侵权法（精选8篇）
第二章 责任构成和责任方式
第三章 不承担责任和减轻责任的情形
第四章 关于责任主体的特殊规定
第五章 产品责任
第六章 机动车交通事故责任
第七章 医疗损害责任
第八章 环境污染责任
第九章 高度危险责任
第十章 饲养动物损害责任
第十一章 物件损害责任
第十二章 附
则
第一章 一般规定
第一条【功能】 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
第二条【保护范围】 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第四条【责任的并存与优先】 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第五条【除外规定】 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。如产品侵权、劳动损害等
第二章 责任构成和责任方式
第六条【主观过错涵摄过错客观化】 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
【过错推定】根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条【无过错或曰结果过错的复活】 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。（归责体系）侵害与损害只因归责基础的二致
第八条【共同加害行为】 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。（个人连带主义）共同过错说（主观说）
第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。（过错归责）
第十条【共同危险行为】 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
第十一条【直接结合】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。连带责任，司法解释扩大，共同行为说（客观共同说）
第十二条【间接结合】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。按份责任，原因力可以分割的，一个打脚一个打手
第十三条【外部效力】 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条【内部效力】 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。取消修理重做更换
以下为责任的承担 第十六条【侵害人身权】 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。死亡赔偿金正式被法律纳进物质赔偿范畴
第十七条【一次事故中同命同价】 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。草案原文：因交通事故、矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的，可以不考虑年龄、收入状况等因素，以同一数额确定死亡赔偿金。
第十八条【侵害生命权】 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。生命权权利人不可救济。
第十九条 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十条【人身权中的财产损害】 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
★ 第二十一条【防御型侵权】 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
★ ★第二十二条【精神损害赔偿】 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。侵害财产不赔，比草案多了一个“益”字，把具有人格利益的财产涵括进去。那法人赔不赔，死亡伤残赔不赔精神？？
第二十三条【正当防卫】 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
第二十四条【公平责任】 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
第二十五条【支付方式的协商】 损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。
第三章 不承担责任和减轻责任的情形
第二十六条【过失相抵】 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第二十七条【除外责任】 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第二十八条【第三人侵权】 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
第二十九条【不可抗力】 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
第三十条【正当防卫】 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
第三十一条【紧急避险】 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿（通则是承担适当责任）。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
第四章 关于责任主体的特殊规定
第三十二条【监护责任】 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
第三十三条【原因上自由】 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。
★ 第三十四条【劳动法上的替代责任】 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳工损害赔偿采社会连带，由工伤保险赔付。第三人侵权双重赔付无规定。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。补充责任
★ 第三十五条【合同法上的雇主替代责任】 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。过错归责。取消对外故意或重大过失的连带，取消第三人侵权的选择赔付。
★ ★第三十六条【网络侵权】 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。侵权法上新增内容
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。告诉之后不作为归责，网络服务该承担责任
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。明知规则，网络服务该承担责任
第三十七条【安全保障义务】 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。过错责任。公车上适用这一条
★ 第三十八条【学校责任】 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。过错推定，进一步区分未成年人，增加过错推定责任这一档。更重要的是取消了未成年人对外致人损害的替代赔偿责任，只赔受害一方，不赔致害一方，避免从左口袋到右口袋。
第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。过错责任
★第四十条【第三人侵权的学校责任】 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。过错归责，明确了第三人所涉的范围
第五章 产品责任
第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。
第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。无过错
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第四十四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
第四十五条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。
第四十六条 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。
第四十七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
第六章 机动车交通事故责任
第四十八条 机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
★第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。
第五十一条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。
第五十二条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。
第五十三条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
★第七章 医疗损害责任
第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
★第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
第八章 环境污染责任
第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。
第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
第六十七条 两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。
第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
第九章 高度危险责任
第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。
第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。
第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。
第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。
第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
第七十四条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。
第七十五条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
第七十六条 未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。
第七十七条 承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。
第十章 饲养动物损害责任
第七十八条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第七十九条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
第八十条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
第八十一条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
第八十二条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。
★ 第八十三条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。选择赔偿
第八十四条 饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。
第十一章 物件损害责任
第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
第八十六条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。
★ 第八十七条【高空抛物】 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。过错推定责任，一楼住户可否免责？？邻居连坐，共同危险行为？这一条第三稿草案中并没有，是正式稿新增加的内容
第八十八条 堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八十九条 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。
第九十条 因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第九十一条 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
第十二章 附
则
一、体育运动致害侵权责任定性分析
高校体育运动致害, 顾名思义, 这主要是指发生在大学等高等院校的因为体育活动而导致的使一定主体的人身和财产利益受损的情形。本文集中关切的受损害主体为各式高校大专学生, 而其侵害主体不仅局限于高校等组织方、某种情形下须负责任之教师、第三人, 亦包括某种情形下须负责任之体育运动对抗方。
1、组织方的安全保障义务
《侵权责任法》规定的安全保障义务, 是指特定场所的管理人或者群众性活动的组织者, 对于进入该场所或参与活动的任何人的人身或者财产安全负有的合理的注意和保护义务。义务人身份的不同, 其负担的安全保障义务亦有差别。高校等作为体育活动的组织者的安全保障义务主要表现为组织义务以及保护义务。在组织义务上, 具体表现为:在静态方面, 体育活动组织方应保障进入公共场所或参与活动的学生运动员处于安全的环境中, 为之提供安全的体育器材以及竞赛场地, 学生运动员彼此之间合理配合, 不会相互侵害;在动态方面, 体育活动组织方有义务通过科学组织使学生运动员在参与活动过程中的各个环节都能安全、协调, 进而实现体育活动目标。而对于保护义务, 系指对于体育活动进行过程中, 正在或者已经发生的危险, 高校等组织方应当进行积极的救助, 以避免损害的发生或者损失的扩大。
2、运动员的注意义务
毫无疑问, 体育运动尤其是对抗性体育运动具有很强的身体接触性以及伤害风险, “但 (运动) 竞争不存在法律真空。当一名运动员超出规则的允许, 采取忽视危险的重大过失动作给对方运动员造成伤害时, 应当进行损害赔偿”。因此, 如果学生运动员在参加高校组织的体育活动中超越了运动竞赛的一般注意义务, 甚或刻意伤害对手, 则难免负担侵权之民事责任。
二、体育运动致害侵权责任的司法立场
1、从行业规则自治到司法介入——美国法检视
如前所述, 对于运动员在体育竞赛中所经受的伤害, 甚或是比赛结束后对手的恶意伤害, 法院基于维护体育运动开展的公共利益考量, 顽固的认为, 这种伤害 (即使是赛后人身伤害) 也是体育运动之组成部分, 而坚持实施伤害行为者无须承担民事侵权责任。直到伊利诺伊斯上诉法庭审理的Nabozny v.Barnhill案, 美国法才确立了体育运动的“重大过失标准”, 即若被告的行为是“故意的、有主观意愿的或明显地忽略对方运动员的安全而导致对方运动员受伤时, 其应负担因为违反注意义务而肇致的侵权责任”, 以弥合竞赛的激烈性与运动员安全之间的裂痕。
2、我国本土司法判例揭示的司法规则
从我国判决例可以发现以下司法理念之贯彻:其一, 高等院校作为体育运动的组织方, 对参与学生负有安全保障和防护义务;其二, 高校学生自愿参加体育运动, 应对体育运动之风险具有认识, 对其“自甘风险”之行为应采取适当的自我防护和注意措施;其三, 体育竞技的特性决定了一般情形下之肌体对抗具有合理性、容忍性, 只有致害人是利用体育比赛以实施侵害自己人身为目的, 损害后果是因致害人的恶意造成的, 才能成立侵权行为。在不构成侵权行为之情形, 不排除组织方依据公平责任原则对学生运动员予以经济补偿之可能。其四, 体育运动致害适用过错归责原则, 并根据各自的原因力大小分担损害之后果。
3、体育运动致害侵权责任归责之民法学解释
一方面, 在《侵权责任法》生效以后, 现有的文献的法律理据实有更新的必要, 不能再局限于旧法的相关规范。另外一方面, 在《侵权责任法》生效后, 我国这种司法传统理念面临着重新解释与更新的必要, 应该应用民法解释学的解释工具综合适用“原因竞合理论”、“安全保障义务规则”来处理体育运动侵权案件。
三、高校体育运动致害的侵权法规制
1、体育运动侵权形态的类型化
笔者认为, 对于高校体育运动致害的分析, 大致可以在高校等组织方、学生运动员、第三人之间展开, 即将致害情形概括为三种: (1) 组织者过错致害情形。该种情形可以涵盖学生运动员因为质量有缺陷之体育设施、体育场地安全防护不足、体育运动组织失范、体育伤害救助失而受有损害等。 (2) 运动员过错致害情形。一般情形下, 运动员之于对运动的兴趣以及热情参加高校体育运动的行为可被视作是自甘风险行为, 自己对一些肌体的接触以及伤损应予容忍。但是为避免出现一些受体育运动安全规则禁止的体育暴力行为, 运动员对其他运动员也应负担一定的注意义务。运动员因故意、鲁莽行为或者恶意犯规等对其他运动员造成损害的, 其行为构成侵权, 应承担相应的民事责任。 (3) 第三人致害情形。所谓天有不测之风云, 人有旦夕之祸福, 即使组织者以及运动员毫无过错, 也难免第三人的侵害行为, 尤其是在大型群众性体育竞技运动中。
2、民法解释学视角下“原因竞合理论”等规则的适用
《侵权责任法》第12条规定了“原因竞合理论”。我国著名民法学家梁慧星先生认为, “原因竞合”的构成要件有三:一是“二人以上分别实施侵权行为”;二是“造成同一损害”;三是各个原因“都不足以造成全部损害”。“原因竞合理论”较好的处理了体育运动致害纠纷中组织方、参加者以及第三人皆有过错的情形三者责任的分担问题。
《侵权责任法》第三十七条以德国侵权法中的一般安全注意义务理论为基础, 规定了安全保障义务人的侵权责任。前已叙及, 高校等体育活动的组织方的安全保障义务既包括“物”方面之义务, 如对其所能控制场所的建筑物、配套设施、设备等的安全性负有保障义务, 亦包括“人”方面之义务, 如配备适当的人员为参与体育运动的学生提供预防外界以及第三人侵害的保障。正是此种义务使得高校等组织方在有过错之情形须承担学生运动员受损之责。在第三人侵权之情形, 如若组织方无过错则可免责, 而一旦存有过错, 则须依据“原因竞合理论”分担损失, 即如上揭法条所言, 承担“补充赔偿责任”。对于安全保障义务人的补充赔偿责任, 应从以下两个方面进行理解, 即直接实施加害行为的第三人可确定时, 由加害人担责;加害人无法确定或者无能力赔付的, 安全保障义务违反人在其能够防止或者制止损害的范围内承担补偿赔偿责任。
四、余论:关切高校体育运动安全与风险防护制度建设
在高校所举行的体育运动中, 学生运动员需要容忍一般肌体对抗所招致的摩擦与损害。但当行为是故意的、有主观意愿的或明显地忽略对方运动员的安全而导致对方运动员受伤时, 学生运动员应负担因为违反注意义务而肇致的侵权责任。学生自愿参加比赛, 表明其甘愿承担风险, 参赛者应当尽量采取自我保护措施, 避免危险的发生。学校负有对在校就读的学生进行教育、管理和保护的职责, 对具有危险性的体育运动负有妥为组织安排之责, 并因为对安全保障义务之违反而须担责。
《侵权责任法》解释论对于我国高校大学生体育运动开展、风险防范具有制度建设意义, 引领我们关切高校体育运动安全, 并加强风险防护制度的建设。在民事立法的指引之下, 体育竞赛必将更加的精彩以及安全。
参考文献
[1]孙佑海, 主编.侵权责任法适用与案例解读[M].奚晓明, 总主编.杜万华, 宋晓明, 副总主编.民商事裁判精要与规范指导丛书.北京:法律出版社, 2010:153.
