工程索赔报告案例（精选7篇）
**公司: 由我公司承建的**泊位水工结构工程（以下简称“该工程”）原合同总工期为14个月，合同既定开工日期为2007年11月25日，竣工日期为2008年12月30日。自合同正式签定后，我公司按合同要求，迅速展开了项目筹备和策划工作，及时组织相关人员和设备进驻现场并施工，并于2007年12月18日开始预制第一件沉箱，2008年1月23日开始了第一移交段0+000~0+200的基床抛石施工，但因贵司迟迟未能明确该工程的码头岸线，使得我司无法按计划顺利开展各工程分项的施工，致使我司项目部人员和设备一直处于停滞待命状态中。这种情况一直延续到2008年11月15日，贵司才正式发文通知我司项目部：该工程拟按东莞市政府规划岸线恢复施工（详见CWH总工室m28号文）。我司项目部根据贵司来文要求和现场的具体情况，重新编制了总体施工进度计划并上报贵司，并积极进行赶工，我司预计该工程的竣工日期将推迟至2009年11月15日。由于工程的停滞和施工期的延长，造成我司投入的相关费用大幅增加，现将增加的费用统计如下：
1．人工费：我司项目部人员自组建以来，为了信守对贵司的庄严承诺，一直保持整建制编员，并没有因该工程不能顺利开展而减员，现预计合同总工期由原来的14个月延长为24个月，共计增加了10个月，因此人工费增加应按以下两个方面分别考虑: 1）、项目部管理人员共计30人，将一直到该工程竣工，所发生的费用包括了这部分人员的基本工资（含奖金），福利费、工资附加费，项目管理费，该项费用为3185229元（详见附表一：管理人员费用索赔表）。
2)、按合同工期要求，随着各分项工程的展开已进场的施工作业人员，由于上述原因出现不同程度的停滞而发生的费用，该项费用为276019元（详见附表二：作业人员停滞费用索赔表）。
2．船机费：根据该工程的实际具体情况，由于上述原因而引起的船机费用增加,按以下两个方面分别考虑: 1)、项目部车辆和测量仪器将一直使用到工程竣工，所以应按增加10个月的费用进行计算，该项费用为276019元（详见附表三：测量费用以及车辆费用索赔表）。
2）、按合同工期要求，随着各分项工程的展开已进场的施工作业船机，由于上述原因出现不同程度的船机设备停滞而发生的费用，该项费用为5059092元（详见附表四：船机 设备停滞费用索赔表）3．预制场地费：
1）、该工程沉箱由我局预制构件厂的一条生产线进行预制，按原合同工期要求和进度计划的安排，应于2008年5月31日完成，但由于码头岸线未定，造成沉箱不能及时出运而影响预制进度，直至2008年11月30日才全部完成目前设计确定的29件沉箱的预制工作，整个预制工期延误了6个月，由此而增加的场地费按6个月计算，该项费用为1353483元（详见附表五：(预制厂)场地费用索赔表
2）、该工程沉箱预制实际情况是：沉箱预制从2007年12月18日开始，于2008年4月30日完成15件沉箱的预制，由于码头岸线未定沉箱不能出运，预制现场场地被沉箱占满，导致预制停工等待；随着现场陆续临时出运安放了一批沉箱，于2008年8月7日经贵司同意恢复第16件沉箱预制，直至2008年11月30日完成29件沉箱预制，造成在整个预制期间发生的人工费和机械费增加，该项费用为1755559元（详见附表六：人工与机械设备停滞费用索赔表）
以上为由于工程码头岸线未能及时确定造成我司相关费用增加的索赔，我司提出上述三大项的索赔费用合计为12099532元人民币。为了双方今后的友好合作,确保该工程的顺利施工，依据合同条款第10.4条、第22.3.1条的规定，恳请贵司给予补偿为盼！
多谢合作！
附表一：停滞费用索赔汇总表 附表二：管理人员费用索赔表 附表三：作业人员停滞费用索赔表 附表四：测量仪器及车辆使用费用索赔表 附表五：船机设备停滞费用索赔表 附表六：场地费用索赔表（预制厂）
附表七：人工与机械设备停滞费用索赔表（预制厂）
施工项目为珠江新城的一处建设工程, 其东临长为30m的华穗路, 北靠长度为20m的华利路, 其西以及其南分别靠长度为20m及10m的尚出于规划期的道路, 该项目为一栋12层的框架结构, 建筑面积多达九千九百五十平方米, 业主为此项目已经向施工方提供了三通一平, 且合同所商定的资金也已经落实到位, 施工许可也得到相关部门的批准, 在施工初期, 施工条件已经初步成熟。该工程的中标模式是直接由施工方与XX股份公司进行商谈, 最后以单价包干为主要形式签订了施工合同, 合同规定, 其每平方米施工单价为880元。该工程的开工日期定为2004那年1月份, 施工初期施工较为顺利, 到同年5月份已经基本实现结构封顶, 同年6月份上旬砌体工程已经全部竣工, 到6月底由于合同单价商定的过低, 在这段期间内, 建筑工程所需的包括钢筋在内的建筑材料都在持续上涨。而因为XX股份公司不是广州当地的企业, 未对施工期间原材料价格可能出现的上涨风险进行一个合理的评估, 导致双方合同商定的价格过低, XX股份公司向业主提议按照当时的物价上涨水平来相应的调整合同单价。但最终双方未能就此问题达成一致意见。XX股份公司最终就其与业主之间的建筑合同纠纷问题向法院提起诉讼。
2 案例基本情况分析
所谓合同索赔是指合同一方由于自身原因不能或不能完全履行合同中规定的其义务和责任, 由合同另一方根据合同的规定、法律法规及惯例提出向对方要求赔偿损失的行为。
索赔的特征在于:其一, 索赔是双向的合同一方都可向对方提出索赔请求;其二, 合同一方向另外一方提出索赔请求时, 必须要是在本身因履行该合同或者对方未履行该合同遭受了实际的损失的前提之下;第三, 索赔是由合同一方单方面发起的行为, 若要最终完成索赔, 必须要通过一定的程序才能实现, 其中包括调解、协商、仲裁、诉讼等。
索赔成立的必要条件: (1) 真实发生了可索赔事件, 己方利益受到损害; (2) 责任是对方的; (3) 在规定的时间内按规定程序递交了相关资料; (4) 证据材料充分; (5) 索赔合理。
在这个案例中, 钢材价格上涨成为施工单位提出索赔的主因, 在经过对双方调解后, 依据原有合同与钢材实际的市场价格, 在综合参考的土建合同第六章工程价款与支付等条款后, 得出以下结算规定: (1) 本工程合同中, 总造价暂定为875.6万元, 单价为880元/㎡, 总计费面积为9950㎡。 (2) 乙方对工程周边环境清楚并认可, 其中包括施工图纸、交通网络、地下管网等。乙方涉及工程项目支出款项均已包含在暂定工程总造价内, 甲方不予另行支付。 (3) 以国家相关标准执行工程项目相关税费的支付均由乙方承担, 相关税费包含在暂定工程总造价中, 甲方不予另行支付。 (4) 工程施工以设计图纸的要求进行, 若在具体工程进展过程中发生项目变更, 需向甲方提出项目变更申请, 并确保项目工程变更产生的费用在暂定工程总造价的±2%内浮动, 甲方进行结算时不予考虑上述范围内的造价浮动。若出现工程总造价浮动超过±2%以及新增项目时, 则双方按照以下标准执行。
土建工程项目严格执行2001年《广东省建筑工程综合定额》相关标准, 遵循穗建价 (2002) 363号文件及附件的要求;安装工程按照2002年《广州地区安装工程常用项目补充综合定额》与《广东省安装工程综合定额》相关标准执行。土建工程与安装工程的工程总造价按照广州市三类工程总价下浮3%计取。材料调差按照施工期当季度的市场材差进行调整。
