居住权制度的立法思考
(新乡医学院社科部 453003)
摘要：医疗事故鉴定是处理医疗纠纷的关键，而我国现行医疗事故鉴定制度却严重滞后。本文就医疗事故鉴定机构的设置，构成医疗事故的案件实行地域管辖和级别管辖，鉴定结论听证制度以及相应的法律约束等提出了自己的观点和认识。
关键词：医疗事故鉴定、地域管辖、级别管辖、听证、立法
诚然, 立法并不仅仅是法律技术问题, 更多的层面上是社会学、政治学、经济学等学科综合的问题。因此“将破产法适用于何种主体, 是一个国家的立法政策选择问题。”也许正因为如此, 新破产法没有选择适用于自然人。但我们相信, 破产法的立法不会停止, 现在的《企业破产法》还远不是一部完善的破产法, 没有自然人破产制度的破产法是不完整的破产法。因此, 如何在我国构建适合我国立法政策选择的自然人破产制度, 仍然应是我们研究的方向。
在新破产法立法期间, 已经有大量关于建立自然人破产制度的论述, 其中存在商人破产主义与一般破产主义之争。商人破产主义指破产法仅适用于商人 (包括商自然人和商法人) , 一般破产主义指破产法适用于一般法人和自然人, 即所有民事主体。可以看到, 无论是商人破产主义还是一般破产主义, 都是赋予了自然人破产能力的, 只是有破产能力的自然人范围不同而已。但我们现在的破产法还将所有的自然人排除在破产主体之外, 那么我们现在要解决并不是赋予哪些自然人破产能力的问题, 而是如何在我国的破产法立法中走出自然人破产的第一步。本文认为, 在破产法中尽快确立商自然人破产应该是第一步, 在逐步积累了经验之后, 在现实条件成熟的条件下, 扩大到一般自然人 (包括非组织性的商个人和消费者) , 实行一般破产主义。
一、商自然人破产的必要性
首先确立商自然人破产, 将自然人破产制度在我国的建立分两步走, 应该是较符合我国立法政策选择的方式。关于自然人破产的必要性, 现有的论述已经很多, 在此不再赘述。只选取最充分的几点理由来解释为什么应该并尽快引入商自然人破产。
1. 商自然人破产体现市场主体地位平等原则。
主体平等是私法的基本精神, 各种主体在具体的民事法律关系中是平等的, 平等地享受权利、承担义务, 其合法权益平等地受到法律的保护。那么, 无论是法人、其他组织还是自然人, 在资不抵债, 不能清偿到期债务的情况下, 都应当平等地适用破产程序。法律应为之设立平等的淘汰机制, 设定同样的破产后果, 提供相等的破产保护, 也给予同等的重整机会。这是赞同自然人破产的主要理由之一, 但也有学者认为这是对公平的误解, 认为只有对相同主体的不同对待是不公平, 例如旧的《企业破产法》专门规定国有企业破产, 忽略同样有法人地位的其他企业的破产问题;而对不同主体的不同对待就不是不公平, 例如企业与自然人, 在破产政策上完全可以有不同选择, 这种不同对待, 不构成法律意义上的不公平, 因为所有自然人都处于相同地位。
而本文认为, 这种观点确有一定道理, 我们在现阶段无法做到所有主体的绝对平等, 可以有不同对待。但这种不同不应以法人和非法人来划分的, 而是应该以主体是否长期固定从事商事活动来划分的。也就是说, 在市场经济条件下, 所有参与市场经济的商主体的法律地位应该是平等的, 包括破产能力, 这才是公平的。市场经济天然地呼唤平等、公平的价值观念和社会理念。只赋予法人破产能力, 受破产法的特殊保护, 就使参与市场经济的商主体的地位不平等, 是竞争条件的不公平, 这是有违公平竞争的市场原则的, 也不利于我国市场经济的健康发展。所以, 凡是长期从事商事活动的商主体, 包括企业法人、非法人商业组织 (合伙企业、个人独资企业等商个体) 和商自然人 (个体工商户、合伙企业的合伙人、个人独资企业的出资人) , 都应该具有破产能力。
2. 保护债权人和债务人的利益。
商个体和企业法人一样, 在生产和经营中不可避免地会产生大量的债权债务关系, 也出现了债务人因某种原因不能清偿多数债权人的债权的情况。如果他们不能破产, 必然会导致这种情况的出现:债务人可以根据自己的喜好随意清偿, 使有的债权人获得债权利益, 有的不能得到, 债权人的利益得不到公平清偿。没有获得清偿的债权人只能通过诉讼程序解决纠纷。而事实上, 由于债务人根本无力清偿全部债务, 针对这种主体的大量生效判决根本得不到执行, 又造成司法执行难。另一方面, 自然人对于债务承担的多是无限连带责任, 很难从繁重的债务中解脱出来, 重振旗鼓, 获得复苏。只有破产制度, 既可以使所有的债权人公平地受偿, 保障债权人利益;同时又可以使破产企业或个人通过重整和解程序或免责程序等, 尽快复苏, 亦保障了债务人的利益。
3. 商自然人破产是现行《企业破产法》施行的必然结果。
《企业破产法》第135条规定, “其他法律规定企业法人以外的组织的清算, 属于破产清算的, 参照适用本法规定的程序。”合伙企业就属于这类组织, 《中华人民共和国合伙企业法》第9 2条规定, “合伙企业不能清偿到期债务的, 债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请, 也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的, 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”依据本规定, 合伙企业出现破产原因的, 可以依法申请进行破产清算, 即能参照《企业破产法》规定的破产程序进行破产清算。所不同的是, 这种企业的破产当企业财产不足以清偿债务时, 对于企业未能清偿的债务部分不能予以免除, 而要继续追究普通合伙人的无限责任。而这样的规定, 显然是极其不合理、不公平的。非法人企业的破产只是将债务转嫁给不能破产的承担无限责任的合伙人, 是违背破产法的基本目的的。所以, 学界认为, 非企业法人的破产必然导致从事商事活动的自然人破产。根据现行破产法和其他法律的规定, 非法人企业是可以破产的, 那么, 商自然人破产也就在立法上成为必然。
而那些反对自然人破产的理由, 如缺乏经济基础, 没有相应的财产制度, 信用制度不健全等, 都不能成为商自然人破产的理由。商自然人是社会主义市场经济的重要参与者, 相对普通自然人, 我国对商自然人也有较完善的财产申报记录和信用记录, 都能为实行商自然人破产提供条件。
实行商自然人破产, 也可以解决审判机制的不适应。有观点认为, 若允许自然人破产, 势必造成破产案件的大量增加, 我国现行的审判机制不能适应大量增加的破产案件。但如果现阶段只允许商自然人破产, 虽然会造成破产案件一定的增加, 但不会是非常巨大的数量。同时也可以在审理自然人破产案件方面积累经验, 为今后自然人破产审判程序的制定提供依据。
二、建立商自然人破产制度的几点构想
自然人破产相较于法人破产, 具有一些个性化的制度需要在立法时加以考量和制定, 就此谈谈自己的看法。
1. 破产免责制度。
破产免责制度, 是指在破产程序终结后, 依照破产法的规定, 对于债务人未能依破产程序清偿的债务, 在法定范围内免除其继续清偿的责任。免责制度本身“实质上否定了自然人承担无限责任的能力”。免责制度在有限责任面前毫无用武之地, 所以免责制度必定是与对债务承担无限责任的自然人破产结合在一起的。现代破产法从绝对强调债权人的受偿利益发展至今, 更加偏向于由债权人和债务人共同分担债务不能清偿的风险, 在保障债权人公平受偿的同时, 也赋予债务人重获新生的机遇。因此, 对于诚信可靠的债务人, 应当给予其相应的债务免除待遇以使其获得新生的机会。笔者认为, 我国商自然人破产应适用许可免责制度, 即相对而非绝对的免责。债务人在多大程度上可以得到债务豁免, 取决于其偿还债务的诚信与积极程度。具体来说, 就是由法院根据债务人清偿债务的比例确定最后免责的期限。偿债比例越高, 期限越短;偿债比例越低, 期限越长。在这一期限内, 自然人因受破产宣告而在活动、资格、享有民事权利乃至人身自由方面都要受到相应的限制。在免责期限届满时, 对于仍未清偿的债务可以豁免。其中, 还应有一部分债务不能根据破产免责而免除。这样做的好处至少有三点:一是债务自然人并不因破产而当然地享有债务豁免的待遇, 提高了其破产成本, 在一定程度上制约了债务人利用破产逃避债务现象的发生;二是债权人可以借此获得更多的受偿利益, 从而尽可能周全地保护其债权;三是债务人在该制度下可以获得一定程度的债务免除, 意味着他在背负偿债压力的同时, 也可以看到重获新生的希望。
2. 人格破产与复权制度。
自然人与法人破产相比较, 在后果上存在重大区别, 其中之一就是法人破产不发生人格破产问题, 而自然人破产后在生活消费、行动自由和社会权利上会受到限制, 也就是所谓“人格破产”。例如日本破产法规定, 破产人非经法院许可, 不得离开其居住地, 通信秘密受到限制, 在破产宣告一定期限内不能担任律师、公证人等, 也不能担任监护人、遗嘱执行人、法人的理事等。澳门民诉法规定, 破产人不得从事商业活动, 不得担任合伙或公司之机关据位人的职务。香港个人在宣告破产后的四年中, 不能购买房屋, 不能自费出港旅行, 不能出任如律师、会计师、太平绅士、公司董事等专业人士, 出入境要向法院通报行程、住处及联络方法, 并限期返回等。人格破产在一定程度上保留和体现了破产惩戒主义, 这一制度对于自然人破产而言是必要的, 因为自然人并不因其破产而被消灭主体资格, 仍要从事多种社会活动, 而其财产变化情况的监控难度又远大于商业组织体, 自然人破产后因不正当活动而给相对人及社会公益造成损害的风险也远高于商法人或组织破产, 故而各国在自然人破产方面均设置该制度。人格破产的意义还在于, 它给自然人设置了较高的破产成本, 可以有效遏制债务人为逃避还债而滥用破产程序。
复权制度是与人格破产制度相辅相成的, 即破产人依据破产法律的规定或者请求法院依照法定程序, 解除其因破产宣告所受破产程序以外公私权利限制或者资格限制, 以求恢复其固有权利的一项制度。英美法系国家大多采用当然复权主义, 当债务人获得破产免责时即可依法恢复其被限制的各种权利。大陆法系国家大多采用申请复权主义。笔者认为, 我国对人格破产的复权应当采取申请复权制度, 即一定期限届满后, 期限以3年~5年为宜, 由破产人向法院申请解除破产限制, 由法院作出许可复权的裁决。在我国破产惩戒机制还不完善、成熟的现阶段, 许可复权的做法无疑更加安全与审慎, 也体现了法院破产裁决的严肃性与权威性。
