国际法名词解释简答

国际法名词解释简答（精选8篇）

国际法名词解释简答 篇1

杜摩兰 ：杜摩兰提出了“意思自治”原则—契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。萨维尼的法律关系本座说 ：法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。本座所在地的法律就是应当适用的法律。如何寻找“本座”？ 法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。库克的本地法说：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某些情况下，法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。该学说批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。

国际礼让说：国际礼让说是荷兰法学家胡伯 于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：1．每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。2． 凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。

既得权说：即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。

政府利益说：政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。胡伯三原则：

一、每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外则无效；

二、凡居住在其境内的人，包括长期或临时居住的人，都视为该主权者的臣民；

三、主权国家出于礼让应保持外国法的效力，前提是不损害自己国家及臣民的权益。第三条原则包含的既得权的观点对后来英美法学派发生重大影响。为戴西和斯托雷所继承和发扬。

意义：把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。孟西尼三原则的内容及其影响：

1、国籍原则：凡人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；

2、自由原则，即在物权、债权关系中，应尊重当事人的自由意思，适用当事人共同协议选择的法律。

3、主权原则，即公共秩序原则，即以公共秩序为目的的法律，应适用于居住在内国的包括外国人在内的一起人。

最密切联系说：最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

1、它是一种新的法律选择方法。

2、它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。

3、它给予了法官以较大的自由裁量权。

19、连接点：把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。

冲突规范：它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称

单边冲突规范：冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

23、双边冲突规范：冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

24、选择性冲突规范：冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。

25、重叠性冲突规范：涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。

系属公式：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

27、准据法：按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。识别：对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。

反致：对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

转致：对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根

据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。

32、间接反致：对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。

33、法律规避：涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

公共秩序保留：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。外国法的查明：一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。

法域：是指一国范围内奉行的特定政治法律制度的空间或场所。区际司法：区际冲突法是调整一国内各法域之间区际法律冲突的法律。区际冲突法有以下几种特征：(1)区际冲突法是国内法。无论是全国统一的区际冲突法，还是各法域的区际冲突法，都在一国范围内制定，其效力范围也只限于国内。此特征使区际冲突法与国际私法国际性相区别。(2)区际冲突法是法律选择法。和国际私法的功用一样，区际冲突法不直接确定法律关系当事人的权利和义务，只指明法律关系应适用何种法律。此特征使区际冲突法与国内其他法律部门相区别。国民待遇：一国给予外国人在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。最惠国待遇：一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。普遍优惠待遇：简称普惠制，指发达国家给予发展中国家出口制成品和半制成品（包括某些初级产品）一种普遍的、非歧视的和非互惠的关税优惠制度。

宣告死亡是指自然人离开住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告失踪指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。

禁治产是一个法律术语，凡是被宣告了禁治产的人，就丧失了对于自己财产的管理权限，要由法院为他设定的辅助人或监护人来帮助他管理财产。

简述反致产生的原因与条件。原因：

一、客观原因，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。

二、主观原因，法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为即包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。

三、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。条件：与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件简述法律规避的概念与构成要件。国际私法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

1、当事人规避法律是出于主观故意。

2、当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。

3、被规避的法律必须是强行法而非任意法。

4、法律规避必须是既遂。

5、当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。

中国区际法律冲突的特点：（1）我国的区际冲突是含有高度地方自治的法律冲突。（从两个基本法的规定来看，赋予了港、澳特别行政区均享有的高度自治权，具体表现：立法权、行政权、审判权。）（2）我国的区际冲突时含有不同社会制度下的法律冲突。（3）我国的区际冲突是含有三个不同法系之间的法律冲突。（4）我国的区际冲突是含有适用国际条约的法律冲突 中国区际私法的立法原则：（1）国家统一的原则。维护国家统一是解决我国区际法律冲突的首要原则。（2）一国两制的原则（3）平等互利的原则（4）促进交往的原则。解决中国区际法律冲突的三个步骤：1各法域地区准用原来的冲突法或国际私法。2各法域地区分别制定各自的区级私法3制定各法域统一适用的区及司法。

论我国关于涉外结婚的法律制度。

一、在我国境内的涉外婚姻。

1、中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。

2、国籍相同的外国人在我国结婚，可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻。国籍不同的外国当事人在我国结婚，适用我国法律。

二、在我国境外的涉外婚姻。适用婚姻缔结地法律，但不得违背我国的公共秩序。中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。

17、论我国关于涉外离婚的法律制度。

一、中国公民向人民法院起诉离婚的，受诉人民法院有权管辖。

二、中国公民和外国人离婚适

用受理案件的法院所在地法律。我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

论我国关于涉外婚姻的法律制度 答：

（一）在我国境内的涉外婚姻

1、中国公民与外国人在我国境内结婚。不区分实质要件和形式要件，一律适用结婚缔结地法，即中国法律。

2、外国人之间在我国境内结婚。（1）相同国籍的外国当事人在我国结婚，可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻，但不得违背我国法律的有关规定。（2）国籍不同的外国当事人在我国结婚，适用我国法律，但也要顾及当事人的本国法。

3、华侨、港澳同胞与内地居民在我国境内结婚。华侨、港澳同胞在申请结婚登记时，须持有证明，取得证明确有困难，可由其国内原籍乡人民政府或街道办事处，或国内两个了解情况的亲友出具的无配偶证明，并经县以上民政部门会同侨务部门审查属实后，可以办理结婚登记。

（二）在我国境外的涉外婚姻

1、中国公民和外国人在中国境外结婚。其结婚的实质要件，形式要件皆适用婚姻缔结地法律。

2、中国公民之间在中国境外结婚。（1）在该外国承认领事婚姻的前提下，可以按中国婚姻法的规定到我国驻该外国领馆举行领事婚姻。（2）中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的禁止性规定。

3、外国人之间在中国境外结婚。只要依婚姻缔结地法为有效，我国一般承认其婚姻效力。

论《死者遗产继承法律适用公约》。答：《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：（1）公约的适用范围。除遗产处方，处分遗产的能力，有关夫妻财产的争议，非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的问题均适用公约。

即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度。公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则。公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用范围。准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于处。准据法的具体适用范围包括：A、确定继承人、继承份额和义务，以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E、遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致，但规定允许转致。为了统一各国关于遗产继承和遗嘱的法律冲突及有关制度，海牙国际会议先后制定了三个公约，即1961年《遗嘱处分方式法律适用公约》、1973年《遗产国际管理公约》和1988年《死者遗产继承的准据法公约》。遗嘱处分方式法律冲突公约:

1、公约第1条明确规定：不动产遗嘱方式，依财产所在地法；动产遗嘱方式，可依下列任一法律：

(1)遗嘱人立遗嘱地法；(2)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；(3)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；(4)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。

2、公约还规定，立嘱人是否在某一国设有住所，要依该地法律确定。

3、上述公约第一条规定的遗嘱方

式的准据法，同样亦适用同一遗嘱的撤销(方式)。

4、本公约冲突规则的适用与任何互惠的要求无关。

5、公约在遗嘱方式应适用的法律上还允许采取公共秩序保留制度。

国际法名词解释简答 篇2

一、条约解释理论

条约的解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。②按照解释的主体, 条约的解释可以分为学理解释和官方解释;按照解释的效力, 可分为有权解释和非有权解释。虽然学理解释并非为有权解释, 但仍然对整个条约解释产生重大的影响。

