法律案例分析范本(精选8篇)
三年以上工作经验 | 男 |28岁(1981年11月1日)
居住地:上海
电 话:139********(手机)
E-mail:127yy.cn
最近工作 [ 2个月]
公 司: 北京市XX律师事务所上海分所
行 业: 法律
职 位: 专职律师
最高学历
学 历: 硕士
专 业: 法学
学 校: 复旦大学
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自我评价
勤奋踏实,细致谨慎,能吃苦耐劳,上进心与学习能力较强。法律功底扎实,实践经验丰富,兼顾诉讼与非诉业务且均较为熟练,口才好,擅长商业谈判,擅长销售、租赁、并购等房地产传统业务,透彻了解企业融资方案的实际、风险的把控、熟悉担保业务、工作认真负责。
求职意向
到岗时间: 一个月内
工作性质: 全职
希望行业: 法律,金融/投资/证券,多元化业务集团公司,建筑/建材/工程,房地产开发目标地点: 上海
期望月薪: 10000-14999/月
目标职能: 律师/法务/合规,咨询/顾问
工作经验
2010 /7--至今:北京市XX律师事务所上海分所(150-500人)[ 2个月]
所属行业: 法律
公司与房地产 专职律师
执业领域: 一般民商事诉讼与仲裁,包括但不限于公司法、合同法、劳动法等领域法律事务,业务涵盖公司法务、争议解决、股权转让、房地产信托、知识产权等。
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2009 /3--2010 /6:上海XX律师事务所(少于50人)[ 1 年3个月]
所属行业: 法律
律师 专职律师
专职律师,执业领域: 一般民商事诉讼与仲裁,包括但不限于建筑工程、房地产开发、公司法务、股权转让、劳动争议等合同法、经济法领域法律事务。公司法务: 根据律所安排,担任企业的法律顾问,提供合同审核、纠纷解决、项目跟踪等日常法律顾问服务。
教育经历
2003 /9--2006 /6 复旦大学 法学 硕士
------------------1999 /9--2003 /7上海交通大学 日语 本科
证书
2009 /3 律师执业证书
------------------2009 /1 职业咨询师(中级)
------------------2007 /9 国家司法考试证书A证
------------------2003 /7 日语一级证书
------------------2002 /6 大学英语六级
语言能力
日语(精通)
英语(精通)
在现代汉语中, “程序”一词是一个多义词, 它可以指称事项的展开过程、机器的操作规程和先后顺序, 也可以指称诉讼的法律过程等等。程序从法学的角度分析, 是做出某种决定、从事法律行为的关系、方式和过程。这里, 关系和方式是空间的概念, 而过程是个时间的概念。关系、方式和过程这时空三要素所构成的一个统一体便是程序。在这三个要素中, 最主要的是“关系”。
法律程序就其本体而言, 无论在现代法的程序, 还是在古代法的程序, 存在着这样一种普遍形态:人们遵循法定的时序和时限并按照法定的关系和方式进行法律行为。
正义的概念, 以不同的层面和角度在我们的生活中存在着。在中外一些学术著作中, 正义也都被赋予多层次、多方面的含义或规定性。这正恰恰如博登海默所说的正义的观点:“正义具有着一张普洛透斯似的脸, 变幻无常、随时可呈现不同形状, 并具有极不相同的面貌。”正义有的时候, 指的是一种对等的回报, 有的时候指的是一种德行, 有的时候指的是某种“自然的”理想的关系, 有的时候正义又仅仅指的一种形式上的平等。随着人们思维的不同, 正义一词也被理解成不同的含义, 法治和合法性亦或是公正的体制, 以不同的状态存在于人们的脑海中。“一个社会体制的正义, 本质上依赖于如何分配基本的权利义务, 依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。”社会体制占据着各种正义的含义的首要位置, 具有决定性意义, 即社会基本结构的正义。
二、法律程序正义的形态分析
法律程序正义的含义也有着多种版本。如佩雷尔曼认为法律程序正义是一种抽象正义, 与具体正义相对应, 戈尔丁将法律程序正义诠释为和程序正义甚至与诉讼正义想等同的概念, 罗尔斯将法律程序正义和社会正义相对应。
佩雷尔曼认为, 法律程序正义概念是“对每个人同样地对待”。所有的人, 既是指不管他们是清白或者有罪, 黑肤或者白肤, 虚弱或者健康, 可耻或者正直, 卑贱或者高贵, 贫穷或者富裕, 晚辈或者长辈。不管是谁, 都必须受到同样的对待。
佩雷尔曼曾经罗列和分析了六个正义概念, 他认为第一个正义概念便是“对每个人同样地对待”, 这一点可以被看作是法律程序正义。而另外五个概念便属于具体正义。相对的, 法律程序正义是个抽象正义, 它既没有告诉什么时候两个人应该受到什么待遇才对这种法律程序正义不会出现争论, 也没有告诉人们什么时候两个人属于同一基本范畴, 因为这种正义是抽象和纯形式的。
在佩雷尔曼的观念中, 法律程序正义普遍被人们所接受的原因, 是因为人们在内心中拥有一种惯性的倾向。这种惯性倾向就是与支配物体运行的惯性律相似的心理特征的准普遍性或者普遍性。特殊正义或者具体正义不能被人们普遍承认的原因, 是特殊正义或具体正义的合理性不取决于人们共同的心理特征, 而是取决于某一集团或者个人的是非标准和特殊利益。
戈尔丁把法律程序正义看成程序正义, 甚至是看成与诉讼正义等同的概念。戈尔丁认为, 在历史的长河中, 最早的正义要求指的就是一种程序上的正义, “但是我们应当把公平程序的标准区别于我们据以解释标准的正义理想。”在他看来, 程序正义似乎也是一种将要的正义。他因此提出了与审判有关的程序正义的九条标准和要求。
罗尔斯诠释的法律程序正义的概念, 是指公共规则的公正以及正规的执行。这种法律程序正义在适用于法律制度的时候, 就成为了法治。罗尔斯把法律程序正义又称作“作为规则性的正义”, 他将法律程序正义和社会正义相对应。他认为实质正义的概念便是指社会正义, 即有关社会基本结构的正义。
