完善财产保全制度的思考与建议调研报告

完善财产保全制度的思考与建议调研报告（精选4篇）

完善财产保全制度的思考与建议调研报告 篇1

完善财产保全制度的思考与建议2007-02-02 21:56:07

财产保全制度是民事诉讼法中的重要内容之一其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行从而维护生效判决的权威切实保护胜诉方当事人的合法权益。在当前建设社会主义市场经济的过程中该制度的实施对于增进全社会的信用意识防止争讼当事人变卖、转移、藏匿甚至毁损、挥霍在其占有、支配下的有关财产，逃避对生效判决的执行，发挥着不可替代的重要作用。然而在司法实践中我们仍感到该制度在许多方面存在简略、宽泛甚至缺失之处亟需在立法上加以补充和完善。

一、现行财产保全制度在运行中存在的主要问题

（一）关于保全程序的启动及其相关规定方面存在的问题。

根据民事诉讼法第条、条的规定财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请必要时也可由法院主动采取保全措施；而诉前保全只可由当事人提起且必须提供相应的担保否则其申请将被法院裁定驳回。而且根据最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第条的规定诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。在保全措施采取之后当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提起诉讼。而根据该意见第条的规定当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内起诉，从而给被申请人造成损失的又由财产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。这些规定在司法实践中存在以下不

足：诉中财产保全可由法院主动采取与当前民事审判方式的改革方向不相适应忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。关于诉前保全法院选择的硬性规定侧重于采取保全措施的便利与及时忽视了民事诉讼法的“两便”原则不能保持保全与审判法院的同一性。对因保全申请人未在法定期间提起诉讼而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提起诉讼时如何选择起诉法院的规定不合理。因为在有些情况下财产既不在申请人所在地也不在被申请人所在地而是在其他同级法院管辖地。在此情况下被申请人一旦提起诉讼无论是原、被告的起诉、应诉还是法院的审判、执行都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的耗费。对申请人既提出了诉前财产保全又在法定期间内提起了诉讼但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理缺乏明确的

规定。

（二）关于保全对象方面存在的主要问题。

财产保全是围绕保全对象进行的一系列活动和措施因此有关保全对象的内容在财产保全制度中占有重要的地位而现行立法及司法解释在许多方面不适应司法实践的需要。

⒈对保全标的的可更换性未作规定。根据民诉法第条的规定财产保全限于被请求的范围或者与本案有关的财物。而根据《适用意见》第条、条及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法若干规定》第条的规定财产保全的范围有了更大的扩展。例如保全的标的可以是债务人到期应得的收益也可以直接为被告人的财产。但该规定仍有不完善之处：尽管申请人对保全标的的选择随着保全范围的扩大而更有主动性但是法院一旦采取了保全措施限制了保全标的对当事人之间还是否可在被保全人所有的财产范围内协商变更未

作规定。这一内容的缺失，会在保全标的的价值减损不可归责于被申请人的情况下无法采取补救措施，不利于保全申请人通过二次选择保全标的物的方式维护自己的合法权益。同时在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的财物而愿意以其他相等同的价值物进行替换时于法无据，使财产流转的速率受到限制。法院在采取保全措施、确定保全标的之后申请人与被申请人对保全标的的变卖、利用能否协商未作规定从而不能从实质上对申请人的期待权益进行充分的保护。例如在以股票为保险标的的情况下保全时体现的股票价格相当于争议的财产但股票的价格会上下波动法院又不可能直接进行操作如果不允许当事人进行协商变卖标的物就难于很好的保护申请人的合法权益。

⒉对多个权力主体对同一保全标的如何查封、冻结的规定不明确。根据我国民诉法第条的规定财产已经被查封、冻结的不得重复查封、冻结。这一

规定便于法院之间、法院与其他单位之间的工作协调对体现审判机关的权威具有重要的作用。但该规定在实践中存在以下问题：法院在对某一财产采取查封、冻结后其他单位便不能再进行查封、冻结。但在法院解除查封、冻结时其他单位很难获得法院即将解除保全措施的信息因而不能及时的再采取查封、冻结的措施致使财产流失保护不了相应的合法权益。在法院裁定不合法的情况下由于法院已经采取了保全措施其他单位有时明知这种情况但因没有法律的相关规定很难协调这种关系。另外法院相互之间在实践中也会同样遇到这样的情况。