上述工程合同及相关条款中并未就钢材价格进行具体的规定, 建筑面积按照实际价格进行计算。物价上涨带来的风险并未在合同中予以明确分配, 此价格上涨在xx股份公司所承风险范围内, 故需xx股份公司承担相应费用。
xx股份公司通过对已经完成的项目工程量重新编制预算价格, 得出预算总造价为800.569元。编制预算标准要符合合同规定, 依据工程项目变更所产生的费用变化取费标准的执行。其中, 材料参考价以市场价格为标准进行调整。业主对这项预算存在异议, 理由是乙方对于预算编制所提出的证据不充分。
在合同第十三章中的附属条款《其他约定》第3.4中明确规定:在合同履行的过程中, 若甲乙双方存在争议性问题, 则双方应友好协商;若协商未果, 那么甲乙双方任何一方都可向当地方法院提起民事诉讼。
案件经XX市人民法院审理宣判:
甲乙双方缔约合同自判决之日起终止, 乙方要按照增加工程结算办法对预算进行编制, 乙方作为施工方要考虑优惠比例的因素, 甲乙双方在经过确认后最终确定总工程造价金额为600.2316万元。
案件审理结束后, 甲方重新启动后期工程建设, 将工程承包给xx建安公司, 最终成标议价为348万元, 相较于原合同金额高出147.6626万元, 但同时诉讼消耗了大量时间, 影响到工程的整体进度。
3 经验总结及教训
索赔应按以下原则:
(1) 索赔实施过程中主要涉及三个原则, 分别为:索赔合同条款依据、理由是否充分、程序是否符合规定。违约事件已迫使承包方额外支出相关费用, 并对工程进度造成了影响;合同导致工期受到影响, 按照规定并不属于承包方责任, 承包方需要按照程序来申请索赔, 并提供索赔报告。
(2) 承包商在索赔事件发生的初始阶段是否进行有效控制。依照国际惯例, 对于偶发性事故影响工程进度, 承包商有责任采取补救措施, 将事件控制在较小范围内, 以降低损失。若有确凿证据表明承包商在整个过程中并没有采取补救措施, 业主可以拒绝并不予补偿。
(3) 要对合同中拟定的工期、款额等各项条款进行核定并确认, 确保索赔申请的合理性, 当遇到不合理之处需要进行反驳并协商进行修正。比如, 在工期索赔的问题上, 要根据实际情况判断工期是否处于工期主干线路, 若是工期主干线路上, 则会对整个工期造成影响。在对停工损失进行核定的过程中, 具体不以日工费来进行计算, 而是根据公式“停工损失=人工单价×折算系数”计算获得。
(4) 费用索赔主要是根据实际损失状况进行划定, 在进行赔偿的过程中根据以下两个原则执行:赔偿金额应是施工方在履行合同的过程中支出的部分费用;在经过赔偿后不应影响到施工方财务状况的正常运转。本案中, 施工方按照规定流程提出索赔申请, 要严格按照标准来执行。在提起索赔时, 证据要确凿充分, 要以双方实际缔约的合同内容以及施工方完成的工作量为基础。
4 结束语
在项目工程管理中, 由施工方与业主之间的纠纷而引发的索赔事件比较常见。项目管理者要从大局着眼, 在对索赔进行处理的过程中要综合考虑工程进度的利益, 对工程质量、项目成本、工期进度三者之间的关系进行衡量。此外, 还应注意将风险转移, 降低各种风险对项目所造成的影响。
摘要：本文主要通过分析实践当中真实存在的案例进行实体分析, 主要从索赔的内涵、索赔应当遵循的原则和索赔程序等角度予以深入的探讨, 明确施工单位在与对方当事人之间签订单价包干合同过程中应当注意风险防范工作。
关键词：索赔,风险,管理,案例
参考文献
2003年9月19日，原告江苏省常州市建材经营者吕某的货运代理人A公司代吕某委托被告B公司将一批陶瓷制品从广东省佛山港运至江苏省常州港，货物共计箱，分4个20英尺集装箱装载。B公司使用从被告C公司期租的集装箱船载运上述货物，并以承运人的身份签发水路集装箱货物运单，运单上记载的托运人为A公司，收货人为黄某。9月22日晚9时许，该载货船舶在宁波镇海七里锚地锚泊时与一艘巴拿马籍化学品船发生碰撞，导致原告的货物落水湿损。事后，B公司和C公司共同委托商检机构对货损进行检验鉴定，确定货损金额为元人民币。原告吕某遂以被告B公司和C公司违反水路货物运输合同为由向海事法院提起诉讼，请求法院判令两被告承担连带赔偿上述损失的责任。
2审理
一审法院审理后认为：（1）原告吕某通过其货运代理人A公司与被告B公司签订的水路货物运输合同合法有效，吕某为该批货物的实际托运人，依法享有托运人的权利；（2）被告B公司接受原告吕某的受托人A公司交运的货物，负有将货物安全运至目的港并予以交付的义务，虽然货损为载货船舶在航行途中与他船发生碰撞所致，但不能据此免除B公司所应承担的运输合同责任，其应赔偿吕某遭受的货损；（3）被告C公司虽然将载货船舶期租给B公司，但其作为船舶所有人实际占有船舶，负有确保航行安全和管理货物的义务；（4）C公司接受B公司委托，运输吕某的受托人A公司交运的货物，C公司为该批货物的实际承运人；（5）因货损发生在C公司实际运输货物和管理货物的责任期间，其对货损亦负有赔偿责任。依据我国《合同法》第311条的规定，参照《国内水路货物运输规则》第45条和第46条的规定，法院判决被告B公司赔偿原告吕某遭受的货损元人民币，被告C公司承担连带赔偿责任。
C公司不服一审判决，上诉称：第一，吕某提供的证据无论从形式上还是内容上都不足以证明其为涉案货物的托运人、收货人或所有人，因此不具备原告主体资格；第二，C公司并非本案运输合同的当事人，其与原告吕某之间不存在合同关系，而且根据海事部门出具的事故调查报告，C公司的船舶在涉案船舶碰撞中没有任何过错，依据《国内水路货物运输规则》第46条的规定，C公司对货损不承担赔偿责任。
鉴于本案涉及对《国内水路货物运输规则》的理解和适用，且实践中存在不同的观点和处理方式，故二审法院向最高人民法院请示，得到答复如下：
（1）吕某为本案的实际托运人，运单上记载的托运人A公司仅为接受吕某委托与承运人B公司签订合同的人。
（2）在认定吕某具有货损请求权的前提下，B公司作为承运人签发涉案运单，吕某与B公司之间存在以运单为证明的水路货物运输合同关系。
（3）实际完成运输任务的C公司为该航次水路货物运输的实际承运人。
（4）依据我国《合同法》并参照《国内水路货物运输规则》的相关规定，承运人对履行运输合同过程中货物的损坏、灭失或者迟延交付承担损害赔偿责任；承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当对全程运输负责。B公司作为本次运输的承运人，应当对吕某遭受的货损承担赔偿责任。
（5）《国内水路货物运输规则》规定，承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在该项责任范围内承担连带责任。本案货损全因他船责任所致，C公司无过错，不应承担赔偿责任，故要求实际承运人C公司对吕某遭受的损失承担连带赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。
3评析
3.1涉案法律关系及法律适用