3. 自由财产制度。
所谓自由财产, 是指在破产程序开始后, 破产人所拥有的, 不受破产程序干预和限制, 可以自由支配和处分的那部分财产。债务自然人的破产如果要倾其所有用于还债, 债务人将难以维持生计。为了保障债务人的基本生活需要, 各国都设立了自由财产制度。但由于各国国情不同, 其范围也有所差异。我国在限定自由财产的范围时, 应该考虑两点:一要考虑到债务人自身及其所供养家属的基本生活需要;二要考虑到债务人借以继续维持生存和生产的必备工具。
虽然笔者赞同采商人破产主义, 在破产法中确立商自然人破产制度, 但并不代表反对在我国建立包括消费者在内的所有自然人的破产制度。完善自然人破产制度, 实际上是非常必需的。随着我国市场经济的不断发展, 消费观念的转变, 已经有越来越多的自然人接受贷款消费, 贷款买车、买房、装修、买电器, 信用卡消费, 都会产生债务。更有庞大的人群将家庭财产用于投资理财。而目前房市、股市的大幅调整, 世界金融风暴的影响, 极有可能会导致部分自然人资产缩水, 无力承担债务, 资不抵债。这实际上已经使自然人破产成为必要, 且具有了实施的经济基础。而且对于进行信贷消费和金融投资的自然人, 其财产状况和信用资料也较完善, 具有进行破产程序的可行性。本文实质上是赞同在我国建立完全的自然人破产制度的, 但建议第一步确立商自然人破产, 一是商自然人破产的条件更为成熟一些, 也更急迫一些;二是一步一步逐步推进地实现自然人破产的确立, 更符合我国的立法政策选择, 不至于过于急进;三是考虑到现行的审判机制可能无法负荷大量增加的自然人破产案件的审判, 可以在审理商自然人破产案件中摸索、积累经验, 对现有的破产程序进行合理改革, 以适应实行完全自然人破产后大量增多的破产案件。
摘要：在2006年的《中华人民共和国企业破产法》中未赋予自然人破产能力, 这不能不说是破产立法的一大遗憾。本文主张应首先尽快引入商自然人破产制度, 并在此基础上最终建立适用于包括消费者在内的所有自然人的破产制度, 详细陈述了理由, 并对商自然人破产程序的立法提出了几点设想。
关键词：自然人,商自然人,破产,立法
参考文献
[1]邹海林:关于新破产法的适用范围的思考[J].政法论坛, 2002, (3) :17, 17～18
[2]李永军:重申破产法的私法精神[J].政法论坛, 2002, (3) :28
[3]江平江凡:论商自然人的破产能力[J].现代法学.1997, (2)
关键词：强制措施 监视居住 指定监视居所 人权保障
监视居住作为我国刑事强制措施体系的重要构成部分，长期以来适用率低。即使在特定情况下有限的适用监视居住，但是结果也会违背立法的初衷，或者流于形式，或者沦为变相羁押。以致后来一度出现了"监视居住废除论"的争议。直到2012年刑诉法修改时，才让赞同"废除"观点的学者看到了一丝希望，但结果令其遗憾，修正案不但没有废除，反而增加了在特有情形下可以适用指定居所监视居住。①笔者认为随着涉及该制度的相关法律及司法解释的相继出台实施，该制度的配套规定虽然也会相对完善，但实践中难免会出现一定的弊端。犹如，该制度本身固有的弊端，即能否合理保障人权？对其的增加是否具有正当性？对其能否进行正确的法律适用？等这些问题都有待思考。
一 对指定监视居所监视制度正当性的思考
依据法律的规定②我们可知，指定居所监视居住可以限制人身自由长达六个月时间，属于高强度的强制措施。同时，该强制措施的决定权又掌握在在公安、检察、法院手里，而且除了检察院在执行上进行监督外，没有相应的制约机制，因此很容易侵犯人权。③由此对该制度的增设的正当性进行思考是很有意义。
（一）立法目的上的正当性
通过立法确立指定居所监视居住制度的宗旨是在于防止犯罪嫌疑人继续实施犯罪或者破坏诉讼活动的正常进行，确以保障侦查机关顺利开展侦查工作。这一规定符合《刑事诉讼法》"保证准确、及时查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子"的直接任务，具有目的上的正當性。④
（二）实施中手段上的正当性
社会各界最多关注的就是指定居所监视居住制度与人权保障之间的问题。但是立法者在增设该规定时不仅严格限定其适用对象，而且还设定了适用此制度的法律程序、监督程序和刑期折抵等问题。同时又设定了被监视居住人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于侦查机关或者侦查人员在监视居住期间的违法行为提出控告的权利。这些规定为指定居所监视居住制度提供了手段上的合法性。
此外，指定居所监视居住制度的设置也不同于逮捕，具有独立的价值，且具体做法符合"尊重和保障人权"宪法原则和刑事诉讼基本原则，由此推出该制度的设置具有合宪性⑤和合理性。
二 对指定居所监视居住制度法律适用的思考
指定监视居所是监视居住的一种特别情况，由公安机关执行，使得犯罪嫌疑人和被告处于半羁押状态⑥，是一种羁押替代性、临时性的强制措施。笔者依据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定对其的适用条件、适用对象和适用程序进行思考。
（一）法律适用条件和适用对象
1.无固定住处的指定居所监视居住
依据《刑事诉讼法》第72条和73条的规定，对无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人，可以在指定的居所执行。该类指定居所监视居住涉及到的"固定住处"和"指定居所"在相关司法解释有明确规定。⑦但是刑诉法明令规定专门的羁押场所或办案场所除外。司法实践中，侦查机关一般把把符合条件的宾馆或者招待所作为指定的"居所"设置专人进行监视，尤其是没有实行统一管理且有专门监视警力和设施，这无形中增加了侦查机关的办案成本和办案难度。同时还存在变相羁押的隐患。对此缺陷，我们可以借鉴英国的保释旅馆制度⑧。
2.特定三类犯罪，可能有碍侦查
依据《刑事诉讼法》第73条的规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，也可以在指定的居所执行。此规定的出现在社会上引起了强大的反响，许多学者担心办案机关会借此扩大范围导致秘密羁押，侵犯人权。但笔者认为，针对这三类犯罪都是极为特殊的犯罪，司法解释已经对此进行了界定，所以对这些人权利的限制，本身就是对广大人民群众利益的维护，不会对普通民众权利造成侵害。同时第73条又明确规定，指定居所监视居住的，除无法通知外，应当在执行监视居所24小时以内通知家属，出现秘密羁押现象可能性较小。
（二）法律适用程序
依据《刑事诉讼法》第73条，《人民检察刑事诉讼规则（试行）》第111条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第107条规定可知，公安机关对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪适用指定监视居住条件的，应报请上一级公安机关批准；检察院自侦部门对涉嫌特别重大贿赂犯罪案件适用指定居所监视居住条件的，应报请上一级人民检察院侦查部门进行审查批准。人民检察院对指定监视居所的决定和执行是否合法实行监督。笔者认为，虽然立法已经规定了适用程序和监督程序，但在实践中一定要慎用，具体效果有待观察和调研。
经过思考，笔者认为尽管指定居所监视居住制度的增设法理上具有正当性，但是在实施该制度带来方便、快捷的同时也会带来许多新的问题。实践中，指定居所监视居住潜在的使执行机关对犯罪嫌疑人、被告人的控制力加强，存在滥用权力的可能性。而且该制度如果没有很好的制约，容易导致"变相羁押"合法化。因此，我们要未雨绸缪。通过对此制度的再次思考，希望能为后来研究者提供一定的理论帮助。
结语
指定居所监视居住制度已成为新《刑事诉讼法》中热点，它的增加不仅对"监视居住废除论"的反击，更是对强制措施体系的完善注入新的血液。尽管该制度增设的初衷是好的，但是随着司法实践和学者的进一步思考，如何更好的去适用和完善该制度又将是摆在法律人面前一个新的课题。⑨
注释：
①卜祯.指定居所监视居住废除论[J].湖北警官学院学报.2013（7）：132.
②《刑事诉讼法》第77条："人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。"
③张燕.指定居所监视居住的适用与完善措施[J].法制与社会.2013（8）：129.
④于增尊. 指定居所监视居住的基本理论问题探析[J].中共郑州市委党校学报.2013（4）：79-80.
⑤孙煌华.指定居所监视居住的合宪性审视[J].法学.2013（6）：146.
⑥《刑事诉讼法》第74条："指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。"依据该规定可知其刑期恰好是完全羁押的刑期一半，所以笔者称其为"半羁押"。
⑦《人民检察刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条第二款："固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所"；《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条："固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处。"
⑧安璐科、魏航.指定居所监视居住适用问题探究[J].法制与经济.2013（6）：11.
⑨高松林、刘宇、师索.指定监视居住的功能分析与制度完善[J].西南农业大学学报（社会科学版），2013（4）：43.