⒊对共有财产的保全存在的规定不具体。在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的现行法律没有作出具体的规定。法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施要么直接对该共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益采取保全措施又可能侵犯被

申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理相关法律及司法解释缺少科学、合理、便于进一步具体操作的规定。

⒋对特定财产的保全措施在规定上有冲突。对于房地产、汽车等不动产和特定动产的交易我国法律法规多规定其为一种要式的民事法律行为即买卖关系中标的物所有权的转移必须以相关部门的变更登记为有效要件。但是目前由于部分公民法律知识欠缺和法律意识淡薄对该类财产的买卖往往只以金钱交付和实际占有为要件这就给法院在采取保全措施时带来了一定的困难：（）当法院对该财产采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施时往往有损于善意占有人的权益。（）汽车、房地产等经常存在租赁关系承租人为此类财产的使用权所支出的费用有时相当大使用的期限相当长这种财产的使用权有时直接体现为承租人的财产而且占的比例很大。

但在财产保全过程中由于所有权不属于被申请人（租赁关系中的承租人）人民法院便不能对该类财产采取保全措施。（）根据《适用意见》第条的规定人民法院对不动产和特定动产进行财产保全一般是采取扣押有关产权证照并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移手续这一措施；在必要时也可以直接查封或扣押该项财产。但在实践中两个法院对进行财产保全时有的扣押了财产权证照有的直接查封了不动产和特定动产出现这种矛盾后如何处理相关法律对此没有作出进一步的规定。

（三）关于保全中权利义务的平衡性存在的问题。

设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑确保法院将来生效判决能够执行。就其性质而言它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。而且对当事人来说无论是提起诉讼财产保全还是诉中财产保全根据法律的规定都要提供相应 的担保而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。与此相对应在有其他人参与平等分配被申请人的财产时为体现风险与利益的对等和一致其理应获得对保全财产的优先受偿权。然而到目前为止我国的法律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。这一重要内容的缺失一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机超过申请执行的债务时由于其他债权人的参与分配必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现；另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益从而使财产保全制度在社会生活中的实际应用价值大大减损。

（四）关于财产保全的期限存在的问题。

我国民诉法规定的财产保全措施主要有查封、扣押、冻结等方式。保全 的时间效力一直持续到执行完毕。但根据《最高人民法院、中国人民银行〈关于查封、冻结和扣押企事业单位、机关团体的银行存款〉的联合通知》的规定人民法院冻结的期限最长不得超过六个月。有特殊原因需要延长的人民法院应在到期以前向银行办理继续冻结的手续。逾期不办理手续的视为自动撤销冻结。然而其他方式都没有期限也就是说查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持续到执行完毕。这一规定对法院判决的执行是有利的但对于维护当事人的合法权益却存在一些问题：（）对申请人来说根据我国民诉法的规定当事人、负责保管的有关单位和个人及人民法院都不得使用被保全的财产。可是有些财产看管费用很大保管起来非常不易这无形中给申请人增加了负担。（）根据民事诉讼法的规定只有在被申请人提供担保时才允许撤销财产保全。然而在实践中财产保全的裁定原因消灭或者保全的情势发生变化法院不能及时裁定撤消

在不能归结为申请人责任的情况下也难于保障被申请人的合法权益。（）在审限较长的情况下由于申请执行的期限也相应延展被申请人在这段时间内又不能合理的利用被保全的财产这既会造成资源的闲置也无疑会进一步弱化被申请人对债务的履行能力。

二、完善财产保全制度的设想

（一）在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自主权。

从发展趋势看我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。而当事人主义的核心之一就是处分主义。其具体体现为：（）民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人法院和法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；（）法院裁判所依据的证据只能来源于当事人法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民