3.1.1涉案法律关系
本案是一起因船舶碰撞造成货损的索赔案件，涉案法律关系如下：（1）货运代理合同关系，吕某为委托人，A公司为受托人；（2）定期租船合同关系，C公司为出租人，B公司为承租人；（3）水路货物运输合同关系，吕某为托运人，A公司为吕某的代理人，B公司为缔约承运人，C公司为实际承运人；（4）船舶碰撞损害赔偿关系，吕某为赔偿权利人，碰撞船舶的所有人为赔偿义务人。
3.1.2法律适用
由于本案原告吕某选择以水路货物运输合同纠纷为诉由，因此应当适用我国《合同法》的规定。至于《国内水路货物运输规则》是否适用于本案，司法实践中存在争议。由于《国内水路货物运输规则》只是原交通部制定的部門规章，不是全国人大及其常委会制定的法律，因此，目前我国法院倾向于认为：在内容上，《国内水路货物运输规则》无权规定民事权利和义务（这一点在该规章的制定过程中就曾引发过争议）；在效力上，《国内水路货物运输规则》作为部门规章，其效力低于法律和行政法规；在适用范围上，《国内水路货物运输规则》只能在交通运输主管部门的权限范围内施行。总之，《国内水路货物运输规则》不能作为法院审判的法律依据，也不能在裁判文书中直接援引。
笔者认为，能否适用《国内水路货物运输规则》不能一概而论，应当视不同情况而定。根据民法中的意思自治原则，只要当事人之间的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效。如果承托双方在运输合同中明确约定适用《国内水路货物运输规则》，则表明当事人已通过合意将《国内水路货物运输规则》的示范性条款并入运输合同，此时该规则已成为合同不可分割的一部分，法院应当尊重当事人的选择，适用该规则的规定；如果承托双方在运输合同中没有明确约定适用《国内水路货物运输规则》，事后也未就此达成补充协议，则法院不能直接以该规则作为审判的法律依据。最高人民法院在针对本案所作的复函中指出：“本案是水路货物运输合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》等有关法律以及合同的约定确定各方当事人的权利和义务。……根据合同约定适用的《国内水路货物运输规则》的规定，收货人有权就水路货物运单上所载货物的损坏、灭失或者迟延交付所造成的损害向承运人索赔。”从上述措辞不难看出，最高人民法院允许有条件地适用《国内水路货物运输规则》。
此外，由于本案造成货损的直接原因是船舶碰撞，故原告吕某也可以选择以船舶碰撞损害赔偿纠纷为诉由提起侵权之诉，从而适用我国《海商法》第8章以及最高人民法院有关司法解释的规定。
3.2货损赔偿请求权主体
3.2.1具有托运人或收货人的地位
根据合同法原理，托运人作为与承运人订立运输合同的一方当事人，当然享有货损赔偿请求权。最高人民法院在《关于托运人主张货损货差而拒付运费应否支付滞纳金的答复》中明确规定：“在水路货物运输合同中，托运人主张的货损货差赔偿可通过索赔解决。”收货人虽然不具有缔约人的身份，但法律也赋予其货损赔偿请求权，《国内水路货物运输规则》第44条规定：“收货人有权就水路货物运单上所载货物的损坏、灭失或者迟延交付所造成的损害向承运人索赔。”
本案中，原告吕某曾向法院提供由运单记载的收货人黄某出具的证明其代理吕某收货的书面材料，但一审和二审法院均未予以认定；因此，吕某是否为运输合同的托运人是判断其是否享有货损赔偿请求权的首要问题。在一审过程中，原告和被告均提出“实际托运人”的概念，这源于我国《海商法》第42条对托运人的定义：（1）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人，即缔约托运人；（2）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人，即实际托运人。但是，本案属于国内水路货物运输合同纠纷，不受《海商法》调整，而本案所适用的《国内水路货物运输规则》第3条将托运人定义为“与承运人订立运输合同的人”。由此可见，在国内水路货物运输中，法律不承认所谓的“实际托运人”，但并未明文禁止本人委托他人为本人与承运人订立运输合同，即民法中的间接代理（也称隐名代理）。在《合同法》施行之前，我国《民法通则》只承认直接代理（也称显名代理）：“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”《合同法》在借鉴英美法的基础上引入间接代理制度：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本案中，运单记载的托运人A公司向法庭出具的书面证明显示：“实际托运人为吕某，本公司仅为货运代理人代其发货，上述货物的货损索赔权由吕某本人享有及行使。”二审法院认为，A公司接受吕某的委托后以自己的名义与承运人订立运输合同，发生货损后出具书面材料证明吕某是托运人，向吕某披露第三人并明确授权由吕某行使货损索赔权，吕某据此主张权利，符合《合同法》第403条的规定。最高人民法院的复函也支持这一观点。
3.2.2因货损而遭受损失
依据我国《合同法》第107条和第113条的规定，违约损害赔偿责任的构成要件除“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”之外，还包括“给对方造成损失”。就本案而言，最高人民法院指出，吕某仅证明其与承运人之间存在运输合同关系以及货损事实是不够的，还要证明其因货损而遭受损失。笔者认为，吕某若能证明其作为该批货物的买方，已向卖方全额支付价款从而取得货物所有权，并向法庭提供买卖合同、商业发票、货款收据等，即可满足“因货损而遭受损失”这一要件，从而对承运人享有货损赔偿请求权。
3.3货损赔偿责任主体
根据合同相对性原理，合同只对特定的当事人具有约束力，合同当事人以外的第三人既不享有合同权利也不承担合同义务和责任。本案中，对货损负有赔偿责任的人应当是与托运人订立运输合同的人（缔约承运人），即被告B公司；作为接受承运人B公司委托从事水路货物运输的人（实际承运人），被告C公司不是合同当事人，理论上不承担合同责任。
需要注意的是，《国内水路货物运输规则》第46条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在该项责任范围内承担连带责任。”如何理解此处的“都负有赔偿责任”是确定本案货损赔偿责任主体的关键。
首先，在缔约承运人方面，《合同法》规定其负有将货物安全运至约定地点的义务，并且对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。该责任为无过错责任（也称严格责任），即承运人承担货损赔偿责任不以其主观上是否存在过错（故意或过失）为要件，而仅以货物在运输过程中发生毁损、灭失的事实为要件，只要货物在运输过程中发生毁损、灭失，承运人就要承担赔偿责任。据此，被告B公司对本案中的货损负有赔偿责任。
