职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限（精选5篇）

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限 篇1

职务侵占罪与贪污罪的区别

1、主体要件不同。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体。

贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同。

职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。

职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。贪污罪的对象只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。

职务侵占罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。

职务侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限 篇2

王某和陈某二人是某大学同班同学, 2014年9月1日, 王某和陈某二人一同前往学校报到, 在乘车途中, 陈某从随身携带的挎包中掏出钱夹购票, 王某发现陈某有现金三、四千元。二人到学校后, 因没带钥匙, 陈某便将挎包拉链拉好放在宿舍门口, 提出自己去找钥匙, 并要求王某代为照看挎包。陈某离开后, 王某随即拉开乙陈某的挎包拉链, 将钱夹中的钱悉数取出, 并将钱夹弃于垃圾桶。十分钟后, 陈某取钥匙回来, 进入宿舍后发现钱已不见, 二人随即沿原路返回车站寻找未果, 陈某怀疑钱为王某所盗, 王某潜逃, 后投案自首。

二、本案定性的分歧意见

本案的事实清楚, 但对于本案的定性则存在很大的争议。一部分人认为王某应当构成侵占罪, 王某将代为他人保管的财物占为己有, 拒绝退还, 属于典型的侵占犯罪。一部分人认为本案中王某构成盗窃罪, 王某代为保管他人财物, 利用所有人离开之机, 采取秘密手段窃取乙的财物, 应当成立盗窃罪。同时, 陈某离开时间非常短, 实际上并没有丧失对挎包的控制, 故认为王某主要是利用乙离开的机会, 秘密窃取财物, 所以应当构成盗窃罪。

三、盗窃罪与侵占罪的区分

在刑法学上, 一般认为, 侵占罪是指以非法占有为目的, 将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有, 数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。[1]而盗窃罪是指以非法占有为目的, 采取秘密手段窃取公私财物, 数额较大或者多次窃取的行为。[2]侵占罪与盗窃罪均属于侵犯财产类的犯罪, 而侵犯财产的犯罪基本上可以分为占有型、挪用型和毁损型, 侵占和到期同属于侵占类型的侵犯财产犯罪。侵占罪的基本特征是“合法持有、非法侵吞”, 即侵吞本人合法持有的他人财物, 包括保管物、遗忘物、埋藏物。[3]盗窃罪的基本特征是使用秘密窃取的方式, 将他人占有的财物据为己有, 并不以合法占有为前提。而盗窃罪和侵占罪的犯罪对象都是他人财物, 主观上都具有非法占有他人财物的目的, 但两罪的区别也是显而易见的:

(一) 犯罪主体范围不同

盗窃罪和侵占罪的犯罪主体均为一般主体, 但是主体的特定性是有区别的。盗窃罪的犯罪主体为对犯罪对象具有合法支配权以外的任何一般主体。而侵占罪的主体一般仅限于对合法占有的财物负有返还义务的一般主体。从这个意义上说, 侵占罪的主体是特殊主体, 即他人财物的持有、占有者。[4]相对而言侵占罪的犯罪主体具有特定性。

(二) 犯罪客观行为不同

盗窃罪是以秘密窃取之犯罪手段取得对他人之物的持有, 盗窃罪中行为人在实施盗窃时, 财物并不在行为人控制之下, 而侵占罪这事行为人侵占物主委托管理的财物, 其实施侵占行为时, 被侵占之物当时已在行为人的实际控制之下。这是两罪在客观行为方面的显著区别。盗窃行为的实质是排除他人对财物的支配并建立新的财物支配关系, 且窃取的方法与手段没有任何限制, 在秘密窃取过程中, 即便行为人使用了诸如欺骗的方法, 但只要该欺骗行为没有使对方基于认识错误而处分财产的, 则仍然构成盗窃罪。而侵占罪中的行为方式只能是合法占有之后, 变合法占有为非法持有的行为。盗窃罪的行为方式多表现为积极主动的作为, 而侵占罪的行为方式一般表现为合法占有之后, 该退还而不退还, 多为不作为, 即侵占罪必须具有拒不退还或拒不交出的行为, 而盗窃罪不以拒不退还或拒不交出为犯罪构成要件。