事活动中要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的基本出发点应符合当事人主义。保全程序的启动和推进者应该是当事人或利害关系人法院只应保持一种相对超然的地位。在对保全法院的选择上应由当事人根据地域管辖和级别管辖的相关规定自主选择相应的保全法院。具体来说保全制度在程序启动方面应从如下几方面着手：（〕财产保全只能依当事人或利害关系人的申请而启动取消法院在必要时可裁定采取保全措施的规定。要把财产保全启动权完全交给当事人让当事人在对案件事实进行权衡的基础上作出是否需要进行保全的选择。（）赋予当事人对保全法院有限的选择权即当事人在地域管辖的法律规定范围内根据对自己最便利的原则选择保全的法院取消诉前保全由财产所在地法院管辖的规定从而确实维护权利人的合法权益发挥财产保全应有作用。

（二）在保全对象与保全措施的选择上进一步丰富、细化相关的内容。

保全对象的选择、更换与保全措施的具体化既能体现对申请人财产权利的有效保护又有利于资源的合理配置减少社会资源的流失和浪费因而要通过严密、合理的立法设计保证执法严格有序的进行。具体说（）适应建立健全市场经济体制的需要进一步丰富和细化相应的保全制度使保全制度既能适应不断变化的形势需要又具有合理科学的运作方式。（）允许当事人之间通过协商变更保全标的保证当事人为自己利益的实现能够采取合理而积极的措施。同时要在立法上完善对保全标的的协商变更方式、方法真实有效的保护当事人的合法权益。（）建立保全通报制度。在对同一保全标的或被申请人先后出现两个以上保全主体的情况下拟采取保全措施的单位要对告知已采取保全措施的法院而已采取保全措施的法院在解除或执行该财产之前要在合理的时间内及时将相关的处理结果告知其他单位或相互协调具体的处理措施以免因相互之间协调不到位而

引起财产的流失。（）对不动产或特定动产进行直接查封扣押时应当在采取该项措施后及时通知相关的产权登记部门以避免可能出现的重复保全。对共有财产的保全应通过保全其相应的份额的方法同时通知其他共有人履行相应的协助义务以保证将来生效判决的执行由此可保证将来申请人无论胜诉或败诉都不会损害其他共有人的合法利益。

（三）在债权实现的方式上赋予保全申请人对被保全财产的优先受偿权。

从体现公平正义的角度来看赋予申请人对保全财产的优先权既是对申请人合法行为、特殊劳动的鼓励和赞许也是对平等竞争风尚的一种褒扬有利于鞭策权利人积极通过合法途径和方式维护、争取自己的应得权益。为实现保全制度的设立宗旨通过立法确立保全申请人对保全财产的优先权十分必要。在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对被保全财产负有义务的主体范围和不同情况下的责任形式明确优先权实

现的主要过程和具体方式。我们认为在地位上申请人对财产保全的优先权应是一种特别优先权它与民法通则中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同是在债务人特定动产或不动产上存有的优先权。在范围上应限于申请保全的具体财产的范围。依照法律的规定实施财产保全要制作相应的民事裁定书实践中同时还附有相关的被查封、扣押或冻结的财产清单优先权的范围应等同于财产清单上所列的财产范围不能将其扩大为被保全单位或个人的总括性的或全部的财产。在与其他优先权发生冲突时应区别情况不同对待。由于在保全措施采取之前可能已经发生了抵押、质押或留置行为于是在某一财产上可能会发生保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突在此情况下应根据民诉意见第条规定处理即“人民法院对抵押物、留置物、可以采取财产保全措施但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。在保全措施采取之后由于

为了不影响被申请人在诉讼期间的生产经营活动和生活的正常进行同时为了将来生效判决的顺利进行对特定动产往往采取的是扣押有关财产权证照的方法进行保全因此在此期间作为担保物权的留置权与保全财产的优先权发生冲突时留置权仍然应优于保全财产的优先权。

