留学的门槛会高一点。大家在办理签证的时候，要顺利办理下来，要注重一些事宜和技巧，从而让自己能够更加成功有效办签证。为您介绍一下应该如何办德国留学签证。

德国留学签证技巧一：官网信息勿忽视

首先，申请人在提出申请时，应阅读我们官网上的申请须知，避免遗漏申请所需的材料。其次，官网上有一个预约系统，你可以在提交申请之前，先预约一个面谈的时间，而不是在提交申请之后，一直往领馆跑。最后，如果你确实有特殊的情况希望面谈时间提前，可以给我们的签证处邮箱(visa-information@shan.diplo.de)来信，说明你的情况。因为我们会有许多申请人在预约的时间里来不了，这样就会空出时间，把你的面谈时间提前。这样的情况我们处理过不少，目前，我们还没遇到过因为没预约到时间而去不成德国的情况。

德国留学签证技巧二：旺季赴德早准备

随着夏季赴德人数的增加，我们5月签证一下子同比增长了2/3，所以许多网上预约面谈的`时间都排到了3个月后。我特别提醒一些准备10月份赴德留学的学生一定要早做准备，千万不要等到9月份再申请，这肯定是来不及的。

德国民法典解析 篇9

一、债的概述

（一）债的概念与特征

概念：债是指特定当事人之间的一种民事法律关系。特征：1.债是一种财产法律关系。

2.债是特定的当事人之间的法律关系

3.债是以特定行为（给付）为客体的法律关系

（二）债的分类

1.意定之债与法定之债

是根据债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定划分。2.特定物之债与种类物之债

是根据债的标的物的不同属性划分。3.简单之债与选择之债

是根据债的标的有无选择性。4.按份之债与连带之债

对于多数人之债，根据多数人一方当事人之间权利义务关系的不同状态。5.单一之债与多数人之债

根据债的主体双方是单一的还是多数的。6.主债与从债

在存在从属关系的两个债中，根据其地位不同。

（三）债的发生原因

1.合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2.侵权行为

侵权行为是指不法侵害他人合法权益的行为。3.无因管理

概念：是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失为他人管理事物提供服务的行为。

性质：无因管理性质上是事实行为。* 构成条件：a.管理他人事物。是无因管理的首要条件。b.须由为他人利益管理的意思。

c.没有法定或约定的义务。是无因管理的必要条件。

*无因管理 无因管理一旦成立，管理人与被管理人之间即形成债的关系。之债的内容： 债权人与债务人之间互相负有权利义务。是法定之债。第一，管理人的义务。a.适当管理的义务

管理人应为适当的管理。

首先，管理人管理事物不应违背本人的真实利益；其次，管理人应当依有利

于本人的方法进行管理。b.通知义务

管理人应当将管理事物通知本人。管理人承担的通知义务以必要和可能为限 c.报告义务

管理人应当向本人报告情况并结算。第二，本人的义务 a.偿付义务

本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。b.清偿必要债务

管理人在管理本人事物间所设定的必要债务，应由本人承担清偿责任。c.赔偿管理人的损失

管理人因管理行为而遭受直接经济损失的，本人有义务予以赔偿。4.不当得利

概念：是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成条件：

a.取得财产上的利益，即指因一定的事实使得总财产有所增加或避免减少 b.致他人受损失，即因一定的事实发生，是利益所有人的财产总额减少，恰与利益取得人的财产状况相反。

c.取得之利益与所受损失间有因果关系。d.没有法律上的根据。*基本类型：

a.因给付而发生的不当得利(自始无给付目的；给付目的嗣后不存在；给付目的未达到)b.因给付以外的事实而发生的不当得利（基于添附而发生的不当得利；基于事件而发生的不当得利；因受益人侵害他人合法权益的行为发生的不当得利；因受损失人的行为发生的不当得利；因第三人的行为而发生的不当得利）

*不当得利之债的内容：是指依法律的直接规定，由不当得利的法律事实，在得利人和受损人之间产生的，以受损人利益返还请求权和得利人不当得利返还义务为内容的债权债务法律关系。

（四）债的保全

1.债的保全的概念

是指为充实债务人的责任财产，保障债权的顺利实现，法律赋予债权人直接干预债务人积极地或消极的处置其财产的行为权利。2.债权人的代位权

概念：是指当债务人怠于行使对第三人的债权，危及债权人债权实现时，债权人得以自己的名义对第三人主张债务人的权利的保全权。

成立要件:a.债务人对第三人享有到期债权。b.债务人怠于行使权利。

c.权利的怠于行使危及到债权人的债权实现。d.债务人已陷于履行延迟。代位权的行使：a.应以诉讼的方式进行。

b.应以债权人自己的名义进行。

代位权的效力：a.对债权人而言，其对第三人的主张乃是债务人的权利，因此代

位权的行使不得超越债务人权利的范围。其次，其之所以行使代位权，目的是保障债权的实现。再次，债权人行使代位权，不得擅自处分债务人的权利。

b.对债务人而言，债权人行使代位权，并不影响其作为第三人的债权人的法律地位。

c.对第三人而言，由于债权人对其主张的是债务人的权利，所以第三人对于债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。