早在古希腊、罗马时期便有对条约解释的理论。近代以来, 条约解释相关理论的代表人物有真蒂利斯、格劳秀斯、瓦特尔以及费奥勒等。这些人物深受古罗马政治家、法学家、自然法学者西塞罗的影响, “约定中应当注意的总是当事人的意思而不是语言”。因此认为解释应注重缔约国的真实含义。但这其中也存在着细微的差异。如格劳秀斯认为, 约定的文字应推定为使用于“自然的意义”或“通常的意义”而不是语源的意义;而在定义模棱两可, 或者这样解释会导致荒谬或违法的结果时, 应进行一些推测。这实际上已经十分接近《维也纳条约法》第31条的解释原则。此外, 瓦特尔在继承格劳秀斯学说的基础上提出了注明的“无需解释的事项不许解释”的观点被国际法院和仲裁机构时常引用;而费奥勒也提出了条约应进行系统解释的规则。

(一) 现代国际条约解释理论

现代国际条约解释可以分为三个理论:主观解释、客观解释和目的说。

1.主观解释

该学说认为, 条约解释的主要目的在于解释缔约国缔结条约的意图, 而为了查清缔约国的有关意图, 就应该借助于缔结条约的准备资料。主张主观解释的学者主要是费德罗斯、劳特派特、古根海姆、索恩逊、韦斯特莱克、海德等。③劳特派特在其《奥本海国际法》一书中所提到的可推荐规则的第一条便是“所有条约必须按照它们和合理意义, 而不是它们的字面意义来解释”。韦斯特累克也认为“重要支点是载于寻找各缔约国的真正意思, 而这种探讨不应被某一国家的法律的任何解释规则所束缚。”

该学派的重要特点是十分重视条约的准备资料。因为准备资料是解释条约的过程中, 探知缔约各方真正的共同意思的最好材料。然而, 主观说常常受到诟病, 也并非是国际社会所采用的通常学说。例如, 常设国际法院曾几次旋盖, 在该条约的意义明晰的情况下, 它没有义务求助于准备资料;WTO上诉机构也在报告中屡次表明, 仅在条约的约文不明确有歧义的情况下, 专家组和上诉机构才可以寻求其他准备资料。同时, 采用主观说会导致缔约国在发现自己情形对自己不利时, 为避免不利, 求诸于国际法律解决, 并利用准备资料主张自身对约文的理解。而往往在众多准备资料中, 它总是可以找到对自己有利的。这将会造成国际法的不稳定性和不确定性。

2.客观解释

该学说强调条约解释的唯一基础在于条约文本本身, 因此很少利用条约的准备资料。只有在利用通常的条约解释方法而意思仍然不清楚或者所得结果不合理或荒谬的时候, 才例外地使用准备资料。④客观解释的学者主要有贝克特、麦克奈尔等。麦克奈尔认为“仲裁或司法机关的首要任务在于探求缔约各方的共同意思。但是, 条约的真正目的就是在一个文件中确定缔约各方的共同意思。所以, 仲裁或司法机关的首要任务在于对一个条约中的某一词语按其上下文, 确定其自然或通常的意义。⑤

作为客观解释的代表人物, 贝克特从诸多方面阐述了对比主观解释和客观解释, 并坚持准备资料的作用应被严格限制。贝克特认为, 缔约各方在订立条约的时候一般都十分谨慎, 通常是咨询过相关的专家的, 因为条约约文本身具有可靠性, 值得信赖;而缔约各方关于条约解释的整点往往发生于缔约时并未想到的那些问题, 而关于这些问题, 它们绝对没有共同的意思, 因此主观解释在此时根本不可能实现。

客观解释虽说被国际社会所广泛接受, 但也有其局限性。因其囿于对文字的字面含义, 因而在对条约进行解释时就不免对其予以限制解释, 从而既牺牲了条约的目的与宗旨, 也无视条约谈判的现实性。

3.目的解释

目的解释相对来说, 历史较短, 起源于英美法的实践, 集中体现在《哈佛条约法公约草案》第19.1条。该学说在条约解释时, 十分注重条约目的与宗旨的实现。主要的代表人物有安齐洛蒂、阿尔伐勒慈、田中、卡斯特罗、卡瓦雷等。前四位学者曾任国际法院法官, 并把这种解释方法运用于其所发表的对案件判决的个别意见或异议意见中。前欧洲法院法官汉斯·卡切曾经说过:“用语和历史的解释方法退却成为背景。而概要和目的式的解释方法……至关重要”。⑥

欧洲法院一直是目的解释的忠实践行者。欧共体的每一个条约都会在导言中明确表明缔约的宗旨和目的, 在审理案件中, 欧洲法院通常会考虑约文的上下文同时根据条约的目的。

然而, 对于没有写明目的和宗旨的条约如何确定目的等便是悬而未决的问题。此外, 目的解释所倾向采用的扩大解释方法, 赋予了法院较大的自由裁量权, 会导致法律的不确定性与主观性。

二、《维也纳条约法公约》解释规则

1969年《维也纳公约法条约》是将条约解释的相关习惯法规予以法典化, 广泛地被国际司法和仲裁机构引用。例如, WTO上诉机构在美国汽油案和日本烧酒案中裁定, 《维也纳条约法公约》第31、32条是DSU第3.2条意义上的国际习惯法, 明确予以适用。此外, 由于此无可争议的国际习惯法地位, 第31、32条对非公约缔约国也同样适用。例如在哥斯达黎加诉尼加拉瓜案件中, 虽然双方并非该公约的缔约国, 国际法院以国际习惯法为由, 在案件中采用第31、32条进行解释。由此可见, 由于其广泛的适用性, 《维也纳公约法条约》可谓是形成了当今国际条约解释的基本框架。

第三十一条名为“解释之通则” (General rule of interpretation) 。值得注意的是, 这里的单数名词形式应理解为只包含在第一项中的一项规则。因此, 我们必须考虑条约解释中三个主要因素———条约约文、它的上下文和条约的目的以及宗旨———的每一个因素, 并且善意解释之。⑦

首先, 条约按照善意的进行解释。善意解释原则可是看作“条约必须遵守”这项古老的国际习惯的反映, 在《维也纳公约法条约》第二十六条也有反映。既然条约需要善意地履行, 作用法律适用步骤之一的条约的解释也应该善意的进行。十六世纪的国际法学者真蒂利斯曾经提到过善意解释的反面例子。罗马皇帝瓦勒里安在许诺其敌国安提阿归还后者所有船只的半数后, 将每一艘船舶剖成两半, 而将其一半归还。这种对半数的解释, 是典型地违背善意原则。⑧

其次, 应当给予条约所使用的词语以通常意义。因为, 直到有确定的相反表示为止, 通常意义是最可能反映当事国意图的内容。麦克奈尔所指出的一样, 解释的任务是对当事国明确表示的意向给予效果的责任, 这就是它们根据周围的情形用词语表示的意见。⑨但是, 在对条约用语给予通常意义时, 应该根据条约的上下文及其目的与宗旨来确定。这也是第31条第一项所体现的第三个原则, 该原则折衷了客观解释与目的解释, 以约文本身为主, 联系条约的目的与宗旨。

第三十二条是补充性解释方法。相比于第三十一条规定所列举的权威性的解释因素, 三十二条中的条约准备资料和缔约情况等, 都仅仅只能作为补充的作用。只要在根据第三十一条, 无法得出合理解释的情况下, 才能够适用。从两个条文所使用的情态动词就可以看出之间的差异:第三十一条用的是Shall, 具有很强的强制类;第三十二条用的是May, 语气便稍显较弱。简而言之, 《维也纳条约》第三十一条、三十二条将过去条约解释上的国际习惯法法典化, 是目前国际社会广泛接受的解释原则。

摘要：本文从条约解释的近现代理论出发, 综述了条约解释的不同学派观点, 重点比较了现代“客观解释”、“主观解释”、“目的解释”的优势与劣势, 探究三种学派在实证的例子。最后探究《维也纳公约法条约》第三十一条、三十二条的解释原则。

关键词：条约解释,客观解释,《维也纳公约法条约》

注释

1[英]安托尼·奥斯特.现代条约法与实践[M].江国青译.北京:中国人民大学出版社, 2005:179.