（四）合理限定保全的期限建立重大保全案件优先审理的制度。

在时间上财产保全制度应当对被保全的标的作出适当的期限限制，以便减轻权利人不必要的人力与财力的支出加快对资源的合理利用。对被保全人提不出可靠充分地担保的保全标的如果因履行保全措施花费较大或因标的物的自然属性不宜长期保存的法院应依申请人的申请予以强制变卖。对于重大的财产保全案件应当在诉讼文书的送达及排期审理上给予特殊的安排尽力缩短开庭周期尽可能快的依法对案件作出裁决，以便及时解除纠纷，保护胜诉方的合法权益，促进社会资源的正常流转。

完善财产保全制度的思考与建议调研报告 篇2

根据财产保全定义, 以及法律条文的规定, 我国民事财产保全制度可以分为诉讼财产保全和诉前财产保全两种。前者在起诉之后启动, 可以由案件当事人提起, 也可以由法院主动采取保全措施, 其目的在于防止出现判决无法执行的情况。后者在起诉之前启动, 由利害关系人提起, 且必须提供担保, 其目的在于在紧急情况下保护利害关系人的合法权益。无论是诉讼财产保全还是诉前财产保全, 财产保全制度对我国民事诉讼的顺利进行起到了不可忽视的作用。

二、财产保全制度所存在的问题

在司法审判实务中, 财产保全制度存在着一些漏洞, 在实践中也造成了一些问题。

(一) 担保数额要求过高

按照法律及司法解释的规定, 利害关系人申请诉前保全, 必须提供担保;当事人申请诉讼保全, 是否需要提供担保, 由法院自由裁量并决定。事实上, 经办法官为了避免发生错误保全而带来的赔偿问题, 往往会要求当事人提供一定的担保, 再做出保全的裁定。但是担保制度在实践中, 却存在着担保数额要求过高的问题。司法解释规定“担保数额应相当于请求保全的数额”, 主要是为了弥补财产保全可能给被保全人所带来的经济损失。但是事实上, 绝大部分的财产保全措施即使造成损失, 也仅仅是被保全财产的一部分价值, 而并非全部价值。因此, 要求申请人提供价值相当的担保, 无异于加大了申请人的经济负担, 不利于财产保全制度的执行[2]。

(二) 申请时间存在争议

诉前财产保全的申请时间确定在诉讼开始之前, 在时间方面没有太大的争议。但是诉讼财产保全的申请时间, 却并不明确, 进而在实践中引起了很大的争议。根据法律的规定, 诉讼财产保全应当在法院做出判决之前提出。但是在司法实践中, 从法院判决到交付执行, 中间仍然相隔着一段时间。而在这段时间内, 原告却没有提出财产保全的请求, 导致被告完全可以从容不迫地转移或隐匿财产, 使法院的判决无法执行, 也使财产保全制度的立法目的落空。

针对这一问题, 司法解释做出了补充规定, 明确在一审判决后、二审判决前, 当事人仍然可以提出财产保全的请求。但是该补充规定只适用于上诉案件。对当事人决定不提出上诉的案件, 该司法解释无法适用。

(三) 缺少权利救济途径

财产保全制度的立法目的, 在于保障当事人的合法权益, 也为了确保法院的判决得以顺利执行。但是这项规定却存在着考虑不周的地方, 它并没有关注被保全人和其他利害关系人的权利保护, 也没有为其设计相应的救济制度, 使其成为财产保全制度中被动的接受者。

从当事人的角度看, 法律仅仅规定其对财产保全裁定不服的, 可以申请复议一次。该复议是向做出裁定的法院提出, 难以保证复议结果的公正性。而且一旦复议被法院驳回后, 当事人就没有其他救济渠道, 只能接受财产被保全的结果。对第三人而言, 其对财产保全的裁定, 不存在任何能够提出异议的渠道。在实践中, 因为财产保全而损害到第三人利益的情况经常发生, 凸显了对财产保全制度在第三人利益保护方面的欠缺和不足。