[2]美国伊利诺伊斯上诉法庭审理的Nabozny v.Barnhill案判决理由。转引自李智.体育赛场暴力侵权的民事诉求途径[J].法学评论 (双月刊) , 2010 (1) :90.
[3]李智.体育赛场暴力侵权的民事诉求途径[J].法学评论 (双月刊) , 2010 (1) :90.
[4]梁慧星.中国民事立法评说·民法典、物权法、侵权责任法[M].北京:法律出版社, 2010:355-356.
关 键 词：侵权法；权利保护；行为自由；平衡
中图分类号：Ｄ９２３．７ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０９－０１０９－０５
收稿日期：２０１２－０６－１５
作者简介：叶延玺（１９８２—），男，江西九江人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为民法总论与民法解释学、侵权法等。
权利之所至，自由之所止。侵权法是权利救济法，其最终目标是权利保护。但是，权利保护必然构成对行为自由的限制，二者的对立乃是侵权法中的基本矛盾。一部科学的侵权法律不能单一地追求权利保护，还必须顾及行为自由的价值，并实现二者的平衡。从历史的角度观察，整部侵权法的发展史就是顺应社会变革，不断实现权利保护与行为自由之动态平衡的过程。本文拟通过分析侵权法在权利保护与行为自由之间寻求平衡的努力，试图阐发侵权法中的价值平衡思想，为侵权法的未来发展和我国《侵权责任法》的科学解释及适用有所裨益。
一、权利保护与行为自由的价值冲突：近代侵权法的逻辑起点
古代法对于损害事件有两个基本态度，一是宿命论，二是结果责任原则。依照宿命论的观点，“除非有特别的干预理由，合理的政策应当让损失停留在其发生之处。”［１］（ｐ５０）在宿命论的观念下，一个人遭受不幸“意外事件”被认为是命运的安排或上帝的惩罚，自然应当由受害人自己承担这一后果。另一方面，古代社会对于人身损害盛行血族复仇，后逐渐被选择赔偿取代，并最终形成法定赔偿制度。在此背景下形成的损害赔偿制度必然适用结果责任，即“有损害就有赔偿”。尽管中外古代法中也确实存在过错责任的荫芽，但结果责任才是这一时期侵权法的主要特征。宿命论令受害人對其遭受的损害自负其责；而对于存在明显加害人的损害，则要求加害人依据结果责任承担全部责任。在这样的责任分配机制下，权利保护与行为自由的价值平衡则失去了意义。
随着社会生产力的发展和商品经济的产生，人们越来越广泛地参与社会活动和人际交往。然而，任何社会活动都伴随着一定的风险，风险因素反过来又决定着人们的行为选择。一个理性的人在决定从事某项行动之前，或多或少地都要对其行动风险作一番衡量。在结果责任的赔偿体制下，行为的风险后果完全由行为人一方独自承担，行为人必然会更加谨慎地从事各种行为。对于损人利己或损人不利己的纯粹加害行为，如抢劫、盗窃、毁坏他人财物等，以结果论责任的方式对受害人进行救济、对加害人进行制裁乃顺理成章之事。但是，当一种行为不仅符合行为人的私利，同时也具有社会价值时，例如生产和交换行为，结果责任就不能胜任正义的要求。此外，某些行为符合行为人的私利但通常不会造成他人损害的，也可以认为具有社会价值，因为个人价值是社会价值的一部分。对于这些具有社会价值的行为，如果对其可能造成的风险完全由加害人承担，就会严重打击人们从事这些行为的积极性。那么，如何鼓励人们积极从事有社会价值的行为，同时又对这类行为的风险在相关当事人之间进行合理分配，就成为法律面对的难题。这一难题在侵权法上的表现就是权利保护与行为自由的价值冲突。
在生产力不发达、社会关系相对简单的社会里，人们总是比较重视当下既有利益，而对未来可能利益的需求则不如前者那么重要。欧洲工业革命之前，整个社会的生产力水平较低，人们对权利保护的要求在理论上胜于行为自由。但从欧洲开始第一次工业革命以后，出于对未知领域进行广泛探索的需要，鼓励参与各种风险活动越来越成为整个社会的主导价值观。此时，历史上长期形成的以结果责任为主导的、以权利保护为单一价值取向的赔偿制度就难以适应社会变革的趋势。行为自由的重要价值越来越受到人们的关注，行为自由与权利保护之间的冲突越来越明显。在此背景下产生的近代侵权法就不能继续坚持权利保护的一元价值取向，而必须兼顾行为自由的需要。权利保护与行为自由的价值冲突也就成为了近代侵权法的逻辑起点。
二、归责原则：权利保护与行为自由的平衡基点及其演变
（一）过错责任：权利保护与行为自由的平衡基点
虽然过错要素在罗马法中早已存在，但它不具有对权利保护与行为自由的平衡功能。因为在无过错之人也要遭受惩罚的情况下，过错要素本身是无关紧要的。［２］（ｐ２８）过错责任对权利保护与行为自由真正起到平衡作用肇始于《法国民法典》。《法国民法典》将过错责任与所有权神圣、契约自由等一并确立为近代私法的基本原则有其时代的背景。其一，在思想方面，文艺复兴、启蒙运动和自然科学的发展将中世纪的迷信和愚昧涤荡而尽，理性主义取代了神权思想。其二，在政治方面，１７８９年法国大革命的胜利使民主、自由、平等的政治理想成为了现实。正是作为资产阶级革命的产物，《法国民法典》被认为是“自由个人主义的胜利”。［３］（ｐ９９）其三，在经济方面，法国在１８世纪８０年代的工业革命程度基本上和英国处在同一阶段。［４］（ｐ１０）在这样的背景下，宿命论和结果责任显然已不合时宜，过错责任当然地成为最佳选择。过错责任不仅符合当时道德观念和人格尊严的理性要求，还为个人行为自由与社会安全（权利保护）找到了最合适的平衡点。王泽鉴先生对此作了十分中肯的评述：“任何法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’两个基本价值。过失责任被认为最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护。”［５］（ｐ１３－１４）《法国民法典》确立的过错责任原则因其深具人文关怀和实用效果，被德国、日本等大陆法国家广泛采纳。
在英美法系，虽然学理上对过错（ｆａｕｌｔ）在早期法律中的重要性有不同观点，但十分明确的是，从１９世纪末开始，主张侵权责任就需要证明过错的存在。［６］（ｐ１３）英美法中的过失有两重含义，它既指一种独立的侵权类型，又指某些侵权责任中的主观要素。［７］就其实际功能而言，与大陆法国家的过错责任一样能对权利保护与行动自由起到平衡的作用。“法律的功能就是保护权利并赋予其效力。除为了尊重其他人的自然权利而对其进行限制，人们都是自由的。”［８］个人的自由应当止于他人权利所在之处，但自由与权利的边界是模糊的，于是要由法律在二者间竖立起界碑。在过错责任原则的指引下，行为人可以尽其所能地参与社会交往活动而不至于动辄得咎，他人的权利也得以保障。过错责任基于其对权利保护与行为自由的平衡作用而成为近代理性法的重要标志。
（二）过错客观化与过错推定：过错责任基于其平衡作用的内部调整
由于过错主观标准的不确定性及其证明上的困难，为实现过错责任对权利保护与行为自由的平衡功能，还需要对其进行内部调整。“构成行为内在特征的不同人的性情、智力和教育等各不相同，法律无法一一顾及。”［９］（ｐ１０８）主观标准须依赖于特定行为人的各种特殊情况，难以为一般人的行为自由提供具体的指引。因此，依赖特定行为人内心状况的主观标准就被以“理性人”为参照的客观标准所取代。客观过错标准有几个明显的优点：其一，一般理性人标准可以避免主观标准下因特定行为人的经验、知识、性格等因素导致的不确定性，有利于简化案情事实；其二，由于理性人标准不考虑个人的特殊状况，可以促使行为人在更大程度上履行注意义务；其三，客观标准可令一般公众对其行为后果具有更高的预见性。［１０］（ｐ５４）但是，过错标准的客观化在带来前述优点的同时也牺牲了部分人的行为自由。在客观标准下，过错责任的判断不再取决于行为人自身的理性标准，而取决于其无法掌控的外在客观标准。因此，个人行为与其主观意思的关联被弱化，特定个人对其具体行为后果的预见性程度被降低。过错的客观化虽然在总体上提高了不特定的一般人对行为后果的预见性，但降低了特定个人对其具体行为后果的预见性。在现实生活当中，既没有抽象的理性人，也没有抽象的行为人和权利人，只有具体的原告和被告。因此，过错标准的客观化虽有其合理性，但其实际效果是加强了对权利的保护，而降低了对行为自由的保障。从主观标准到客观标准，过错责任作为权利保护与行为自由的平衡基点已经悄悄向权利保护一端滑动。