内容摘要：在物质生活日益丰富的今天,关注老年人的精神状态,加强对老年人的精神赡养已变得刻不容缓。当前,我国老年人的吃饱穿暖问题已基本得到解决，随之而来的是老年人的心理健康、精神需求问题日益突出，这就向全社会提出了一个紧迫的课题，在物质生活日益丰富、保障逐步完善的今天关注老年人的精神状态、加强对老年人的精神赡养十分重要。
关键词：中外、精神赡养、借鉴
联合国规定，65岁以上老年人人口占社会总人口的7％，60岁以上人口占总人口的10％，即进入老龄化社会。21世纪是人口老龄化的时代。目前，世界上所有发达国家都已经进入老龄社会，许多发展中国家正在或即将进入老龄社会。1999年，中国也进入了老龄社会，是较早进入老龄社会的发展中国家之一。中国是世界上老年人口最多的国家，占全球老年人口总量的五分之一。中国的人口老龄化不仅是中国自身的问题，而且关系到全球人口老龄化的进程，备受世界关注。据国家统计局2008年2月28日发布的《2007年国民经济和社会发展统计公报》显示：2007年全国总人口132129万人，60岁及以上15340万人，占总人口的11.6％，比2006年提高0.3个百分点。其中65岁及以上10636万人，占
8.1％，比2006年提高0.2个百分点。到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%。到2023年，老年人口数量将增加到2.7亿，与0-14岁少儿人口数量相等。到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上。2051年，中国老年人口规模将达到峰值4.37亿，约为少儿人口数量的2倍。
随着我国社会的进步，物质生活水平的提高，老年人的物质赡养问题得到基本解决，老年人的物质需求得到了满足，高层次的需要、精神需求就会凸现。全国老龄办发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》中指出，二十一世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会。其中老年人精神缺少慰藉是其中一个重要的方面。老年人精神赡养权益的保护正在成为日趋严重的问题，如果不解决或解决得不好，不仅影响到亿万老年人的切身利益，也影响到社会的和谐稳定。所谓老年人的精神赡养，是指在家庭生活中，赡养人根据法律规定或约定，在对被赡养人履行物质赡养的同时，关注老年人的心理需求和精神需求，照顾老年人的特殊需要，使被赡养人在感情和心理上得到精神的慰藉，能够愉悦地安享晚年，享受家庭特有的天伦之乐。在现阶段，我国老年人的赡养仍然主要依靠家庭。子女赡养父母是宪法明文规定的，也是中华民族的传统美德。但目前相当多的子女习惯把养老理解为物质与生活的照料，认为赡养老人就是让老人不愁吃不愁穿就算孝顺到家了，忽视了老年人的精神赡养，甚至出现了老年人的精神赡养被侵害的现象。本文借鉴我国古代、外国有关制度的有益经验，结合目前的实际国情，就完善我国老年人的精神赡养制度谈谈一些粗浅的看法。
一、中国古代对老年人精神赡养的规定
孝是中华民族的一种传统美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德规范。孝包含养老和敬老两个方面，精神赡养就是敬老的表现。中国古代孝文化中精神权益保障的世代延续，除了依靠大量的社会伦理道德规范的潜移默化力量以外，更多地取决于政府对家庭精神赡养做出了很多法律上的强制规定。
（一）传统孝道的内容
赡养和尊敬老年人是传统孝道的基本要求。传统孝道中包含“精神赡养”的内容，精神赡养是我国几千年的优良传统。《尔雅》记载：“善父母为孝。”《说文解字》也指出“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”赡养老年人，不仅要求物质上的供养，更要求精神上的尊重敬爱。而后者才是更高层次的孝。孔子认为“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”如果把孝仅仅看作养，那么犬马同样能得到供养，对老年人养而不敬，就和供养犬马没有区别。孟子说：“孝子之至，莫大乎尊亲。”《礼祭•祭文》也主张：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”尊重老年人，是孝养关键，古人用“顺从”来实现“孝”和“敬”。“乐其心，不违其志。” 及“不得乎亲，不可以为人，不顺乎亲，不可以为子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰为本，意以承之，顺承颜色，无所不至，发一言，举一意，不敢忘父母；营一手，措一足，不敢忘父母。”自西汉以后直到清代，朝廷都以法令的形式规定敬养老人的具体内容，违者将作为“十恶不赦”罪之一予以严惩。而这些具体内容中不仅包含物质的赡养，还包括精神方面的赡养。
（二）历代统治阶级的相关规定
1、夏、商、周朝的规定
早在夏朝就有了不孝罪。《孝经·五刑》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝为重罪。《吕氏春秋·孝行》引《商书》载：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元恶大憝”，要“刑兹无赦”。
2、秦朝的规定
秦朝已将不孝罪入律。秦律将侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，视为重大犯罪，“殴大父母（祖父母），黥为城旦舂”、“今殴高大父母（曾祖父母），可（何）论？比大父母。”秦律还限制子女告父母，将自诉案件分为“公室告”与“非公室告”两种。所谓“公室告”是指控告他人的杀伤和盗窃行为；所谓“非公室告”是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母肆意加诸自己各种刑罚的行为。对于这两类告诉，只有“公室告”才予受理；凡属“非公室告”，官府不予受理，若当呈人坚持告发，则告者有罪；若是他们接替告发，也不能受理。
3、汉朝的规定
汉朝中期，为鼓励孝行，在选拔官吏的察举制度中，特设孝廉一科，将孝子廉吏选拔为国家的待职官员，这是汉代官吏晋升的正途。不孝则受到法律的严惩。子女状告父母、殴打父母，都被视为不孝。甚至在为父母服丧期间与人通奸，也被视为不孝，处以死刑。至北齐律将不孝列为“重罪十条”。
4、唐朝的规定
隋唐律将不孝列为“十恶”之一。唐代社会提倡对父母等长辈要做到色养。所谓色养，即指养老要尊敬长辈，承色顺志，恭敬柔色，好之所好，恶之所恶，处处顺从父母的意愿，满足父母的要求。唐政府十分重视通过法律的约束来确保子女对父母的赡养，对哪些行为属于不孝及其刑罚做了明确具体的规定，宋、元、明、清各朝基本沿袭。《唐律疏议》规定：“父母在，不远游，不别居，不异财。”即明文规定父母健在，子女不能够出远门，不能与父母析产别立门户。这样能够有效地保证子女不离父母左右，时刻与父母生活在一起，尽到赡养老人的义务。对社会上出现的不敬老、不养老甚至虐老的现象，坚决给予法律的严惩。父母老
了以后，子女要供给饮食、精心服侍，否则处两年的徒刑，若子孙家境贫穷实在无法供养，则不在此限。但唐律规定，此类案件须父母控告才受理。子孙违反家长的教令，被处两年的徒刑。“诸养子所养父母，无子而舍去者，徒三年。”凡辱骂祖父、祖母和父母的人都要被处以绞刑，殴打他们的，要问斩，过失杀死他们的，要流放到三千里之外，打伤他们的，要判徒刑三年；如果儿媳不孝顺公婆，应被休掉；媳妇辱骂或殴打公婆的，要加重处罚等。
5、明、清朝的规定
在明朝出现了官员亲老的养老保障制度——终养制。所谓“终养”，是指官员因祖父母、父母等尊亲属年老，依例具呈暂离职务，回籍伺养。伺养终止起复后，听部坐补。官员可依下列等情形具呈终养：祖父母、父母年八十以上；为人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而独子，其家无次丁者，及有兄弟而笃疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟笃疾，或家无次丁不能迎养。该制度遂官员孝顺之心，体现礼治和仁政。在清朝任官制度中，有与终养之制立法精神相一致的类似规定。官员亲年六十五岁以上，准其预行告近存案。
二、外国精神赡养的相关制度
（一）西方国家的有关规定
古罗马时，虐待尊亲属、遗弃患精神病的卑亲属，分别构成剥夺卑、尊亲属继承权的法定理由。甚至还有一种惩罚“精神遗弃”之不作为的规定“直系尊亲属下狱时，卑亲属能保释而不为保释者，丧失继承权；卑亲属为俘虏时尊亲属有资力救赎而不为者，丧失继承权。
瑞典、芬兰等北欧福利国家的法律中，都有有关子女对父母精神赡养的具体要求，以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数；连子女与父母谈话的忌语都受到限制，从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。
有些国家虽未采用专门条文规定精神赡养的问题，但在法律条文中均体现有这一精神。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女，应赡养其无劳动能力需要帮助的父母，并关心他们。”《法国民法典》第206条规定“女婿与儿媳也应当并且在相当的情形下对公、婆或岳父、母负相同义务，但是，在产生姻亲关系的夫妻一方及其与另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡时，此种义务即告停止。”第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的（1993年1月8日93－22号法律），家事法官得在查明情形后，命令该人将其应负担抚养的人接至家中，给予衣食、心灵感应。有些法律条文还加重了亲属间遗弃的惩罚力度。1994年《法国刑法典》第223－3条、227－1条、227－15条规定“常人抛弃因年龄、健康状况或精神状态无自救力之人于任何场合者，分别处五年监禁和七年监禁。”1968年《意大利刑法》第591条亦规定“对未满十四岁或因精神身体疾病无自救力之人负有保护教养义务而遗弃者处六月至五年徒刑；如父母、子女、监护人、配偶或养父母子女犯之者加重其刑。”
巴西也是人口老龄化国家。各级政府和社会一直重视保障老年人权益。巴西宪法明确规定“家庭、社会和国家有义务赡养老年人，保障他们参与社会，捍卫他们的尊严和福祉，保证他们的生活权利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式颁布了《国家老年人政策》，对政府和公共部门应为老年人提供的服务和
老年人应享有的权利作出了规定。为了保障老年人的合法权益不受侵害，法律规定政府应为老年人提供法律咨询，各级法院优先审理65岁以上老人提出的诉讼。每个公民都有义务投诉任何忽视和损害老年人权益的现象。
（二）亚洲国家的有关规定
新加坡于1994年制定了《奉养父母法》，成为世界上第一个将“赡养父母”立法的国家。1995年11月颁布的《赡养父母法》规定凡拒绝赡养或资助其年迈双亲和处于贫困状态的双亲者，其父母可以向法院起诉。如发现被告确实未遵守《赡养父母法》，法院将判决对其罚款一万新加坡币或判处一年有期徒刑。1996年6月根据该法新加坡又设立了赡养父母仲裁法庭，仲裁庭由律师、社会工作者和公民组成，地方法官担任主审，若调解不成再由仲裁法庭开庭审理并进行裁决。