(四) 财产保管考虑不周

一方面, 对被申请人恶意使用或擅自处分财产的行为, 缺少配套的处罚措施, 导致被申请人隐匿和转移财产, 并且不承担任何违法成本, 导致财产保全制度失去应有的效果。另一方面, 在保全之前并没有要求对财产进行评估和入册, 导致财产在保管过程中是否发生贬损的问题, 缺少客观的标准进行衡量, 损害了被申请人的利益[3]。

三、完善财产保全制度的几点建议

针对上述的问题, 结合目前的司法实际情况, 提出以下建议:

(一) 优化担保制度

根据标的财产的不同性质, 以及案件的具体情况, 由法院在一定原则的前提下, 灵活掌握担保的数额。对申请人, 可以根据其财产能力和信用状况, 确定需要提供的担保数额。对标的财产, 可以根据财产的性质、收益方式和可以预见的损失, 再确定相应的担保比例, 以符合财产在保全中所面临的风险特征和风险大小。同时, 一旦发生保全错误且担保金额不足以偿付的情况, 只要法院的判断符合原则和先例的规定, 则不应承担赔偿责任, 使担保制度发挥出预期的效用。

(二) 统一申请时间

对诉讼财产保全的申请时间进行明确, 可以以司法解释的形式, 对《民事诉讼法》中的相关条文进行解释, 统一明确财产保全时间。规定诉讼开始后到生效判决开始执行之前, 当事人都可以申请财产保全, 给当事人提供更多的时间和机会提出保全申请, 保护自身权益。而在判决开始执行后, 法院将会采取措施控制财产, 也没有必要再由当事人提出保全申请。因此, 将诉讼财产保全时间确定在诉讼开始后到生效判决执行前, 具有一定的合理性, 也有利于节约司法资源。

(三) 拓展救济渠道

在立法层面规定, 法院在做出财产保全裁定之前, 应当听取被申请人的意见, 以拓展当事人参与财产保全的渠道, 保障当事人可以主张自身的合法权益。对一些还设有抵押权、质权或其他权利的财产, 在裁定财产保全之前, 还应当通知相关权利人, 并听取他们的意见。当事人和利害关系人不负财产保全裁定的, 在经过复议之后, 应当允许其向上级法院提起上诉, 由上级法院对裁定进行审查。同时, 应当规定上诉的时限, 以确保司法的效率[4]。

(四) 完善保管措施

对被保全的财产, 无论是查封还是扣押, 均由审判庭交由法院执行部门来保管, 隔断被申请人与被保全财产之间的联系。同时, 在保全之前, 应当对财产进行评估和登记, 以确定财产的客观价值。执行部门应当根据财产的具体性质, 按照有利于财产增值的原则进行保管。对增值的部分, 在保全结束后, 与财产本身一并按照判决结果进行处理。

参考文献

[1]田平安.民事诉讼法[M].中国政法大学出版社, 2007年.

[2]田新明.我国财产保全制度存在的缺陷及对策[D].硕士学位论文.河北大学, 2011.

[3]李凯.论我国财产保全救济制度[D].硕士学位论文.南昌大学, 2012.

我国民事诉讼财产保全制度的完善 篇3

关键词：财产保全；适用；执行；担保

一、关于我国诉讼中财产保全制度完善的建议

（一）完善保全制度中关于担保的适用

1.适当减轻或免除特殊案件申请人担保数额要求

在诉讼前保全中，法律规定要求申请人必须提供担保财产才能启动财产保全程序。在诉讼中虽然是可以要求提供担保，但在司法实践中，法院几乎都是要求责令申请人须提供担保才给予财产保全。因此，建议要求申请人为提供担保因其申请财产保全担保与可能对对方造成的损失数额来进行担保，从而也可减轻申请人的负担。“众所周知，任何法律都有其局限性，制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的”。①特殊情形下建议法律在财产保全担保制度中应赋予法院相应裁量权，使当事人担保数额可以少于请求保全的数额，或以相当于保全不当可能造成保全数额来进行担保。

2.加强被申请人提供担保要求解除条件规定

我国《民事诉讼法》第95 条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。当被申请人提供担保要求解除保全时，除申请人同意接受外，还须符合提供担保要与原保全财产价值相当，也还要优于原保全物变现条件，利用等值原则和变现优先原则作为被申请人提供担保解除保全要求。根据这些要求，法院要严格予以审查被申请人提供担保是否符合解除保全要件，只有这样才能更加有利于财产保全制度完善实施。