(三) 犯罪对象范围不同

遗忘物和埋藏物, 同时侵占罪的犯罪对象在理论上既包括动产, 也包括不动产。而盗窃罪的对象是特定或不特定的他人占有、控制或实际支配的财物, 一般而言, 盗窃的犯罪对象只包括动产, 不动产能否成为盗窃的对象在各国刑法理论界和实践中存在不同的观点。

(四) 犯罪故意产生时间不同

一般而言, 盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时, 并没有实际持有或控制他人财物行为人的不法占有目的, 一般发生在秘密窃取财物之前。而侵占行为人的非法占有目的, 发生在实际合法持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前, 已经实际合法持有或控制他人财物, 在合法占有被侵占的财物之后, 才产生了侵占该财物的犯罪故意, 并在这种意识的支配之下实施了侵占行为, 当财物所有人向侵占行为人要求返还财物时, 行为人拒绝返回被侵占财物。换句话说, 盗窃罪的犯罪性表现在对财物的控制关系、持有关系的侵害上。而侵占罪的犯罪性表现在对信任关系的破坏上。因此, 盗窃罪的犯罪意思和行为只能发生在持有他人财物之前, 通过窃取而取得占有, 而侵占罪是在合法占有之后, 见财起意, 侵吞自己占有的他人财物, 由合法变为非法。值得注意的是, 如果侵占行为人在合法占有财物之前就已经产生了非法占有的犯罪故意, 之后行为人占有财物后拒不返还, 根据主客观一致原则, 实际上不应以侵占罪定罪处罚。

四、对本案的评析

笔者认为, 本案应当定性为盗窃罪。

本案中, 拉上拉链的挎包实际上属于刑法理论上的“封缄物”, 对于封缄物的整体合法占有后拒绝返还, 应当以侵占罪定罪处罚。但对于封缄物合法占有后, 封缄物内部的财物是否也成立侵占罪, 各国 (地区) 理论界和司法实践中存在争议和分歧。例如日本刑法学界就有肯定说和否定说之争, 而我国台湾地区的司法实务中, 认为受托人对于封缄物的内部财物并没有占有, 将封缄物内部财物占有的行为应定性为盗窃。我国刑法学界对此也是有不同的认识, 张明楷教授认为对封缄物内部财物的占有应是盗窃罪, 同时提到我国刑法第253条第2款规定邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的, 依照盗窃罪从重处罚。即立法上明确规定邮政工作人员对于封缄物内部财物的占有属于盗窃行为。所以从刑法理论看, 知名学者的理论成果极具代表性;从立法标准的统一性来看, 可以看出, 对于封缄物之内部财物的非法占有, 应当成立盗窃罪, 而非侵占罪。

另外, 本案中, 陈某发现财物不见之后, 并没有要求王某返还丢失的钱, 也从一个方面说明陈某内心上并没有将挎包内的财物交予王某代为保管的意思, 如果陈某是将挎包以及挎包内财物全部交予王某保管, 那么陈某可以要求甲承担赔偿责任。陈某将挎包交给王某保管时, 挎包的拉链是处于锁闭状态, 更进一步说明陈某并没有将挎包之内的财物交予王某代为保管的意思表示。拉上拉链的挎包实际上已经提醒王某对于挎包的照看在于挎包的整体性, 但对于加锁挎包内之财物, 排除王某占有支配的可能。也就是说, 本案中陈某没有要求王某代为保管挎包内之财物, 王某也并没有合法占有挎包内之财物, 故王某不能构成侵占罪。

最后, 从盗窃犯罪构成要件上看, 陈某将挎包交给甲保管后, 王某利用陈某离开之机, 秘密窃取陈某挎包中的财物, 据为己有, 属于典型的秘密窃取他人财物的盗窃行为, 应当定性为盗窃罪。本案中王某实际上只是利用了代为保管和陈某离开的机会, 其行为的本质应当是窃取他人财物的盗窃行为, 并非将代为保管的他人财物据为己有, 拒不退还, 故本案以盗窃罪定性更加贴合犯罪行为的本质。

参考文献

[1]周道鸾, 张军主编.刑法罪名精释[M].北京:人民法院出版社, 2007, 11:524.

[2]周道鸾, 张军主编.刑法罪名精释[M].北京:人民法院出版社, 2007, 11:504.