韩国作为我国近邻，是受孔孟儒家孝道学说影响最深的亚洲国家。在韩国，90%的国民认为，行孝是家和万事兴的基础，也是做人的美德。只有在家庭中尽孝，在工作上才能敬业，对国家才能尽忠。年俗是韩国人祭祖尽孝的最直接体现。每年春节期间，韩国也会出现“春节潮”。家中外出的人不管离家多远，都要在正月初一之前赶回供奉祖先的长兄（或长子、长孙）家，参加祭祖的“茶礼仪式”。为弘扬儒教提倡的孝义精神，韩国政府还通过福利政策补偿赡养父母的孝顺子女的孝义，实施与父母同住者和赡养父母者给予税收上的优惠或住房上的补贴。韩国建设交通部2006年9月发布的《住房认购制度改革方案》规定那些赡养父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭将获得优先购房权，最高可在申购房屋时加上3分。这项规定一方面缓解了孝顺子女的购房压力，另一方面也鼓励了赡养老人的良好风气。韩国有关部门还对那些与老人同居，赡养老人的家庭，在课税制度上规定了优惠的政策。例如，子女为了赡养父母，与第一世老人合住时，那么一世一住宅是可以免税的。现在若是有了新居，即有了相当于一世一住宅的第二个住宅时，如果能在一年内将老住宅退出，那么仍按一世一住宅计算，而免予课税。在日本，老人与子女的同居率非常高，从人们的家庭观念和养老观念来看，日本“至今还存在一种社会习俗，即只有父母与已婚孩子共同生活才被认为是正常的、能给人以安宁的生活形态。”老人即使与子女分开居住，居住的距离也不远，以送过去一碗汤而不会凉为标准。日本政府规定和实行了一系列有利于推进家庭养老的社会保障措施，包括：如果子女照顾70岁以上收入低的老人，可以享受减税；如果照顾老人的子女要修建房子，使老人有自己的活动空间，他们可以得到贷款；如果卧床老人需要特殊设备，政府予以提供；同时在社会舆论上提倡三代同堂，提倡子女尽抚养老年人的义务。并规定每年九月十五日为“敬老日”，九月十五日到二十一日为“老年人福利周”。
三、几点借鉴
家庭精神赡养不仅在目前而且在今后，不仅在中国而且在其他国家仍然保持着旺盛的生命力。虽然外国与我国目前的社会经济条件不同，但他们的养老方式及实践在一定程度上对于我们存在着积极的意义，我们应予借鉴。
首先，加强精神赡养的立法，将精神赡养纳入法律的规制范畴。运用法律手段强制子女承担起照顾父母、抚慰老人的责任，使老人的精神赡养得到法律保障。具体而言，以《老年人权益保障法》为基础，在《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等相关法律中增加有关精神赡养的内容，应全面规定赡养扶助所包含的三方面内容，规定成年子女对父母有物质赡养、精神赡养和生活扶助的义务。针对实际生活中子女侵犯父母的人格尊严，对老人进行精神虐待行为多发性和严
重性的实际情况，有必要增设禁止性规范，即严禁子女对父母进行歧视、谩骂、侮辱、诽谤或者其他精神虐待行为。明确规定，子女进行精神虐待或不履行精神赡养义务时，父母有要求子女停止虐待、赔礼道歉和满足基本精神生活需要的权利。可参照婚姻法中的探望权，规定老年人享有“要求子女探望”的权利，并对精神赡养义务的内涵、违法责任等进行明确规定。可在刑法中充实遗弃、虐待罪的法律解释：犯罪主体明确为子女、儿媳、女婿及其他负有赡养义务的家庭成员；客体为尊老、爱老的社会主义道德风尚；主观方面为故意；客观方面充实两种行为方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊严、隐私、婚姻等合法权益，情节严重的行为；二是拒不看望、照顾、关心父母、祖父母、外祖父母，情节严重，经有关部门教育仍不悔改的行为。在刑法中加大遗弃、虐待罪的处罚力度等。其次，完善精神赡养的司法。我国法律法规等规范性文件只是在宏观上对保障老年人合法权益作了规定，而在法律实施的层面没有具体规定。我认为可以参照新加坡的做法，在司法部门尝试设立适应审理老年人案件的专门法庭，更好地保障法律法规的实施，以保障老年人合法权益。
再次，政府应从建设和谐社会的高度有所作为，赋予孝道新的内涵和时代精神，并把其作为当前构建社会主义核心价值体系的一项重要内容来抓。我们可以借鉴古代各朝代和一些欧美国家的做法，制定相关法律法规，如将精神赡养纳入公务员体制，为尽精神赡养义务的赡养人提供税收、贷款、购房上的优惠等，将精神赡养与子女的职业前途、个人信用和社会评价挂钩，以此弘扬孝道文化，使尊老敬老成为社会的基本准则。
南昌大学立法研究中心研究员、法学院教授 肖萍；东华理工大学测量学院教师 杨旋
2012-04-20 12:11:27
来源：《法学杂志》2011年第7期
摘要: 听证制度在行政程序制度中占有重要的地位，目前我国听证制度在法律上和实践中尚没有形成统一、完整的制度，我们有必要以制定行政程序法为契机，对行政听证制度作出统一规定，以加紧完善我国的听证制度，使其发挥更大的作用。
关键词: 行政程序法；听证制度；立法构想
一、我国行政听证制度的立法现状
行政听证制度在我国的确立经历了较长的时间。一是我国1996年颁布实施的《行政处罚法》第一次以法律的形式对听证程序作出规定，是我国行政听证制度建立的标志，也是我国行政法制建设的一个重要里程碑。二是1998年实施的《价格法》规定在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应建立听证制度，在此首次将听证制度引入行政决策领域。三是《立法法》将听证扩展到行政立法领域，规定在起草行政法规和规章时，可采取听证会的方式听取意见。四是2003年颁布的《行政许可法》，它扩大了行政许可听证的范围、确立了听证笔录的效力，其关于听证的规定比以上几部法律更为全面，更具操作性，对我国行政听证制度的发展有着深远的影响。
尽管我国对行政听证制度进行了许多有益的尝试，有关听证制度的规定也在逐步完善，但不容忽视的现实是，同国外的相关制度相比，我国的行政听证制度还只是刚刚起步，作为一项制度还不够健全。具体表现在：
首先，目前我国尚无一部统一的法律对行政听证制度作出系统的规定，有关听证程序的法律规范散见于《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》与《行政许可法》中。由于缺乏统一性，导致《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》各自为政，规定的听政程序差异很大，执行过程中没有一致的操作规范。其次，就目前已经建立的听证制度来看，内容简单而粗疏，尚未形成完备的制度。如《价格法》、《立法法》并未对听证规则作出具体规定；《行政处罚法》关于听证适用的范围过窄，法律仅明确责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款三种具体行政行为为听证适用范围，将限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序之外；听证笔录的效力并未明确；听证的申请人仅限于行政相对人，将利害关系人排除在行政处罚的听证申请人之外，对利害关系人的合法利益保护不足等。第三，相关规定过于抽象、原则，不具有可操作性。如《行政处罚法》规定行政机关作出“较大数额罚款”时适用听证程序。但“较大数额罚款”是多少，由哪些机关作出明确规定，标准是什么，均未作出明确规定。对此，国内学者对行政听证制度也做了多方面的积极研究，像目前的几个行政程序法专家试拟稿就对行政听证制度的完善做出了重要的贡献。遗憾的是，这些试拟稿并未对行政听证制度采取统一、系统的立法方式，且内容较简单，没有就目前行政听证制度存在的问题进行有针对性的立法。
二、行政听证制度在行政程序法结构上的安排
鉴于目前行政听证制度的立法现状，笔者认为有必要以制定行政程序法为契机．在行政程序法中对行政听证制度进行系统的规定，从而使行政听证具有统一的听证规则和科学合理的程序框架。首先，可对听证制度的基本要素进行统一规定，包括听证原则、听证适用范围、听证程序主体、听证基本程序、听证的监督和救济机制等，以保证听证制度的系统性、完整性。其次，在遵守共同听证规则的前提下，鉴于各行政管理领域的特殊性，可按听证的类型就听证问题进行特别规定，从而形成以听证基本规则为核心、以各具体行政行为特有的听证程序为补充的行政听证制度。在行政程序法中对行政听证制度采取单章立法的方式予以规定，主要是基于以下理由：
（一）行政听证制度本身的重要性程度
听证制度在民主、公开、参与等方面发挥的突出作用，被认为是现代民主的标志，也成为各国行政程序法的核心制度。比如，对世界很多国家和地区的行政程序立法产生过重要影响的美国1946年《联邦行政程序法》共有11章，其中有7章和听证有关。听证不仅适用于行政机关制定规章的过程中，而且适用于行政机关作出裁决的过程中，听证原则贯穿于美国行政程序法的始终。在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。并且各国都将公开、参与等原则作为行政程序法的基本原则，而行政听证制度正是对这些原则最好的诠释和体现。笔者认为应突出其在行政程序法中的地位，将其上升为行政机关做出行政行为必须共同遵守的制度，而不仅仅是一种程序。王克稳在其《论行政听证》一文中指出：“仅仅将听证视为是一种程序是远远不够的，在行政程序法中，听证的含义是多重的，它首先是指行政程序法中一项重要的法律制度；其次，它又是整个行政程序中为法律所设定的一项具体的行政活动程序；而在行政程序法律关系中是行政相对方当事人的一项重要权利。”[1]
（二）目前采取的分散式的立法模式存在很大弊端
分散立法的弊端在于：一是执行过程中没有一致的规范，其结果是导致有些地方在每次听证会之前都要制定《参加听证会须知》和听证工作方案之类的文件。这种制定临时性规则的方式不仅会加大每次听证会的工作量，也难以总结经验，更为重要的是，缺乏共通的听证规则意味着听证作为公民直接参与行政决策的一种途径难以做到制度化。二是任何一种制度都应有一个总的立法精神与法律原理，而在分散的立法模式下就很难形成统一的这种精神。三是由于各个领域分散立法必定会导致各种法律重复，有时甚至还会产生冲突，使法律在执行中没有权威性，同时也在各种法规的相互协调中浪费大量的行政资源。[2]此外，目前所确立的行政听证制度在内容和程序上也存在一些不足，比如，行政听证程序的适用范围过窄、听证主持人专业性和独立性问题、听证代表产生不合理问题、听证笔录的效力不明确等问题。而要解决这些问题就应该采取集中立法的模式，对听证制度进行系统性梳理并统一规定。否则，不仅不利于行政相对人很好地理解和参与听证程序，而且容易使听证程序的发展陷入无序状态，难以真正发挥行政听证的价值和作用。
（三）行政程序法本身承担了法典的任务
行政程序法作为规范行政行为的基本法，就行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，以及行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系等进行了规范系统的规定，从而使一国有关行政程序的基本原则、基本制度得以确立下来，对各单行法律、法规起到了统领作用。因此，行政程序法中规定的听证制度应当是所有行政机关作出行政行为时共同遵守的听证规则，与行政行为的具体类型无关。我们应以制定行政程序法为契机，采取集中立法模式加快完善行政听证制度，这样听证的各个环节在执行中也会更加紧凑。
三、行政听证制度在行政程序法内容上的安排
（一）一般规定
1．行政听证的基本原则
（1）公正原则。行政听证制度作为一项民主的行政程序制度，它的精髓在于改变了传统行政执法中执法主体一家说了算的局面，形成了行政相对人参与行政过程的双向制约机制。因为“公正的听证程序有如达摩克利斯剑，时刻防范行政机关的专横恣意，有利于促使其依法行政和公平行使权力。”[3]因此，公正原则必须置于所有基本原则之首。