（二）明确规定做出财产保全期限及完善保全范围

1.明确规定做出财产保全期限

由于除“紧急情况”以外的情况，法院从何时采取保全措施的期限没有明确规定，这将导致在审判实践中各级法院没有统一的时间限定，造成现实中各个法院执行法律不一。所以，建议法院在接到财产保全申请时，不管是在诉讼前紧急情况下，还是在诉讼中申请财产保全，都应在48小时内做出裁定。只有通过这种方式，各法院执行才能得到及时统一，从而能更好实施好财产保全制度。

2.对申请人担保财产也进行保全措施

在诉讼财产保全中，对申请人担保财产也进行保全，其目的在于当申请人提出财产保全错误而给被申请人财产遭受损失时能得到救济。如果不对申请人的担保财产进行保全的话，可能会使该担保财产毁灭、受损等其他原因，从而有可能会使在保全发生错误时，导致被申请人获得赔偿权利就无法得到保障。因此，在财产保全中，法院也要对申请人担保财产进行保全，可通过限制申请人处分其财产或暂且交由法院保管其财产等措施对申请人提供担保财产进行保全。

（三）完善保全执行制度

1.强化财产保全协助执行

司法实践中财产保全执行会遭到来自不同部门以及相关人员的阻力，他们不给予配合，影响了保全执行措施及时执行。这样的阻碍不仅给诉讼申请人带来了影响，而且也给司法部门带来了影响，这极大严重影响了诉讼财产保全的执行措施。因此，针对这样情形，建议增加其在执行中遇到相关部门以及相关人员采取措施来防止这样受阻情形存在。尤其是对于拒不配合法院执行、阻碍法院执行相关单位以及相关人员，法院可责令其履行协助义务外，还可以对相关人员以及主要负责人员或者直接责任人员给予罚款或者拘留等强制措施，也还可以向相关人员的所在单位提出一些司法建议等一些措施来减少受阻的情形出现，从而来保障财产保全有效执行，使得申请人的利益可以得到很好保护免受可能遭受的损失，同时，也维护了司法权威。

2.规范财产保全裁定执行

由于法律没有明确的规定法院做出财产保全裁定时间以及裁定后的执行时间，从而在司法实践过程中，以至于各个法院的做法不统一。这样就很不利于提高法官办案效力，不利于及時解决问题，不利于司法的统一性。虽然，民事诉讼法第92条中规定：“裁定财产保全措施的，应当立即开始执行。”但是在实践中法院实施执行存在两种情形，一种是法院在裁定书做出送达被申请人后采取保全，另一种是法院在送达法律文书给被申请人时就采取财产保全。针对这样的情形，导致法院做法不一，这往往使申请人的利益带来一些威胁。因此，建议规定法院在做出裁定后立即执行，也可以先执行再送达，其目的为了防止给被申请人转移、隐匿、挥霍保全财产的机会。这样从而来更加有效维护申请人的合法权益，有利于财产保全更好实施。

综上所述，我国民事诉讼法规定财产保全制度具有非常重要的意义，其实践价值尤为显著。诉讼保全制度的实施不仅有利于维护当事人的合法权益，而且也有利于人民法院的审判权威，保证人民法院的生效判决顺利进行。但是，在诉讼财产保全制度中存在一些细节上的不足，一些规定过于简单，其一些规定没有统一标准，以至于使司法实践活动过程中没能得到很好的实施。为此，使得这些缺陷得以改善，应健全诉讼财产保全制度，调整好财产保全措施与相关程序的关系，才能很好地行之有效运用财产保全，从而来维护生效判决权威，维护当事人的合法权益，维护法律尊严和审判工作权威，促进司法的公正与效率，也更好实现民事财产保全制度的价值。

注释：

①张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997：374.

参考文献：

[1]廖中洪.民事诉讼改革[M].北京：中国检察出版社，2005：434-438.