2李浩培.条约法概论[M].北京:法律出版社, 1988:405.

3李浩培.条约法概论[M].北京:法律出版社, 1988:412.

4宋杰.对“维也纳条约法公约”关于条约解释规则的再认识[J].孝感学院学报, 2007 (1) :77.

5李浩培.条约法概论[M].北京:法律出版社, 1988:418.

6黄东藜.主张一定的灵活性-国际法条约解释理论与研究[J].国际贸易, 2005 (3) :36.

7[英]安托尼·奥斯特.现代条约法与实践[M].江国青译.北京:中国人民大学出版社, 2005:181.

8万鄂湘等.国际条约法[M].武汉:武汉大学出版社, 1998:205.

宋铮:用国际语言解释中国经济 篇3

7月8日，美国财政部公布关于国际经济和汇率政策的半年报告，报告未将中国列为汇率操纵国，称人民币汇率“重新回到一种更加灵活、更加市场化的汇率制度”。

就在7月，世界顶级学术期刊《美国经济评论》刊出一篇封面重点论文，题为《中国式增长》，论文的撰写者是复旦大学经济学院年轻的教授宋铮和他的两位外国同事——美联储明尼阿波利斯分行高级经济学家Kjetil Storesletten和苏黎世大学宏观经济学与政治经济学讲座教授Fabrizio Zjlibotti。

经复旦大学经济学院正副两位院长的推荐，本刊对宋铮教授进行了专访。

中国政府没有操纵人民币汇率

新沪商：指责中国政府操纵人民币汇率的声音，总是不绝于耳，虽然这次美国未将中国列入汇率操纵国，但西方国家利用人民币汇率对中国施压，已经成了惯用招数。你们的研究是从什么方向得出与这相反的结论的?

宋铮：过去二十年间，中国积累了超过2.4万亿美元的外汇储备。不少西方媒体、学者甚至政府机构据此指责中国政府操纵汇率，破坏自由贸易，过去两年发生的全球性金融危机更进一步把这场争论推向了高潮。西方世界的媒体和政客们公然批评中国的贸易顺差，认为这是导致他们国内企业经营困难和失业问题恶化的一个重要因素。

这种观点不仅可能引导贸易政策走向极端，陷入互相报复的恶性循环，而且从理论上讲也是错误的。针对中国操纵汇率的指控基于一个简单的论断，即贸易顺差本身就是汇率出现偏差的证据，只要让市场决定汇率就可以恢复贸易平衡。

新沪商：这一看似显然的论断其实缺乏必要的理论依据。真正起决定性作用的不是名义汇率，而是实际汇率。

宋铮：虽然中国贸易顺差已经持续了近二十年，人民币真实汇率却没有多大波动。根据斯坦福大学教授罗纳德·麦金农的计算，这些年来人民币真实汇率没有任何变化。如果真实汇率确实被低估，从理论上讲，我们应当观测到通货膨胀，因为扭曲的汇率会增加对非贸易品的需求，并刺激工资上涨。

然而，自从20世纪90年代中期以来，中国基本上没有经历过严重的通胀压力。1997年至2007年，中国平均通货膨胀率与美国同期水平大致相等。另一个广为人知的事实是，在此期间中国工资的增长显著落后于产出的增长，致使劳动收入GDP占比下降了至少5个百分点。所有这些证据都在质疑汇率操纵及其对于贸易顺差的作用是否真实存在。

最近，经合组织发展研究中心主任海尔姆特·莱森在一篇报告中指出，“巴拉萨－萨缪尔森效应”(即发展中国家非贸易品价格相对偏低)，是导致诸多学者判断人民币被低估的一个重要因素。他总结道：“根据回归拟合结果，结合中国收入水平，2008年人民币仅仅被低估了12％。”需要注意的是，在莱森的报告中，12％绝对不是一个引人注目的数字。他强调，“2008年印度和南非(这两个国家都存在贸易逆差)的汇率低估程度更为严重”。

总而言之，虽然有理由相信人民币真实汇率可能在未来几年里升值(通过通货膨胀或者调整名义汇率)，所谓政府对于名义汇率的操纵不可能成为中国二十年贸易顺差的主要原因。

巨额贸易顺差从何而来

新沪商：那么你们研究的结论是，中国的巨额贸易顺差究竟从何而来?

宋铮：我们相信答案在于实体经济的结构性特征，而非名义汇率刚性。让我们先从国际投资的角度看看中国的国际收支失衡。贸易顺差意味着本国用“多余”储蓄(即减去国内投资的净储蓄)购买外国资产。也就是说，贸易顺差等价于净资本流出，中国正在为全球经济输出资本。这个从经济学入门教材中得到的结论看起来让人感到惊讶和困惑。

宏观数据和企业数据都表明中国的投资回报率远远超过发达国家，中国制造业的全要素生产率在过去十年间更是实现了惊人的年均6％的增长。为什么中国的储蓄非要投资回报率接近于零的美国国债?投资国内市场显然可以获得高得多的收益。解开这个“谜题”是理解中国巨额贸易顺差形成机理的关键。

我们的研究表明，不需要任何汇率操纵，一个简单的结构性机制就可以很好地解释中国的贸易顺差。除此之外，我们的理论还解释了中国自1992年以来在各个方面呈现出的具有“中国特色”的特征事实，包括高速经济增长、稳定的投资回报率、大规模资源重组、劳动收入GDP占比的下降以及收入分配不平等的加剧。

新沪商：你的理论是什么?

宋铮：我们的理论建立在两个基础假设之上。首先，企业之间的生产效率存在差异，私营企业生产效率相对较高。其次，金融市场存在不对称的融资壁垒。国有企业融资比较容易，而效率较高的私营企业融资却相对困难。

这两个假设其实是关于中国经济的两个“常识”，很多研究都表明国有企业和私营企业在生产效率和融资能力方面的差异已经达到了令人震惊的程度。比如就资本收益而言，国有企业仅有私营企业的一半；而就银行贷款和政府资助占投资总额的比重而言，国有企业却高达私营企业的三倍以上。

新沪商：你提出了一个重要理论命题，请详细分析。

宋铮：我们在论文里论证了两个核心命题：(1)第一个“常识”(即私营企业具有较高的生产效率)推动了中国经济的高速增长；(2)第二个“常识”(即私营企业融资能力相对较弱)导致了中国的巨额贸易顺差。

首先来看第一个命题。1992年以来，中国经济的一大特征是资源的大规模重组。企业微观数据表明，制造业私营企业(规模以上)职工占私营和国有企业(规模以上j职工总数的比重从1998年的4％上升到2007年的56％。这一趋势也可以得到宏观数据的佐证：同样的私营经济职工比重从1992年的7％上升到2007年的54％。

就资源重组的绝对规模而言，中国私营经济雇佣的职工数量在1992年至2007年间上升了近1.3亿人，相当于整个美国经济的就业规模。私营企业的迅猛发展当然与1992之后中国政府推行的一系列市场化改革有关，但私营企业相对较高的生产效率和投资回报率却是背后真正的推动力。2007年私营企业的年资本利润率达到32％，超过国有企业近一倍。资源(包括存量和增量)大规模流向私营经济因此也就水到渠成了。

第二个命题是理解中国贸易顺差的关键。虽然私营企业效率较高，中国金融机构显然更偏好国有企业。长期以来，私营企业融资困难一直是阻碍中国经济进一步发展的重要因素。私营企业往往只能依靠留存收益、企业家个人储蓄和一

些非正规渠道为运营和发展提供资金。在大规模资源重组的背景下，国有和私营企业不对称的融资能力可以为中国的贸易顺差乃至资本输出提供一个合理的解释。由于贷款主要面向国有企业，而1992年以来国有经济比重不断下降，导致贷款的“有效”需求大幅萎缩。

与此同时，中国居民储蓄增长很快，城镇居民的家庭储蓄率从1992年的17％上升到了2007年的26％，而银行存款迄今为止依然是中国居民储蓄最主要的方式。因此，一方面是逐渐萎缩的贷款，一方面是日益增长的存款，这就形成了1994年以来持续累计的存贷差。到2007年底，中国银行业存贷差总额已接近GDP的一半。

大家知道，中国银行业资金用途大致可分为发放贷款和持有外国资产。如果资金出现剩余，唯一的出路就是持有外国资产。从宏观数据中可以看出，银行存贷差与外汇储备不仅同步增长，而且两者在数量上也非常接近(2007年存贷差GDP占比和外汇储备GDP占比分别为48.5％和44.2％)。

新沪商：是否可以得出一个推论：资源重组规模越大，顺差也就越大?