（2）效率原则。在现代社会，任何制度的设计、运行都不能不考虑效率的要求。应松年教授、刘萃教授在《行政处罚法理论与实务》一文中指出：“实现公正并不是行政程序的惟一法律价值。从行政权的本质需要看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。行政与效率的密切关系决定了行政权，进而反映到行政程序上不能没有效率的烙印。”[4]虽然行政听证制度以追求公正为其首要原则，但是如果没有效率同样也会损害当事人的利益，正所谓“迟到的正义非正义”。
（3）公开原则。公开原则是听证程序民主性的重要体现，直接与公正原则相联系。它包括听证前听证事项公开、听证公开举行、听证结果公开等内容。这些规定对监督行政行为依法进行、保护公民合法权益具有十分重要的意义。当然，公开原则也有例外，即凡涉及国家机密、个人隐私的事项，可以不公开听证。
2．听证的适用范围
我国听证制度存在的一个突出问题就是适用范围过窄，主要是在行政处罚、行政许可、行政立法和价格听证中应用，并且在这几个领域也不是所有的都可以进行听证。比如，《行政处罚法》并没有明确规定当事人对行政拘留处罚不服请求听证的权利，但行政拘留作为限制人身自由的行政处罚显然是最严厉的，对当事人的影响也比责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等更为直接和重大。《行政处罚法》不对其作出明确的规定，这对于保护公民的基本权利是明显不利的。
关于听证的适用范围，笔者认为在我国应该逐步扩大，但是从行政效率的角度来看，这个范围也不应无限扩大，不能将所有的行政行为都纳人行政听证的范畴。从各国的立法实践来看，确定听证适用范围的原则以是否侵害了当事人的合法权益为标准。我国也可参照这一原则，在确定某一行为是否适用听证程序时，首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响，其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益，最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件，就可以适用听证。[5]
3．听证主体
（1）听证主持人。听证主持人涉及两个问题。第一，听证主持人的资格问题。我国现行法律只是规定“由非本案调查人员担任”，“许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人”，并没有规定担任听证主持人的具体条件。实际操作中，听证主持人主要来自本行政部门，这样既没有超脱行政机关，也没有被赋予应有的职权，加之对行政机关有过分的利益依赖，这就使主持人的独立性、公正性大大降低。此外，由于主持人行政听证的操作能力和专业素质参差不齐，使得听证结果的公正和客观性也难以得到保证。从各国的做法来看，对听证主持人的选任主要有两种方式：一是美国的行政法官制度；二是由行政机关长官或其指定人员担任，绝大多数国家和地区都是采取这种方式。从效果上来看，显然美国的行政法官制度更有利于保护听证结果的有效性。但是从我国实际情况出发，现在要建立类似美国的行政法官制度的条件并不成熟。因此，笔者认为目前较为可行的办法是：在选任听证主持人时，首先应明确对听证主持人专业、学历以及工作经验的要求，其次应规定由行政机关内部的法制机构或承担法制工作部门的人员担任本机关有关案件的听证主持人，并在此基础上，建立和完善职能分离制度、回避制度和禁止单方面接触制度。第二，听证主持人的职权问题。从各国的规定来看，主持人的职权有两种不同的情况：一是听证主持人仅有主持听证的权力，没有决定权；另一种是听证主持人不仅有主持听证的权力，还有做出初步决定或建议性决定的权力。目前我国采取的是第一种方式。笔者赞同有些学者建议的可以赋予听证主持人做出建议性决定的权力，这样一方面有助于提高听证主持人的责任心，另一方面也可以避免“判而不审”的弊端，从而提升行政听证的实质意义。[6]
（2）听证当事人和参加人
各国对有权参加听证的主体范围的规定大体相同，即权利和利益直接或间接受到行政行为影响的人，都能参加听证。前者被称为当事人，后者被称为利害关系人。关于这个问题，笔者认为，虽然《行政许可法》已将听证申请人的范围扩大到利害关系人，但《行政处罚法》中这个范围仍仅限于当事人，这显然是不够的。因为行政机关的处罚决定往往也影响到第三人的合法权益。美国法院对参加听证的主体范围，采取司法审查规则来确定，即有权对行政行为申请司法审查的，原则上也有权参加听证。因此我国可参照这一原则，对听证申请人的范围进行统一规定，并明确他们在听证中享有的权利和义务。
4．听证基本程序
关于听证的基本程序，笔者主要想就应松年教授的试拟稿谈一点看法。
（1）听证程序的启动。关于听证程序应该如何启动的问题，行政处罚法、行政许可法均有所规定。在行政处罚领域，根据当事人的申请启动；在行政许可领域，有根据当事人申请启动和行政机关依据法律规定及自由裁量决定启动两种情况。对此，试拟稿当中并没有进行规定。关于这一点，笔者认为行政程序法应作出明确规定。
（2）预备听证。关于预备听证问题，试拟稿规定得过于简单，不具有可操作性。如在什么情况下举行预备听证，预备听证要解决什么样的问题以及预备听证的效力等问题都没有明确规定。这方面可以借鉴美国的做法和经验。根据美国《联邦行政程序法》的规定，只要案件性质是在公共利益允许的范围内，行政机关在举行正式的听证会之前就可以举行由各方当事人参加的预备会议。其主要有两个功能：一是使当事人之间有机会通过协商解决争端，节约成本。二是能简化争端。如果当事人之间能够在预备会议中协商解决争端，则听证程序不必再举行，这样也有助于提高行政效率。
（3）重新听证。关于听证重新进行的问题，应松年教授草拟的试拟稿第78条规定：“听证结束后，行政决定作出前，行政机关认为有必要的，可以再次举行听证。”笔者认为只用一个条款规定这一内容显得过于简单，立法的目的、意义都不明确。什么情况下可以被认为是“必要”？是否行政机关和当事人双方都可以要求启动程序？笔者认为，如果在听证会结束之后，在行政执法决定做出之前，行政机关调查人员发现新的证据，只要可能改变事实认定结果的，行政机关就应重新举行听证，以保证听证笔录对行政机关做出行政决定的绝对约束力。
（二）行政决策类听证
1．听证代表的产生
行政决策类听证的目的在于对某一事项的调查和研究，通过听证会的形式听取公众意见，从而作出决策，而这一决策又对不特定的人的权利义务产生重大影响。因此，决策类听证的一个很关键的问题就是听证代表的产生，即如何确保听证代表的广泛性、代表性，同时又具有参与的能力。目前我国的做法主要是由组织者确定参与代表，这样的产生方式存在很大的不合理性，难以保证听证会的效果。因此，我国在确定听证代表时，首先，应对听证代表设定一定的条件。既要考虑听证代表自身的各方面综合因素，以确保其有足够的参与能力；还应考虑到听证代表的代表性，能代表其所在利益团体或所在区域的利益。其次，通过一定的方式和程序如团体推荐、自我推荐或随机抽取等，在符合条件的人选中，产生听证代表，以防止行政机关圈定“听话代表”。
2．听证公开举行
决策类听证的目的是让公众参与到行政决策的制定过程中，更广泛地听取意见，以论证决策的可行性和必要性。因此，听证如不公开举行，就失去了它举行的意义。听证公开举行包括拟讨论的听证事项及相关信息应提前公开、听证代表名单提前公开以及听证会公开举行。首先，听证事项及相关材料的公开。目前我国法律对听证会举行前有关拟讨论的听证事项的公开发布问题没有作出明确规定。如价格听证，中央及各地方指定的价格听证办法都没有明确规定在听证准备阶段应公布相关资料和信息，只是要求听证申请单位提供相关资料，接受审查。在实践中，有些听证组织者直到听证会举行之前的几天才将相关材料交给与会代表。听证材料有时多达上百页，且多涉及很多专业性、技术性的问题，在短短几天的时间内根本无法进行充分准备，严重影响了听证会的效果。因此，听证所涉及到的相关材料应在合理的时间内交与听证代表。这个时间可视听证事项的复杂程度而定，但最少不得少于15天。其次，代表名单的公开。只有公布代表名单，公众才能将自己的想法有针对性地与代表交流，使代表能如实反映被代表的利益。总之，听证公开举行是确保听证过程及结果公正的重要保证。
3．明确听证代表意见回应机制
由于行政决策类听证并不要求行政机关必须听取所有的听证意见，所以，必须建立回应制度，使听证代表有权了解并获得听证意见处理的结论，这样才能令公众信服。某些听证活动之所以被称为“茶话会”，其原因就在于欠缺对听证代表意见的回应机制。一项制度的设计不仅要保证利害关系人能够参与，更要保证他们的参与是有实效的。
（三）行政决定类听证
结合行政决定类听证的特点和实践中存在的问题，笔者认为在设计听证规则时应重点突出以下几个方面的内容：
1．强调主持人的中立性
行政决定类听证之所以要特别突出主持人的中立性，是因为行政决定类听证和行政决策类听证有很大的不同。行政决策类听证的主持人更多的只具有程序上的意义，但决定类听证则不同。主持人能否公正地主持听证，是听证能否有效运作，达到预期目的的重要保证。所以，在制定行政决定类听证规则时应突出强调主持人的中立性并通过一系列制度，尤其是回避制度来保证主持人的中立性。
2．确立言词原则 言词原则即让听证当事人有权陈述对自己有利的事实，发表自己对法律适用问题的看法，对行政机关提出的对自己不利的指控进行抗辩，使行政机关在作出对当事人权利义务产生重大影响的决定时，能正确认定事实。如前所述，行政决定类听证更多的是着眼于具体事实的正确性，因此，只有让当事人之间进行充分言词辩论，才能达到举行听证的目的。这和行政决策类听证的辩论规则有很大的不同，因为行政决策类听证双方的对抗性较弱，参与人主要以“陈述意见”为主，且参与人人数较多，每个参与人发言的时间、辩论的次数、辩论的充分程度方面均弱于参与人特定的决定类事项的听证。[7]
3．明确听证笔录的效力，确立案卷排他原则
目前我国除了《行政处罚法》和《行政许可法》两部法律以外，都没有对听证笔录作出规定。《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录对行政机关在处罚决定中有什么作用却没有规定。《行政许可法》虽然规定了听证笔录是行政机关作出许可决定的依据，但对于听证笔录应当记载的内容没作规定。这导致现实中常出现一些预设结果的听证或“听而不取、听而不决”的听证。听证制度的设计原本是以牺牲行政效率来确保最终决定的正确性，如果行政机关可以以听证会之外的其他证据作为其决定的依据，听证制度的设计就失去了它的意义。因此，必须明确要求行政机关的裁决只能以听证笔录作为根据，而不能在听证笔录之外找根据。
注释: [1]王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》1996年第5期。
[2]李登红：《我国行政听证制度存在的缺陷与完善》，载《现代商业》2008年第6期，第202页。
[3]刘勉义：《行政听证程序价值内涵研究》，载《行政法学研究》1998年第1期，第47页。
[4]应松年、刘莘：《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社19％年版，第144页。[5]毕少斌：《论完善行政许可听证制度》，载《广东行政学院学报》2004年第2期，第20页。
关键词: 担保物权 立法改进 规则完善