[2]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2008：239-246.

[3]邵明.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：386-388.

[4]潘剑锋.民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001：226-229.

[5]高桂英.民事诉讼理论与实务[M].北京：高等教育出版社，2004：132-138.

作者简介：

完善财产保全制度的思考与建议调研报告 篇4

一、什么是财产保全担保

二、市场调查

三、风险分析

四、市场营销计划

一、什么是财产保全担保

财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被申请人财产或有争议标的物采取查封、扣押、冻结等强制措施，使其处于法院有效监控之下的司法行为。财产保全分为诉前保全和诉讼保全: 诉前保全是指诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施；诉讼保全是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决顺利执行，对被申请人财产或有争议的标的物采取的强制措施。采取财产保全后，被申请人不能随意处臵保全财产，待判决生效后，如果被申请人履行有关义务，财产保全措施解除；如果被申请人不履行义务，法院可以处臵所保全的财产，使债权人的合法权益得到有效维护。

由于查封、扣押、冻结被申请人财产的保全措施有可能影响被申请人正常的生产经营活动，并导致一定的损失，所以，法律规定，为保护被申请人的合法权益，对申请人申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因此，法院在申请人申请

1财产保全时，要求申请人提供担保，保证对财产保全不当的损失进行赔偿。

所以，在民事诉讼过程中，当事人如果向法院申请财产保全须提供担保。当事人在向法院提供担保时，可以用相当于保全标的物价值的钱或物提供担保，也可以第三人保证的方式提供担保。如果当事人无法提供担保或提供的担保不被法院接受，担保公司可以第三人保证的方式为当事人向法院提供担保，以确保诉讼的顺利进行和申请人债权的实现。担保公司向申请人提供专业、规范、及时的担保服务为财产保全担保开辟了新的途径。

担保公司参与财产保全担保的特点：

1、由专业担保公司提供保证担保；

2、适用于申请人难以提供法院认可的保全担保措施的情况；

3、担保人承担因财产保全不当造成的赔偿责任。

二、市场调查

开展财产保全担保业务，国内担保机构已有先行者。应该说，在国内，财产保全担保已不属于新业务品种。据介绍，中国经济技术投资担保有限公司开展此项业务已有一年左右的时间，市场需求较大，除了服务北京市场处，又在重庆、南宁等地设立财产保全担保联络处，企图挖掘全国市场，和郑州地区也在密切接触。中国经济技术投资担保有限公对业务本身几个关健问题是这样处理的：

1、费率问题。按申请财产保全金额的0﹒2%-1﹒5%协商确定，确定的依据是具体项目的风险度。另外，每笔业务收费规定最低收费。

2、反担保措施问题。一般不要求申请人提供反担保措施，风险控制主要以项目责任人对诉讼案件的性质进行审查监控。

经过近期对郑州地区的法院、仲裁委员会、律师事务所的调查了解，大家普遍认为，担保公司以第三人保证的方式为当事人向法院提供担保，具有不可替代的优势：一是时间性强，当事人向法院提出财产保全申请和担保公司出具财产保全担保几乎可以同时进行。

二、程序简单，当事人只需支付财产保全金额一定比例的担保费，就可满足法院要求的担保。这比当事人自身提供财产保全金额的100%去担保要简单的多，且可以节省很多交易成本。

下表显示了 2002年法院民事案件收案数及诉讼标的总额情况：

郑州市中级人民法院，2002年案件统计表。

说明：民事案件收案数指各级法院一审案件数。

法院对一审民事案件的财产保全情况没有统计，但据省高级法院、郑州市中院民庭的法官介绍，申请财产保全的一审民事案件应占一审民事案件的一到两成，这还是一个保守的数字。由于银行作为