[3]阮齐林.刑法[M].北京:世界知识出版社, 2008, 3:457.

浅谈侵占罪与盗窃罪的区别 篇3

一、侵占罪和盗窃罪主要区别

侵占罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，侵占罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对侵占罪和盗窃罪加以区分。笔者认为，侵占罪和盗窃罪的主要区别在于客观方面：前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使在窃取他人财物之后又主动退还的，也构成犯罪。其次二者的区别在于犯罪对象不同：前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。也就是说，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人侵占的财物是行为人事先合法持有、控制的财物，原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权，是“自己占有”转化为“不法占有”。而盗窃罪是转移占有的犯罪，行为人非法占有的财物是行为人事先并不享有所有权、占有权的财物，即将“他人占有”转化为“自己占有”。

这里对持有的科学理解，对于合理区分侵占罪和盗窃罪的界限具有极其重要的意义。我们认为，理解刑法意义上的持有，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。刑法第270条第1款所谓的持有（即代为保管），一般是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而持有他人财物，但虽未经原财物所有人或管理人的委托授权对其财物的持有（如无因管理中对他人财物的持有等）也应包括在内。刑法第270条第2款所谓的持有即指行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行持有他人之物。因此，刑法意义上的持有应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种情况在内。此为刑法上持有的第一层含义，显然与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有有异。

刑法上持有的第二层含义是，持有并不仅限于行为人对他人财物的事实上的持有，即不以直接控制着财物为必要，法律上的持有（如占有他人有关记载财物所有权的凭证）也应包括在内。简而言之，持有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态，即他人的财物在行为人自己的实际控制范围内。因为，虽然一般来讲，行为人只有在事实上直接控制着他人财物，才有可能将其非法占为己有而构成侵占犯罪，但现实社会经济生活是复杂的，在不少时候出于财物管理或交易、流通上方便的考虑，财物无须也无必要总是由所有人或持有人在事实上直接控制着，而可以通过某种记载其财物所有权的凭证如存单、提货单等有价证券而在法律意义上实际控制着财物，这种对财物的控制即属于对财物的法律上的持有。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法占为己有而拒不退还或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用秘密的方法将之非法占为己有的，就可以成立盗窃罪。

二、侵占罪中“拒不退还或交出”要件的理解问题

拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件，目前我国刑法理论界通行持肯定的见解①。笔者也认为，拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。所谓行为，就是表现人的意识和意志的外部动作。拒不退还或交出并不单纯是行为人的心理活动，而是一定的外部语言或动作，因此，它是一种具体的行为，而且它不是其他意义上的行为，而是直接表现行为人主观上将自己持有的他人财物非法占为自己所有的犯罪意图的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。由此可见，拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件，因而应将其视为侵占罪构成的一个要件。那么，这一要件和侵占罪中的非法占为己有行为要件是一种什么样的关系呢？我们认为，两者之间是一种并列的关系，该要件具有独立存在的意义。因为，如果立法者不是把它规定为与非法占为己有行为要件并存之要件的话，那么该要件存在的意义就只不过是能够表明行为人非法占有的目的，但是由于这种目的在非法占为己有行为要件中已经足以体现，立法者能作出如此明显的纯属多余的规定吗？显然不会，而是另有意图，即立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的在于缩小打击面，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。这一立法意图也可以从与刑法第271条对职务侵占罪的相关规定中看得出来。该条规定的职务侵占罪与刑法第270条规定的侵占罪同属于侵占犯罪的范畴，为什么将拒不退还或交出规定为侵占罪的要件，而不将其也规定为职务侵占罪的要件呢？无非是表明立法者认为，两者比较来看，一般而言，普通侵占行为中的多数行为客观危害不是很严重，行为人的主观恶性不是很大，既为了有效地打击严重的侵占行为，也为了在客观上给行为人造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。但是，在肯定拒不退还或交出是侵占罪构成中的一个独立的要件之后，仍然存在着一个问题，即是否行为人一向财物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人员作出拒不退还或交出的表示，其行为就已经构成了侵占罪呢？换言之，对于侵占罪中拒不退还或交出的要件的具备有没有一个时间上的最后限制呢？这一点从立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪一个独立的构成要件的意图上就可以得到肯定的结论，对此刑法理论界也有一致的看法，即认为须为最终不退还或不交出。