内容提要: 由于时代背景的局限和理论准备的不足，我国《担保法》及其司法解释中关于抵押、质押、留置的规定存在不少错误与疏漏。2007年颁行的《物权法》以基本法的形式对担保物权制度作出了系统、完整的规定，并对既有规则作了较大改进，其中不乏制度设计的亮点、创新和具有特色性的规定，但其在担保物权的类型取舍和若干具体规则设计方面也仍存在一些疏漏和值得推敲之处，不少规定在适用中还需进一步细化和完善。
一、《物权法》对于担保物权的基本制度和共通规则的改进与完善
（一）确立了抵押权、质权、留置权的物权性质和地位
但我国1995年颁行的《担保法》的功能和地位所决定，其侧重于从担保方式的角度分章对“抵押”、“质押”、“留置”作了规定，但并未明确上列三种担保所形成的权利的性质。而在《物权法》这一民事基本法中，采纳了学界通说，以“担保物权”作为第四编的编名，分别以“一般规定”、“抵押权”、“质权”、“留置权”为章名对其各项制度作了详细规定。这种作法，有利于构建物权制度的完整体系，协调各种物权之间的关系，同时也为担保物权在未来民法典中的地位确立奠定了基础；该法中抽取担保物权的共通规则而设立“一般规定”一章，也表明了立法技术的提升。
（二）改进了担保制度适用范围的表述
《担保法》第2条中将担保的适用范围表述为“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权；最高人民法院2000年发布的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称为《担保法解释》）第1条中将其解释为“由民事关系产生的债权”。《物权法》第171条将其修正为“在借贷、买卖等民事活动中”的债权，从而彻底剔除了体现计划经济时代烙印的术语，并实质上扩张了债权担保制度发挥作用的空间。
（三）明确了担保物权的设立与担保合同的效力区分规则
《担保法》第41、42条的规定，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押权设立的关系（注：参见《担保法》第64条、第76条、第78第1款、第79条），并将“抵押权登记”或“抵押登记”不当地表述为“抵押物登记”；在质押的规定中，同样存在将合同的成立、生效与质权的设立混为一谈的问题。
《物权法》中匡正了以往立法中基于模糊认识和错误表述，于第15条明文规定了物权变动与债权合同的效力区分原则。在抵押权、质权的具体规定上，也依据区分原则的精神而修改了《担保法》中的错误表述，如该法第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在关于权利质权的若干规定中，则采用了“质权自登记部门办理出质登记时设立”的表述模式。
（四）扩张了登记对抗主义的适用范围
我国《担保法》在抵押权这一最重要的担保物权的设立问题上，采用了“以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外”的规范模式。（如该法第41、42条的规定体现的是登记要件主义，而该法第43条的规定所体现的则是登记对抗主义的精神。）在《物权法》中，仍实行登记要件主义与对抗主义并存的模式，但拓展了登记对抗主义的适用范围。具体到担保物权制度中，这一变化主要表现在对各种动产（包括船舶、航空器、机动车、企业设备等）抵押权的设立，一律采用了登记对抗主义；同时，在表述上，将《担保法》中的“未经登记，不得对抗第三人”的表述一律改称为“未经登记，不得对抗善意第三人”。
（五）增加了担保物权优先受偿效力的例外规定
《物权法》第170条关于担保物权的定义性规定中，在肯定担保物权人“依法享有就担保财产优先受偿的权利”的同时，也明确指出“但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定”主要指的是法律关于优先权的规定。这个但书规定，有利于协调基本法与特别法、担保物权与优先权等特殊权利之间的关系，立法表述更为周延。
（六）明确了独立担保的法定性
《担保法》第5条中规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”考虑到不受主合同效力瑕疵影响的“独立担保”主要适用于国际贸易、涉外担保中的见索即付、见单即付的保证合同、保函，而《物权法》中实行物权法定原则，其规范内容多具有强制性，因此《物权法》第172条第1款中结合担保物权的特点而将其修改为：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。
（七）扩张了可用于担保的财产范围
首先，在《担保法》中，经常使用的名词是“抵押物”、“质物”、“留置物”等，而《物权法》中则将其改称为“担保财产”、“抵押财产”、“质押财产”、“留置财产”等名词。
其次，《物权法》在对担保财产的列举规定中，增加了担保财产的种类，如规定正在建造的建筑物、船舶、航空器及原材料、半成品、产品可以抵押；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；基金份额、应收账款可以设立权利质押。
第三，《担保法》第34条
（六）对抵押财产范围的兜底规定是“依法可以抵押的其他财产”，而《物权法》第180条第（七）项中则采用了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之表述，使得这一兜底条款更具开放性。
（八）增加了担保物权实行的约定条件
根据《物权法》第170条的一般规定及其他具体规定，抵押权、质权实行的条件包括两种：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。其所增设的后项规定，既可以更好地维护担保物权人的利益，也充分尊重了当事人对担保物权的实现条件之约定，扩张了私法自治在物权法上的适用空间。
（九）修改了物的担保与人的担保并存时的处理规则
《担保法》第28条关于同一债权既有保证又有物的担保时的处理规则之规定，存在明显的问题，广遭垢病，后被《担保法解释》第38条第1款所修正。《物权法》第176条进一步明确：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
（十）在担保物权编的“一般规定”中还集中规定了其他若干重要事项 关于担保的债权范围、担保物权的物上代位性、未经物上保证人同意而擅自移转债务的法律后果、担保物权的消灭事由等事项，在《担保法》中已有相关规定，但分散于各处，表述上也有疏漏。《物权法》在 “一般规定”章的第173条～175条、第177条分别对上述共通事项作了集中统一的规定，不仅在立法技巧上有所提升，在表述上也更加周延。
另外，鉴于《物权法》施行后并未废除《担保法》，为解决两法的效力关系和适用上的衔接问题，《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”（注：至于两法的哪些规定不一致，还须根据具体情形和立法精神、法理通说而进行判断。本文所提及的有关条文的变化及改进，基本都属于两法的规定不一致之处，应统一适用《物权法》。）
二、《物权法》中关于抵押权制度及其规则的改进与完善
（一）明确了房地产必须一并抵押的规则
《担保法》第36条对于房地产应当一并抵押的问题虽有所规定，但强制性不足，并引发了对于房地产分别抵押的效力应如何对待的问题。为此，《物权法》第182条中增设第2款，规定抵押人未依照前款规定一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押。”此一增补规定，维持了房地产须一体流转、抵押的规则，妥善地解决了有关问题。
（二）增加了抵押权及其顺位的放弃、变更的规定并完善了抵押权的顺位规则
《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”这一增补规定所确立的规则，应属允当。《物权法》第199条还修改了《担保法》第54条对于抵押权顺位确定的规则及其表述（尤其是其中的第三项规定），这一修改，同时也意味着彻底废弃了《担保法》第35条关于禁止超额抵押或重复抵押的规定。
（三）简化了抵押权的实现程序
《物权法》制定过程中，对于如何解决抵押权实现中普遍存在低效率、高成本的现象予以了高度关注，一种意见主张可以废弃流质约款无效的定制，允许当事人在自愿、公平、诚信、不损害他人正当权益的前提下约定到期不能偿还债务或发生约定情形时由担保物权人直接取得担保财产；另一种意见主张可以减化抵押权实现中的诉讼程序，允许抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《物权法》最终选定了后一种意见，第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
（四）增设了动产浮动抵押制度
斟酌国外的浮动抵押与财团抵押制度的利弊得失，吸收学界和金融机构的意见并考虑我国现实之需要，《物权法》中增设了适用于特定主体的动产浮动抵押制度。该法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”此外，该法第189条第1款和第196条中还对动产浮动抵押的登记机构及抵押财产确定（即所谓的“结晶”）的具体情形作了规定。
（五）完善了最高额抵押权的规则
《担保法》第59~62条对最高额抵押制度的基本事项作了规定，《物权法》中又对其作了如下的修改和完善：其一，增设条款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”（第203条第2款）；其二，修改了“最高额抵押的主合同债权不得转让”的限制，规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”（第204条）；其三，增加了“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额”的规定，并明确“变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”（第205条）；其四，增设条款对最高额抵押权中债权确定的具体情形作了明确规定（第206条）。
（六）修改了抵押权行使的期间规定
《担保法》中对抵押权及其他担保物权行使的期间问题未作规定，《担保法解释》第12条第2款中借鉴了其他国家或地区的作法，侧重于担保物权的独立性而规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。《物权法》中则侧重于抵押权对其所担保债权的从属性，并考虑到促使抵押权人积极行使权利和便利物上保证人清偿债务后行使追偿权的需要，于第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”（注：关于主债权罹于诉讼时效后，其对抵押权所产生的法律效果是仅仅消灭胜诉权，还是导致抵押权本身归于消灭的问题，理论上有不同的认识。本人主张，抵押权因主债权罹于时效而应归于消灭，抵押人得要求注销登记；原抵押人自愿履行“担保义务”的，等同于自愿代偿债务，应属有效，但此与抵押权是否消灭非为同一问题。）原司法解释中的规定，对于质权和留置权也不再适用。[1]
三、《物权法》中关于质权制度的改进与完善
（一）允许质权人经出质人许可而使用、出租、处分质押财产
在吸收《担保法解释》第93条规定的基础上，《物权法》第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”本条规定的精神，在正面理解上自无问题；而依反对解释，质权人在质权存续期间经出质人同意则可以按照约定使用、出租、处分质押财产。这对于克服质押财产在质押期间用益价值的损失，殊有价值。