诉讼当事人，涉案标的较大，约占诉讼标的总额的三成，且在申请财产保全时，可能不请担保公司提供担保。所以在计算有关数字时，应扣除相应的比例。

如果按两成计算，在全省范围内，财产保全担保业务市场容量为：案件数47987个，诉讼标的额226,923万元。如果担保费率以1%计算，则担保费为2,269.23万元。类似的数字为：省高级法院范围：案件数9个，担保费为89.98万元；郑州地区法院范围：案件数6091个，担保费为671.4万元；郑州市中院范围：案件数111个，担保费为477.13万元。即郑州地区财产保全担保业务市场容量为：案件数6211个，担保费为1,238.51万元。

就郑州地区6211个案件而言，如果我们占有50%的份额，即3105个案件，619.26万元的担保费。平均每天要出具9个财产保全担保书，可以收取1.72万元的担保费。

另外，法官们一致认为此类业务市场需求很大，做为一种常识的判断，将来申请财产保全的案件一定会越来越多。

郑州市仲裁委员会今年上半年收案70多起，诉讼标的额为6000万元，申请财产保全的案件2起。

三、风险分析

人民法院对被告采取财产保全措施，在判决生效前，不能对财产直接采取给付原告所有的方式。对查封、冻结、扣押的鲜活、不宜保存、易变质的物品应采取变卖并保存价款的措施。因此，人民法院采取的财产保全措施，被法院查封、扣押、冻结的财产，其价值本身并

未减少，也未转移所有权。

对于不动产的查封、冻结、扣押措施，不影响被告的正常使用，但最大可能性是影响被告以该被查封、冻结、扣押的财产为标的物产生交易行为，遇到该种情况，只要当事人提出异议，人民法院审查当事人的交易如不是为了逃避债务，会同意当事人继续交易，但将交易的价款保留。

对于动产的查封、冻结、扣押措施，如该动产正在使用阶段，人民法院一般会限制被告转让该动产，而不采取转移占有的方式，不转移占有的方式，除非当事人此前已经发生了以该标的物的交易行为，一般不产生损失问题；如转移财产占有，原告败诉，会出现影响被告使用财产的损失问题。

人民法院冻结被告的银行账户和存款，因冻结并不转移所有权，影响的仅是被告的使用，存款及利息仍归被告所有，也不会造成损失。

我公司赔偿后，对申请人仍有追偿权。

四、市场营销计划

财产保全担保业务的市场主体是向法院提起财产保全申请的诉讼当事人。如何实现需方（当事人）和供方（担保公司）的信息有效沟通，是我们进行市场营销所要考虑的第一步，这大致有几种途径，一、当事人通过不特定的公共信息（比如，别人的介绍）获知担保公司可以提供此种服务。

二、通过代理人律师事务所（这需要我们与所有的律师事务所进行信息沟通，也可以通过与律师协会协商，由律师协会将服务信息发散至各律师事务所）告知。

三、通过受理法院或仲

裁委员会（这也需要我们与所有的法院，仲裁委员会进行信息沟通）给当事人建议。但不管采取什么方案，市场需求是充分的，而市场信息渠道是不充分的。我们所要选择的方案，应是最大限度的让当事人和我们之间的信息渠道畅通，且交易成本最低。我认为，通过法院或仲裁委员会较之律师事务所更能满足上述要求。从信息畅通渠道看，当事人是否提起财产保全申请，受理法院或仲裁委员会最清楚而律师事务所则不尽然，这可能有几种情况：

一、当事人没有聘请代理律师，二、律师事务所可能出于商业考虑，有意设臵障碍。从交易成本来看，律师事务所肯定会从商业角度出发向我们提出收取信息费用，且最主要的是每个律师事务所或每个律师的费用要求不同可能会扰乱市场秩序。从法院角度看，我们也需支付一些费用，但方式灵活，且费用要求不应该很高。

具体操作建议：

1、准备财产保全担保业务宣传资料、流程说明。

2、利用公司特有的政府平台与省高级人民法院接触，通过研讨会的方式，邀请主管副院长和相关审判庭特别是民事审判庭长进行座谈。

3、邀请郑州市中级人民法院、各区人民法院民事审判庭庭长及郑州市仲裁委员会主任座谈。

4、利用《河南审判》、《律师工作动态》、《河南律师网》的平台进行广告宣传