在一般情况下，受害人对加害人主张损害赔偿必须举证证明其过错的存在。但是，于某些特殊情形，“如要求被害人于损害事故发生时，就加害人过失负担证明责任，无论从知识程度、技术水准或经济能力观之，实均近乎不可能。坚持此种原则，殊无异于责令被害人放弃损害赔偿之请求”。［１１］（ｐ６６－６７）过错责任虽然在理论上为权利保护与行为自由划定了边界，但于实际操作当中，受害人往往因不能举证证明而无法主张其权利。尤其在加害人直接掌握对其不利的证据或者易于提供相关证据之时，免除受害人的举证责任，由加害人负担证明其无过错之责任，才符合过错责任平衡权利保护与行为自由之根本精神，亦符合公平正义之法理。然而，过错推定必竟是过错责任的例外情形，其适用须受到一定的限制，否则将矫枉过正。对此，各国实体法对过错推定多采法定主义，严格限制过错推定的适用范围。从权利保护与行为自由平衡的角度来看，过错推定将二者的平衡基点向权利保护一端又推进了一步。
（三）无过错责任：风险行为与权利保护间的平衡
１９世纪末，随着科技的迅猛发展，工业事故、交通事故、医疗事故等频频发生。许多事故的发生具有一定的概率性，虽尽合理之注意也无法避免。许多此类事故的损害与行为人的主观过错没有关联或者其过错难以查明，若依过错责任标准，相关受害人的权利将得不到任何救济。在此情形，过错责任已无法独立地实现权利保护与行为自由的平衡，无过错责任应运而生。
就称谓而言，德国和法国称之为危险责任，英美国家称之为严格责任，中国大陆及我国台湾地区则通常称之为无过错责任。由于各个国家和地区的法律体系及历史演变不同，危险责任、严格责任与无过错责任的内涵也存在着细微的差别。危险责任与严格责任的称谓相对保守，而无过错责任的称谓则相对激进。但是，不论何种称谓，其责任基础均在于行为的风险性。对于这些风险行为引起的损害，如果依照过错责任，实际上是将这部分损失分配给了受害人，显然有失公平。在此背景下，过错责任所达致的权利保护与行为自由的平衡关系已经被破坏，就需要通过新的归责原则对“允许从事危险行为”相应地进行平衡。［１２］（ｐ２５６）过错责任与无过错责任所对应的是两种不同性质的行为，一是过错行为，一是风险行为。除了损害事实、因果关系等共同要素外，对过错行为进行归责的关键要素是行为人的主观过错，而对风险行为进行归责的关键要素是行为风险成为实际损害。这类风险行为并未包括在传统的过错行为当中，或者只是偶然地以过错行为的形式表现出来。因此，无过错责任并非是在相应范围内对过错责任的替代，而是对过错责任的补充。［１３］（ｐ１５８）从平衡角度来说，过错责任要平衡的是一般行为与权利保护的关系，而无过错责任要平衡的是危险行为与权利保护的关系。
总之，过错责任虽然为权利保护与行为自由确立了基本的平衡点，但随着社会情境的变化，行为自由与权利保护的范围均有扩大的趋势，二者之者的冲突逐步加剧，过错责任在二者之间确立的平衡状态也不断被打破。过错的客观化与过错推定实际上是在过错责任的框架内对这种失衡状态的微调。但是，对于在科技发展和工业发达背景下形成的诸多高风险行为所致的损害，过错责任已经无济于事，而必须在这类风险行为与权利保护之间寻找新的平衡点。危险责任或严格责任因此而产生，并最终形成无过错责任。透过归责原则的发展变化，可以发现侵权法顺应社会现实对权利保护与行为自由进行平衡所付出的努力。不过，归责原则只是为权利保护与行为自由确立了平衡的基点，侵权法的许多具体制度和规定也不同程度地贯彻了权利保护与行为自由的平衡思想。
三、权利保护与行为自由的其它平衡机制
（一）因果关系对权利保护与行为自由的调节
在侵权责任的四个构成要件中（本文采“四要件说”），归责原则仅仅解决了责任基础问题，而真正将加害行为与损害事实联结起来的则是因果关系。因果关系不仅关系到责任成立与否，还进一步关系到责任的范围。因果关系的确定方式直接影响到权利保护的限度与行为自由的程度，其对权利保护与行为自由平衡的影响程度不亚于归责原则。
“任何国家之法学领域中，均不能避免因果关系之问题，却未见到何一成文法典对之作成具体规范！”［１４］（ｐ９５）有关因果关系的具体内容均出自学说理论，目前，侵权法中的主要学说有：条件说、相当因果关系说、疫学因果关系说和盖然性因果关系说等。［１５］（ｐ１００）不同理论学说对因果关系认定的严格程度不同，对权利保护与行为自由的平衡效果亦不相同。条件说在各种学说中对因果关系的认定最为宽松，只要某一行为系某一损害发生之条件，即认为二者间具有因果关系。若依条件说，行为风险将被无限放大，可能产生“因一颗马蹄钉而失去一个国家”的结论。相当因果关系说将行为与损害之间的因果联系限制在一般人可理解的范围内，避免了行为风险的无限扩大，在权利保护与行为自由之间确立了恰当的平衡點。然而，相当因果关系说中的“相当性”却是极不确定的概念，致使其平衡的效果极不稳定。此外，对某些因果关系复杂的案件，如医疗、药品损害、环境侵权等，相当因果关系说尚难直接适用。疫学因果关系说和盖然性因果关系说等则是对相当因果关系说之不备的进一步完善。
疫学因果关系说与盖然性因果关系说均不追求原因与结果之间的必然联系，而是建立在概率的基础之上。虽然概率的计算在不特定事件中具有其合理性，但是，“仅仅使用这样的频率来确定一个特定事件发生的概率，这样的表述也总是建立在不充分的信息基础之上”。［１６］（ｐ４２４）无论不特定事件发生的概率多高（除非百分之百），推定特定事件中行为与结果之间的联系都存在不确定性。依照疫学因果关系说与盖然性因果关系说对损害赔偿的认定，虽然加强了权利保护，但同时也扩大了行为风险。从平衡的角度来看，相当因果关系说是权利保护与行为自由的平衡基点，而疫学因果关系说与盖然性因果关系说则将平衡基点推向了权利保护一端，以应对特定情形下权利保护不周的局面。
（二）惩罚性赔偿对权利保护与行为自由平衡的影响
“侵权法主要有两大功能：补偿与威慑（预防）。一般认为，侵权法通常不具有惩罚功能，该功能应由刑法承担。”［１７］（ｐ１１）随着无过错责任和责任保险的兴起，侵权法的预防功能逐渐减弱，补偿功能越来越凸显。虽然侵权法的惩罚功能也常被人们提起，但一般所谓侵权法的“惩罚”功能不过是其补偿功能的反射效果，与惩罚性赔偿中的“惩罚”有本质区别。侵权法律关系属于平等主体间的私法关系，侵权损害赔偿自然应适用等价原则——损失多少，赔偿多少。通过填补受害人的损失，受损的权利获得救济，“逾矩”的行为得以矫正。如果说归责原则和因果关系是权利保护与行为自由的平衡基础，损害补偿制度则对二者的平衡起到了重要的维护作用。
随着社会经济的发展，产品责任事故频发，对消费者的人身和财产构成严重威胁。然而，一方面，作为加害方的企业通常具有经济上的优势，并且总是趋向利润的最大化而忽视消费者的人身和财产安全；另一方面，作为受害方的消费者常处于弱势地位，不具有与大企业相抗衡的力量，并且因损害金额较小、诉讼成本过高等原因在权利受损后常常放弃救济。在此情形，损害补偿已经不足以维护权利保护与行为自由之间的平衡，惩罚性赔偿所特有的威慑功能就越来越受到司法机构的青睐。惩罚性赔偿虽然在普通法系有着悠久的历史，但在２０世纪以后才在产品责任案件中得到广泛运用。［１８］这恰好说明了它应因了时代的要求。惩罚性赔偿通过在产品责任案件中加重企业方的赔偿责任，鼓励受害的消费者积极寻求救济，体现了“法律在近代社会中的控制功能”。［１９］（ｐ２０）
惩罚性赔偿在英国主要适用于“被告已经计算其行为带来的利润将远远超过对原告的赔偿”之情形。［２０］（ｐ４０１）美国也是如此。在著名的Ｇｒｉｍｓｈａｗ诉福特公司一案当中，［２１］福特公司明知其某一车型的排气缸存在缺陷并容易引发事故，但经过计算，消除该缺陷的成本要高于其造成损害所需的补偿费用。如果按照补偿原则，福特公司很可能不会积极消除该缺陷以避免造成更广泛的人身损害。此案的成功适用表明，惩罚性赔偿对企业行为的引导和社会整体利益的保护具有重要价值。尽管如此，惩罚性赔偿的制度功能却一直受到学界的批评。其中较有代表性的批评观点认为，“惩罚性赔偿取代了刑法的惩戒功能，但又缺乏刑法的程序保障”。［２２］但支持者认为，“惩罚性赔偿试图防止的是产品责任案件中的许多大规模风险并未被刑法所界定或认识，尽管此类公司不端行为实际可能造成的公共风险远远大于贴上犯罪标签的行为”。［２３］从这个角度来看，惩罚性赔偿弥补了侵权法与刑法之间的空白地带，具有独立于刑法的特有功能。这些对惩罚性赔偿合理性的讨论仅仅涉及企业行为方面。然而，基于权利保护与行为自由的平衡要求，还必须考虑受害人一方权利保护的因素。关于适用惩罚性赔偿的情形，受害人获得超出其实际损失的高额赔偿的依据，有学者认为，“受害人遭受的损害不仅包括经济损失和社会不利，还包括情感上的自然损害”。［２４］（ｐ４００）这一解释似乎颇为牵强，因为即使所谓的“情感上的自然损害”客观存在，但不唯独存在于适用惩罚性赔偿的案件中，而是普遍存在于人身损害案件当中。惩罚性赔偿对企业行为的规制有其合理性，但不能对特定案件中受害人获得的过度保护作出合理的解释。
惩罚性赔偿的合理性不能從孤立案件中的受害人一方得到解释，而必须从社会整体层面进行理解。对特定受害人的高额赔偿可以抵消加害人获得预防成本与补偿费用之间的利润差额，从而促使其采取措施减少潜在损害，最终保护不特定人的权利。因此，在预防成本高于补偿费用的情形，惩罚性赔偿对权利保护与行为自由之间的失衡状态起到了重新调整的作用。