宋铮：是的。我们的研究进一步发现，在中国，私营企业比重增加越快的省份，贸易顺差也会越大。这从一个侧面证实了我们的命题。

学术研究需要质疑精神

新沪商：有理有据驳斥中国政府操纵汇率论，以及橡究中国贸易顺差真相的研究，并不少见，你们的论文被《美国经济研究》采用，必有独到之处。复旦经院副院长孙立坚教授在向我们推荐的邮件中说，你们用西方接受的“思维方式和逻辑”，深刻阐述了中国贸易失衡的内在形成机制和人民币汇率无法改变这种经济结构的道理、能谈谈这项研究的过程吗?

宋铮：这项研究的起因最早可以一直追溯到10多年前。那时我在复旦读研究生，导师袁志刚给我们出了一个题目：中国养老保险体制应当采用现收现付还是完全基金制度?中国政府和学界的专家几乎一边倒地支持完全基金制。

袁先生站在反方，发表了一系列文章阐述两种制度的优缺点，指出经济高速增长的中国应当采用现收现付，利用代际转移提高中老年人的福利水平。他特别强调，实行完全基金制的前提是养老基金可以投资于包括美国在内的全球资本市场。如果养老基金只能投资于国内发育不健全的金融市场，势必造成资源配置的更大扭曲。

我完全赞同袁老师的分析，因而也就对另一方的声音感到困惑。

我发现，支持完全基金制的专家学者大都引用美国著名经济学家Martin Feldstein1998年发表在《中国经济评论》(China EconomicReview)上的一篇短文，并以此为主要的理论依据。Feldstein的论点很简单，中国实际资本回报率非常高(15％以上)，明显超过经济增长率，所以代际转移不如直接投资，完全基金制因而优于现收现付制。但是，这篇文章没有说明养老基金如何在金融市场不完善的中国实现比经济增长率更高的收益率，而这正是袁志刚反对完全基金制的关键。

新沪商：疑问是研究的起点。

宋铮：带着很多类似的疑问，2002年我从复旦转入伦敦大学学院(UCL)。研究生项目主管安排刚加入UCL的Fabrizio Zilibotti做我的指导老师。由于家庭等原因，Fabrizio很快离开伦敦。之后，我跟随他来到斯德哥尔摩大学。在那里我认识了Fabrizio的好友和合作者、对养老保险研究颇有造诣的KjetilStoresletten。

有一次我把自己对中国养老保险问题的想法说给他听，并告诉他Feldstein的分析。他听完哈哈大笑，说Feldstein一定会这样讲，因为他是一个在任何情况下都会支持完全基金制的“右派”。开完玩笑，Kjetil对我的想法认真起来。

可贵的是，他像一个中国人般地思考，感觉这是个非常严肃和重要的问题，事关数亿中国城镇居民的福祉。就这样，Fabrizio、Kjetil和我开始了一项漫长、至今尚未完成的课题，从金融市场不完善的角度探讨养老保险制度对中国的影响。

新沪商：关键在于要建立自己的理论框架。

宋铮：中国经济政策研究的困难在于，现有的理论框架大多基于欧美经济，与中国经济的现实有一定差异，如果生搬硬套的话就可能得出误导性的结论。所以，我们花了很长时间收集数据、整理文献、对比中国经济与欧美经济，努力构建一个可以刻画中国经济基本特征的理论分析框架。

这项基础工作于2008年初完成。我们的模型可以很好地解释1992年以来中国经济发展过程中多个至关重要的宏观经济特征，包括高投资率下保持稳定的资本回报率、高投资回报率下的巨额贸易顺差、收入不平等的上升和劳动收入占比的下降。

此外，这个模型非常简单，任何一个一年级的经济学博士生都可以看懂。当时Fabrizio说，“Wehave a diamond in our hands!”于是，我们三人决定把养老保险暂时放在一边，集中力量写一篇解释过去近20年来中国宏观经济的文章，这就是《中国式增长》(Growing like China)。

新沪商：袁志刚教授对您这项研究的评价极高，认为是严正地回答了人民币汇率政策绝不是中国外汇储备高企的原因，而且这样的答案是与关联储的经济学家等一起经过科学的论证得出的，其力量自然胜过那些带有政治和意识形态偏见的所谓大人物所写的耸人听闻的“奇文”。是这样吧?

宋铮：2008年底，我们把文章送给《美国经济评论》，到2010年4月被正式录用，总共只有不到一年半的时间。在此期间，我们在美国和欧洲的不少顶尖学校(主要是我两位合作者)和国际学术会议宣读了这篇文章，引起很多听众的兴趣，其中不少人之前对中国经济一无所知。

新沪商：中国经济的全面崛起，大概也为这项提供了良好的背景。

宋铮：中国经济问题上升为当代经济学主流问题已经成为一个可能的趋势，而这在几年前还是不可想象的。质疑的声音当然也不少。有趣的是，这类声音更多来自于学界以外。

我们文章的一个结论是中国贸易顺差是结构性问题，与汇率操纵没有必然联系。这与时下西方主流媒体的观点冲突，有时也给我两位合作者带来一些小困扰，比如有一些言论批评他们的研究品格，甚至质疑他们已被中国政府洗脑。

中国经济学家的严峻使命

新沪商：袁志刚告诉我们，以国际上能够理解的现代经济学语言解释中国经济中所发生的事件，消除误解，应对指责，还事物的本来面目，为中国经济的发展赢得一个好的国际环境，是今天中国经济学家面临前所未有的严峻使命。从您个人的感受出发，复旦为青年经济学者提供了怎样的成长空间?