罗尔斯认为, 法律程序正义主要是指关于法律上的法律程序正义。他的观点是法治等同于法律程序正义, 意思就是“应当的行为意味着可能的行为”。也就是说, 那些给出命令或者制定法律的人是真诚地做到立法不能提出一种不可能做到的义务;“法无明文不为罪”;“类似案件类似处理”;规定自然正义观的一些准则, 是用来保护司法诉讼的正直性的指针。
笔者看来, 法律程序正义的本身便是一个多义词, 不同的语境中法律程序正义代表着不同的语义。之所以这样说, 是因为任何所谓“形式”的东西都只是与“实质”或者“内容”相对而言的。内容和形式的关系具有相对性。同样的一个事物, 在此时此地是内容, 那么在另外一个场合就有可能是形式了。笔者认为, 法律意义上的法律程序正义至少存在着以下三种形态。而我们, 则经常在这三种情况下一次次地使用“法律程序正义”的概念:
第一, 与实体正义相对应的法律程序正义在法律体系中, 便是诉讼正义或者程序正义。这种划分依据的标准是立法和执法。实体正义即实体权利义务在立法上进行分配的正义, 相当于立法正义。与实体正义相对应的便是法律程序正义, 即诉讼正义、程序正义, 是指执法阶段或者法律适用的正义。比如说关于平等的问题, 法律程序正义是所谓“法律面前一律平等”, 而实质正义就是所谓的“法律上一律平等”。
第二, 法律程序正义与社会正义相对应, 即制度正义或者法律正义。这里, 社会正义是一种实质正义, 主要是指社会基本结构的正义。制度正义或者法律正义指的是受社会正义决定的, 并且可以反映社会正义的法律上的正义。相对于社会正义, 所有法律上的规定, 不论是程序法上规定的程序规则, 还是实体法规定的义务权利的内容, 都应该属于法律程序正义。
在法律上, 无论从哪一种角度诠释法律程序正义, 都有可能存在一个牺牲或者代价的问题, 也就是说法律程序正义具有一定的局限性。这主要表现在以下几点:
第一, “寄望形式上的正义, 成为人与人之间公平判断的工具, 还有一项困难。因为, 如同亚里士多德曾经指出, 规则的一般性并不是说, 每一种个别的情况都能够被预料, 或作适当的规定, 于是形式上的正义在个别的案例中, 就可能丧失”。因为法律程序正义具有抽象性和一般性的特点, 因此可以导致个案中的实质不正义。当严格执行既定法律规则, 也就是法律程序正义时会引起个案中的不合理和不公正, 也就是特殊正义和具体正义。
第二, 法律程序正义相对于社会正义来说, 极有可能没有准确地反映社会正义。比如部分经济体制改革, 这种改革体现了社会主义。但是法律仍然保持十年前的相对稳定性。那么此时, 如何对待阻碍改革进程的法律上的法律程序正义, 就是其中一个典型例子。
第三, 法律程序正义作为程序意义上的正义, 不仅是一种高成本的正义, 而且和实质正义会存在着一定的距离。这种正义是以当事人或者国库负担诉讼制度所需要花费高额费用为前提条件。在一些情况下, 有些程序不但不具有积极意义, 相反会表现为冗长、繁琐和呆板, 出现“积案”或者诉讼延迟, 这样便出现了为了诉讼正义却降低了办事效率。更有甚者, 有可能出现实际从事犯罪的人被宣告无罪。虽然从过程和方法上已经尽了最大努力, 但是仍不能确定罪责。假定某个合乎正义是一种不得已的必要妥协, 这便违反了实质正义。
法律程序正义中, “审判结果是否正确有时不以客观的标准来衡量, 而重视和充实程序本身以保证结果能得到接受为其共同的精神实质”。在诉讼程序下达成的判决, “只是以既判力为基础的强制性解决”, 它“并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决”。这种判决, 不像实体正义那样具有直接的、实际的意义。
总之, 人类的文明史表明:法治文明是和谐社会的基石, 但是法治社会却并不一定是天然的和谐社会。法律的这种不能事无巨细的特质, 导致了一定的法律困境。正因为如此, 法律正义的追求成为了走出这种法治困境必须的路径。
参考文献
[1][德]韦伯, 冯克利译:《学术与政治》, 三联书店, 2005年版。
集合资金,就是使资金聚集,即我们通常所说的“集资”。广义的集合资金包括物资和货币的聚集,狭义的集合资金则专指货币的聚集,物资的聚集则称为集合资产。
集合资金又有法律未明确规定的集合资金和法律明确规定允许的集合资金。法律未明确规定的集合资金即是民间特定人之间的集资。按照民事活动“法无禁止即允许”法理,法律对于民间向特定人进行的集资因对金融市场不构成冲击,对社会经济秩序没有威协,因而法律并不禁止也即允许。目前我国法律明确规定允许的集合资金分为券商集合资产管理计划和集合资金信托计划。券商集合资产管理计划实际上是私募基金,而证券投资基金是公募基金。集合资产管理业务与基金业务在客户群体、信息披露要求、监管程度、产品形式等方面的区别,都是直接或间接建立在公募与私募的差别的基础之上。“集合资金信托计划”是由多个投资人(委托人)基于对信托投资公司的信任,将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司,由信托投资公司集合管理、运用于某一信托计划项目,为投资人获取投资收益的一种信托投资工具。它是有风险识别能力、能自我保护并有一定风险承受能力的特定人群或机构作为委托人,以签订信托合同作为委托方式,由受托人集合管理信托资金的业务。简言之,集合资金信托计划就是一种非公募的投资基金。
我国金融市场中出现的“私募基金”,是一种非公开宣传的,私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。私募基金在中国作为重要的机构投资人,简单地说,是集富人之财。私募基金组织形式,可以采取三种方式:集合信托计划或集合资产管理的契约型、合伙型和公司型。私募是相对于公募而言,从组织形式上看,集合资金的实质就是契约型私募基金,属于私募性质。
二、集合資金与非法集资的分野