（三）侵权法内的其它平衡机制
作为权利救济法，侵权法的制度设计和条文规定均体现了权利保护的精神，但出于行为自由的考虑，侵权法又不得不对权利保护的范围和程度进行合理的限制，从而实现权利保护与行为自由的平衡。总体而言，侵权法通常根据具体情形增减行为人的责任来实现二者的平衡：一是减少或免除行为人的责任，如限额赔偿、过失相抵、不可抗力、正当防卫或紧急避险等；二是加大或扩张行为人的责任，如连带责任、替代责任、补充责任、安全保障义务等；三是在权利人与行为人之间合理分配损害，如双方均无过错时的公平责任。所有这些制度均在具体情形下体现了权利保护与行为自由的平衡精神。
四、评《侵权责任法》对权利保护与行为自由的平衡效果
我国《侵权责任法》第１条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”权利保护是侵权法的根本出发点，将其置于立法宗旨的地位本无可厚非，但是，权利保护即意味着对他人行为自由的限制，权利保护与行为自由存在此消彼长的关系。因此，权利保护的一元价值追求很可能对行为自由造成过度限制。加之我国商业保险和社会保障尚不完善，《侵权责任法》承担了本不属于其功能范围内的社会救济功能，进一步加大了对行为自由的限制程度。尽管如此，《侵权责任法》虽然没有在第１条将行为自由置于立法宗旨的地位，但其大部分制度仍然体现了权利保护与行为自由的价值平衡，唯个别制度有违这种平衡思想。例如，《侵权责任法》第２３条规定的见义勇为者对受益人的请求权虽然符合社会道德风尚，但在一定程度上与侵权法的平衡思想和制度功能相违。在“侵权人逃逸或者无力承担责任”的情形，应由国家对受害的见义勇为者给予救助。受益人自愿补偿的应予提倡，但要求其承担法律上的补偿责任似乎过严。《侵权责任法》第２４条关于公平分担损失的规定也存在同样的问题。第２４条的规定主要涉及无民事行为能力人致害、加害人不明、意外事故、为相对人利益受害等情形。［２５］（ｐ１０６－１０７）《侵权责任法》中的相关制度本已进行了权衡并提供了相应的解决方案，该规定在相当程度上削弱了这些既有解决方案的适用效果，淡化了权利保护与行为自由平衡的思想。此外，《侵权责任法》中最不符合该平衡思想的当数第８７条关于高楼抛物的规定。该条不仅未顾及对一般人行为自由的保障，还明显违反了“无罪推定”的精神。
当然，《侵权责任法》的制定需要综合考虑我国国情等多方面的因素，任何制度的设计都难以周全，因而不能过分责难于立法者。但是，通过阐发权利保护与行为自由的二元价值和平衡思想却有助于在司法释解和适用过程中认识到这些制度的缺陷所在。从根本上讲，造成这些问题的原因在于我国商业保险和社会保障的不足。由《侵权责任法》解决本应由商业保险和社会保障解决的问题只是权宜之计。这些权宜的制度设计不仅破坏了《侵权责任法》内部的平衡精神，也不利于我国商业保险和社会保障的进一步完善。
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（责任编辑：王秀艳）
Ｓｔｕｄｙ ｏｎ ｔｈｅ Ｉｄｅｏｌｏｇｙ ｏｆ Ｖａｌｕｅｓ－ｂａｌａｎｃｉｎｇ ｉｎ Ｔｏｒｔ Ｌａｗ
——Ｂａｌａｎｃｉｎｇ ｂｅｔｗｅｅｎ Ｒｉｇｈｔ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｎｄ Ａｃｔｉｏｎ Ｆｒｅｅｄｏｍ
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Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｒｉｇｈｔ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｎｄ ａｃｔｉｏｎ ｆｒｅｅｄｏｍ ｆｏｒｍｓ ｔｈｅ ｅｓｓｅｎｔｉａｌ ｃｏｎｆｌｉｃｔ ｉｎ ｔｏｒｔ ｌａｗ，ａｎｄ ｔｈｅｙ ａｒｅ ｂａｓｉｃ ｖａｌｕｅｓ ｏｆ ｔｏｒｔ ｌａｗ． Ｔｈｅ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｏｆ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｆｉｘａｔｉｏｎ，ｃａｕｓａｌ ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ，ｐｕｎｉｔｉｖｅ ｄａｍａｇｅｓ ａｎｄ ｅｔｃ ｓｙｓｔｅｍｓ ｅｍｂｏｄｉｅｄ ｓｕｃｈ ａ ｂａｌａｎｃｉｎｇ ｓｐｉｒｉｔ． Ｔｈｅ Ｔｏｒｔ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ Ｌａｗ ｏｆ ＰＲＣ ｄｉｓｐｌａｙｅｄ ｓｕｃｈ ａ ｓｐｉｒｉｔ ａｓ ａ ｗｈｏｌｅ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｆｏｒ ｔｈｅ Ｔｏｒｔ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ Ｌａｗ ｏｆ ＰＲＣ ｂｕｒｄｅｎｅｄ ｔｏｏ ｍｕｃｈ ｓｏｃｉａｌ ｒｅｍｅｄｙ ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ，ｓｅｖｅｒａｌ ｓｙｓｔｅｍｓ ｉｎ ｔｈａｔ ｌａｗ ｖｉｏｌａｔｅｄ ｔｈｅ ｂａｌａｎｃｉｎｇ ｓｐｉｒｉｔ．
一、问题提出：美国侵权法中的个人正义与公共政策博弈
怀特教授在《美国侵权行为法：一部知识史》一书中将美国侵权法史划分为概念主义、现实主义、共识思想和新概念主义四个时代，并从知识史角度体现了思想对法律制度的影响，在增订部分，他通过对过失原则复兴现象的观察，展现了贯穿侵权法的若干循环模式：私法与公法，个人正义与公共政策，惩罚与补偿等。在书中，怀特所描述的一种个人正义与公共政策因素在侵权法中的博弈现象吸引了我的注意。在侵权领域，个人正义似乎是永恒的主题，而公共政策却很少为人所知。事实上，围绕公与私的本位，个人正义与公共政策在侵权法发展历史上产生过数次交锋。这种交锋，其本质是侵权法惩罚或补偿之根本目的变化的体现。在侵权法的“棋盘”上，个人正义与公共政策正如“棋手”，而过错责任、严格责任、注意义务及因果关系等侵权法核心要素的变迁，都如“棋子”一般，受“棋手”驱动。例如，在个人正义占上风时，过错标准被严格遵循，而公共政策占上风时，严格责任则呈现星火燎原之势。怀特认为正如“棋手”的下一步走势是难以推知的一般，侵权法难以确定一个“综合性的责任标准”，其未来走向也是难以预测的，二十世纪八十年代过错的意外存续正是这种无法预测性的强力佐证。但是，事实上，侵权法本来就不可能存在一个简单的责任标准，因为其责任标准受个人正义与公共政策博弈的影响，这种博弈注定了侵权法的规则原则是复杂、动态、综合的。但这并不妨碍我们从社会环境变迁及思想变化的角度来揣测侵权法的发展趋势，正如我们虽然无法精确预测“棋局”的下一步，但总能从以往对弈的蛛丝马迹中窥见“棋局”的走势一般。
二、历史研究：美国侵权法中个人正义倾向与公共政策倾向循环
美国侵权法发展历程伴随着个人正义与公共政策倾向的循环，夹杂着公或私本位讨论。19世纪末，侵权法的主要功能在于对应遭谴责的民事不法行为进行惩罚或震慑，个人正义因素在侵权法中占主导地位，而补偿制度的观念尚未出现。二十世纪十至四十年代，侵权法的范围悄然发生了扩张，相对性义务的出现显然在呼唤对个案进行利益衡量。伴随着精神损害赔偿等问题的出现，公共政策走上侵权法的历史舞台并扮演了重要角色。二十世纪四十至七十年代，法律思想中民主、平等的因素开始抬头，两种竞争性的法律思想并肩而行，一种认为普通法是公共政策的工具，而另一中倾向个人正义的保护。比较过失、产品责任及隐私权的新发展，体现将侵权法作为公法的思想，正在取代将侵权法作为私法的思想，对公共政策维度的关注达到顶峰。二十世纪七十年代，过失责任被证明对个人正义的追求更有效率。从以维护个人正义为目的到倾向公共政策考量，再到个人正义的复兴，美国侵权法完美展现了私―公―私的循环。作为一个论据，过错责任的发展完整地伴随着这一循环。在个人正义时期，过错责任产生并猛烈发展;公共政策时期，过错责任受限，严格责任产生;而在个人正义再次抬头的今天，过错责任出现了出乎意料的猛烈复兴。法律史的背后是思想史，将侵权法的发展与时代思潮的变迁结合起来，才能在现实中观察侵权法的演进与发展。十九世纪晚期，过失侵权的产生深受概念主义影响。二十世纪初期，概念主义由盛转衰，美国的思想出现现实主义的倾向。现实主义学者主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标，侵权法中个人正义因素开始减弱。二十世纪四十年代后，共识思想的产生实际上是将现实主义披上了修正概念主义的外衣，此时的侵权法裁判已经是法官对公共政策的衡量。二十世纪七十年代以来，新概念主义基于经济理论和道德哲学分析等法律外部视角，为侵权法注入了新活力，个人正义抬头趋势再次显现。侵权法“活在体系的复杂的‘事实性’中，并在其中得到理解”。法律史的背后是思想史，思想史的背后是社会发展、思想变迁、政治压力或文化形态等外部因素。事实上，个人正义可能较为稳定，但公共政策确是处于变化之中的，任何时代的公共政策，都不可能脱离其所处时代的社会经济结构，更不可能抛弃孕育其生长发育的时代文化背景。概念主义的背后是美国内战后“维多利亚”时代的知识分子为重构社会秩序;现实主义发源于二十世纪初社会改革阶段对法律形式主义的猛烈批判;共识思想源自战后美国人运用法律中的价值和原则使“自由美国”区别于“集权主义”的呼唤;新概念主义及其后的侵权法变迁，则至少部分可归因于二十世纪七八十年代以来时代思潮的转向，依靠政府解决问题的思路正在逐步让位于市场解决方法。事实上，正是这些社会环境创造了美国独特的社会思潮，从而像蝴蝶翅膀一样，改变了侵权法的发展走向。