宋铮：我在复旦最大的感受就是学术自由。我的同龄人在其他学校为终生教职而竭尽全力发表论文，而我却可以享受完全属于自己的时空，尝试各种各样的想法，发挥自己的极限。

除了《中国式增长》之外，我在复旦的四年没有发表过论文。在有些学校，或许第三年我就已经被解聘了。我还要感谢复旦大学经济学院上一辈的学者，比如华民、张军、石磊、李维森和殷醒民等。他们对中国经济的研究热情一直在感染年轻人，催促我们加倍努力。因为他们的存在，让经济学院成为一个有独立精神的学术机构。

新制度名词解释+简答 篇4

第一章 :

机会主义行为:人们在经济活动中总是尽最大能力保护和增加自己的利益,自私且不惜损人,只要有机会,就会损人利己。

不完全理性:一是环境是复杂的,在经济活动交易中,人们面临的是一个复杂的,不确定的世界,而且交易越多,不确定性越大,信息也就越不完全.二是人对环境的计算能力和认识能力是有

限的,人不可能无所不知。

四:3.P12-134.P14-155.P16-197.P21-2

2第二章:

市场型交易费用:主要包括:1.搜寻和信息费用.2.讨价还价和决策费用

管理型交易费用:即组织内部的交易的费用.包括:1.设立维持或改变组织设计的费用

运行的费用。

资产专用性：在不牺牲生产价值的条件下，资产可用于不同用途和由不同使用者利用的程度。

它与沉入成本概念有关。

交易频率：指同类交易的重复发生的次数。

人格化交易：从本质上讲是将经济活动范围限制在熟人圈里，进行重复的面对面交易。

非人格化交易：在这类交易形式中，市场得以扩大，长距离与跨文化交易得到发展，交易费

用明显上升。

四：4.P50-545.P55-566.P58-609.P66-69

第三章:

.代际外部性：人类代际之间行为的相互影响。问题主要是要消除前代对后代，当代对后代的不利影响。

双向外部性：指两个经济主体相互之间造成外部性。

科斯第一定理：在市场交易费用为零的情况下，产权安排对资源配置没有什么影响。

科斯第二定理：在交易费用大于零的现实世界，产权的不同界定将对资源配置效率产生影响。

科斯第三定理：在交易费用大于零的现实世界，制度安排的生产本身是有成本的。

四：3.P80-827.P90-9210.P110-113.3.监督和执行费用.2.组织

第四章：

产权制度：是制度化的产权关系或对产权关系的制度化，是划分、确定、界定、保护和行使产权的一系列规则。

私有产权：就是将资源的使用与转让以及收入的享用权界定给一个特定的人的产权安排。

共有产权：如果产权的主体是由多个经济主体所构成的共同体，同拥有，则称这种产权为共有产权。

产权清晰：指不同产权主体之间产权权属关系的清晰，限存在，可用分清楚谁对某项财产拥有产权以及拥有何种形式的产权和拥有多大份额的产权。

中性制度：即对社会的每一个人而言有益或至少不受损的制度。

非中性制度：是给社会的部分成员的带来好处并以另一部分人受损失为代价的制度。

公共领域：由于产权界定的相对性，产权界定中就必然会存在公共领域。

公地悲剧：公地灾难出现于共同拥有的资源由众多人使用的情景中。的利益而最大限度地利用该公共资源时都能获益，遭破坏的灾难性局面。

四：6.P127-128

第五章：

关系性契约：是一种长期契约关系，个人之间的关系在契约各方之间非常重要。它强调专业化合作和长期契约关系的维持。

不完全契约：契约中总留有未被指派的权利和未被列明的事项，市场治理：是依据市场上业已形成的组织安排和交易规范，理。

三方治理：是依据交易双方所签订的契约，借助第三方潜在的管理作用来维护交易的进行，保证契约的执行，这是由双方和受邀仲裁人共同组成的一种治理结构。

双方治理：对于混合重复交易和特质重复交易需要专用性治理结构，是双方治理。主要特征是交易双方的自主权得到维持。

9.P14413.P155但如果所有人都如此行事，16614.161-162 权利为共同体内所有成员共因而其中每一个人在为自己就会出现资源过去、现在和预期未来的 这样的契约就是不完全契约。对标准化的交易行为直接进行治 其中与前种交易匹配的 即不同产权主体之间有清晰的产权界一项资产的有价值属性总会存在未被界定的情形，－15.P163-164 它不考虑所有的未来偶然性。

委托代理关系：当交易的一方，将需要完成的某一项任务交给另一方，并给对方以相应的报酬时，双方就形成了委托代理关系。

代理成本：1.委托人的监督支出 2.代理人的保证支出3.委托人的剩余损失

四： 3.P1845.P187-1886.P1887.P191-192

第六章：

团队生产：是指这样一种生产：一是使用几种类型的资源；二是其产品不是每一参与合作的资源的分产出之和，由一个追加的因素创造了团队组织问题；源不属于一个人。

中心签约人：是指在企业所集中的要素各项交易契约中，契约人。

剩余索取权：传统剩余索取权概念是建立在所有权的法律定义的基础上的，有权的一个特征，其经济后果是所有者可以拒绝哪些不按他的要求使用资产的人使用其资产，这使得所有者能够获得并保留这项资产的剩余收益。完全契约理论的基础上的。当事人得到固定的合同收入，剩余控制权：是相对与契约条款明确规定的特定控制权而言的，的权利。

四．1.P222-224 P233

第七章：

制度安排：按照林毅夫的解释，就是管束特定行动和关系的一套行为规则。

制度结构：林毅夫将其界定为“一个社会中正式的和不正式的制度安排的总和。定则是“正式规则、非正式约束以及它们的实施特征的结合。

非正式制度：又称非正式约束、得到社会认可的约定俗成、共同恪守的行为准则。

制度耦合：指的是制度结构内的各项制度安排为了实现其核心功能而有机地组合在一起，不同角度来激励与约束人们的行为。

制度冲突：指在制度结构内部不同的制度安排之间的作用方向不一致，互矛盾和抵触，对于同一行为某些制度给予鼓励，而另一些制度则加以限制。

制度真空：指对于某些行为没有相应的制度安排予以规范，度功能的缺失，从而使人们的某些行为得不到有效的约束和规范，对社会经济带来危害。

契约不完全则意味着存在剩余收益。但不完备契约却不可能做到这一点。2.P2245.P237-238 非正式规则，三是团队生产中使用的所有资在所有的要素交易契约中都出现的认为占有权是所现代的剩余索取权概念是建立在不完备的契约可以使所有契约这就是剩余索取权的由来。是契约条款一楼或未加规定7.P243”诺斯的界”从在行为规范上存在相 形成制度结构中的漏洞，造成制是职人们在长期社会交往过程中逐步形成，并

四． 7.P1388.P320--3229.P322--32310.P325

第八章

制度非均衡：就是人们对现存制度的一种不满意或不满足、意欲改变而又尚未改变的状态。

制度供给不足：是指制度的供给不能满足社会对新制度的需求，从而导致制度真空的存在或低效制度的不能被代替。

制度供给过剩：是指相对于社会对制度的需求而言有些制度是多余的，或者是故意供给或维持一些过时的、低效的制度。

四： 2.P335 P339--3498.P3489.358--36011.P362--363

第九章

制度变迁中的时滞：从认知制度非均衡、发现潜在利润的存在到实际发生制度变迁之间存在一个较长的时期和过程，这就是制度变迁过程中的时滞现象。

路径依赖：它是描述过去对现在和将来产生强大影响的术语。路径依赖与其说是一种“惯性”，还不如说是过去的历史经验施加给现在的选择集的约束。

诱致性制度变迁：是指现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由个人或一群人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。

强制性制度变迁：指由政府命令和法律引入和实现的制度变迁。主体是国家及其政府。

旅游发展史名词解释、简答 篇5

玄学是对《老子》、《庄子》和《周易》的研究和解说。产生于魏晋。是魏晋时期的主要哲学思潮，是道家和儒家融合而出现的一种哲学、文化思潮。

玄学是一种与科学相对的理论，它回答的问题是人类已知的西方科学无法回答的问题。这类学问的指导思想，是一种东方哲学的思维方法，我们对于自然界以及西方科学的研究，应尽量以它作为指导，会有建设性的发现和成果。玄学也是一门学问，其学术性不能用现当代科学的尺度衡量。玄学和科学在问题研究的方法上的存在本质区别，玄学是用纯解释的思路作研究的，科学是用求证的思维作研究的。因为玄学的纯解释性思维特点，使玄学在研究上存在很大的随意性，其结果可能千奇百怪，至于真正接近真理的结果就很少，但这并不影响玄学作为一门学问的存在性。