其次，在实际承运人方面，二审法院认为实际承运人对其责任期间内货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。对于托运人来说，实际承运人同样负有将货物安全运至约定地点的义务。除非存在法定免责事由，否则不论实际承运人有无过错，只要货损发生在实际承运人运输货物和管理货物的责任期间，其就要承担损害赔偿责任。实际承运人的这种责任为法定责任。据此，尽管C公司在船舶碰撞事故中没有过错，但是仍然要对货损承担法定赔偿责任。
综上所述，本案中的B公司和C公司均负有赔偿责任，二者应依法承担连带责任；然而，最高人民法院在针对本案所作的复函中指出：“C公司对货物发生损失无过错，不应承担赔偿责任。”这显然是把实际承运人的责任视为侵权责任，并在归责原则上采取过错责任原则。其法理依据是，实际承运人不是运输合同当事人，根据合同相对性原理，其对托运人不承担违约损害赔偿责任。只有在实际承运人对货损的发生有过错的情况下，其才对托运人承担赔偿责任，即实际承运人只对托运人承担侵权损害赔偿责任。《国内水路货物运输规则》第46条规定的实际承运人承担连带责任的前提是实际承运人对货损的发生有过错，否则不承担赔偿责任。
笔者认为，最高人民法院针对本案所作的批复意见对于业内人士处理因船舶碰撞造成货损的索赔纠纷具有重要的指导意义。该意见在此后最高人民法院发布的《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》中又有新的发展。根据该司法解释的规定，碰撞船舶互有过失造成船载货物损失，船载货物的权利人可以向承运货物的本船提起违约赔偿之诉，也可以向碰撞船舶一方或者双方提起侵权赔偿之诉；船载货物的权利人因船舶碰撞造成其货损向承运货物的本船提起诉讼的，承运船舶可以依照《海商法》第169条第2款的规定主张按照过失程度的比例承担赔偿责任，承运人和实际承运人可以援用《海商法》关于承运人抗辩理由和限制赔偿责任的规定；船载货物的权利人向碰撞船舶一方或者双方就货损提出赔偿请求的，由碰撞船舶方提供证据证明过失程度的比例，无正当理由拒不提供证据的，由碰撞船舶一方承担全部赔偿责任或者由双方承担连带赔偿责任。该司法解释虽然允许船载货物的权利人就船舶碰撞造成其货损向实际承运人提起违约赔偿之诉，但在归责原则上却采取我国《侵权责任法》中的过错推定责任原则，把主观过错作为责任构成要件之一，并由碰撞船舶方承担举证责任。此外，在能够确定碰撞船舶方過失程度比例的前提下，责任人承担按份责任而非连带责任。
由此可见，如果在实际承运人的责任期间内因船舶碰撞造成货损，不论船载货物的权利人据此向该实际承运人提起违约之诉还是侵权之诉，都必须考虑过错因素，若实际承运人在船舶碰撞事故中无过错或只有部分过错，则权利人的索赔请求不能实现或不能完全实现。实践中，权利人应基于运输合同对缔约承运人提起违约损害赔偿之诉，并将实际承运人列为共同被告，在确定实际承运人有过错且应承担赔偿责任的前提下，使其在该项责任范围内与缔约承运人承担连带责任，从而最大限度地确保权利人索赔权的实现。
题
一、单项选择题（共 25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意）
1、在项目建设各阶段中，投资决策阶段影响工程造价的程度最高，达到__。A．30%～50% B．70%～90% C．60%～80% D．50%～70%
2、对于大型工程承包公司而言，如果在远离公司本部的某地区能够持续不断地承揽到工程，则应设立（）项目管理组织。A．直线制 B．职能制 C．矩阵制 D．事业部制
3、某新建企业有两个设计方案，方案甲总投资1500万元，年经营成本400万元，年产量为1000件；方案乙总投资1000万元，年经营成本360万元，年产量800件，当行业的标准投资效果系数小于__时，甲方案优。A．20% B．25% C．30% D．35%
4、已知某进口设备原价为1500万元，安装费率为14%，设备吨重为300t，每吨设备安装费指标为8000元，则该进口设备安装费为__万元。A．240 B．210 C．225 D．200
5、卖方在进口国内地交货的方式属于__类。A．内陆交货 B．目的地交货 C．装运港交货
D．装运港船上交货
6、某工程合同价为100万元，合同约定：采用调值公式进行动态结算，其中固定要素比重为0.2，调价要素分为A、B、C三类，分别占调值部分的0.25、0.45、0.3，结算时价格指数分别增长了20%、15%、25%，则该工程实际结算款额为__万元。A．120 B．119.25 C．139.25 D．115.4
7、负债是指过去的交易、事项形成的现时义务，其会导致经济利益流出企业。在负债中，由于结算过程产生的流动负债是（）。A．短期借款 B．应付账款 C．应付工资 D．应付股利
8、路基土方施工时，当地面纵坡大于（）的深谷陡坡地段，可采用竖向填筑法施工。A．8% B．10% C．12% D．15%
9、当坡屋面有保温要求时，下列表述正确的是__。A．设吊顶时，保温层可铺设于吊顶棚的上方 B．设吊顶时，保温层可铺设于吊顶棚的下方 C．不设吊顶时，保温层可铺设于屋面板的上方 D．不设吊顶时，保温层可铺设于屋面板的下方
10、在模板安装完成后，才能进行钢筋安装或绑扎的建筑构件是__。A．墙 B．柱 C．梁 D．楼板
11、与国内建筑安装工程费构成相比，国外建筑安装工程费用的材料费用构成的区别主要表现为__。A．材料预涨费 B．材料原价 C．材料运杂费
D．材料采购保管费
12、硅酸盐水泥的适用范围是（）。A．受海水侵蚀的工程 B．受化学侵蚀的工程 C．需快硬早强的工程 D．大体积混凝土工程
13、下列关于不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误等后果，由合同双方按原则承担的叙述中正确的是__。
A．发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用 B．永久工程包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害等由承包人承担 C．不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人需支付逾期竣工违约金 D．发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由承包人承担
14、根据我国《建设工程施工合同文本》，在没有其他约定情况下，下列对施工合同文件解释先后顺序的排列，表述正确的是__。
A．协议书—专用条款—通用条款—中标通知书—投标书及附件 B．协议书—中标通知书—专用条款—通用条款—投标书及附件 C．协议书—中标通知书—投标书及附件—专用条款—通用条款 D．协议书—专用条款—中标通知书—投标书及附件—通用条款
15、某新建项目，建设期为3年，分年均衡进行贷款，第一年贷款500万元，第二年贷款800万元，第三年贷款600万元，年利率为16%，建设期内利息只计息不支付，则建设期贷款利息为__万元。A．487.24 B．476.86 C．432.87 D．403.86
16、砌块砌筑施工时应保证砂浆饱满，其中水平缝砂浆的饱满度应至少达到__。A．60% B．70% C．80% D．90%