集资有合法与非法之分。集合资金私募行为是指由一定的机构发起设立,募集社会上闲散的资金,是一种面向特定投资人的权益融资行为,这种行为在不违反法律禁止性规定的情况下就是合法行为。法律明确规定禁止的集合资金,即非法集资。与非法集资有关的罪名有:是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定:“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资,在集资目的、程序和结果上表现为非法性。“非法集资”表现形式主要有以下几种:(1)通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金;(2)对物业、地产等资产进行等份分割,通过出售其份额的处置权进行高息集资;(3)利用民间会社形式进行非法集资;(4)以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资;(5)以发行或变相发行彩票的形式集资;(6)利用传销或秘密串联的形式非法集资;(7)利用果园或庄园开发的形式进行非法集资;(8)借鉴非法传销活动的方式,设立特许加盟配送站、专卖店、代理店,大力发展会员,高价销售商品,上下形成网络,按“业绩”提成;(9)以支持生态环保、发展绿色产业等为幌子变相吸收公众存款;(10)以支付高息、红利或给予定期分配实物为诱饵,使部分群众获得暂时实惠,进而利用其进行宣传,扩大非法集资活动规模;(11)以返租产权式商铺的名义,蛊惑低风险高回报,非法吸收公众存款;(12)以出售内部职工股、原始股、投资基金等名义,擅自公开或者变相公开发行证券进行非法证券业务活动。非法集资的对象是社会公众,手段大多为诈欺,以许诺高回报率和高利息率欺骗公众诱使其投资,欺诈性是其被法律禁止最重要的原因。一般而言,集合资金的对象则是少数的特定投资者,且对这些投资者一般门槛较高,参与的资金量要有一定规模,其目的是共同投资、共享收益,当然也包括风险。
事实上,对于“非法集资”,社会公众并不陌生,依照国务院1998年发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,凡未经相关部门依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的集资,都属非法集资。
三、投资集合资金的法律风险及防范
投资项目自身的风险是集合资金的最大风险来源之一,包括项目的市场风险、财务风险、经营管理风险等。
第一,在已经发行的集合资金信托产品中,多数是依靠项目自身产生的现金流或利润作为还款来源,因此项目自身的风险是集合资金的最大风险之一;第二,多数项目是由不同的主体(法人)发起的,由该主体负责项目的实际操作和管理,因此该主体的经营管理能力、财务状况以及还款意愿或道德风险将很大程度上影响到集合资金的安全程度;第三,来自信托公司本身的风险,主要包括项目评估风险和集合资金信托产品设计风险两方面。集合资金信托产品信托公司对投资项目评估之后,根据特定项目的自身特点进行信用加强,使之成为风险较小的投资品种,但信托公司项目评估能力的高低和集合资金信托产品设计水平将直接决定集合资金信托产品的风险大小;第四,集合资金存在制度性的缺陷,集合资金信托产品流动性差,缺少转让平台,存在较大的流动风险。第五,集合资金不够“阳光”,产品不成熟、市场风险高。信托产品是向特定数量的、特定人群发行的金融产品,带有明显的私募性质。信托热的一个根本原因是其较高的预期回报。但“预期回报”并不等于实际的回报,实际回报有多少还需要实践证明。几年来,集合资金信托规模在不断累积增大,到期“兑付”风险在不断增加。第六,法律法规不健全。集合资金信托不是一般民事信托,而是商事信托;但以一般民事信托的法律关系机械地套在商事信托上,导致集合资金信托出现前述不正常状态。2001年的“信托法”只是规范了一般民事信托的法律关系,即委托人与受托人之间的“一元信托”法律关系,并没有涉及商事信托或“二元信托”的法律关系。2002年出台的“信托投资公司资金信托暂行管理办法”中设立了集合资金信托这一创新金融产品,但并没有将集合资金信托作为商事信托,以区别于“信托法”上的一般民事信托,因此也就没有界定出商事信托的法律关系,只是机械地搬照“信托法”规定的一般民事信托的法律关系来规范集合资金信托。
那么在集合资金投资活动中如何防范风险呢?我们认为应当做到以下几点:
(一)投资者要增强风险防范意识
1.正确识别和防范非法集资。 一要认清非法集资的本质和危害,提高识别能力,自觉抵制各种诱惑;二要结合非法集资的基本特征,主要看主体资格是否合法,以及其从事的集资活动是否获得相关的批准;是否承诺回报,非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点;三要增强理性投资意识。心勿存贪念、头脑莫发热。虽然非法集资活动的手段不断翻新,但它们都有一个共同的特点,那就是向投资者声称在短期内会得到高额的回报。在集资初期,组织者一般都能向参与集资的投资者兑现承诺的高额回报,以后来参与集资者的钱来滚球,骗取群众的信任,把更多的人引入集资陷阱。高收益往往伴随着高风险,不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此,一定要增强理性投资意识,依法保护自身权益;四要增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为,参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。因此,当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时,一定要认真识别,谨慎投资。
2.进行投资优化分析。在掌握大量信息的基础上,投资者应依靠经验或技术方法进行风险分析,优化投资策略,最后确定适合投资者的最佳方案。在现行法律约束不完备的情况下,投资者投资前应多方调研,尽可能多地获得集合资金项目的相关信息。