三、对比思考：美国侵权法与中国侵权法
侵权法属于私法领域，其审判中的个人正义因素广为人知，但其补偿目的蕴含着公法中的利益分配，这一点很少被注意到。事实上，公与私的交锋在侵权法利益衡量中展现的淋漓尽致。而提起这种利益衡量，必须谈到美国共识思想时期的侵权法――公共政策的巅峰。从二十世纪四十年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合的法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动中可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”。共识时期是侵权法中公共政策因素“战胜”个人正义，达到鼎盛的时期，其中最著名的代表学者是普罗瑟，他给修正的现实主义披上了概念主义的法则外衣，创造了法官试图做出理性裁判，并反过来在法条中为其案件结果找出有效理由的审判方法。这种审判方法让人感到十分熟悉。中国法官在侵权法具体案件审判中关于公共政策的运用与美国共识时期如出一辙。这种现象的出现有其特殊的原因。首先，随着技术进步和社会发展，新型的侵权案件层出不穷，法律毕竟具有滞后性，不能穷尽所有情况;其次，舆论的力量逐渐扩大，法院在判案时“潜移默化”或者不得不将公共政策考虑其中，因为这代表了社会的“民意”，或者说是公共价值观;最后，公共政策类似于兜底条款，在法律没有明确规定的时候，为了维护公平和正义，不得不引用公共政策作为判断依据。但在中国，公共政策的考量似乎占据了过于重要的地位，甚至有“过度”使用公共政策之嫌。以最高法院公报案例为例：1985~的《最高人民法院公报》上公布的侵权案例有130余个，其中至少12个案例与公共政策因素有密切关联或者说按照公共政策进行了审判。众所周知，法条具有稳定性和可知性，而公共政策因素具有不可预知性，这种不可预测是对法律稳定性的打击，这也是美国侵权法在共识思想后逐渐降低公共政策因素的原因，所以中国法院审判中的此类现象值得我们关注。
四、合理预测：个人正义与公共政策的连接与平衡
唐某认为，中国福彩中心、重庆福彩中心未经其同意，在类似服务上将“七乐彩”作为彩票名称和商标使用，侵犯了其注册商标专用权，故诉至法院，请求法院判令被告停止侵权行为，消除影响，并赔偿其相应损失。
中国福彩中心则表示，福彩中心是“经营彩票”服务，而唐某涉案申请注册的商标是核定在第36类“募集慈善基金”中使用，二者并非同一种服务。并且发行、销售彩票和一般的募集慈善基金有着根本的区别和不同的法律监管，不会使相关公众产生混淆，故被告并未侵权。法院审理查明，2009年8月14日，唐某经国家工商行政管理总局商标局核准取得“七乐彩”文字商标，核定使用的服务项目为第36类，即“募集慈善基金”等服务。2012年3月29日，唐某在重庆购买了一张中国福利彩票，该彩票上方标注汉字“七乐彩”。
法院认为，唐某涉案注册商标核定用途为第36类“募集慈善基金”，而福彩中心是在第41类“经营彩票”服务中使用“七乐彩”商标，两者分属不同的类别。福彩中心提供的涉案服务与“募集慈善基金”服务既不相同也不相类似，即使诉争商标标识本身相同，被告方的行为也不
构成商标侵权。据此，重庆一中院驳回了唐某的诉讼请求。唐某不服，提出上诉。
■法官说法■
该案承办法官在接受采访时说，侵犯注册商标专用权是指未经商标注册人的许可，在同一种商品（服务）或者类似商品（服务）上使用与其注册商标相同或者近似的商标。其中，类似服务是指在服务类别不同的前提下，服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
唐某涉案注册商标核定用途为“募集慈善基金”，而福彩中心是在“经营彩票”服务中使用“七乐彩”商标，两者分属不同的类别。另外，从服务内容、方式以及服务对象上看，两者是有明显区别的。福利彩票的发行方式和范围须经国务院特许进行；福利彩票取得的资金由国务院财政部门监管；福利彩票发行需要一系列配套的服务，设奖、兑奖及销售细则；购买者主要是以获得相应奖金为目的支付对价，购买彩票不能是未成年人。
另外，“募集慈善基金”的设立主体并不须国务院特许设立，且其发行过程中参与者为无偿捐赠，单方行为，亦不取得任何权益，同时其资金使用情况需要向社会公开，捐赠者也有权了解其捐赠资金的具体去向。“募集慈善基金”的对象可以是自然人、法人或其他组织等主体。因此，在这起案件中，被控侵权行为与唐某的注册商标核定使用服务中的“募集慈善基金”在《商标注册用商品和服务国际分类表》中的类
别、各自的服务内容、方式及对象上均存在差异，相关公众根据普通的认知能力在综合判断后，不会认为二者存在特定联系，亦不会造成混淆。
电视剧《爱情公寓》近期的播出受到了大家的关注，其中有鼓励也有批评，我们对所有的意见都表示虚心接受，非常感谢。
《爱情公寓》是一部基于年轻人生活的剧集，希望给大家带去欢乐。
在创作的过程中，剧集广泛吸取了各种元素，包括不少网络流传的经典桥段。
因此给段子原作者造成了一定困扰，我们表示最诚挚的歉意。
再次向互联网上所有的段子原作者致敬，你们才是真正的欢乐创造者。
如果《爱情公寓》使用过您原创的桥段，请您立即与我们的官方微博@爱情公寓电视剧私信取得联络，经确认后，我们将按原创每千字一万元的标准补偿稿酬。
本承诺对《爱情公寓》全系列作品有效，特此声明。
互联网文化的繁荣离不开所有人的努力，《爱情公寓》希望推动国产影视剧与互联网文化建立更良性的合作方式，给观众带来更多喜闻乐见的作品，再次表示歉意和感谢!
《爱情公寓》剧组全体
侵权道歉信2
首先，在此再次对致以诚挚的歉意，由于我的疏忽，导致了此次意外的发生，虽然是出于对图图的喜爱，但还是没来征得你的同意便用了图图，这实在是无心的过失，还期望得到你的原谅。
其次，要感谢所有喜欢这对cp，喜欢剧情歌的朋友们，突然的删博给大家带来了许多不便，很抱歉。
这次的事件是我欠考虑，没有留意到侵权这个问题，毕竟好多时候美工小伙伴做图都是百度海量找资源，挑选最喜欢的一张，在这个过程中就会缺失原作者的一些信息，或者不知道原创，或者也会出现一些疏忽。
鉴于这样的因素，在这方面也就没注意到这么多。
这是我知识的缺失。
再者就是这次是官方组织的翻唱比赛，我老以为只要是“不良人”的图图应该就可以用，于是就没顾虑到这个侵权的问题，只是觉得这张图很漂亮，特别合适我们的剧情歌，于是就很开心的使用了它。
今晚有朋友说了一句话:“你们的努力固然需要支持，但原作者的辛苦我们也不可磨灭。”
这句话打动了我。
无论发剧有多辛苦，海报有多喜欢，但在没有征得原创主人的授权就枉自使用是就我的不对，所以要对说抱歉。
目前我们已经删除了微博，贴吧的.帖子，五婶上传的图图因为涉及到投票，所以暂时还没删除，正在申请修改，如果最终修改不过来，会一并删除重新发布。
其它相关平台也正在通知相关人员逐一删除。
仅以此信表示对原创的支持，也以我的行为来证明改正错误的决心。
再次感谢来自网络的朋友们的监督，也感谢给予的宽容，谢谢。
这首歌明天会在修订完成后重新发布，期待着喜欢歌曲的朋友们的继续支持。
侵权道歉信3
我方公众号于20xx年8月8日，过作者空空一篇文章，原以为附上作者的姓名和文章的出处，而且转载于其他网站，就不涉及到文章的侵权，没想到二次转载居然也属于侵权行为，因为自己的失误对原作者的侵权，以至于亵渎了原作者的版权和付出，再次郑重的对作者道歉，看在就想要像大家推广好的教育文章的初心上，希望能得到原作者的原谅和理解!谢谢!