三、对本案定性的分析

笔者认为，本案中刘某将电视机、电视信号增频器予以变卖的行为属于盗窃性质应无异议，因为行为人是明确将卧室租给房客住，而其却钻窗入室，当属秘密窃取行为。但刘某将放置于客厅内的电冰箱予以非法变卖，这一行为如何定性？正如前述分析所言，盗窃罪是对他人占有的财物转移为自己或者第三者占有；而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。

本案中，虽然该电冰箱是放置在公用的客厅内，可以认为犯罪嫌疑人也具有对该物品进行保管（但系与杨某某共同保管）的责任，但笔者认为并不能单从这一点认定刘某行为性质属于侵占。相反，该电冰箱由于行为人的非法变卖，不仅脱离了受害人杨某某的事实上的控制（占有），而且物品的对价已经被行为人非法所有，因此笔者认为这更符合盗窃罪的特征。

另外需要指出的是，侵占罪和盗窃罪另一个重要区别，即盗窃罪属于积极的作为行为，而侵占罪属于消极的不作为行为，即侵占罪的一个特征是行为人将“合法占有”变为“拒不退还”的行为。本案犯罪嫌疑人将放置于自己家客厅中的电冰箱挪往他处，予以变卖，完全是一种积极的作为行为，同时，他是在受害人不在场情况下实施的变卖行为，符合秘密窃取的特征。另外，犯罪嫌疑人在不知受害人报警的情况下，即告知其母并当即予以退还，根据前面分析，这点也根本不符合侵占罪“拒不退还”或“交出”的特征。故承办人认为犯罪嫌疑人刘某将放置于客厅的电冰箱予以非法变卖的行为不属于侵占性质，而应属于盗窃性质。

注释：

①参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第650页.

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限 篇4

【基本案情】

2013年8月至9月期间，被告人宋某、郭某受河南省某快递公司辉县市代理站点负责人雇佣驾驶厢式货车，该二人沿107国道从郑州市往某县运输该公司快递货物，在运输途中，将车内装有手机的货运箱划开，窃取他人手机五部，价值20000元。

【分歧意见】

快递公司配送点职工被告人宋某、郭某窃取快递件中的物品构成盗窃罪还是职务侵占罪？存在两种意见：

第一种意见认为，被告人宋某、郭某实际从事河南省某快递公司快递业务的运输，应视为该公司的工作人员。被告人以非法占有为目的，利用其在运输货物过程中保管货物的职务便利，将货物占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第270条之规定，构成职务侵占罪。

第二种意见认为，被告人宋某、郭某以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第264条之规定，构成盗窃罪。理由如下：托运人对交付托运的货物仍享有控制权；如果货物缺损时，快递公司不会向托运人进行全额赔偿；快递公司的司机无权打开封箱，盗窃封箱中的物品属于超越职权的行为，并未利用职务上的便利，仅是利用了工作便利；因刑法第253条第二款已有规定，应比照邮政人员以盗窃罪从重处罚。

【律师评析】

深圳知名刑辩律师马成同意第一种意见，理由如下：

1、作为犯罪侵犯对象的五部手机属于某快递公司河南分公司的财物。该案涉及的5部手机，是某快递公司河南分公司新乡市站点在代理业务关系中丢失的手机，是某快递公司河南分公司在为客户办理托运过程中丢失的。因公司保管、使用、运输中的他人财产是在公司的合法占有之下，所有权虽然属于托运人，但承运公司员工占有该财产后，公司往往要对财产所有承担民事责任，故公司财产权利实际受到了侵害，因此公司保管、使用或者运输中的他人财产应视为公司财产。参照刑法第91条第二款的规定“在国家机关、国有公司、企业、事业、人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”该款体现出在单位实际合法掌控中的他人财产以单位财产论的立法精神。故被告人占有的手机为该快递公司河南分公司的单位财产，而非该快递公司辉县市代理点负责人的个人财物或新乡市站点负责人的个人财物。

2、二被告人的主体身份：二被告人属于特殊身份还是一般身份。二被告人临时受雇于某快递公司河南分公司快递物品的运输，事实上形成二被告人受雇于该快递公司河南分公司，属于该公司的临时工。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工。二被告人从事该快递公司河南分公司快递物品的运输，与该快递公司河南分公司虽未签订劳动合同，但实际从事了运输，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员。