3.采取组合投资与联合投资策略。由马克-伟兹提出的“投资组合理论”,有助于投资者的投资操作。“投资组合理论”是以分散投资来降低投资风险的。该理论认为,当几种投资组成一个投资组合时,其组合的投资报酬率是个别投资的加权平均,几个高报酬的投资组合在一起仍能维持高报酬。但其组合的风险却因为个别投资之间的不同涨跌的作用而抵消了一部分,因此能降低整个投资组合所具有的风险。组合投资是投资者按照内部资本的组合原则进行的投资,而联合投资则是投资者按照外部资本的组合原则而进行的投资。通过实施组合投资与联合投资,保持资本的流动性和快速变现能力,可以有效地规避投资的流动性风险。
4.合理安排投资期限,加强资金的流动性。任何资金在投资时,都要遵循收益性、流动性及安全性原则。因此投资者在对投资集合资金时应合理安排投资期限,确保资金的流动性。
5.强化过程监管。集合资金属于私募性质,其信息披露要求相对低一些,通常无需向证券监管部门进行登记,且其不透明的管理模式,也使投资者丧失部分监控权。在这种情况下,投资者本身就需要主动定期、不定期地要求披露信息,增加其透明度,以最大限度防范潜在风险,保障投资者权益。投资者监测的方式有:(1)参加企业董事会;(2)查阅企业财务资料、产品资料、生产设备资料及经营计划;(3)向会计师、律师事务所等中介机构咨询并委托会计师事务所对企业财务报告进行审计;(4)了解宏观经济及行业竞争情况以及产品发展潜力;(5)了解企业管理者团队及员工素质;(6)向科研机构了解企业创新情况;等等。
(二)有关部门要加强对非法集资犯罪行为的打击。相关部门应合力围剿公安部门要对涉嫌进行非法集资的组织者实施布控;工商部门要对涉嫌非法集资的单位或个人的从业执照进行审查;金融单位不得为非法集资者提供开户、办理结算和提供贷款等服务;纪检监察部门要加强对党员干部、国家工作人员遵纪守法的纪律约束;新闻媒体要加强宣传教育和风险提示。
(三)国家要加快集合资金管理的立法步伐,制定集合资金的监督管理制度。我国应当借鉴国外立法经验,对集合资金的构成要件、监管、资金来源、组织形式、流动性、投资方向和范围、规模、契约内容、发起人和管理人资格等作出规定,以完善集合资金管理制度的要素。第一,对集合资金管理人设立相应的资格要求。第二,建立集合资金信息披露制度,以增加其透明度。第三,建立合理可行的投诉机制,一旦发现集合资金管理人违法违规、损害投资者利益等投诉时,应及时予以制止和处理,同时对信誉不好的集合资金管理人,应给予批评、警告,遏制和减少集合资金管理人中滥竽充数、违法乱纪等情况发生;第四,充分重视证券基金业公会的中介协调功能,最大限度地发挥其在经营管理、人员培训、行业自律等方面的积极作用;第五,规定监管的原则。如规范原则、公平原则、发展原则等;第六,制订利益分配指导性规则;第七,限制公開做广告;第八,强化托管人职能,为了强化集合资金托管人的监督职能,必须从立法的角度保证其地位的相对独立性及其法律责任;第九,实行集合资金备案制。备案制实际上就是集合资金的私募性质阳光化;第十,拓宽民间的投资渠道,让投资权益有合法保障。
协议书
聘请方: 地 址: 电 话:
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根据《中华人民共和国律师法》的规定,聘请方与受聘方就聘请常年法律顾问事宜,订立协议如下:
一、受聘方接受聘请方的聘请,指派
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二、受聘方指派律师担任聘请方常年法律顾问的责任,是为聘请方提供法律帮助,维护聘请方的合法权益。工作范围如下:
(一)为聘请方有关业务上的法律问题的咨询,提供法律意见。
(二)协助审查聘请方有关法律事务方面的文书。
(三)协助审查聘请方与国内外单位、个人签订的经济合同。
(四)参与订立合同的草拟、谈判、审查、修改、见证等。
(五)代理参加诉讼、非诉讼交涉、协商、调解、仲裁活动或代为其他法律事务。
属本条第(一)、(二)、(三)、(四)项的,聘请方不必另办委托手续,除按本协议第七条支付法律顾问费外,不再另附费用;属第(五)项的,须另行办理委托手续,并另付费用,受聘方应优先受理,并按规定的收费标准八折优惠收费。
三、为了使法律顾问能依法执行职务和更好的提供法律帮助,聘请方应向法律顾问真实详细地介绍有关情况,提供相关文件、材料。需要法律顾问参加有关会议、研究合同或参加谈判时,聘请方应提前通知,并事前提供必要的材料。
四、经法律顾问参与草拟、谈判或审查、修改的经济合同,不论是否采纳法律顾问的意见,聘请单位都应将制作的合同(包括修改后的合同稿和正式签署的合同文本副本或影印件)及时交给法律顾问,特别是待签的合同文稿,应在想对方提交前,及时交给法律顾问。
五、受聘方指派担任法律顾问的律师如因工作变动等原因不能执行职务时,受聘方应及时另派律师接替。
六、受聘方应尽职尽责,维护聘请方的合法权益,如因受聘方的过错造成聘请方的损失的,应承担赔偿责任。但因政策或法律、法规的修改等不可抗力因素致使法律意见失误的除外。
七、聘请方向受聘方支付法律顾问费人民币
万元。该款在本协议书签订后十日内付清。
八、应聘请方的要求,法律顾问到广州市以外的地区、港、澳、台或国外进行项目谈判或进行调查、非诉讼交涉、协商、调解、仲裁或诉讼等活动时,旅差费及其他费用有聘请方负担。
九、本协议有效期为一年,从200 年
月
日至200 年
月
日止。
十、本协议一式两份,自双方签字、盖章后生效,聘请方、受聘方各存一份,具有同等法律效力。
聘请方(盖章):
受聘方(盖章): 法定代表人:
法定代表人:
200 年
月
北京市奕明律师事务所依法接受XXX诈骗一案中XXX的委托,指派我们作为辩护人参加XXX人民检察院的审查起诉的活动。在本案侦察阶段和审查起诉阶段,我们会见了犯罪嫌疑人、向承办本案的警官及检察官了解了案件的情况,根据本案的基本情况,我们特提出以下意见,敬请贵院充分予以考虑,依法予以采纳:
1、犯罪嫌疑XXX没有犯罪故意,其行为不构成犯罪。
《刑法》第十四条规定明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任。
在本案中,犯罪嫌疑人XXX在主观上没有犯罪的故意,即使在主观上有过失,因《刑法》及其他法律没有规定过失行为构成诈骗罪,根据法无明文规定不为罪的原则,犯罪嫌疑人XXX不构成犯罪。