（二）增设了责任转质的规定
《担保法》中未规定转质的问题；《担保法解释》第94条中对经“承诺转质”予以了肯定，但否定了未经出质人同意而设立的“责任转质”。依《物权法》有关规定的精神，当然允许质权人经出质人同意而转质；同时，该法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”该规定实际上承认了责任转质的效力。
（三）明确了质权的放弃及其法律后果
与抵押权放弃的规则相应，《物权法》第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
（四）赋予了出质人对质权人及时行使质权的请求权
《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”该项规定对于维护质权秩序和出质人的利益，具有重要的意义。
（五）修改、补充了权利质权的类型及其登记机构
《物权法》第223条在可出质的财产权利类别规定的第（四）项中，将《担保法》第75条第（二）项的表述修正为“可以转让的基金份额、股权”，同时规定：以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机构为证券登记结算机构；以其他股权出质的，登记机构为工商行政管理部门。在第（六）项中，新增了“应收账款”质押（注：应收账款质押是一个包容性极强的权利质权类型，以往的法规和司法解释中规定的公路、桥梁、电信等收费权质押，也被并入其中；办理此项质押登记的信贷征信机构已经制定了应收账款质押登记办法，并对登记事项实现全国联网。由此做法的推进，通过互联网进行的电子登记正在我国各项物权登记制度中逐步建立，其意义不容小觑），并规定其登记机构为中国人民银行设立的“信贷征信机构”。
（六）增设了最高额质权制度
考虑到了当今一些质押财产的价值巨大，有必要准许在质押财产上设立最高额担保，《物权法》第222条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”“最高额质权除适用有关质权的规定外，参照最高额抵押权的规定。”需要说明的是，该条规定尽管位于“动产质权”一节中，但其对于权利质权应当同样可以适用。
四、《物权法》中关于留置权制度的改进与完善
（一）拓展了留置权的适用范围并增设了商事留置权的特殊规定
根据以往的规定，留置权只存在于承揽、保管、运输、行记、信托等特定的合同关系中，适用范围过于狭窄，影响了留置担保发挥作用的空间；而关于留置权成立要件中的“牵连关系”的概念和范围也较为模糊，适用中易生分歧。因此《物权法》第231条中没有沿用旧制，而是采用了颇有新意的规定方式：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”依立法旨趣和多数学者的理解，该条前句中的“同一法律关系”，系指“同一个法律关系”且不限于合同关系，基于同一个侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系等，只要符合法律规定的条件，亦可有留置权的发生；虽属同类但不属于同一个法律关系的，不能发生留置权。该条后句的规定，意指某些商事留置权的成立，不受“同一法律关系”的限定。（注：本项规定借鉴了台湾地区“民法”第929条关于“商人间因营业关系而占有之动产，及其因营业关系所生之债权，视为有前条所定之牵连关系”的规定。）这是考虑到在商业实践中，企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则，因此而设置此项但书。[2]
（二）增设了债务人可以请求留置权人及时行使留置权的规定
与动产质押的情形相当，《物权法》第237条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
（三）确立了留置权优先于抵押权、质权的规则
这一规则，之前主要停留在理论研究中，《担保法解释》第79条第2款中也仅对抵押权与留置权并存时的顺位问题作了规定。为统一规则，摒除争议，《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”
五、仍有争议或有待进一步明确的几个问题 由上所述可知，《物权法》担保物权编中既有对传统法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上是值得肯定的。但毋庸讳言，其也并非至善尽美。在此，就笔者的感知对其中的遗留争议和值得检讨、需加完善的问题一并提及，供学界和实务界进一步讨论。（注：囿于篇幅，本文在此主要是提出问题，深入的研究和讨论尚待大家共同努力。）
（一）关于担保物权类型取舍的争议
关于让与担保、所有权保留、优先权、典权的性质及其在我国物权法上应如何取舍的问题，在物权法制定过程中即有不同意见，至今分歧仍在、争议尤存，将来也还有结合社会发展的需要而再予斟酌的余地。
笔者的初步认识是：（1）让与担保制度和动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，而对让与担保则应予以舍弃。[3]（2）所有权保留乃是与让与担保类似的制度，只是当事人双方的地位和角色互换而已。最高人民法院2012年5月发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）在第六部分中专门对所有权保留的问题作了规定（第34~37条），其处理方案可资赞同。（注：在实践中，如果需要的话，保留所有权的债权人的完全可以在将所有权让渡给对方的同时，要求其反过来在该财产上设立抵押权来担保债务的清偿；同理，让与担保的设定人（债务人）也完全可以通过为债权人设定动产抵押权的方式来担保其债务的清偿。）（3）法律上所规定的各种优先权，尽管具有“保障”（而非“担保”）某种特殊权利优先实现的作用，但其与抵押权、质权、留置权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜与担保物权相提并论，仍以维持现行法上的规范模式为宜。[4]（4）我国传统法律制度中的典权制度，与日本、法国法上的不动产用益质权和韩国法上的传贳权在功能和作用方面大致相当，可谓异曲同工；对兼具用益和担保双重功能典权制度可以加以改进和完善，使其适应当今之情势而焕发出生机和活力。[5]
（二）关于物权法定原则的缓和适用及新类型担保方式的认定问题
虽然我国《物权法》中扩张了担保财产尤其是抵押财产的范围，但该法第223条在涉及权利质权的范围和种类的第（七）项中，却维持了原有的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。对此，立法机关并未给予合理的解释，而现实生活中出现的诸多新型担保方式，则使这一问题愈加凸显。例如在《物权法》颁行前后尤其是近年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的财产和权益作为清偿特定债权的担保方式以融通资金，比如江浙粤地区部分商业银行开展的商铺租赁权质押（或抵押）、出租车经营权质押、排污权质押（或抵押）、银行理财产品质押以及其他收费权质押（如电费或水费的收费权质押、租金收益质押、仓储用户的动产质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押）等，对这些“新类型担保”或谓“非典型担保”应如何认识和对待，颇值讨论。（注：最高人民法院前不久曾专门召开了新类型担保法律适用问题研讨会，但与会的专家学者及金融实务界的同志的意见颇不一致。）
笔者主张，上开问题，某些可以在既有制度与规则的框架内予以解决（如既有的制度与规则已足可解决理财产品、保理中的问题，其他收费权质押则可以归入应收账款质押），但其另一些则须进行创制性的法律解释或修改立法方可解决，大致有两个方案可供选择：其一，扩张解释物权法定原则中的“法”的范围，将地方性法规、规章或部门规章乃至司法解释包含于其中，把有一定依据且经过适当方式公示的非典型担保视为担保物权；其二，通过司法解释或修改立法，扩张可以质押的财产权利范围，将第223条第（七）项的兜底条款修改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。
（三）扩张登记对抗主义适用范围的作法是否妥当的问题
由于《物权法》中拓展了登记对抗主义的适用范围，使其几乎与登记要件主义处于“并重”的地位。此一改变是否允当、究竟应否评价为“改进”，学界尚有不同的见解。
笔者认为，公示要件主义意义上的物权公示原则与物权法的其他基本原则和重要规范具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境；未经登记的抵押权不得对抗的“善意第三人”的范围，也成为一个颇难界定的问题；在我国物权法明确采用了物权变动与债权合同的效力区分原则的情况下，未经登记而不具有对抗善意第三人效力的抵押权，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其应指出的是，最高人民法院之前发布的关于承包合同和租赁合同的司法解释以及最近发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（第9条、第10条）中，均对合同的相对性有所突破，确认了在先订立的承包合同、租赁合同、买卖合同不仅可以对抗恶意第三人，而且可以优先于后订立合同的债权人。）因此，我国立法上应以公示要件主义为基础而设计各类物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。[6]
（四）若干具体规定的妥适性检讨
1.关于共同担保的一般规则及共同担保人之间的追偿权问题。我国《担保法》、《物权法》中均未对共同担保（包括共同保证、共同抵押、共同质押及混合方式的共同担保）的一般规则作出规定，此亦属立法漏洞，应予补充；而《物权法》第176条对物保与人保并存时的处理规则中，有意回避或者说是否定了共同担保人相互之间的追偿权，此点是否合理，也值得推敲。本人认为，基于共同担保的原理和维护各担保人利益衡平的考虑，应当承认债务人之外的担保人承担了担保责任后的代位权；其向债务人追偿不能的部分，亦可要求其他担保人承担其应当分担的份额。在此问题上，《担保法解释》第38条第1款中的规定更为合理。
2.抵押人未经抵押权人同意而处分抵押财产的效力问题。《物权法》第191条第2款的规定，否定了抵押权具有“追及力”的通行规则，在非经抵押权人同意而转让抵押财产且受让人支付的价款未代为清偿债务而消灭抵押权的情况下，抵押权人得主张转让无效。而2011年10月最高人民法院办公厅印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），在第二部分“房地产纠纷案件中关于合同效力的认定问题”中指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。”笔者认为，该会议纪要的精神妥善地解决了当事人之间的利益衡平问题，也更符合抵押权的固有属性。