3、二被告人实施侵占财物是利用了职务便利还是秘密窃取。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工还是临时工为划分标准，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。刑法第271条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或者其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。职务侵占罪中利用职务上的便利可理解为利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管：一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓的管理：是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓的经手：是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等便利条件。综上，利用职务上的便利是基于行为人的职责而产生的。是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为工作职责内容所包括。本案中，被告人作为运输中的司机和跟车人，在郑州负责对货物的清单、并办理交接手续，在运输货物过程中，对货物有一定的管理权和经手权。被告人对快递运输中的货物，利用其管理、经手货物，实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定利用了职务上的便利而窃取单位财物，从而构成职务侵占罪。

4、关于刑法第253条第二款是专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人员的立法，属于特别规定，而非一般提示性规定。根据罪刑法定原则，对于定罪的法律条款不可进行类推解释。该款明确针对邮政工作人员窃取财物的行为，二被告人非邮政工作人员，绝不可类推适用该条款。

【相关法条】

第二百五十三条【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；盗窃罪；出售、非法提供公民个人信息罪；非法获取公民个人信息罪】

邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。第二百六十四条【盗窃罪】

盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二百七十一条【职务侵占罪】

职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限 篇5

王某与张某是朋友。2009年12月1日, 王某骑一辆新买的豪爵铃木牌HJ125K-2型两轮摩托车去张某家做客, 当晚在张某家住下 (张某居住的是一幢房子, 共有三层楼, 一楼主要停放车辆和存放些杂物, 二、三楼分别是主人房、客房和厨房) , 并将摩托车上好锁后停在一楼 (自己拿着摩托车钥匙) 。第二天, 王某起床后发现摩托车不见, 便问张某, 张某称摩托车已借给他人, 并称两天后归还。王某便在张某家住到10月3日, 但仍不见张某将车归还, 王某再次问张某为何没有归还, 在多次追问下, 张某才告知其早已将摩托车以3900元的价格卖给潘某。

二、分歧

对本案在张某的行为应如何定性, 存在以下两种不同意见:

第一种意见认为, 张某的行为构成侵占罪。理由为:王某骑车去张某家做客, 并将车停放在张某家, 这样张某与王某间就形成了一个委托保管合同。摩托车属代为保管物。张某作为保管人, 对停放在其家的车辆具有代为保管的义务。其私自将车卖与他人的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为, 是侵占行为, 应由被害人提起自诉。

第二种意见认为, 张某的行为构成盗窃罪。理由为:张某明知摩托车不是自己的财物, 却以非法占有的目的, 采用秘密手段将王某的摩托车卖给他人从而获利, 其行为符合盗窃罪的构成要件, 构成盗窃罪, 应由检察机关提起公诉。

三、评析

笔者同意第二种意见。盗窃罪的本质特征在于其行为的秘密性, 是将他人占有的财物转移为自己所有, 而侵占罪的基本特征是将自己保管的他人财物转移为自己所有。在本案的讨论中, 对张某的行为是否构成犯罪, 有两个重要的判断因素:其一, 停放在朋友家的摩托车是否属于代为保管物;其二, 停放在朋友家的摩托车为谁占有。

代为保管、占有是源于民法领域的概念。民法是一切部门法的基础, 刑法是民法的保障法, 具有第二位属性, 是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范, 因而我们在将这些行为规定为犯罪时, 使用的概念只能来自于民法, 否则刑法的处罚就会成为无源之水。 (1) 一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容, 应当以民法作为确认依据。

(一) 此案不构成侵占罪

1.此案中王某做客时将摩托车停放在张某家中不构成委托代管。从委托关系的角度来理解, “代为保管”仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管, 不包括行为人未经委托而自行保管他人财物。即双方之间有代管的合意而产生的保管关系, 否则不存在“代为保管”。本案中, 王某并没有主动委托张某保管摩托车的意思表示。