2、即使犯罪嫌疑人XXX实施了犯罪行为,其作为从犯,并根据其一贯表现,应当免除处罚。
《刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
一方面,犯罪嫌疑人XXX在该团伙中仅仅是开车,并不参与具体交易,其作用是次要的,最多起一个辅助的性质,其处于从犯的性质是毋庸置疑的。该案的侦办警官也认为犯罪嫌疑XXX是从犯。
另一方面,从犯罪嫌疑人XXX陈述得知,其没有从事具体的诈骗交易,而是按天计发工资,可见其老板也没有让XXX参与赃物赃款分配的意愿。犯罪嫌疑人XXX200X年X月XX日来XXX的,第二天就被公安机关抓捕。并且从其户籍地公安机关等部门和单位了解到,其没有刑事犯罪案底和行政等违法犯罪行为的记录,其以前同事及街坊邻居也反映其表现良好。因此,我们认为对犯罪嫌疑人XXX可以免除处罚。
三、即使犯罪嫌疑人XXX实施了犯罪行为,但因是从犯,犯罪情节轻微,可以不起诉。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条规定:犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》第2条第1项第3款的规定:刑法总则规定了应当或者可以免除刑罚的不同情况。如:。。。共同犯罪中的从犯(《刑事诉讼法》第24条)等。对于具有上述情况的,可以结合其犯罪情节,作不起诉处理。
本案中,犯罪嫌疑人XXX涉嫌诈骗的金额为XXXX元,而XXX对诈骗案立案的标准为XXXX元,也就是说,XXX案刚达到刑事立案标准线,其犯罪行为造成的后果是轻微的。XXX犯罪后,坦白交代自己和他人的犯罪事实,积极配合公安机关侦察案件等,悔罪态度较好。另外犯罪嫌疑人XXX在本案中仅起一个帮助的作用,是共同犯罪中的从犯。因此,人民检察院可以作出不起诉决定。
综上所述,犯罪嫌疑人XXX即使构成犯罪,但因其是从犯,且犯罪后果较轻,社会危害性较小,情节轻微,并且一贯表现良好,不致发生社会危险性。因此,根据《XXX人民检察机关关于适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》的规定以及xxx的要求,我们请求贵院同意犯罪嫌疑人XXX与受害人达成刑事和解,并对犯罪嫌疑人XXX做出不予起诉的决定,给其一个悔过自新,感恩社会的机会。
以上意见,敬盼调查核实,并予采纳!
辩护人:北京市奕明律师事务所
2、论文摘要和关键词。 论文摘要应阐述学位论文的主要观点。代写论文说明本论文的目的、研究方法、成果和结论。尽可能保留原论文的基本信息,突出论文的创造性成果和新见解。而不应是各章节标题的简单罗列。摘要以500字左右为宜。关键词 是能反映论文主旨最关键的词句,一般3-5个。
3、目录。既是论文的提纲,也是论文组成部分的小标题,应标注相应页码。
4、引言(或序言)。内容应包括本研究领域的国内外现状,代写论文本论文所要解决的问题及这项研究工作在经济建设、科技进步和社会发展等方面的理论意义与实用价值。
5、正文。是毕业论文的主体。
6、结论。论文结论要求明确、代写论文精炼、完整,应阐明自己的创造性成果或新见解,以及在本领域的意义。
关键词:法律,案例,数据库,调查分析
本文的目的在于比较分析现有的法律案例数据库, 为了使得本文更有针对性而不至于泛泛而谈, 笔者将集中讨论下面四个案例数据库:北大法意 (http://www.lawyee.net/) 、北大法律信息网 (http://www1.chinalawinfo.com/index.asp, 北大法宝) 、Lexis Nexis (世界著名的数据库, 全球许多著名法学院、法律事务所、高科技公司的法务部门都在使用该数据库) 、Westlaw (国际领先的法律数据库, 发布于1975年) 。其中, 北大法意是目前国内大陆地区唯一以案例为主要卖点的专业数据库。其他的专业数据库, 大都主要以法规大全的形式出现, 同时兼顾案例, 例如北大法宝、中国法律信息网 (http://www.law-star.com/, 法律之星) 、律典通等。其中, 又以北大法宝产品最为成熟, 知名度最高。有鉴于此, 本文将主要讨论北大法意和北大法宝的优缺得失。对于国外的案例数据库产品, 本文亦选取了目前在国内推广最为成功, 影响最大的Lexis Nexis和Westlaw作为研究对象。案例数据库的产品质量大致体现为四个方面:数据量、检索功能、数据更新速度、数据准确性。现就这四个方面进行比较分析。
1. 数据量的统计分析。
(1) 北大法意。全球最大的中文案例数据库。截止到2007年1月5日, 其大陆案例库记录数为123893例, 台湾法院案例库记录数为87426例, 香港案例库 (中英文) 记录数为41496例, 澳门案例库 (中葡文) 为1026例, 四项合计253841例。此外, 行政执法库记录数为1380例, 法律文书库记录数652例, 法院审判参考库为2864例, 其中可能也涉及部分案例。北大法意除了法院案例之外, 同时提供媒体案例。上述统计数据应当是媒体案例和法院案例的总和。 (2) 北大法宝。截止到2007年1月5日的数据, 其高法公报案例数为611例, 法院裁判文书为49194例, 经典案例评析为942例, 仲裁裁决与案例为463例, 四项合计51210例。需要注意的是, 北大法宝提供444个案例的英文版。 (3) Lexis Nexis。收录的案例包括美国联邦和州政府、美国国际商业委员会、国际商务管理局约300年的法律全文案例, 美国最高法院从1790年1月到现在的案例和最高法院上诉案例, 美国地方法院从1789年到目前的案例, 来自破产法庭、国际贸易法庭、税务法庭、商标和专利权上诉法庭、退伍军人上诉法庭、商业和军事法庭的判决书及50个州各级法院的判决书。还有英联邦国家案例, WTO相关案例和法律条文, 包括世界贸易组织仲裁案例。 (4) Westlaw。以汇集判例起家, 是美国、英国、澳大利亚、中国香港地区法院判决的官方授权出版机构, 其中很多出版物为唯一出版机构。同时提供欧盟诸国的案例, 欧盟法案例, 以及ICSID、瑞典斯德哥尔摩仲裁院、美国仲裁协会、英国伦敦国际仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心、中国海事仲裁委员会、维也纳国际仲裁中心在内的国际主要仲裁机构的部分判决。此外, 在Westlaw不仅可以获得法院的判词, 还可通过Court Doc (法院文件) 获得整个审理过程中的全部文书;同时, 通过Results Plus服务, 使案件的检索更全面、更准确。