3.债权人的撤销权

概念：是指债务人在法律上处分其责任财产，危害债权的情况下，债权人享有的请求法院撤销债务人处分行为的保全权。

成立要件:a.债务人实施了导致责任财产减少的表意适法行为。b.债务人的行为，危及债权实现。

c.债务人与第三人有偿实施上述行为时，主观上应具有恶意。

撤销权的行使：对于债权人、债务人及第三人各方利益影响巨大，因此应当通过诉讼的方式进行

撤销权的效力：a.债务人和第三人的行为自始无效。

b.第三人因行为的撤销而返还的财产，并入债务人的责任财产，作为全体债权人的共同担保。撤销权人无优先受偿权。

（五）债的担保 1.债的担保的概念

是指依法律规定或当事人约定，以相对独立于债权的担保权，来保障债权实现的法律制度。2.保证

概念：是指保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

特征：

保证合同：是债权人与第三人订立的，当债务人不履行到期债务时，由第三人按照合同规定，承担保证责任的双方民事法律行为。是单务、诺成性法律行为。

保证方式：一般保证；连带保证

保证担保的范围：指保证人保证债务人履行债务的范围。分全额保证、限额保证

全额保证的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

*债权人与保证人的关系：a.债权人的保证责任承担请求权。债权人在债务人不

履行或不能履行到期债务时，有权请求保证人承担保证责任。

b.保证人的债务抗辩权。债务人对债权人享有的抗辩

权，保证人均得以之对抗债权人。

c.一般保证人的先诉抗辩权。

保证人与主债务人的关系：保证人在承担保证责任后，依法对债务人享有追偿权 保证责任的免除：a.基于保证的附从性，主债权债务消灭，保证随之消灭。b.保证期间届满

c.有免责约定下情况下的主债权让与。d.主债务负担未经保证人同意。

e.主债权人与债务人协议变更主债内容未经保证人同意。f.债权人抛弃担保物权。3.定金 概念：是在合同订立或合同履行之前以支付一定数额的金钱作为担保的担保方式 定金的成立：以当事人于主合同之外另行订立定金合同，并交付定金为条件，具有相对对立性和预付性；而约定违约金作为合同的一部分，则是随着合同的成立而成立，且无须相应金钱的实际支付。

定金的效力：a.主合同成立的推定证明效力 b.充抵价款效力

c.定金法则效力。是定金的根本效力。

（六）债的转移* 1.债的转移的概念

指在债的内容不发生变化的前提下，债的主体的更替。2.债的让与

概念：债的内容不发生变更的前提下，债权人的更替。债权让与合同的有效条件：a.须有有效存在的债权

b.该有效存在的债权、须具有可让与性 债权让与的效力：第一，债权让与的内部效力

a.让与人原先享有的债权转移于受让人，让与人丧失债权人地位，受让与人成为新的债务人。

b.随着债权的转移，债权的从权利，如抵押权、质权、留置权以及定金债权亦一并转移于受让人享有。

c.让与人负债权证书交付义务。

d.让与人对让与债权的瑕疵负有担保责任。

第二，债权让与的对外效力

a.让与人因债权让与丧失对债务人的债权，其不得再对债务人请求给付，债务人也不再负对让与人的给付责任。

b.受让人因债权让与成为债务人的新债权人；受让人在受让债权的同时受让债权上的瑕疵。

3.债务承担

概念：免责+并存

免责债务承担：是指第三人取代原债务人而承担全部债务，原债务人的债务从而消灭，其又称为狭义的债务负担。

并存债务承担：是指第三人加入到债的关系当中，与债务人共同承担债务人原先独立承担的债务，其与免责的债务负担共同构成广义的债务负担。

4.债的概括转移 概念： 类型： 效力：

（七）债的消灭

1.债的消灭的概念

是指因一定法律事实的出现，导致当事人之间既存的债权债务关系归于消灭。2.债的消灭的原因

清偿，抵消，提存，免除，混同

二、合同

（一）合同概述

1.合同的概念和特征

概念：是当事人或当事人双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。特征：a.合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议； b.合同以产生、变更或终止债权关系为目的； c.合同是一种民事法律行为 2.合同的分类

单务合同与双务合同 有名合同与无名合同 诺成合同与实践合同 要是合同与不要是合同 主合同与从合同

（二）合同的订立

1.合同订立的一般程序（P486）A.要约 B.承诺

2.合同成立的时间与地点

时间：合同成立之时，亦即当事人权利义务确定之时，非要式合同，合同自承诺生效时成立；要是合同，其成立时间为完成特定手续的时间。

地点：以承诺生效的地点为合同的地点。

（三）合同的内容和形式

1.合同的内容

提示性条款；格式条款；免责条款 2.合同的形式

口头形式；书面形式；其他形式

（四）合同的履行

1.合同履行的规则

a.履行主体。包括债务人也包括债权人。

b.履行标的。严格按照合同的标的履行合同。

c.履行期限。指当事人应当按照合同中的约定，在履行期限内履行债务 d.履行地点。

e.履行方式。f.履行费用

2.双务合同履行中的抗辩权（小书P88）A.同时履行抗辩权 概念：

成立要件： 行使： 效力：

B.先履行抗辩权 概念：

成立要件： 行使： 效力

C.不安抗辩权 概念：

成立要件： 行使： 效力

（五）合同的变更与解除

1.合同变更与解除的概念

变更概念：是指合同主体和内容的变更，前者指合同债权或债务的转让，而合同内容并无变化，后者指合同当事人权利义务的变化。

解除概念：是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。2.合同解除的分类 约定解除；法定解除 3.合同解除的条件

a.因不可抗力致使不能实现合同目的

b.在履行期限届满之前，当事人一方面明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

c.当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内认为履行

d.当事人一方延迟履行债务或者有奇特违法行为，致使不能实现合同目的 e.法律规定的其他情形

4.合同解除的程序与法律后果 程序：约定情形；法定情形

后果：合同解除的法律效果是使合同关系消灭。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。

（六）各种合同