委托关系的发生多种多样, 不一定要有成文的合同, 可以根据生活规则, 只要事实上存在委托关系即可。然而事实上存在委托关系并非他人说“你帮我看一下东西, 就合法占有他人财物”。如果将基于某种事实的委托关系扩大化的话, 侵占罪这个罪名就容易扩充为一个“口袋罪”, 将使得大量案件在定性时发生困难, 不利于司法操作。因此事实上存在委托关系要作狭义的理解, 具体来说:第一, 代为保管是保管人占有保管物, 这里的占有是独立的占有, 而不是辅助的占有。如果行为人只是占有的辅助者, 而没有独立的占有他人财物, 并不是代为保管。车辆停放在张某家中, 张某没有独立地占有他人财物, 只是机械地物理性支配财物, 充其量其只是占有的辅助者, 而占有的辅助者基于不法所有的目的取走财物则成立盗窃罪。第二, 这里的代为保管蕴含着委托人与受托人间有直接的利害关系。在实践中, 我们去超市购物, 超市与消费者间存在直接的利害关系。我们进入超市前存包, 消费者与超市间就存在着委托保管关系, 超市具有代为保管包的义务, 而这种保管是有偿的, 即使双方未明确约定保管费用。保管费用实际已经隐藏在实际消费的物品中。与此不同的是, 去朋友家做客, 是人情往来, 是社会关系的延续, 双方未产生直接的利害关系, 一方对另一方的财物未负有保管的义务。

2.此案中王某做客时将摩托车停放在张某家中, 没有发生车辆占有的转移, 仍由所有人占有。侵占罪的成立, 是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之, 本罪的成立, 要求原财物所有人已经失去对该财物的控制权。也就是说, 将自己占有的财物变为自己不法所有, 是侵占罪的本质特征;而将他人占有的财物变为自己占有, 则是盗窃罪的基本特征。因此, 本案定性最为关键的问题是:确定本案财物究竟由谁占有?

占有不仅包括是种事实上的支配 (物理范围内的占有) , 也包括观念上的占有 (2) 。一个人的财物不会因他身体的离开而脱离其控制, 如果人们离开自己的财物, 就失去对财物的控制, 那整个社会的财富将处于极其紊乱状态, 明显不符合我国刑法保护公民财物的宗旨。因此, 依照一般社会观念, 在可以正常放置车辆的地方所放置的车辆, 视为有人占有的物, 任何人不得非法侵占。对于观念上占有的物, 如果趁无人看管而非法占为已有, 那么这种行为就构成盗窃。王某的摩托车停放在张某的居所, 属于特定场所的观念占有。在张某的居所这一个特定的场所, 财物的所有人王某和非所有人张某均在场的情况下, 只要不超出这特定的场所, 不管财物放置何处, 财物都归所有人占有。如果驾车到别人家做客, 就必然导致主人占有并控制客人的财物, 那么财产所有人占有财物的稳步性将受到动摇, 财产安全将不复存在。

综上, 王某与张某间未形成委托关系, 摩托车一直由王某占有。本案中因为未出现代为保管物, 缺少侵占的对象, 所以不符合侵占罪的构成要件。

(二) 此案应构成盗窃罪

从行为方式来看, 张某采用秘密的手段窃取财物。首先, 摩托车虽停放在张某家, 但王某作为车主将摩托车上锁, 这是一种代表着所有人的控制意识。张某趁王某熟睡之机, 开走王某的摩托车是一种破坏所有人的合法控制而将财物转移自己占有的行为。其行为对该车的所有人王某而言, 仍然是秘密的。其次, 王某发现车不见之后才去追问张某, 可见张某处分摩托车的行为是未经王某同意的, 其行为明显具有秘密窃取性, 符合盗窃罪的行为特征。

从主观心态来看, 张某将车卖给他人是占为已有的一种表现。所谓“非法占为已有”, 既可以是指对物的单纯的事实上的控制, 也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为。张某占有王某财物后卖给第三人, 这是其非法占为已有后对财物的一种处分行为, 第三人占有财物并没有改变其盗窃的性质。

摘要：刑事罪名中盗窃罪与侵占罪的认定因涉及财产关系往往很难界定, 本文从一则案例分析出发, 引入民法对该财产关系的界定, 从而区分认定刑事罪名盗窃罪与侵占罪。

关键词：盗窃,侵占,界定

参考文献

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[2]江平, 民法学, 北京:中国政法大学出版社, 1999年版.

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[4]孙向阳.论侵占罪.河北法学, 2000年, 第3期.