从数据量上进行比较, 北大法意的案例数虽然超出北大法宝近四倍, 但是与国际数据库相比, 仍然有很大的差距。Lexis Nexis囊括了美国联邦和州政府、美国国际商业委员会、国际商务管理局约300年的法律全文案例, Westlaw更是数个国家和地区的官方授权出版机构, 甚至可以获得整个审理过程中的全部文书。根据最高人民法院2005年的司法统计数据, 2004年度全国法院总计结案5590107件, 其中一审案件5040184件。也就是说北大法意的所有大陆案例数据大概是法院一年案件的1/46。由此带来的直接后果是, 不能充分满足利用需求。
以目前北大法意和北大法宝的数据量, 基本都能够完成法律教学的需求, 部分满足法律实务的需求, 但是明显不能满足法律研究的需求。事实上, 这也是中国法学研究的一大弊端, 没有任何一个学者或者机构能够了解法律实践的全貌。在短期内完全解决这一问题是不现实的, 最高法院允许公开全国所有的案例, 或者如Westlaw般得到出版法院判例的官方授权是存在困难的。但是, 即便如此, 北大法意在数据量上仍然存在着缺陷: (1) 可以预期全国法院经过筛选之后允许公开的案例应当不止12万, 应当认为仍然有发展的余地; (2) Lexis Nexis除了法院案例之外, 还包括美国国际商业委员会、国际商务管理局等机构的案例。北大法意对此关注不够, 虽然包括行政执法案例, 仲裁案例, 但是还有很大的完善余地。例如国家知识产权局专利复审委员会的专利无效和复审案例等等。
2. 检索功能的比较分析。
(1) 北大法意。 (1) 关键词检索。包括案号、当事人、审理法院、审理法官、代理律师、案由、学理词、判决时间、判决书全文等信息项。 (2) 27个专题分类检索。包括金融、知识产权、房地产、公司企业、婚姻家庭、国际贸易、消费者权益、涉外纠纷等。 (3) 全国各省市法院的地域检索。 (4) 按照我国刑法典罪名、最高法院颁布的民事经济案由及行政案由的规定, 分别确定刑事、民事经济、知识产权、海事海商、行政等类型案件的四级案由, 提供逐级递进的案由类别引导检索。 (5) 由案例的案件名称、案号、判决时间、审理法院、审理法官、代理律师、案由、学理词、案情摘要、法律点、证据规则、裁判要旨、法律依据等诸多要素组成案例数据包进行检索。北大法意的检索速度较慢。 (2) 北大法宝。检索功能十分简单, 一共提供六个检索选项:标题关键词、全文关键词、终审法院、案例分类、终审日期、调解日期。北大法宝的检索速度较快。 (3) Lexis Nexis。检索功能十分强大, 提供以下检索功能: (1) Sources检索, 提供20个最近搜索过的资源项目, 资源库按数字和首字母的顺序两种方式排列。 (2) 关键词检索。根据需要使用截词符、通配符或连接符执行检索, 一次最多得到3000条检索结果。 (3) 自然语言检索。用自然语言描述检索需求进行检索, 适用于对检索主题有一般意义的了解, 而应选用哪些关键词不很明确的情况, 检索时不能使用截词符或通配符, 一次最多得到100条检索结果。 (4) 简单检索。只需用户输入检索词, 系统会根据用户输入检索词的形式自动判断使用哪种检索方式。简单检索一次最多得到250条检索结果。 (5) 提供案例引证信息 (citaion) 、案例编号 (Docket) 、判决法院、当事人名称、判决时间等进行检索。 (4) Westlaw。它的检索功能相对简捷, 但是同样功能强大。除了提供关键词检索和自然语言检索之外, 其最具特色的检索方法是把案例分割为16个检索要素, 简单而实用。同时, Westlaw会将检索方案保存。
比较而言, 北大法意的检索方式是可取的。除了常规的检索功能以外, 将案例分割成多个数据包作为检索要素, 用户可以凭借其中任意一个要素进行检索, 与Westlaw的检索方式有相似之处。但是, 北大法意的检索速度不尽如人意。Lexis Nexis和Westlaw提供的自然语言检索功能有助于数据库向非法律专业人士提供服务。同一个法律概念可能存在不同的表达方式, Lexis Nexis的检索词联想功能能够使检索变得更为简便。
3. 数据更新速度比较。
(1) 北大法意。自称以平均每天增加100个案例的速度更新。2007年1月5日, 其大陆案例为123893件;2007年1月8日, 其大陆案例为123953件, 3天增加了60件。从法院宣判到数据库收录案例的周期, 目前尚没有相关的数据进行考证。 (2) 北大法宝。以提供法律法规为主, 案例数据更新较慢。 (3) Lexis Nexis。没有获得相关的数据。 (4) Westlaw。作为官方授权出版机构, 号称在30分钟内即能获得美国最高法院的最新判例。
4. 数据准确性分析。
北大法意、北大法宝、Lexis Nexis的数据准确性目前没有数据予以考察。根据Westlaw的宣传资料, 其通过24道编辑过程, 保证数据准确无误。2006年美国法律研究中心对主要的法律检索平台测试的结果表明, Westlaw是最准确、最值得信赖的法律检索平台。这可能与其官方授权出版机构的身份有关联。
通过比较分析, 可以看到目前国内法律数据库的努力方向: (1) 确保案例数据库的数据量。 (2) 注重法院之外的案例, 例如专利复审委的专利无效宣告和专利复审决定等等。 (3) 收录媒体案例。 (4) 考虑提供国内案例的英文版。 (5) 完善检索方式, 提高检索速度。 (6) 注重对检索方式的知识产权保护。 (7) 提供案例、法规、法学文献的互动检索。 (8) 提高数据更新速度, 确保数据准确性。
参考文献
[1]陈芙蓉.档案信息化建设中数据描述标准的研究[J].档案学研究, 2005 (3) .