侵权道歉信4
11月22日，房天下重庆二手房官方微信转载了一篇来自凤凰网的文章，标题名为《如何选择“好”小区：注意影响居住品质的四大因素》。近日收到维权骑士16005的后台留言，才得知该文章的作者是知乎上的吴铭（原文链接xxx），维权骑士16005告知房天下重庆二手房转载该文章涉及侵权，解决办法是删文致歉或者赔款。收到通知后，我们立马核实并删除了公众号上的《如何选择“好”小区：注意影响居住品质的四大因素》文章（该文章已经删除，公众号中已经无法查看）。在此，我们郑重致歉：
1、对原作者吴铭表示歉意。对吴铭造成的困扰，我们十分抱歉。
2、对维权骑士我们也表示歉意。感谢对方的及时提醒，维权骑士维护作者原创权力的行为，我们表示支持。
当初转发《如何选择“好”小区：注意影响居住品质的四大因素》的文章，并不是用于商业传播，只是用作科普，并标明转载自凤凰网房产综合，如有侵权请联系删除。而房天下二手房电商集团于20xx年1月成立，是知名房产家居网络平台、美国纽交所上市公司房天下控股（股票代码：SFUN）旗下核心业务集团之一，房天下重庆二手房官方微信致力于传播房产相关信息，为业主和客户提供更完善，更透明的服务。对于原创内容，房天下重庆二手房官方微信也在积极创作中，对于此次事件，我们更是引以为戒，尊重原创，支持原创，对于今后引用相关文章会更加谨慎和仔细。
侵权道歉信5
执事先生：
你方本月22日订货单收悉。非常抱歉!羽绒背心目前无法交货。我们最快的交货期要到7月初。
当然，你方是急着要货的。可是，需要量远远超过我们以往的经验，特向你方道歉!
此致，
敬礼!
署名
日期
侵权道歉信6
首先，xx在此再次对xxx致以诚挚的歉意，由于我的疏忽，导致了此次意外的发生，虽然是出于对图图的喜爱，但还是没来征得你的同意便用了图图，这实在是无心的过失，还期望得到你的原谅。
其次，xx要感谢所有喜欢这对cp，喜欢《xxx》剧情歌的朋友们，突然的删博给大家带来了许多不便，xx很抱歉。
这次的事件是我欠考虑，没有留意到侵权这个问题，毕竟好多时候美工小伙伴做图都是百度海量找资源，挑选最喜欢的一张，在这个过程中就会缺失原作者的一些信息，或者不知道原创，或者也会出现一些疏忽。
鉴于这样的因素，在这方面xx也就没注意到这么多。
这是我知识的缺失。
再者就是这次是官方组织的翻唱比赛，我老以为只要是“不良人”的图图应该就可以用，于是就没顾虑到这个侵权的问题，只是觉得这张图很漂亮，特别合适我们的剧情歌，于是就很开心的使用了它。
今晚有朋友说了一句话:“你们的努力固然需要支持，但原作者的辛苦我们也不可磨灭。”
这句话打动了我。
无论发剧有多辛苦，海报有多喜欢，但在没有征得原创主人的授权就枉自使用是就我的不对，所以xx要对xxx说抱歉。
目前我们已经删除了微博，贴吧的帖子，五婶上传的图图因为涉及到投票，所以暂时还没删除，正在申请修改，如果最终修改不过来，会一并删除重新发布。
其它相关平台也正在通知相关人员逐一删除。
xx仅以此信表示对原创的支持，也以我的行为来证明改正错误的决心。
再次感谢来自网络的朋友们的监督，也感谢xxx给予的宽容，谢谢。
这首歌明天会在修订完成后重新发布，期待着喜欢歌曲的朋友们的继续支持。
道歉人：
20xx年x月x日
侵权道歉信7
我微信号为员工汇，是以丰富员工生活，开拓员工视野，加强员工交流的微信平台。
20xx年5月5日，陈柏龄以《节食减肥是徒劳吗?为什么?》为题，在知乎发表相关文章。20xx年9月xx日，在没有得到陈柏龄先生许可的情况下(即我微信平台在文章中没有看到不允许的文字标识)，我微信平台将上述文章的内容制作成 《节食减肥是徒劳吗?为什么?》微信短文在微信平台上公开发行。
20xx年9月21日，陈柏龄先生通过陈柏龄的版权维权代理方：维权骑士网站xxx官方指定的维权沟通人与我微信公众平台进行交涉。明确指出《节食减肥是徒劳吗?为什么?》微信短文未经其许可，要求我微信平台删除短文及对文章作者，出处给于澄清。
20xx年xx日，我微信平台已删除《节食减肥是徒劳吗?为什么?》这篇微信短文，在此，我微信平台愿意公开承认未经陈柏龄先生许可，擅自将其知乎文章制作《节食减肥是徒劳吗?为什么?》微信短文侵权事实，在微信平台上公开赔礼道歉，消除影响以及赔偿损失。也希望以此能得到陈柏龄先生的谅解。今后，我微信平台将严加整顿管理，充分反省和吸取教训，决不再发生此类侵权事件。
致歉人：员工汇微信平台
20xx年9月23日
侵权道歉信8
xxx市教育研究所:
湖北xxx传播有限公司未经xxx市教育研究所授权，擅自依据XX版英语教材编写了配套的《学习总动员》(xx人民出版社出版)等系列侵权教辅。
按《中华人民共和国著作权法》、新闻出版总署20xx年8月18日《关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》及教育部、新闻出版总署、国家发展改革委员会、国务院纠风办20xx年2月28日《关于加强中小学教辅材料使用管理工作的通知》等文件规定，主动向xxx市教育研究所进行著作权侵权赔偿。
本人代表湖北xxx传播有限公司自愿支付xxx市教育研究所著作权使用费共计人民币20万元(大写:贰拾万元整)，以解决从20xx年5月份至20xx年10月份3个学期侵犯xxx市教育研究所著作权的问题。
同时，本人谨代表湖北xxx传播有限公司的全体同仁向xxx市教育研究所及全体员工表示深深的歉意，希望以此著作权使用费取得xxx市教育研究所的谅解!同时承诺从今往后不再以任何形式开发、编写侵犯xxx市教育研究所著作权的产品。
湖北xxx传播有限公司
20xx年10月XX日
侵权道歉信9
尊敬的xxx：
您好!
首先十分感谢您入
住xxx酒店，同时我们也对(早上/时间日期)发生的事情感到万分地抱歉!
我已经和当事的员工进行了谈话，该名员工也深深地对自己的行为为您带来的不快感到抱歉，在此，我代表酒店管理层向您郑重地致以深切的歉意!由于本酒店员工的错误行为，使您有了非常不愉快的入住经历。
我诚恳地希望您相信，我们绝对不允许员工如此对待像您这样尊贵的客人。 由于不想打扰您的工作/休息，我还是想送上我们精心准备的(礼物/水果和红酒)，附上这封致歉信到您的房间。当然，如果在您方便的时候，我非常希望能当面对您表达歉意。
如果您需要任何协助，请您随时直接与我联系。我的分机号：xxxx。邮箱地址：xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
此致，
敬礼!
署名
日期
侵权道歉信10
尊敬的 xxx： 您好！
首先十分感谢您入 住 xxx 酒店，同时我们也对（早上/时间日期）发生的事情感到万分地抱歉！ 我已经和当事的员 工进行了谈话，该名员工也深深地对自己的行为为您带来的不快感到抱歉，在此，我代表酒 店管理层向您郑重地致以深切的歉意！由于本酒店员工的错误行为，使您有了非常不愉快的 入住经历。
我诚恳地希望您相 信，我们绝对不允许员工如此对待像您这样尊贵的客人。
由于不想打扰您的工作/休息，我 还是想送上我们精心准备的（礼物/水果和红酒） ，附上这封致歉信到您的房间。
当然，如果 在您方便的时候，我非常希望能当面对您表达歉意。
如果您需要任何协 助， 请您随时直接与我联系。
我的分机号： xxxx
邮箱地址： xxxxx
此致
敬礼！
xxx
20xx年xx月xx日
侵权道歉信11
xxxx：
本公众号在去年转发了一篇言雀的文章《为什么大型商场中间都要开大洞?》。原文链接xxx。此篇文章是从知乎，下方虽注明转载来源，却并没有告知原作者。当时转发并无禁止转载提示 ， 因不知是作者言雀的文章，而未标明原作者。本公众号虽出于无心之失，然而在未获得授权情况下发布该文章在事实上已经侵犯了该文作者的著作权，在此对原作者深表歉意，并郑重道歉。
文章现已删除。我们尊重原创，能体会到作者以及编辑们的辛苦付出，因此对原作者造成的困扰深表歉意。
签名：
日期：
侵权道歉信12
本公众号在去年转发了一篇言雀的文章《为什么大型商场中间都要开大洞?》。原文链接XXX。此篇文章是从知乎转载，下方虽注明转载来源，却并没有告知原作者。当时转发并无禁止转载提示 ， 因不知是作者言雀的文章，而未标明原作者。本公众号虽出于无心之失，然而在未获得授权情况下发布该文章在事实上已经侵犯了该文作者的著作权，在此对原作者深表歉意，并郑重道歉。
文章现已删除。我们尊重原创，能体会到作者以及编辑们的辛苦付出，因此对原作者造成的困扰深表歉意。
以后也将更加认真的核实文章来源情况，共同维护原创文章。
我们分享只为大家学习，不做任何商业用途。如有侵权，敬请谅解， 删除。谢谢!