逍遥游一词出自《庄子》，乃是全本三十三篇之第一篇。其开篇语：“北冥有鱼，其名为鲲……”流传久远，妇孺皆知。《逍遥游》的想象奇特怪诞，洋溢着浪漫色彩，追求顺其自然无所依，最终获得无穷的自在自由。“逍遥”也写作“消摇”，意思是优游自得的样子；“逍遥游”就是没有任何束缚地、自由自在地活动。

本篇是《庄子》的代表篇目之一，也是诸子百家中的名篇，充满奇特的想象和浪漫的色彩，寓说理于寓言和生动的比喻中，形成独特的风格。“逍遥游”也是庄子哲学思想的一个重要方面。全篇一再阐述无所依凭的主张，追求精神世界的绝对自由。在庄子的眼里，客观现实中的一事一物，包括人类本身都是对立而又相互依存的，这就没有绝对的自由，要想无所依凭就得无己。因而他希望一切顺乎自然，超脱于现实，否定人在社会生活中的一切作用，把人类的生活与万物的生存混为一体；提倡不滞于物，追求无条件的精神自由。《大唐西域记》，简称《西域记》，为唐代著名高僧唐玄奘口述，门人辩机奉唐太宗之敕令笔受编集而成。《大唐西域记》共十二卷，成书于唐贞观二十年(646年)，为玄奘游历印度、西域旅途19年间之游历见闻录。其中，包括玄奘游学五印，大破外道诸论的精彩片段，高潮迭起。有同名电视剧《大唐西域记》。秦汉时期的旅游：

秦始皇建立统一的中央集权封建国家后，随着政局的巩固、经济的发展、交通的开拓，旅游活动比先秦时代越来越频繁。特别是秦始皇修“驰道”和“直道”，统一全国车轨等措施，给帝王、学者、商人出游提供了方便的条件。主要旅游类型有：

1．帝王外出巡游：据史书记载，秦始皇曾率文武百官五次出巡，周游全国，南至洞庭，北到碣石，东到芝罘、蓬莱，最后在第五次巡游中死去。汉武帝也曾游历碣石、泰山等全国名山大川。

中原文化概论名词解释与简答 篇6

１．中原物态文化:

中原物态是指中原地区的物质生产活动方式及其产品的总和，是可观看和可触知的具有物质 实体的文化事物。

2．文化区域:

文化区域是一个区域的人们依赖特定的自然环境和历史人文地理环境，经过长期的文化积淀所形成的具有独特个性的文化区域形态。

3．饮食文化:

人们在饮食方面的创造行为及其成果，凡涉及食物原材料的加工制作和饮食活动中的科学技术，艺术，宗教以及以饮食为基础的思想，哲学，习俗，礼仪等都在饮食文化的研究范围之内。

四、简答题（20分）

1．中原民间艺术有着怎样的审美特征？

（1）中原民间艺术的地域性审美特征（2）中原民间艺术的变异性审美特征（3）中原民间艺术的传承性审美特征（4）中原民间艺术的扩布性审美特征（5）中原民间艺术的类型性审美特征

2．中原佛教文化的基本精神是什么？(P164)

3．中原书院教育有着怎样的特点？

教育特点：（1）“兼容并蓄”“门户开放”（2）注重自学（3）质疑问难（4）因材施教（5）纪念先贤，传承学派（6）刻印书籍，鼓励学术（7）尊师爱生

五、论述题（24分）

1．试述宋代中原儒家对儒家文化传播的贡献。(P135)

2．应从哪些方面着手掌握中原文化大繁荣大发展的主动权？

国际法名词解释简答 篇7

关键词：根本违约,解释,认定标准

一、对CISG根本违约进行解释的缘由

作为调整国际货物买卖合同关系的统一实体法规范, 1980年《联合国国际货物买卖合同公约》 (英文缩写为CISG, 以下简称《公约》) 是大陆法系和英美法系观念糅合的结果。《公约》从务实的角度出发, 借鉴英美法系的做法, 根据违约所造成的损害后果的严重程度将违约行为分为根本违约和非根本违约。根本违约 (fundamental breach of contract) , 又称根本违反合同, 是《公约》中的一个十分重要的概念, 《公约》第25条规定“一方当事人违反合同的结果, 如使另一方当事人蒙受损害, 以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西, 即为根本违反合同, 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因为《公约》中的其他制度如违约救济方式、风险负担的转移等也都与“根本违约”有密切的联系, 因而深刻理解这一概念并掌握其认定标准, 不管是对于国际贸易的双方当事人还是对于裁判纠纷的法官或仲裁员来说都是尤为重要的。

遗憾的是, 《公约》第25条只是抽象地界定了根本违约, 在实务中法庭或仲裁庭需要对条文进一步解释时, 从《公约》自身上下文和立法历史中又很难找出更多的线索。这与国际统一私法协会通过的《国际商事合同通则》 (英文缩写为UNIDROIT, 以下简称《通则》) 第7.3.1条第2款对判断“根本不履行”时所应考虑因素的详细列举形成了鲜明对比。既然实务中存在对《公约》第25条进行解释的需要, 那么是否可以用《通则》所列举的详细因素及其他相关条款来解释《公约》的根本违约呢?

二、运用《通则》对《公约》进行解释的可行性

《公约》是被各缔约国政府批准接受的有约束力的法律文件。为了能够顺利地被各缔约国政府接受, 《公约》对那些各国代表存在争议又难以达成一致的条文不得不做出含糊的规定。这样一来, 采取有约束力的法律文件形式一方面的确保证了《公约》深远的国际影响力, 但另一方面也决定了《公约》在法律体系和法律概念的表述上不可避免地存在缺陷, 许多事项只能“以或多或少没有解决的形态遗留下来”。

与《公约》相比, 《通则》本身则并未打算以国际公约的形式而具有约束力, 只有在国际商事合同当事人一致同意其合同受《通则》管辖, 《通则》才可以适用。国际法律界和国际商业界对《通则》的接受和认可在很大程度上依赖于其本身所具有的有说服力的权威。因为无需顾及各国政府批准与否的态度, 所以《通则》的制定极少受到各国法律制度差别的限制, 对《公约》中规定不充分的若干事项都做出了明确的规定。同时, 作为重述性的法律文件, 《通则》相对更加灵活, 可以适时修改。所以, 在相同或类似事项上, 《通则》规定也就往往比《公约》的规定更加具体、成熟并具有可操作性。

那么, 在适用《公约》的过程中, 其条文的某些含糊之处能否用《通则》来解释, 以使之明确化呢?《公约》第7条第1款规定:“在解释本销售合同公约时, 应考虑到本销售合同公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。《通则》前言也规定“通则可用于解释或补充国际统一法的文件”。因此如果《通则》中的相关条款与其在《公约》中的对应条款服务于相同的目的并且符合《公约》的解释规则, 那么《通则》就可以用来解释《公约》。例如, 具体到根本违约这一问题上, 《公约》和《通则》是在遵循“只要可行, 应尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一共同原则的基础上, 规定了相同的规则:只有在违约 (或根本不履行) 达到“根本”的程度时, 才允许守约方宣告合同无效 (或终止合同) 。意大利学者米切尔·波乃尔也认为, 《通则》第7.3.1条为判断债务不履行是否达到根本违约所设定的若干基准, 将有助于理解销售合同公约关于这一重要概念有几分含糊规定的第25条。所以, 运用《通则》对《公约》根本违约的涵义和认定标准进行解释是可行的。