[2]丁东华.档案管理范式的转换[J].档案学通讯, 2007 (2) .
广东省政协委员孟浩曾通过媒体向社会公布了自己的电话和电邮。今年8月2日,他收到广州市第36中学应届中考生小华(化名)的紧急求助邮件,称今年中考,小华填报了广州市一中的公办公费志愿,却被录取为公办择校生,要多付4万元赞助费。8月4日,孟浩委员就小华问题前往广州市教育局了解情况,求见局领导时遭拒,并在要求上电梯时遭教育局办公室陈副主任报警威胁,后办公室林主任接见孟浩,向其致歉。8月7日,广州市教育局发函省、市政协,要求成立联合调研组,对“孟浩事件”进行调查。8月11日,省政协正式复函,表示支持和保护孟浩履行政协委员职责的行为,对广州市教育局成立联合调查组的主张不予支持。
各当事方的法律地位
小华:公民,未成年人,根据《宪法》第四十六条和《未成年人保护法》第4条及有关规定,享有平等接受教育的权利,包括平等享有公共教育资源的权利。在权利受到侵害时,有权请求帮助和救济。如果加害方是行政机关,小华及其监护人或受委托人既可以通过信访的方式寻求救济,也可以通过行政复议、行政诉讼或其他法律规定的方式进行救济。
孟浩:公民,广东省政协委员。作为公民,按照《宪法》第四十一条的规定,孟浩享有对任何国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利。按照《信访条例》的有关规定,孟浩有选择信访方式、受到接待、查询信访事项、获得受理答复、要求限期办结等权利。《信访条例》是国务院颁布的行政法规,对行政机关均有约束力。
政协委员是被赋予政治协商、民主监督和参政议政职责的公民。民主监督是对国家宪法、法律和法规的实施,重大方针政策的贯彻执行,国家机关及其工作人员的工作,通过建议和批评进行监督。作为政协委员,孟浩享有民主监督的权利。按照《中国人民政治协商会议章程》第二十七条的规定,孟浩委员有对国家机关和国家工作人员的工作提出建议和批评的权利,以及对违纪违法行为检举揭发、参与调查和检查的权利。
广州市教育局:广州市政府的职能部门。作为职能部门,广州市教育局主要向公众提供教育行政管理服务。
根据《信访条例》第二十八条、第三十一条和第三十二条的规定,广州市教育局作为处理教育信访事项的行政机关,应当听取信访人陈述事实和理由;对于请求事实清楚,符合法律、法规、规章或者其他有关规定的信访事项,应当予以支持。
广州市教育局的陈副主任和林主任:公民,国家机关工作人员。由于他们接待信访和接受民主监督的行为是职务行为,他们代表广州市教育局承担接待信访、接受民主监督的职责。
广东省政协:中国人民政治协商会议在广东省的地方委员会。按照《中国人民政治协商会议章程》第二条的规定,广东省政协以政治协商、民主监督、参政议政为主要工作职能。对于行政机关实施法律的行为,广东省政协既有集体进行民主监督的职能,也有支持和保护政协委员个别进行民主监督的职能。
各当事方之间的法律关系
小华与孟浩小华与孟浩之间存在委托关系。孟浩委员通过媒体公布了自己的联络方式,小华出于对孟浩委员的信任,请求孟浩委员给予帮助,委托关系即告成立。孟浩的权利是公民信访权和政协委员民主监督权的结合,权利依据既来自《宪法》、《信访条例》和《中国人民政治协商会议章程》,也来自小华的委托和《未成年人保护法》。
小华与孟浩在本案的权利与他们之间关系的亲疏无关,即使小华是孟浩的女儿,也不影响他们在本案的权利。“闲鹤”在网上对他们的关系加以臆测,并指责孟浩委员“信访说情”没有依据。即使是“信访说情”,也是小华与孟浩的权利。
小华与广州市教育局 小华与广州市教育局之间是接受和提供教育行政管理服务的权利义务关系。小华是未成年人,有权平等享受广州市的公共教育资源。广州市教育局有向小华公平提供公共教育资源的义务。
关于小华填报的志愿中考志愿分公办公费和公办择校两种。小华认为自己填报的是广州市一中的公办公费,教育局的电脑资料显示是公办择校(这意味着小华将多承担四万元的择校费)。在志愿填报是否存在错误的争议中,处于优势地位的广州市教育局应当承担证明责任,因为电脑资料并不能完全排除被他人篡改的可能性。另一方面,在電脑填报的志愿有争议时,根据一般证据规则,应当以书面填报为准,小华书面填报的志愿就是公办公费。退一步讲,即使小华确属填错志愿,广州市教育局也应当提供改正的机会,因为广州市教育局向小华公平提供公共教育资源的行为,应当按照最符合小华利益的方式进行,小华的分数符合公办公费的条件,按公办择校录取不符合小华的利益。小华被错误录取后,她和家人经过十多天的奔走仍未得到适当帮助,广州市教育局把错误录取的责任全部推给未成年人小华,并让小华承担所有不利后果,是不公正和不人道的行为,也是不当行使职权的行为。
关于择校费公办学校由政府财政支持,是公共教育资源的一部分,它提供的教育机会应当由公民按同等条件分享。考虑到公共教育资源是稀缺资源,把分数、地段等因素设置为享用教育资源的条件具有相对合理性,但是,由于公办学校是不以赢利为目的的公共事业单位,即便对分数不够的学生和非地段学生收取择校费也只能以收回择校成本为原则,为此,教育行政管理部门应当逐年公布择校的成本费用,以接受社会监督。收取高额择校费并以此赢取利益没有法律依据。政府职能部门的批准并不能赋予高额择校费合法性,因为政府职能部门没有批准收取高额择校费的法律授权,其批准行为是越权行为和无效行为。高额择校费的普遍存在也不能证明自身的合法性,就像抢劫行为经常发生并不能证明抢劫合法一样。高额择校费从未经过任何严格的合法性审查。