17、某基坑混凝土设计强度等级为C20，水泥标号325，碎石浇筑，坍落度15～20mm，计算水灰比正确的应为__。A．2.09 B．0.34 C．0.48 D．2.29
18、成立于__的中国建设工程造价管理协会是我国建设工程造价管理的行业协会。A．1985年7月 B．1977年7月 C．1990年7月 D．1992年7月
19、为保证焊缝质量，使氧化物还原，在焊条药皮中要加入一些（）。A．还原剂 B．催化剂 C．氧化剂 D．活化剂
20、已知甲种钢筋的伸长率与乙种钢筋的伸长率相等，则说明__。A．甲种钢筋塑性好 B．乙种钢筋塑性好 C．甲种钢筋弹性好 D．乙种钢筋弹性好
21、确定施工流向（流水方向），主要解决施工项目在乎面上、空间上的（），是指导现场施工的主要环节。A．施工位置 B．施工顺序 C．施工衔接 D．施工安全
22、拟建砖混结构住宅工程，其外墙采用贴釉面砖，每平方米建筑面积消耗量为0.9m2，釉面砖全费用单价为50元/m2。类似工程概算指标为58050元/100m2，外墙采用水泥砂浆抹面，每平方米建筑面积消耗量为0.92m2，水泥砂浆抹面全费用单价为9.5元/m2，则该砖混结构工程修正概算指标为__元/m2。A．571.22 B．616.76 C．625.00 D．633.28
23、与相同强度等级的普通混凝土相比，轻集料混凝土的特点是（）。A．抗冻等级高 B．弹性模量高 C．表面光滑
D．抗冲击性能好
24、在下列情况中，承包方要求索赔的工期不予顺延的是__。A．发包人未按时提供施工条件
B．设计变更造成工期延长，但此项有时差可利用
C．一周内非承包原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时 D．不可抗力事件
25、某企业有一处房产原值200万元，2004年5月1 13与另一单位订立合同，约定从2004年7月1日至2010年7月1 13用于联营投资(收取固定收入，不承担联营风险)。已知该企业当年取得固定收入20万元，当地政府规定的扣除比例为20%。该企业2004年应缴纳的房产税额为__万元。A．3.36 B．4.32 C．2.4 D．1.92
二、多项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）
1、工程量应并入钢柱、钢梁的有__。A．依附在钢柱上的牛腿 B．钢管柱上的节点板 C．钢吊车梁设置的钢车挡 D．钢管柱上的加强环 E．焊条、铆钉、螺栓
2、为安装进口设备，聘用外国工程技术人员进行指导所发生的费用应计人__。A．研究试验费 B．工程承包费
C．引起技术和进口设备其他费用 D．生产准备费
3、钢筋混凝土柱的设计强度等级为C30，使用中粒、粒径40mm以内的石子、32.5级普通硅酸盐水泥，单位用水量170kg/m3，水灰比0.50，选用砂率34%，混凝土单位重量2400kg/m3，则单位砂用量约为（）。A．643 kg/m3 B．816 kg/m3 C．1074kg/m3 D．1243kg/m3
4、为利于防锈并改善导电性能，焊丝表面均镀（）。A．铝 B．锌 C．铜 D．钼
5、下列关于工程建设静态投资或动态投资的表述中正确的是__。A．静态投资中包括涨价预备费 B．静态投资中包括投资方向调节税 C．动态投资中包括建设期贷款利息 D．动态投资是静态投资的计算基础
6、某单层工业厂房的外墙勒脚以上外围水平面积为7200m2，厂房高7.8m2，内设有两层办公室，层高均大于2.2m，其外围水平面积为350m2，厂房外设办公室楼梯两层，每个自然层水平投影面积为7.5m2，则该厂房的总建筑面积为（）m2。
A．7557.5 B．7565 C．7900 D．7915
7、两项等额的资金，由于时间价值的存在，发生在前的资金的价值__发生在后的资金的价值。A．高于 B．低于 C．等于
D．无法确定
8、通常所说的建设项目竣工验收，指的是__。A．单位工程验收 B．分部工程验收 C．动用验收 D．综合验收
9、现浇混凝土悬臂构件拆除底模时，当混凝土强度达到设计的混凝土立方体抗压强度标准值的100%时方可拆除的条件是（）。A．悬臂构件跨度大于8m B．所有跨度的悬臂构件 C．悬臂构件跨度大于6m D．悬臂构件跨度大于100m
10、下列表达正确的是__。
A．营业利润=工程结算利润+投资净收益+营业外收支净额
B．营业利润=工程结算利润+其他业务利润-管理费用-财务费用 C．营业利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加 D．营业利润=工程结算利润+其他业务利润
11、穿管配线管内导线截面总和不应超过管子内径截面积的__。A．33% B．40% C．50% D．60%
12、下列说法中正确的是（）。
A．由于流动资产是在一定营业周期内变现或耗用的资产，因此投资中不包含流动资产投资
B．通过购买证券所进行的投资是一种直接投资 C．在投资形成阶段将决定投资的资金结构
D．国家授权投资主体是下属企业的直接管理者
13、（）在经济上是否可接受，取决于方案自身的经济性，即方案的经济效果是否达到或超过了预定的评价标准或水平。A．互斥型方案 B．互补型方案 C．独立型方案 D．混合型方案
14、具有设备轻便灵活，特别是施工现场更为方便，但其曝光时间较长，灵敏度较低的检测方法是（）。A．X射线检测
B．γ射线检测 C．磁粉检测
D．液体渗透检测
15、高压管子热弯时，加热用的燃料应是__。A．焦炭 B．煤 C．柴油 D．木炭
16、下列不属于市场管理关系的法规是__。A．《中华人民共和国反垄断法》
B．《中华人民共和国反不正当竞争法》 C．《中华人民共和国价格法》
D．《中华人民共和国消费者权益保护法》
17、根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，__应按设计图示尺寸以楼梯(包括踏步、休息平台及500mm以内的楼梯井)水平投影面积计算工程量。A．金属复合地板 B．石材楼梯面层 C．块料踢脚线
D．现浇水磨石楼梯面 E．橡胶板楼地面
18、硫化的方法不包括（）。A．直接本体硫化 B．间接硫化 C．常压硫化 D．高压硫化
19、轻型井点降水持续时间的正确叙述为__。A．从基坑开挖开始直到基坑开挖完毕止 B．从基坑开挖前开始直到基坑开挖完毕止 C．从基坑开挖前开始直到基础施工毕止 D．从基坑开挖前开始直到基坑施工完毕并回填土方为止
20、假设有一台设备，目前实际价值P=8000元，预计残值LN=800元，第一年的使用费Q=800元，每年设备的劣化增量是均等的，年劣化值λ=300元，则该设备的经济寿命为__年。A．6 B．7 C．8 D．9
21、表层局部范围内抵抗压入产生塑变的能力称为__。A．硬度 B．冲击韧性 C．耐疲劳性 D．可焊性
22、工作总时差是__。
A．在不影响紧后工作最早开始时间前提下，本工作的机动时间
B．在不影响紧后工作最迟完成时间前提下，本工作所具有的机动时间 C．在不影响总工期前提下，本工作所具有的机动时间
D．在不影响紧前工作最早完成时间前提下，本工作所具有的机动时间