侵权道歉信13
xxx：
首先小编很感谢大家一直以来对我们广师教育团学的关注和支持，同时也就我们的工作人员于20xx年5月9日在未经允许的情况下转发了陈芒果先生的推文一事郑重道歉。我们出于开阔学生视野的目的转发了《死后也要有个萌萌的小墓碑》，虽未忘在文末添加原文链接，但还是无意侵犯了原作者的版权。在此，我们再次向陈芒果先生郑重道歉，广师教育团学公众号无意侵犯您的版权，也从未想凭此获得任何商业收益。
我们已将的推文《死后也要有个萌萌的小墓碑》彻底删除，此前若给原作者造成困扰，我们表示最诚挚的歉意。并且我们公开此道歉信以表诚意，希望得到原作者的谅解。作为学生群体，我们可能还没有形成良好的版权意识，感谢原作者愿意给予我们改过的机会，衷心感谢!
最后，在向原作者表达歉意的同时，我们也向广大关注广师教育团学公众号的小伙伴们承诺，今后我们将以更谨慎的态度确保转发的推送都是经过授权同意的。
签名：
日期：
侵权道歉信14
北京市XXX：
湖北世纪华章文化传播有限公司未经北京市仁爱教育研究所授权，擅自依据仁爱版英语教材编写了配套的《学习总动员》(延边人民出版社出版)等系列侵权教辅，按《中华人民共和国著作权法》、新闻出版总署20xx年8月18日《关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》及教育部、新闻出版总署、国家发展改革委员会、国务院纠风办20xx年2月28日《关于加强中小学教辅材料使用管理工作的通知》等文件规定，主动向北京市仁爱教育研究所进行著作权侵权赔偿。
本人代表湖北世纪华章文化传播有限公司自愿支付北京市仁爱教育研究所著作权使用费共计人民币20万元(大写：贰拾万元整)，以解决从20xx年5月份至20xx年10月份3个学期侵犯北京市仁爱教育研究所著作权的问题。
同时，本人XXX及全体员工表示深深的歉意，希望以此著作权使用费取得北京市仁爱教育研究所的谅解!同时承诺从今往后不再以任何形式开发、编写侵犯北京市仁爱教育研究所著作权的产品。
XXX
20xx年10月12日
侵权道歉信15
北京市教育研究所:
湖北文化传播有限公司未经北京市教育研究所授权，擅自依据XX版英语教材编写了配套的《学习总动员》(延边人民出版社出版)等系列侵权教辅。
按《中华人民共和国著作权法》、新闻出版总署20xx年8月18日《关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》及教育部、新闻出版总署、国家发展改革委员会、国务院纠风办20xx年2月28日《关于加强中小学教辅材料使用管理工作的通知》等文件规定，主动向北京市教育研究所进行著作权侵权赔偿。
本人代表湖北文化传播有限公司自愿支付北京市教育研究所著作权使用费共计人民币20万元(大写:贰拾万元整)，以解决从20xx年5月份至20xx年10月份3个学期侵犯北京市教育研究所著作权的问题。
同时，本人谨代表湖北文化传播有限公司的全体同仁向北京市教育研究所及全体员工表示深深的歉意，希望以此著作权使用费取得北京市教育研究所的谅解!同时承诺从今往后不再以任何形式开发、编写侵犯北京市教育研究所著作权的产品。
湖北文化传播有限公司
首先, 法律市场的存在。假设法律具有与市场相似的属性, 即把法律整体模拟为一个经济学意义上的市场, 应用经济学工具分析并评价立法、司法、执法机关以及个人、企业在法律市场中的活动。其次, 法律资源稀缺性。法经济学的基本预设就是法律资源存在有限性和稀缺性。国家作为法律的生产者提供有限的法律, 法律活动者运用法律制度整体分配有限的法律资源, 将法律作为优化配置权利与义务等资源的函数。最后, 理性人假设。经济分析起点是“理性选择理论”, 即假定人是追求其自身效用最大化的“理性人”。在经济市场中, 人是理性的;同样, 法律市场中, 人也是运用“成本-收益分析”的理性人。
总而言之, 法律市场同经济市场一样, 都存在资源的有限性、稀缺性, 以“效率”作为衡量标准, 以“成本- 效益 (cost-benefit) ”作为基本分析工具。因此, 法律具有可经济性, 可以借助经济分析的工具衡量。法经济分析在侵权法主要具有三个意义。
一、交易成本为侵权立法指明取舍标准
科斯 (Coase) 最早开始关注法律规则的激励机制, 即法律规则对社会资源配置的影响。科斯一个重要的理论预设就是“交易成本为零 (zerotranscription cost) ”。所谓交易成本, 指事前发生的成本和事后为达成协议而发生的成本。科斯定律 (Coase Theorem) 是指, 如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商, 那么, 他们就可以自己解决外部性问题的一个命题。
根据科斯定理, 如果“交易成本为零”, 不管如何选择责任规则、权力分配, 结果都有效益。事实上, 科斯定理只是其第二定理的一个铺垫。科斯第二定理是指, 在正交易成本的情况下, 法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。在法经济学看来, 科斯定理及科斯第二定理的实质是, 由于交易成本的存在, 制度必然影响法律资源配置效率。
科斯定理表明, 能使交易成本最小化的法律是最好的法律。人们可以通过谈判, 以降低交易成本的存在并达成一个有效率的结果, 但是基于交易成本过高, 或人们就某些方面不可能达成协议时, 最有效的结果往往不会达成。法经济学集大成者波斯纳认为, 当交易成本存在时, 法律不可能中立资源配置, 其应该起到效率作用。
在侵权行为中, 由于当事人进行协商等交易成本很高, 而且不可能就侵权行为、受害行为提前达成一致, 因此需要法律进行干预, 其目标应当是使得社会成本最小化, 侵权责任规制的效率目标就是, 权责任原则的构成, 该使交易成本-预防事故和行政费用降低到最低限度。
由于边际成本上升 (参照典型成本曲线, 见图1) , 即多增加“每单位过错”需要更多的法律交易成本的增加, 国家需要投入更多执法、司法等法律运作等额外的交易成本, 法律总成本上升, 加害人也需要负担更多违法成本。
法律经济学认为, 根据理性人的假设, 面对问题时, 人们会采取的选择方式是运用“成本- 收益”分析, 在现有信息基础上, 权衡法律制度下各个备选项的收益, 并选择使得效用最大化 (utilitymaximization) 的行为。如果法律收益可以量化, 法律成本包括交易成本和私人违法成本就可以度量, 那么, 在资源确定的情况下, 理性人就能推知法律成本, 尽量收缩过错程度的危害, 趋于最佳注意水平和最佳行为水平。在侵权立法层面, 通过经济学量化成本- 收益的指标和绩效标准, 使得行为人的危险成本同与之相对应的过错承担相匹配, 指明取舍标准。理性人通过权衡侵权责任负担, 行为时候更加小心谨慎, 无形中降低法律成本。
由于交易成本的存在, 法经济分析在侵权法中的意义在于, 经济学分析运用经济模型, 有效量化分析了侵权责任的社会成本及交易成本, 确定了何种归责原则在何种具体条件下属于最优的选择, 为立法者匹配与个人侵权行为相应的最优责任规制提供依据。此外, 由于交易成本的可量化性, 侵权法强化了个人的责任意识, 可以有效预防犯罪, 获得更多法律收益。
二、外部性因素平衡个人理性与集体理性
经济学鼻祖亚当·斯密认为, 市场“受着一只看不见的手的指导”。看不见的手是有力的, 但不是万能的。假设市场经济存在污染, 法律、政策没有采取任何管制, 那么, 按照亚当斯密“看不见的手原理”, 所有企业从利己的角度出发, 绝不会主动投资治理污染, 这样就等于进入了一种非合作博弈均衡即“纳什均衡”。如果一个企业从利他角度出发, 投入资金环保, 那么, 企业生产成本提高导致其价格提高, 必然降低其产品竞争力, 企业受益下滑, 因此, 污染问题将无人管制, 社会总收益下降。这种一个人从事一种影响第三人利益, 而这种影响既不付报酬又得不到报酬时, 就产生了外部性 (externality) 因素, 这时市场中这只“看不见的手”就不能效率地配置资源。
“外部不经济理论”最早由马歇尔提出, 庇古师承马歇尔, 他认为在某些场合, 个人的行为会给第三人的行为带来有利或不利的临近影响, 私人边际收益和社会边际收益因此出现偏差。当存在外部效应时, 市场从整体看也许是有效率的, 但是评价市场结果还要考虑第三方利益, 因此市场就失去效率。因此, 需要其他手段, 如法律、政策的介入, 校正外部性的存在。侵权法律规范就是一项校正规制。
我们假设一个存在外部性的生产钢铁企业的“供给- 需求”经济模型 (图2) 。
原曲线仅包括生产钢铁制品的私人成本。当其受到侵权法管制, 使得投入成本上升时, 钢铁的供给曲线向上移动, 其移动量为社会成本增量 (即受污染不利影响的第三人成本) 。当达到新的市场均衡时, 钢铁生产适量, 企业所造成外部性污染减小, 社会总经济福利增加。这两条曲线的差别就反应了外部性的社会成本。这种私人成本和社会成本的选择就是个人理性和集体理性。侵权责任原则使得“外部性内在化 (internalizing the externality) ”, 试图平衡个人理性与集体理性的冲突。因此, 有学者认为侵权法的经济学本质便是, 以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化。