孟浩与广州市教育局作为公民,孟浩与广州市教育局的关系是提出批评和建议与听取批评和建议的关系;作为信访人,孟浩与广州市教育局的关系是信访与接访的关系;作为政协委员,孟浩与广州市教育局的关系是进行民主监督与接受民主监督的关系。由于孟浩事先告知了政协委员身份,孟浩与广州市教育局在本案的关系应当是民主监督与被监督的关系。在民主监督的过程中,孟浩可选择行使《信访条例》规定的程序。
关于孟浩的请求孟浩委员对广州市教育局的请求主要是王则楚委员在信函中提出的三点意见:⑴查证小华A24931高于提前批线A29707,为什么不能提前批录取;(2)查实举证责任,说明小华有没有填“公办择校”;(3)在有争议情况下,应先行报到入学,不得因“择校费”不能报到,以免发生进一步事态。这三点意见均属程序性质,并未对事件责任做出过早判断,也未干预或者代替广州市教育局行使职权,符合民主监督主要是外部监督的基本要求。
关于陈副主任要求孟浩出示省政协的公函 按照《中国人民政治协商会议章程》的有关规定,政协委员有个人对国家机关和国家工作人员的工作提出建议和批评的权利,以及对违纪违法行为检举揭发的权利,这种权利并未要求必须集体行使,陈副主任要求孟浩出示省政协的公函没有依据。
关于孟浩要求见广州市教育局领导政协委员对国家机关的批评和建议并不一定要对该机关的领导提出。由于陈副主任和林主任正在代表广州市教育局听取批评和建议,孟浩委员要求见教育局领导看上去缺少依据,但孟浩手持王则楚委员给陈副局长的信函,王则楚委员是广东省政协常委、民盟广东省委专职副主委、广东省政府参事室参事,同时考虑到小华入学的紧迫性,小华和家人与教育部门多次交涉无果的实际情况以及人们普遍对行政机关办事效率的担心,孟浩委员的要求在当时条件下符合情理。
关于陈副主任威胁报警陈副主任是在与孟浩发生争执后,并在孟浩委员要求上楼见领导时说出要打110的,这种在情绪激动时脱口而出的语言尚不足以理解为行政机关对民主监督的蓄意对抗,但反映了目前行政机关及其工作人员对民主监督不理解和不适应的现实。
关于广州市教育局要求调查孟浩广州市教育局在事件发生三天后突然发函广东省政协,要求调查孟浩闯教育局事件。经过三天的“深思熟虑”,并经单位领导签字同意,在明知孟浩是政协委员的情况下,广州市教育局仍然要对“自称是省政协委员的孟浩”8月4日“信访事件”进行调查,并认为“政协委员须‘通过会议和组织’反映意见,行使权利”,指责孟浩委员“对我局信访工作中采取的必要手段,断章取义为‘政协委员反映情况要报警’”,经媒体和网站报道、转载和评论后,“已对广州教育及我局声誉造成严重伤害”,为此,“紧急请求”“省政协和广州市政协开展一次联合调研”等等。
值得注意的是,该函也引用了《中国人民政治协商会议章程》第二十七条的规定,也就是说,广州市教育局实际上知道政协委员是可以个人行使民主监督权的,在这种情况下,还认为“政协委员须‘通过会议和组织’反映意见,行使权利”,并把孟浩委员的行为当作“信访”,把威胁报警当作“信访工作中采取的必要手段”,还要“开展一次联合调研”,这种行为只能理解为是对政协委员民主监督制度的挑衅!
关于民主监督的程序媒体上有人以民主监督缺少法定程序为由对孟浩的行为提出质疑,但理由并不充分。比如,法律从未规定公民吃饭的程序,公民们却并不因此而不能吃饭,反而可以用任何合法方式填饱肚子。没有法定程序,恰恰意味着民主监督可以用任何不违反法律的方式进行。
關于行政机关的工作秩序有人担心政协委员都像孟浩那样进行民主监督,可能扰乱行政机关正常的工作秩序。实际上,政协委员并未都像孟浩那样进行民主监督。即使政协委员都有类似行为,由于接受民主监督是行政机关的法定职责,也是行政机关工作秩序的一部分,这也只会促使行政机关建立适应民主监督的新的工作程序。
关于孟浩的态度和方法有人对孟浩的态度和方法提出不同意见,如质疑孟浩“有没有因为省政协委员的光环,居高临下,以省压市,盛气凌人的口吻和举动”、“需不需要反躬自问、自警、自省”等等。本案的核心问题是行政机关如何保障未成年人在同等条件下公平分享公共教育资源,以及如何对待政协委员的民主监督。孟浩委员对教育局工作人员的态度和进行民主监督的方法也许有待改进,但是,以孟浩委员在特定场合的态度和方法来质疑政协委员的民主监督,并以此作为拒绝民主监督、拒绝对小华提供救济的借口,显属错误。
孟浩与广东省政协作为政协委员,孟浩与广东省政协是个人与组织的关系。个人服从组织,组织支持个人依法履行职务。因此,对于广州市教育局要求调查孟浩的函,广东省政协回复:支持和保护孟浩以政协委员的身份就群众关注的热点、难点问题开展调查或视察;了解、调查社情民意的途径,并不只限于通过会议或组织的形式,孟浩8月4日上午是在履行其政协委员职责,不能当信访看待。对广州市教育局要求成立联合调查组对8月4日事件进行调查的主张,不予支持。
在广州市教育局的“关心”下,小华上学了。但是,据说小华和家人被告知要向有关部门申请,请求减免择校费。如果这是真的,就说明广州市教育局并未真正接受民主监督。因为,如果择校费被批准减免,小华得到的也不是自己的权利,而是有关部门的“恩赐”;如果择校费没有被批准减免,小华的权利仍处在“孟浩事件”发生前的状态。
公民的权利不是任何人的恩赐。广州市教育局不仅应当及时纠正不当行使职权的行为,维护小华的合法权益,还应当从制度上避免第二个、第三个“小华”的出现。但是,广州市教育局既没有真正解决小华的问题,也没有意向解决出现“小华”的制度上的问题,它真正在乎的只是孟浩的态度、方法和所谓“程序”以及“广州教育及我局声誉”。
也就是说,明年或许还会出现另一个或更多“小华”,还需要另一个或更多“孟浩”。“小华”的事情没有结束,“孟浩事件”也没有结束……
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