三、认定CISG根本违约的具体标准

(一) 运用《通则》第7.3.1条对《公约》根本违约构成要件的认定

《通则》第7.3.1 (1) 条规定, “如果一方当事人未按照合同约定履行义务等同于根本不履行 (Fundamental Non-performance) , 另一方当事人可以终止合同。”《通则》第7. 3.1 (2) 条规定, “在确定不履行义务是否构成根本不履行时, 应特别考虑到以下情况:a) 不履行是否实质性剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益, 除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此种结果;b) 严格遵守未履行义务是否为合同项下的实质内容;c) 不履行是故意所致还是疏忽所致;d) 不履行是否使受损害方当事人有理由相信, 他不能信赖另一方当事人的未来履行;e) 若合同终止, 不履行一方当事人是否会因准备履行或已履行而蒙受不相称的损失。”

从上述a) 项的规定可以看出, 《通则》对于根本不履行的“实质性剥夺受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益”的规定与《公约》规定的根本违约的构成要件几乎是完全一致的, 但是在可预见性标准的问题上, 《通则》仅采用了主观标准, 而没有像《公约》那样采用主客观双重标准。b) 项指出了构成根本不履行所违反的合同义务的性质, d) 项则将受损害方可否信赖违约方的未来履行也归结为根据合同有权期待得到的利益, 这两项都可以作为诠释《公约》第25条根本违约的更为详尽的标准。但是c) 项的规定与《公约》的规定是有区别的, 《公约》第25条的条文清楚地表明根本违约的构成无需考虑违约行为是故意还是疏忽, 违约行为发生时的主观过错不是判断根本违约成立与否的要件。只有在违约方的故意或疏忽使违约方未来履行处于不确定状态时, 考虑违约的主观意图才有实际意义。至于e) 项的规定, 也没有被《公约》第25条的表述所涵盖, 从《公约》的其他条文也找不出任何线索, 要求我们在判断根本违约时或行使宣告合同无效的权利时应该将违约方受到的损失也纳入考虑范围。因而, 《通则》的a) , b) , d) 项可以为认定《公约》第25条根本违约时所参考, 而c) 项和e) 项则与《公约》的规定有很大的区别, 不能作为认定《公约》根本违约的参照。

(二) 运用《通则》第7.1.4条对《公约》根本违约构成要件的认定

《通则》第7.1.4条的规定主要是解决了不履行一方的补救权是否可以阻止受害方终止合同的权利这一问题。该条规定:“ (1) 不履行一方可以自付费用, 对任何不履行进行补救, 如果:a) 没有不正当的迟延, 通知中表明了补救的方式和时间;b) 补救是适宜的;c) 受损害方没有合法理由拒绝补救;d) 补救及时生效。 (2) 补救的权利不因终止合同的通知而排除。”

可见, 适用《通则》时, 不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利。《通则》的这一规定能否用来解释《公约》?在判断是否构成CISG根本违约时, 是否应该考虑违约方有无合理补救措施这一因素?

有学者则从历史解释的角度出发, 考证了当时维也纳外交会议上各国代表在该条款上的争议, 并探究了从1978年公约草案第45条 (后来成为《公约》第48条) 到《公约》现行条文在措辞上的实质性变化, 并最终断定:《公约》第48条第1款的现行表述是外交会议最后采取的折中方案, 其目的是力求在维护买方正当的解约权与保证卖方一定的救济权、防止买方不适当解约之间达成一定平衡。具体说来, 如果违约方在发生违约后, 采取《公约》第48条第1款允许的对不符货物进行有成效的补救措施而又没有给买方造成不合理的不便, 就不构成根本违约, 受害方无权宣告合同无效。

另有学者从《公约》与《通则》在法律文件的形式和约束力存在区别这一事实出发, 分析认为, 为了能被各缔约国政府批准接受, 《公约》在法律体系和法律概念的表述上不可避免地存在缺陷, 许多事项只能以或多或少没有解决的形态遗留下来, 在卖方补救权与买方解约权何者优先问题上存在疑问的第48条也应属于此种遗留问题。既然是未决问题, 所以《通则》第7.1.4条是可以用来解释与其相应的《公约》第48条所生的疑问的。也即是说, 《公约》中违约方补救的权利应优先于守约方宣告合同无效的权利。

笔者认为, 《公约》第48条第1款所附但书, 不论其性质是外交会议最后的折中方案, 还是有约束力法律文件所遗留的未决问题, 它都是一则内容含糊的法律条文, 因而在适用时必须探求对其进行解释的原则和基准。在卖方补救权与买方解约权何者优先这类价值冲突问题上, 《公约》第7条已经为我们提供了解释时应遵循的基本原则, 即诚信原则。在卖方救济可行的场合, 买方在卖方有机会补救货物缺陷之前就急匆匆地宣告合同无效, 这种做法很难说符合诚信原则的要求, 同样也不符合《公约》“只要可行, 应尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一宗旨, 所以卖方的救济权利应该得到保护。例如在设备因零部件故障不能运转时, 卖方空运部件使之运转, 买方就不能宣告合同无效。《通则》第7.1.4条“不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利”的规定既体现了诚信原则, 也反映了“尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一宗旨, 所以可以作为解释《公约》根本违约内涵的基准。

所以, 在违约方的行为造成了实质性损害后, 又及时地进行了合理的补救, 就应该排除守约方宣告合同无效的权利, 不能认定为构成根本违约。

四、结语

除了根本违约的认定标准外, 涉及利率的确定、金钱义务的履行地、价款的支付方式、标准条款 (如罚金条款) 并入合同的条件、交易习惯的确立等事项上, 法院和仲裁庭也都可以考虑运用《通则》对《公约》的相关规定进行解释。上述对根本违约的解释来看, 法官或仲裁员在运用《通则》解释《公约》时也不可随心所欲, 是需要遵循一定的解释规则的。当没有办法在《公约》自身体系内求得明确解释而需要求助于《通则》前, 法官或仲裁员首先要衡量《通则》及准备运用的特定规则是否在国际贸易实务中得到普遍认同, 在得出肯定结论之后, 还应该将《通则》有关规则和待解释的《公约》规则进行比较, 或者考察《通则》规则是否和《公约》一般原则相吻合, 确认二者一致后才可能运用该规则帮助解释《公约》。总之, 只有在《通则》和《公约》对相同或类似事项的立法精神或宗旨相一致的前提下, 才可以参照《通则》有关条款来解释《公约》的规定。

参考文献

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国际法名词解释简答 篇8

笔者承办的北京市高级人民法院（2011）高行终字第100号B.布劳恩梅尔松根公司与国家知识产权局专利复审委员会、北京市安伦律师事务所关于“用于注射针头的保护装置”发明专利权无效行政纠纷案（简称注射针头案），涉及到在译文错误的情况下国际申请文本对专利权保护范围的影响，也涉及到2010年修订的《专利法实施细则》第一百一十七条的理解和适用。虽然国际申请授予的专利因译文错误而需要考虑国际申请文本对专利权保护范围的影响的案件在司法实践中并不常见，但对此问题的研究有助于普遍性地正确理解国际申请文本在专利权利要求书解释中的作用，具有一定的实践价值。结合注射针头案，本文对该问题进行简要研究，以期能够为同类纠纷的处理提供帮助。

一、注射针头案中的争议焦点

在注射针头案中，B.布劳恩梅尔松根公司（简称布劳恩公司）是名称为“用于注射针头的保护装置”发明专利的专利权人。2008年1月，北京市安伦律师事务所（简称安伦事务所）向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求。2008年6月，专利复审委员会作出第11704号无效宣告请求审查决定，认定该专利不具备2000年修正的《专利法》规定的新颖性和创造性，因此宣告该专利权无效。布劳恩公司不服，提起行政诉讼。一审法院北京市第一中级人民法院认为，该专利具备新颖性，因此作出（2009）一中知行初字第120号判决，撤销专利复审委员会作出的第11704号决定，判令专利复审委员会就该专利重新作出无效宣告请求审查决定。布劳恩公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。二审诉讼程序中的争议焦点在于，该专利权利要求1是否具备新颖性。