如图3, 基于个人理性, 侵权责任要求在均衡量点A左侧, 预防成本B小于损害PL, 预防有效率, 不预防时行为人需承担责任;在均衡点A右侧, 预防成本B大于损害PL, 行为人不需承担责任。但在某些领域外部性因素的存在, 如环境污染、高度危险等, 集体理性要求即使预防成本大于损害 (即在均衡点A右侧) , 也需要行为人投入预防成本, 这就是所谓的“激励相容 (incentivecompatibility) ”原理。
由于外部性的存在, 法经济分析在侵权法中的意义在于, 经济学通过对外部性的社会成本的分析, 调整企业和个人在社会中的活动, 剖析和解释侵权法的内在“激励相容 (incentive compatibility) ”机制, 促使使人们考虑到自己行为的外部效应, 在满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性最大化。
三、潜在利润促成个人福利最大化
法律需求根源于主体期望获取最大的潜在利润。根据科斯定理, 改变资源配置方式将更有效率, 这说明, 原有的制度安排存在“潜在利润 (Profitpotential) ”。科斯指出, 法律需求产生的根本原因是法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。主体之所以适用法律, 也是因为适用的结果给他带来的利益。
侵权法通过侵权损害赔偿, 量化了法律的潜在利润, 为当事人提供有效的激励机制, 使得法律主体能动的趋向于运用法律获取边际收益。在损害赔偿中, 如果行为人侵权损害赔偿小于他从侵权行为中得到的利益, 那么他违法收益反而得以最大化, 侵权法就是在鼓励违法;反之, 如果侵权损害赔偿大于他从侵权行为中得到的利益, 依据法律成本———法律收益关系, 理性人追求更利己的结果, 损害赔偿就促使他不去违法。如果行为人避免事故, 将会产生一个利益, 这个利益就等同于损害赔偿, 即所谓的“潜在利润”。也就是说, 损害赔偿直观展现了潜在利润, 是校正违法行为的刺激。为了说明这一潜在利润的存在, 我们将借助于数学图表更直观地展现出来 (图4) 。
加害人和受害人是明显的博弈双方, 由图4 可知, 当过错责任上升时, 损害赔偿由点A1 上升至A2, 两条曲线的差别反应了责任的加重程度。当侵权责任加重时, 相同的过错条件下 (点F) , 加害人需要给付更多损害赔偿, 受害人则可获得更多潜在救济利润, 侵权责任通过风险分担的提高, 促使个人采取最优的注意水平。
此外, 侵权行为法的制度设计, 主要涉及两个基本利益的衡量: (1) 被害人的权益保护; (2) 加害人的行为自由。在权利保护和行为自由的博弈分析中, 侵权法的一般责任采取了对个人自由的较小限制的原则, 个人尽其必要的注意则可以自由活动, 除非特别理由才承担损害。侵权法一般原则为:对自己行为依过错责任负责, 对他人行为负责或依无过错责任、过错责任承担责任为例外 (表1) , 行为人不得不直面其行为的代价, 侵权法把是否引起和承担代价的选择留给他们自己。
过错责任通过界定行为自由、保护权利的范畴, 在这两个相互冲突的利益之间形成一种成本和收益的平衡, 肯定了人的辨别是非的能力, 尊重人自由选择的能力, 适应了人渴望获得尊严、选择自由的潜在利润追求。
由于潜在利润的存在, 法经济分析在侵权法中的意义在于, 侵权法通过规定损害赔偿量化了潜在利润, 提供加害人造成可计量损失时法律上的救济措施, 为受害人提供更多救济保护, 并作为一种激励机制促进个人福利, 适应了个人追求自由的潜在利润, 从而实现帕累托最优和社会效用最大化。
正是由于侵权法中存在交易成本、外部性因素以及潜在利润, 通过经济学量化工具, 交易成本的存在为侵权立法指明取舍标准, 强化了个人责任意识, 发挥损害预防功能;外部性因素的存在使得人们不得不去平衡个人利益与集体理性;潜在利润的存在则适应个人选择自由的潜在追求, 促成社会效用最大化。与此同时, 与传统理论相比, 经济学还可以对传统侵权责任理论不能做出完美解释的复杂侵权责任, 如对转成责任、多方侵权责任、为救援责任等一些问题做出更令人满意的解释。
参考文献
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[6]李婧.侵权法的经济学分析[D].长春:吉林大学, 2009.
关键词：网络侵权；不作为侵权；责任
一、案例分析
去年，广州网友张某在家割腕自杀，自杀的原因是无法接受其爱人李某的背叛。整个事件缘由张某写成日志发表在了自己的网上空间。这则日志通过大雁和天涯社区网转发引起网友们在网上对李某的围攻斥责，最终导致李某精神压力过大，被迫辞去工作。事后，李某认为大雁和天涯社区网在没有征求其本人同意的情况下将此则日志进行公开传播并转载，因此，以个人隐私权及名誉权受侵犯为由将大雁网和天涯社区论坛告上了法庭。
本案件的最基本的信息资源是从天涯社区传播扩散的，但是当它意识到这种行为涉及到侵犯公民隐身是个侵权行为时，便及时删除了帖子。然而，大雁网却并未像天涯社区一样，相反，他们仍然对此事件进行了转载传播甚至是做了大篇幅的专题报道，并且还大幅度了爆料了当事人李某的个人信息。最后，法院以大雁网在未征求当事人同事的情况下，公开暴露当事人的个人信息，侵犯了当事人的隐私权和名誉权为原由判决此案件的责任由大雁网承担。而天涯论坛不需承担责任，因为它在意识到所做行为侵犯到李某个人隐私权及名誉权时，就及时删除有关的网络资料，已经及时地尽到了网络的监管义务。在现实生活中，保护公民的隐私权和名誉权在我国的《侵权责任法》第三十六条得到了充分的体现，并且在实际案例中也得到了很灵活的运用。在本案中比较灵活地运用了我国《侵权责任法》对网络服务上的监督管理制度，在审判的过程中也很全面地考虑到了互联网信息传播 “即时、随意、互动、广泛”的特点，法院对法律规定的网络监督管理责任也有比较灵活的解释。但是，我国法律的规定仍然存在着许多可以改进的地方，比如：应该规定要对即将发布的网络信息发布进行具体分析，应该严格把关转载链接的网络和原载者身份地位等等。
二、网络侵权中的不作为侵权责任
根据我国《侵权责任法》中第三十六条规定，从是否对受害者进行直接侵权的角度分析，我们一般认为直接对受害者造成侵权的是网络用户，而网络供应商对受害者所造成的通常都是间接的侵权行为。但是，笔者认为，在实际的网络侵权案件中往往是由间接侵权者也就是網络供应商为侵权责任“买单”，造成这一结果的原因有二：第一，网络中网络用户常常会因为没有进行实名登记或者流动性较强等特性，使其在案件审理中很难被直接确定，而网络服务供应商却具有较强的稳定性，往往更容易被锁定。所以从方便案件办理和执行的层面来说，网络供应商往往承担着直接责任。第二，从应尽义务的角度出发，网络供应商应该承担的责任也在所难免。在网络侵权案件中，虽然网络供应商并未对受害人造成直接侵权，但是由于其没有履行应尽的义务而造成被害人的权利受到损害。因此，笔者不赞成网络供应商和网络用户在网络侵权案中构成共同侵权，赞同双方的关系属于是基于公共政策考量而规定的要求网络服务供应商承担责任的连带责任。
我国《侵权责任法》第三十六条第2款规定，网络服务者如果明知其所做的网络行为会对受害者造成损害而没有采取积极的补救措施，那么其应该对受害者造成的损害负责。因此，我们可以很明显地知道在网络侵权中，网络服务者极有可能会产生不作为侵权。而根据法律规定，在我国作为网络侵权行为之一的网络服务者不作为侵权行为的构成要素主要包括以下几个方面：
第一，网络服务者主观上不积极。相对于其它案件侵权者主动侵权而言，网络侵权活动中网络服务者往往是采取不作为侵权的方式，真正主动实施的侵权行为的情况较少。他们的不作为侵权方式一般体现为没有或者没有及时地删除或屏蔽不健康图片、谣言信息，没有及时处理侵权信息以及帮助受害人向网络服务者提起告诉的义务。如果被害人所遭受的损害是因为网络服务者采取不作为侵权的方式而未尽到本身应尽的义务，那么网络服务者应该承担侵权责任。
第二，网络服务者未尽到约定的义务。在现实案例中，很多网络服务者的不作为侵权行为，大都是因为其忽视了相关法律规定或者是事先约定的作为义务，从而侵犯了对受害人的利益。网络服务者如果有发现他们的行为已经造成或者将会造成侵权，就应该及时停止并对其行为负有及时处理的责任和义务，也就是作为义务。所谓作为义务，是指当事人在发现或应该发现侵权行为产生时，及时采取相应的处理行为的义务。当然，这里所谈及的网络服务者的作为义务是建立在情况允许的条件下的作为，如果因为某些特殊情况导致网络服务者缺乏或者丧失作为能力，那么我们不能将其判定为不作为侵权。
第三，要求受害人的损害结果具有真实的存在性。如果网络服务者的行为未对受害者造成实际的损害后果，那么网络服务者就不需要承担责任；如果网络服务者的行为对受害人的损害结果具有真实的存在性，那么应该对网络服务者的损害行为和被害者的损害程度进行细致分析评判，网络服务者应该承担与其造成损害后果成正比例的责任。
三、结语
社会的发展带动了科技的高速发展，而网络的迅速发展是科技发展的最直观体现。因此，作为网络环境要在不断发展更新的过程中进行自我修复和提升，应该要让立法成为网络时代进步和发展的催化剂。我们应该努力提高自我约束力，增强自身法律意识，更重要的是还需要有关部门加强相关立法方面的保护，让我国《侵权责任法》第三十六条的规定在现实生活中得到更好的应用，这样才能让网络科技在复杂的网络环境里健康的发展。
参考文献
[1]马晓怡.论网络隐私权的保护.法制与社会，2010年第8期
[2]杨立新.（中华人民共和国侵权责任法）精解.知识产权出版社，2010年