23、某建设项目的静态投资为3750万元，按进度计划，项目建设期为两年。两年的投资分年使用，比率为第一年40%，第二年60%，建设期内平均价格预测为6%，则该项目建设期的涨价预备费为__万元。A．368.1 B．360 C．267.5 D．370
24、下列选项中，不属于断层要素的是__。A．断层线 B．断盘 C．破碎带 D．裂隙
一、索赔成立
1、与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出或直接工期损失。
2、造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。
二、工程索赔的依据
按照现行法律法规、合同文件及工程惯例,《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。” 合同文件按照甲乙双方签订的施工合同，工程惯例主要参考清单计价规范以及相关施工规范。
三、索赔事项概述
由我单位承建的XX工程，于2013年12月27日举行开工典礼，于2013年12月28日我单位积极组织进场，投入大量机械设备和人员以确保施工工期。然自2014年3月6日起，由于建设方联系的外借土方未到场，现场处理停工、半停工状态，至2014年4月26日开始复测A区缺土方量，最终确定由我单位在红线以外进行开挖借土，用于场地土方回填。开挖时间为2014年4月28日，延期时间为54天。
根据甲方提供的地质勘测数据显示，钻探1号孔至4号孔、6号孔至12号孔开挖至设计标高全部为土方。现场施工过程中发现1号孔至4号孔、6号孔至12号孔都存在大量石方，局部存在成片大量石方，与原设计地质情况不符，从而增大了施工难度和增加了施工时间。
根据甲乙双方签订的施工合同；专用合同条款7.5.1项中因发包人原因导致工期延期外借土方不到场情况，对工期进行索赔54天。
通用条款中2.4.3项发包人向承包人提供地质勘察资料等相关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责；通用条款中3.4项因基础资料存在错误、遗漏导致承包人解释或推断失实的，由发包人承担责任。
四、索赔项目
索赔事件性质分以下几种：1、工期延长索赔，2、工程变更索赔，3、工程中断索赔，4、工期终止索赔，5、工程加速索赔，6、意外风险和不可预见因素索赔，7、其他原因索赔。
结合实际情况本项目主要存在工期延长和工程变更，其中工期延长索赔分以下几部分组成：
1、人工费：由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用；法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费。
2、施工机械费：因索赔事件发生，额外工作增加的机械使用费，工效降低以及机械停工、窝工的费用，现场使用机械均为租赁设备按照实际租金计算。
3、管理费：因索赔事件发生，额外增加的现场管理和公司管理费，按照合同约定的单位时间内现场管理率乘以延长工期计算。
4、利息：主要为履约保证金拖期付款利息。按照按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。
5、措施费：包含环境保护、临时设施、安全、文明施工费用和大机进出场及安拆费。按照合同约定的单位时间内现场管理率乘以延长工期计算。
工程变更的索赔包含成本、管理费和利润的索赔。
五、索赔计算
一、工程延期索赔
1、人工费：工日：17×54工日=918工日
人员窝工按照定额单价乘以0.75,52.23元×0.75×918=35960元
工资上涨费不予考虑。
2、施工机械费：
挖机350型2台市场租赁价48000元/月，推土机16t2台市0场租赁价24000元/月，压路机20t2台24000元/月。
48000元×54÷30×2=172800元
24000元×54÷30×4=172800元
3、管理费
合同工期120天，现延期54天，投标管理费为1240949.7元
工程延期管理增加费用：1240949.7÷120×54=558427元
4、利息
履约保证金115万元，按照现行中国人民银行规定的同期贷款利率5.6%计算。
1150000元×54÷30×5.6%=115920元
5、措施费
合同工期120天，现延期54天，投标措施费为381448.67元
工程延期管理增加费用：381448.67÷120×54=171652元
工程延期索赔合计：1227559元
二、工程变更的索赔
原设计A区挖方211490m³，根据发包人提供的地质勘察资料土石比例为5.6%，由于工程招标时发包人提供的技术资料有误或失实，现场开挖实际图示比例为17.5%，增加石方开挖数量为28551m³，单价采用发包人组价对坚石和次坚石的组价，坚石次坚石比例按照2:8选定，暂定价格为61.8元/m³，原单价为10.12元/m³，工程变更索赔金额为：
（61.8-10.12）×211490×（17.5%-5.6%）=1275479元
索赔金额合计：1227559+1275479=2503038元
六、索赔说明
此项目索赔未提出以外风险和不可预见因素索赔以及其他索赔，主要包括因为工程延期造成雨季来临对施工的影响，中期计价支付延期产生的费用，施工期间由于图纸延期造成的误工，工程量增加产生的利润和管理费的索赔，工程排污费、社会保障及住房公积金和危险作业意外伤害保险费。
工程开工前，乙方提交了施工组织设计并得到批准。
问题：
1、在工程施工过程中，当进行到施工图所规定的处理范围边缘时，乙方在取得在场的监理工程师认可的情况下，为
了使夯基质量得到保证，将夯基范围适当扩大。施工完成后，乙方将扩大范围的施工工程量向造价工程师提出计
量付款的要求，但遭到拒绝。试问造价工程师拒绝承包商的要求合理否？为什么？
2、在工程施工过程中，乙方根据监理工程师指示就部分工程进行了变更施工。试问工程变更部分合同价款应根据什
么原则确定？
3、在开挖过程中，有两项重大事件使工期发生了较大的拖延：一是土方开挖时遇到了一些工程地质勘探没有探明的孤石，排除孤石拖延了一定的时间；二是施工过程中遇到数天季节性大雨后又转为特大暴雨引起山洪暴发，造成现场临
时道路、管网和甲乙方施工现场办公用房等设施以及已施工的部分基础被冲坏，施工设备损坏，运进现场的部分
材料被冲走，乙方数名施工人员受伤，雨后乙方用了很多工时进行工程清理和修复作业。为此乙方按照索赔程序
提出了延长工期和费用补偿要求。试问造价工程师应如何处理？
答案：
1、造价工程师的拒绝合理。原因：该部分工程量超出了施工图的要求，一般的讲，也 就超出了工程合同约定的工程范围。对该部分的工程量，监理工程师可以认为是承包商的保证质量的技术措施，一般在业主没有批准追加相应费用的情况下，技术措施费用应由乙方自己承担。
2、工程变更的确定原则：
（1）合同中已有适用于合同变更的价格，按合同已有价格计算、变更合同价款；
（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；