该专利权利要求1是否具备新颖性，又取决于如何理解该专利权利要求1中的技术特征“弹性臂”，现有技术中的相应技术特征为“单数的弹性臂”，如果将该专利权利要求1中的“弹性臂”理解为“复数的弹性臂”，则该专利权利要求1与现有技术存在区别技术特征，具备新颖性;如果将该专利权利要求1中的“弹性臂”理解为既包括“单数的弹性臂”，又包括“复数的弹性臂”，则该专利权利要求1包含了现有技术中只有“单数的弹性臂”的技术方案，该专利权利要求1不具备新颖性。

二、注射针头案中争议焦点相关事实

该专利的专利号为ZL02805563.2，申请日为2002年2月26日。该专利授权公告的权利要求有15项权利要求，其中权利要求1为：“一种用于注射针头或输液针头（2）的保护装置，包括一个在针头的近端处的针头夹持器（1），一个用于防护针尖的保护元件（3），该保护元件可在针头的杆体上移动并具有弹性臂……”

附件2 为US5215528A美国专利文件及其文字部分的中文译文，该专利文件的公开日为1993年6月1日。公开了一种带有针尖套的输液管导入组件。专利复审委员会在第11704号决定中认为，该专利权利要求1中的“弹性臂”没有限定单数还是复数，而附件2中与“弹性臂”对应的技术特征是单数，因此本专利权利要求1中的“弹性臂”这一技术特征在附件2中有对应的技术特征，已经被公开。在此基础上，专利复审委员会认为，附件2公开了该专利权利要求1的全部技术特征，因此该专利权利要求1相对于附件2不具备新颖性。基于该专利权利要求1不具备新颖性，专利复审委员会进而认定该专利其他权利要求不具备创造性，因此宣告该专利权全部无效。

在诉讼程序中，布劳恩公司认为该专利与附件2相比存在三个区别技术特征：第一，本专利权利要求1中保护元件的弹性臂为复数，而附件2为单数。第二，附件2中没有该专利的抓持部件。第三，该专利的保护元件定位于抓持部件的中空部分。关于该专利权利要求1中的“弹性臂”到底是单数还是复数，布劳恩公司表示：1.本专利国际申请文本的原始权利要求书中没有“弹性臂”的记载，该术语是在进入国家阶段后的实质审查过程中根据2000年《专利法》第三十三条依据原说明书的内容主动修改后引入的;2.本专利权利要求1中的“弹性臂”来源于国际申请说明书第2页第6行的“elastische Arme”（复数个弹性臂）以及第3页第25行的“sich kreuzende Arme”（交叉臂），国际申请原文中的“弹性臂”和“交叉臂”均为复数，因此，基于以国际申请原文中的“弹性臂”和“交叉臂”而引入的本专利权利要求1中的“弹性臂”也应当解释为复数，不能解释为既包括复数也包括单数。

三、注射针头案一审法院意见

一审法院北京市第一中级人民法院在（2009）一中知行初字第120号判决中认为：本案争议焦点在于该专利是否具备新颖性。关于布劳恩公司提出的该专利与附件2相比存在三个区别技术特征的主张，一审法院认为：关于区别技术特征一，2002年修订的《专利法实施细则》第一百一十六条规定，基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，致使依照专利法第五十六条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准。

在本案中，该专利的国际申请文本中的“弹性臂”应翻译为复数形式，而该专利权利要求1中的“弹性臂”表述包含了弹性臂可为单数或复数的两种情形，其专利权的保护范围超出了国际申请的原文所表达的范围，因此应依据原文中关于“弹性臂”为复数确定该专利的保护范围。基于查明的事实可知，附件2中的片簧只有一个弹性臂，与该专利中“弹性臂”为复数的结构存在明显的差异，其所达到的技术效果亦不同。附件2并未公开区别技术特征一。因此虽然附件2公开了区别技术特征二和三，但未公开区别技术特征一，该专利权利要求1与附件2相比，技术方案和所达到的技术效果均有明显不同，该专利具有新颖性。

综上，专利复审委员会作出的第11704号决定中，关于该专利新颖性的认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。布劳恩公司撤销第11704号决定的部分理由成立，应当予以支持。一审法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第11704号无效宣告请求审查决定;二、专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。

根据前面的分析来看，如果在国际申请文本中，该专利权利要求1的“弹性臂”确实限定为“复数的弹性臂”，那么，一审法院依据2002年修订的《专利法实施细则》第一百一十六条规定认为该专利权利要求1中的“弹性臂”应当限制性地解释为“复数的弹性臂”，是没有问题的。但问题在于，该专利国际申请文本中，权利要求1中是否存在“复数的弹性臂”这样的技术特征。

四、相关法律规定及其适用问题

注射针头案的争议焦点在于国际申请文本对专利权利要求解释和专利权保护范围确定的影响。与此相关的法律规定主要有以下两个条款：

2000年修正的《专利法》第五十六条第一款和2008年修正的《专利法》第五十九条第一款规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

2001年修订的《专利法实施细则》第一百一十六条规定：“基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，致使依照专利法第五十六条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准;致使保护范围小于国际申请的原文所表达的范围的，以授权时的保护范围为准。”在2002年修订的《专利法实施细则》和2010年修订的《专利法实施细则》中，该规定的内容没有变化，只是第一百一十六条变更为第一百一十七条。

基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，《专利法实施细则》规定的“保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准”，这里的“原文”应当如何理解？在注射针头案中，根据具体案情不同，有以下几个问题值得研究：

问题1：《专利法实施细则》规定的“原文”是否仅限于国际申请文本的权利要求书？在注射针头案中，如果国际申请文本中的权利要求1中是“复数的弹性臂”，而在中国专利授权文本中没有限定“弹性臂”是单数还是复数，那么，按照《专利法实施细则》的相关规定，该专利权利要求1中的“弹性臂”是否应当依据国际申请文本中的原文限定为“复数的弹性臂”？

问题2：《专利法实施细则》规定的“原文”是否包括国际申请文本中说明书对该专利技术方案的限定？在注射针头案中，如果国际申请文本中的权利要求1中没有限定“复数的弹性臂”，而在国际申请文本中的说明书中对该专利限定了“复数的弹性臂”，那么，按照《专利法实施细则》的相关规定，在国际申请文本的权利要求书没有限定“复数单的弹性臂”的情况下，能否依据说明书中的限定来限制中国专利权利要求的保护范围？

问题3：《专利法实施细则》规定的“原文”是否包括国际申请文本中说明书对该专利背景技术的描述？在注射针头案中，如果国际申请文本中的权利要求1中没有限定“复数的弹性臂”，在国际申请文本中的说明书中对该专利技术方案也没有限定“复数的弹性臂”，但在背景技术描述中提到了“复数的弹性臂”，那么，按照《专利法实施细则》的相关规定，能否将中国专利权利要求1中的“弹性臂”限定为“复数的弹性臂”？

问题4：《专利法实施细则》规定的“原文”是否包括根据国际申请文本的原文推导出来的内容？在注射针头案中，如果国际申请文本对该专利技术方案的描述和说明中没有“弹性臂”，但专利申请人认为根据国际申请文本的内容可以推导出该专利权利要求1应当有“复数的弹性臂”这个技术特征，专利申请人在中国专利审查程序中修改权利要求书时在权利要求1中加入“弹性臂”，按照《专利法实施细则》的相关规定，是否应当认为该专利权利要求1中的“弹性臂”是“复数的弹性臂”？

上述问题的分析，涉及到《专利法实施细则》相关规定的理解和适用，也决定了注射针头案的具体裁判结果。笔者将在后文中继续进行分析如何理解和适用《专利法实施细则》的相关规定，如何看待上述问题。