（3）合同中没有适用或类似变更工程的价格，由承包商提出适当的变更价格，工程师批准执行。这已批准的变更价格，应与承包商达成一致，否则按合同争议的处理方法解决。
问题3：造价工程师应对两项事件做出如下处理：
1、对处理孤石引起的索赔，这是地质勘探报告未提供的，施工单位无法估计的地质条件变化，属于甲方应承担的风险，应给予乙方工期顺延和费用补偿。
2、对于天气条件变化引起的索赔应分两种情况处理：
（1）对于前期的季节性大雨这是一个有经验的承包商预先能够合理估计的因素，应在合同工期内考虑，由此造成的工
期延长和费用损失不能给予补偿。
（2）对于后期特大暴雨引起的山洪爆发不能视为一个有经验的承包商预先能够合理估计的因素，应按不可抗力处理由
此引起的索赔问题。根据不可抗力的处理原则，被冲坏的现场临时道路、管网和甲方施工现场办公用房等临时设
施以及已施工的部分基础，被冲走的部分材料，工程清理和修复作业等经济损失应由甲方承担；损坏的施工设备、受伤的施工人员以及由此造成的人员窝工和设备闲置、冲坏的乙方施工现场办公用房等经济损失应由乙方承担；
关键词：消费者维权,敲诈勒索
一、基本案情
2006年2月9日, 黄静购买了一台华硕V6800V型笔记本电脑, 该电脑采用了频率为2.0G赫兹的英特尔CPU, 但新电脑在第一次运行时便出现了蓝屏死机的问题, 强行关机后就再不能开机, 该电脑被送到华硕公司维修, 经两次维修后仍不能正常使用, 随后黄静找到朋友周成宇为其维修电脑, 周成宇检测后认为华硕工程师为黄静配备的CPU是英特尔测试版中央处理器, 而该测试版CPU禁止在市场上流通。针对测试版CPU问题, 黄某和周某多次与华硕公司展开谈判, 周某向华硕公司提出支付赔偿500万美元的惩罚性赔偿要求, 并声称如果华硕公司拒绝这一条件, 二人将此事通过媒体公之于众, 对500万美元的赔偿要求华硕公司表示不能接受, 双方数次谈判未果。3月7日上午, 当二人再次到华硕北京公司谈判时, 华硕公司报警, 二人被北京海淀警方刑事拘留, 4月14日二人因涉嫌敲诈勒索罪被北京市海淀区人民检察院批准逮捕。北京市海淀区人民检察院对二人以涉嫌敲诈勒索罪提起公诉, 北京市海淀区人民法院审理认为二人的行为不构成敲诈勒索罪, 对检察院对二人的指控不予认定。
此案例曾经被媒体广泛报导, 引起了社会的极大关注。学术界对案件的定性产生了较大分歧, 但大致可划分为有罪说和无罪说两类。笔者倾向于认定敲诈勒索罪, 现分析如下:
二、本案的分析
针对本案例, 笔者首先依据刑法第13条的规定应对其情节进行分析, 看其情节是否严重, 是否具有社会危害性。然后再通过对其其行为是否具备敲诈勒索罪成立的全部构成要件进行分析, 来判定其是否最终构成敲诈勒索罪。
(一) 索赔行为分析
“即行为人在实施敲诈勒索行为过程中表现出的, 决定该行为是否构成犯罪的事实情况。如作案时间、地点、手段、动机、过程和后果及数额大小等。它们所反应的是敲诈勒索行为的社会危害性程度。其中最主要的是数额。”[1]在司法实践中, 对一敲诈勒索行为的犯罪情节进行分析时, 首先也是最重要的应对其敲诈数额进行分析。根据2000年5月12日最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》, 敲诈勒索罪中公私财物的“数额较大”, 以一千元到三千元为起点;“数额巨大”以一万元至三万元为起点。通过以上分析, 案例中的“敲诈”的数额500万美元远远超过“数额巨大”的标准, 达到情节严重的标准。
笔者认为, 该行为是具有一定的社会危害性的。首先, 一般巨额索赔的对象是商业信誉较好的企业, 而商业信誉较差的企业很难成为巨额索赔的对象。信誉好的企业每年的商业推广费高达上千万甚至上亿, 所以就造成某些消费者在巨大利益的驱动下进行恶意索赔。出于对商业信誉较好企业的保护, 我们应该对巨额恶意索赔予以制止, 否则将严重影响经营者的利益、导致其经营成本增高, 挫伤其生产积极性, 不利于我国市场经济的健康发展。其次, 我国《消法》鼓励消费者正当、合法的行使其索赔权, 如果该行为得不到应有的惩罚, 将会有更多的人不遵守现有法律进行索赔, 在利益驱动下, 将会有更多的人滥用索赔权。综上可以认定, 黄某、周某的行为情节严重, 并具有一定的社会危害性。
(二) 向新闻媒体曝光行为分析
我国刑法学术界对敲诈勒索罪客观方面内容的学说已形成通说, 仅仅在表述上存在细微差别。“敲诈勒索罪的客观方面:一般表现为以威胁或者要挟的方法, 向公私财物的所有人或持有人强索财物的行为。”[2]由此论述可以看出, 敲诈勒索罪的认定关键在于是否使用了威胁或者要挟的方法, 这是敲诈勒索罪的显著特征。“根据我国目前司法实践的总结, 威胁、要挟的内容一般包括以被害人及其亲友的生命、身体健康、人身自由、人格、名誉和财产, 以及揭发其隐私、犯罪行为、拒绝办事、扬言闹事等相威胁。”[3]
本案争议最大的地方在于消费者索赔时以向媒体曝光相威胁是否构成敲诈勒索罪的要挟行为。一般情形下消费者为取得合理的赔偿, 以向媒体曝光作为谈判的筹码, 是可以理解的, 因为这是消费者维权的主要方式。但不能说消费者索赔时向媒体曝光是消费者的权利, 就否定其是要挟行为。因为“威胁的内容的实现, 也不要求自身是违法的。”[4]也就是说对于要挟行为并不要求是其本身是违法行为, 合法行为有时也可以是要挟行为, 即不能以消费者行使的是其正当权利就否认其是要挟行为。
(三) 本案的犯罪构成分析
1. 犯罪构成主体要件分析
本案中, 黄某、周某均已年满16周岁并具有刑事责任能力, 在犯罪主体方面不存在争议。但有人认为, 由于周某本人不是消费者, 并冒充律师与华硕公司谈判, 其向华硕提出的要求就不能认为是索赔, 而是敲诈, 对其直接定敲诈勒索罪即可, 我们只须讨论黄某是否构成敲诈勒索罪。笔者认为这是有失偏颇的, 如果周某以自己的名义单独向华硕公司以向媒体曝光为名向威胁并索要500万美元, 对华硕公司敲诈勒索, 直接对其定敲诈勒索罪不会引起争议, 但根据对案情的了解, 周某在案件中的角色始终为协助黄某维权, 案件中所提出的500万美元的索赔请求是以黄某的名义提出的, 并没有以自己的名义单独向华硕公司进行敲诈勒索, 周某在案件的作用中可以认定为在协助消费者进行维权, 是黄某的代理人, 其是否有律师身份对案件没有影响, 即在本案中应将黄某、周某均视为消费者较为合理, 这是本案中关于犯罪主体方面有异议的地方, 但主体方面不是案件有争议地方的关键之所在。在此不作重点分析。
2. 犯罪构成主观要件分析
敲诈勒索罪的主观方面是直接故意, 除此之外还需具有非法占有的犯罪目的。这在我国刑法理论界已形成通说, 这个故意内容一般可概括为:明知威胁或要挟的行为会引起他人丧失较大数额的财物或者财产性利益以及人身权利或其他权益受损的危害结果, 但决意实施这一行为。本案之所以存在较大的争议, 很大的因素在于非法占有的目的的认定上。
在本案中, 周成宇在和华硕的谈判中曾提出:“华硕每年在华的推广费用高达上亿, 如果此次向媒体披露华硕给客户更换假CPU的事情, 中国的消费者很脆弱, 那么华硕笔记本在大陆市场的份额会大大降低, 华硕在全球的销售总额高达数十亿美元, 500万美元只是其中的1%, 如果华硕不答应的话, 明天我的当事人就会到各大媒体做新闻访谈节目, 此事一经披露, 那么华硕因此降低的销售额将不仅仅是500万美元。”周成宇在整个谈判过程中始终没有提到索赔500万美元的合理计算依据, 而强调最多的是“一旦此事被公布, 华硕的损失将不仅仅是500万美元。”由此可以看出二人实属恶意索赔, 其所提出的500万美元也远远超过社会公众认可和法律保护的的范围, 并且缺乏合理依据。可以推定其具有非法占有他人财产的目的。
3. 犯罪构成客观要件的分析
我国在具体的司法实践中, 一般认为敲诈勒索在客观上表现为恐吓他人, 使之交付财物的行为, 即胁迫行为-对方恐惧-交付财物-转移财物。胁迫是指以恶害相通告, 即告诉被害人如果不按其要求交付财物, 就会遭受某种不利后果。行为人所告知的恶害, 只要根据社会相当性足以使人产生畏惧, 至于恶害是否会即可来临, 侵害的强度如何, 行为人是否会真的付诸实践, 被害人是否真的产生恐惧, 则在所不问。而且恶害的告知方式, 也没有限定, 明示或暗示, 公开或私下, 直接或间接均无不可。
本案中, 在是否使被害人感到恐惧的问题上, 存在着一定的争议, 有人认为, 一方面, 作为法人的华硕公司不可能存在自然人心理恐惧的问题;另一方面, 作为华硕公司的法定代表人和公司的管理人员也不可能因为非自己个人责任的问题而感到恐惧, 所以就否定了向媒体曝光的胁迫性质。笔者认为上述说法是片面的。首先, 考察当前向媒体曝光这一具体手段的社会背景, 随着消费者维权意识的提高, 媒体上对某某厂商、某某品牌的痛斥比比皆是, 在这样的社会环境下, 此事一经媒体披露, 华硕公司很可能面临巨大市场份额的损失;其次, 被害人是否感到恐惧与是否构称敲诈勒索罪无关, 即向媒体曝光的手段是具有胁迫性质的。
本案中, 黄某和周某曾在和华硕的谈判中, 明确指出, 如果不满足其所要求的赔偿数额, 将会以向新闻媒体的方式, 使华硕公司在中国的市场份额每年都会损失上亿元, 并以相类似情况下同类公司的悲惨结局作为例证, 属于敲诈勒索罪的要挟。此时损害的结果是明示的, 曝光不是解决问题和警示其他消费者的方式, 曝光与不曝光不再是两者之间的协商方式, 而是行为人运用曝光与不曝光, 曝光的损害后果和不曝光的结果相对比, 从而逼迫对方当事人就范, 进而达到非法占有他人财物的目的。由此可见, 两人向媒体曝光的行为, 并不是解决问题的方式, 不在于告知其他消费者, 也不是获得法律保护的, 具有客观基础的赔偿, 而是一种迫使对方屈服的砝码, 在于制服对方, 是作为一种要挟的方式存在的。
三、根源性分析及预防对策
(一) 根源性分析
近些年来, 消费者滥用索赔权、恶意索赔案件之所以时有出现, 原因可能有以下几点:第一、《消法》所规定的途径不能及时有效地保护消费者的合法权益。如上所述, 《消法》一共规定了5种消费者维权途径, 这些途径中比如向法院起诉的方式, 由于起诉手续麻烦、诉讼时间长, 诉讼成本较高, 消费者在其合法权益受到伤害后, 一般不愿选择向法院起诉的方式。再者, 《消法》的所规定的赔偿数额一般为补偿性赔偿, 而第49条虽为惩罚性赔偿, 但也仅为双倍赔偿, 赔偿数额较少, 最终导致消费者即使获胜也得不偿失。所以导致不少消费者在维权时不选择《消法》所规定的途径维权。第二、消费者在维权过程中一般被定性为“弱势群体”, 而媒体在报道时会作倾向性保护, 从而得到社会的广泛同情。所以消费者倾向于选择向媒体曝光的方式进行索赔。第三、随着市场经济的发展与完善, 企业越来越重视其商业信誉。一般情形, 知名企业的每年的市场推广费用都非常高, 面对消费者过高的索赔要求时, 企业出于对其商业信誉的保护, 一般选择息事宁人的态度, 甘愿赔偿相对较高赔偿, 在利益驱动下某些消费者会进行恶意索赔。其结果往往是那些商业信誉较好的企业成为高额索赔的对象。
(二) 预防类似案件发生的对策
通过以上分析可以看出, 为了促使消费者正当、合法的行使其索赔权, 应该对消费者行使索赔权的相关制度予以完善。其中最重要的在于提高消费者索赔的数额, 切实保护好消费者的合法权益, 并在刑事诉讼中引入举证责任倒置制度。
1. 提高消费者的索赔数额标准
目前我国关于消费者的赔偿数额规定除了双倍赔偿数额的规定, 没有其他的具体规定, 消费者能获得的索赔数额相对较低, 而且缺乏具体的法律依据。提高消费者的索赔数额能使消费者的合法权益遭受侵害后得到合理的补偿, 促使消费者正当合法的行使权利。
依据我国《消法》第11条和第49条的规定, 我国消费者的索赔分为两类:一般性索赔和双倍索赔。可着手从一般性索赔予以完善。当消费者购买、使用商品或者接收服务受到损害时, 其便有权就实际损失主张补偿性赔偿。但一般性索赔获得补偿只是实际受到的损失, 而对消费者受到的其他损害则不予赔偿。例如, 间接性损失赔偿和精神损害赔偿。我国相关立法只在民事侵权中规定了精神损害赔偿。而民事侵权中对精神损害赔偿的支持限制条件较多。所以在消费者在进行一般性索赔时提出的精神损害赔偿很难得到支持。这不仅有失公平, 而且也不符合《消法》以人为本的立法价值取向。所以在消费者在进行一般性索赔时应对其合理的精神损害赔偿请求在立法上应予以支持。同时还应引入间接性损失赔偿, 并对间接性损失赔偿的适用条件和赔偿计算方法作合理规定。
2. 引入举证责任倒置制度
刑事诉讼活动中, 负有举证责任的主要主体是控诉方, 这是世界各国普遍奉行的一个诉讼原则, 但是在特定的情况下和特定的某种犯罪, 法律上则要求由被控诉方负举证责任, 这种情况就称为举证责任倒置。
关于举证责任倒置适用的情形, 在我国目前的刑法中主要有巨额财产来源不明罪和持有型犯罪两种, 还有学者认为“被告人需要提出证据证明自己主张的范围, 主要包括如下情形:被告人主张违法阻却性事由的存在, 如意外事件、正当防卫、紧急避险、行使权利等, 对此被告人负有证明责任。[5]从以上学者的观点可以看出, 被告人如有正当理由或违法阻却性事由如行使权利, 是可以适用举证责任倒置的。这为在类似案件中适用举证责任倒置提供了理论依据。
结合本案例, 由于《消法》对消费者索赔数额没有做出限制性规定, 所以消费可以结合个人的实际损害情况提出合理的索赔数额。对于消费者来说, 对自己遭受哪些方面的损失、损害的数额有多大, 对于这些情况, 只有消费者本人自己最清楚, 如果将这一责任仍交由控诉机关予以证明, 这是不合适的。所以说, 在认定消费者在索赔中提出的索赔数额是否超过其权利范围, 是否缺乏合理依据, 应由消费者予以证明, 而法官可以运用自由裁量权对消费者主张的事实予以认定, 从而判定其是否具有非法占有的目的。
参考文献:
参考文献
[1]高铭暄主编《新编中国刑法学》, 中国人民大学出版社1998年版, 第443页
[2]高铭暄主编《新编中国刑法学》, 中国人民大学出版社1998年版, 第803页
[3]赵秉志主编《财产罪比较研究》, 中国法制出版社1998年版, 第432页
[4]同注3, 第720页
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