3.被查封、扣押、监管的财产为何绝对不得再予抵押、质押。依《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产可以再被采取查封、扣押等财产保全或执行措施，惟不得影响在先设立的抵押权的效力。但是依据《担保法》37条第（五）项和《物权法》第184条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押（同理，亦不得再设立质押），此一规定的理由，立法上未有解释，学理上也少有人讨论。笔者主张，在不影响保全措施、执行措施的申请人及有权申请“参与分配”的债权人等的利益且被查封、扣押、监管的财产有价值余额的情况下，此类财产上应可以再设立抵押权或质权；此类财产上后来因修缮、运输、保管等原因而发生费用、成立债权人的留置权的，留置权同样具有优先受偿的效力。
4.关于动产抵押权与质权竞存时的效力关系。《担保法解释》第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得检讨。[7] 5.《物权法》第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军——“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，将会动摇留置权制度之根基；第三，《物权法》关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。[8]
（五）有待补充、细化和完善的几个具体问题
1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。[9]而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。
2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据《物权法》189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账款，应为抵押财产的当然范围；浮动抵押中的财产状况的变化亦无须时时变换登记，抵押权人实行抵押权时能证明有关情况即可。
3.同一财产权利上设立两个以上权利质权时，如何确定其顺位。鉴于有些出质的财产权利价值巨大，因此完全可能发生权利质权竞存的情形，而《物权法》中对此并无规定。本人认为，权利质权的顺位应准用抵押权顺位的确定。理由在于，以登记方式设立的权利质权与登记设立的抵押权（尤其是权利抵押权）除标的不同外，其性质、效力等并无差异，因此，除法律另有规定及因权利性质的差异不能准用或参照者外，抵押权制度中的许多规则可准用于权利质权或者可为其制度设计之参照。
4.关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题。据权威解释，由于《物权法》中已经规定了出质人和留置权关系中的债务人可以请求质权人、留置权人在债务履行期届满后及时行使其权利，权利人不行使的，其可以请求人民法院拍卖或变卖担保财产，故此，有关问题已足以解决，无须再规定质权、留置权行使的时效或期间。[10]不过，于担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利而后者也未放弃其权利时，有关问题应如何处理，仍有不明；以登记方式设立的权利质权有无行使的时效问题，法律亦未作规定。本人的见解是：以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权的时效之规定；而以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权和留置权，则不应存在权利行使的诉讼时效或除斥期间问题（这也是国外立法例上通常采用的规则），质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务（担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其权利将不再受保护）；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益（如担保财产的价值超过债权数额），则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院法不予保护。
一、我国缺陷产品召回制度的立法现状
(一) 我国现有的产品召回法律制度
同西方发达国家相比, 我国的缺陷产品召回制度相对落后, 目前还没有专门的缺陷产品召回立法。在现有的法律体系中, 跟产品召回相关的制度散见于《产品质量法》、《消费者权益保护法》、消费者权益保护的地方性立法以及国家在特定行业的产品召回制度。
我国的《产品质量法》、《消费者权益保护法》, 虽然没有明确规定产品召回制度, 但是这两部法律对消费者权益保护的精神, 为政府制定专项缺陷产品召回规范性文件提供了法律依据。
我国首次对产品召回的立法是上海市2002年10月28日通过的《上海市消费者权益保护条例》, 这一地方性法规填补了国内在消费者维权方面的立法空白, 同时也为其他省市确立缺陷产品的召回制度提供了示范。2004年3月15日, 由国家质检总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合制定的《缺陷汽车产品召回管理规定》正式出台, 并于2004年10月1日起开始实施。这标志着缺陷产品召回制度作为国家对产品质量监督管理的一项新的重要制度得以确立。此项制度的实施, 得到了汽车行业的广泛响应, 有效地维护了消费者安全与权益, 产生了良好的社会效益和经济效益。
2007年8月27日, 国家质检总局又颁发实施了《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》, 其对保护儿童弱势群体的人身安全和身体健康, 提高儿童玩具产品质量及安全性, 规范儿童玩具行业健康发展, 以及加强食品安全监管, 避免和减少不安全食品的危害, 保护消费者的身体健康和生命安全起到了积极作用。2007年12月10日国家食品药品监督管理局发布《药品召回管理办法》, 为召回存在安全隐患的药品、维护社会公众健康和生命安全提供了法律保障, 也是对我国产品质量安全法律体系的进一步完善。
2009年4月, 国务院法制办公布了《缺陷产品召回管理条例》 (送审稿) 公开向社会征集修改意见, 该条例是除药品、军工产品之外的产品召回的行政法规, 但至今未审议通过。但这表明我国的缺陷产品召回法律体系正在形成之中。
(二) 我国缺陷产品召回制度立法的不足
1. 缺乏缺陷产品召回制度的基本法律规定
作为产品责任制度基本立法的《产品质量法》和《消费者权益保护法》, 虽然规定了经营者的义务, 但二者均没有规定缺陷产品召回的具体条款, 现实中缺乏对缺陷产品召回的支持和可操作性。《缺陷汽车产品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》、《食品召回管理规定》等缺陷产品召回制度的规定, 只针对专项的、特定的缺陷产品的召回。由于基本立法的缺位, 导致包括笔记本电脑等电子产品在内的大量缺陷产品召回无法可依。
2. 现行立法的效力层次较低
《缺陷汽车产品召回管理规定》等专项缺陷产品召回制度的规定, 立法位阶仅停留在部门规章的层面上, 法律效力层次较低, 无法树立缺陷产品召回制度的权威。而有关消费者权益保护的地方性立法不具有普遍性的约束力, 仅适用于特定地区。
3. 召回对象类型单一
我国现有的召回制度只针对汽车、食品、儿童玩具、药品等特殊产品, 对一般产品的召回仍处于无法可依的状态, 很多产品例如家用电器、化妆品等领域存在召回立法的空缺。
4. 法律责任规定不明确, 惩戒力度不够
缺陷产品召回制度的有效实施, 一方面企业对召回制度的严格遵守, 另一个方面依靠法律对违反召回制度的经营者给予处罚。国外很多国家的法律都有非常严厉的缺陷产品惩罚性条款。而我国产品召回制度中惩罚性规定, 只在《缺陷汽车产品召回管理规定》中有所体现, 企图隐瞒缺陷汽车的, 除必须重新召回与对汽车制造商通报批评外, 还应对其处以1万元以上3万元以下的罚款。这一处罚数额, 相对于汽车产品高昂售价和高额利润而言显然过轻, 与西方国家在召回制度中的罚则也相差甚远, 缺乏威慑力。
同时, 我国的刑事处罚作为最严厉的制裁措施, 是规范公民行为的最后一道震慑防线。但我国《刑法》也未对发现缺陷产品隐瞒不报的情况规定相应罪名。根据“法无明文规定不为罪”的原则, 就不能就此追击相关责任人的刑事责任。
二、完善我国缺陷产品召回制度立法的必要性与可行性
(一) 必要性——市场经济的呼唤
完善我国缺陷产品召回制度, 是市场经济发展的必然要求。首先, 从国际市场的角度看, 中国早已加入WTO, 日益频繁的对外贸易使得中国消费者使用越来越多的国外产品。建立产品召回制度, 能在全球的范围内有效保护中国消费者的利益。例如, 在“惠普质量门事件”中, 有记者调查发现, 天津市某消费者2007年购买的惠普笔记本电脑黑屏, 只能付钱换主板;而其朋友在美国购买了同型号笔记本电脑, 出现问题后却被召回更换了新电脑。惠普针对中国消费者实施差别待遇, 在美国共召回24个型号的笔记本电脑, 而在中国只对15个型号的电脑进行“有限保修增强”。这种漠视中国消费者权益、对中国市场采取差别政策的做法, 一个重要的原因就是中国没有像美国、日本等拥有严格的缺陷产品召回制度。其次, 从国内市场看, 市场欺诈行为屡见不鲜, 企业诚信不足、自律较差, 产品质量控制主体缺位、监控无力。由于缺乏召回制度, 使得作为弱势群体的消费者遭受着很多潜在的危险, 消费者权益缺乏有效的保障。可见, 建立缺陷产品召回制度, 不仅能够有效避免消费者因为缺陷产品而受到侵害, 也有利于促进企业的产品技术水平。
(二) 可行性——立法条件的成熟
有专家分析认为, 中国目前建立产品安全监管体系和产品召回立法的条件已经成熟。首先, 政府的有力支持。温家宝总理在2009年3月5日第十一届全国人大二次会议《政府工作报告》指出, “实行严格的市场准入制度和产品追溯制度, 召回制度”, 为中国缺陷产品管理工作明确了思路。其次, 《缺陷汽车产品召回管理规定》等专项产品召回制度的成功实施, 对于推进产品召回制度奠定了良好的法律基础。再次, 随着中国经济的发展, 人们更加重视生命安全和生活质量。产品召回法律制度的立法必然是社会各界的呼声。最后, 中国正逐步完善产品安全标准体系, 建立了产品质量认证制度和门类齐全的产品实验与检测机构, 成立了全国产品缺陷与安全管理标准化技术委员会, 这些在技术上为产品召回的立法提供了技术保障。
三、完善我国缺陷产品召回制度立法的思考
(一) 借鉴国外召回制度的成熟经验, 扩大缺陷产品召回对象的范围
美国是世界上第一个建立召回制度的国家。政府从维护整个社会和公众的利益出发, 首先将汽车产品的设计与制造纳入社会管理的法律体系中, 1966年9月颁布实施《国家交通及机动车安全法》。随后, 美国在多项产品安全和公共健康的立法中都引入了缺陷产品召回制度, 使其应用到可能对公众造成伤害的主要产品领域。目前, 世界上许多国家和地区, 如日本、韩国、德国、法国、澳大利亚等, 都制定了专门的法律规定产品召回制度。既包括针对所有产品的一般法, 也包括针对特定产品的特殊法。还有一些国家针对不同的缺陷产品, 颁布专门的法律、法规赋予某一特定政府部门制定和实行各种具体规定和办法并据以进行管理。我国现有的召回制度的缺陷是召回对象单一, 应该将召回的产品对象扩大为一切对公共安全或公共利益构成威胁的缺陷产品。
(二) 修改和完善产品质量责任制度的基本立法, 建立科学的召回制度法律体系
作为产品质量责任制度的基本法律, 我国的《产品质量法》应该对缺陷产品召回的基本原则和统一规则和程序做出规定。我国的缺陷产品召回法律制度应该形成以《产品质量法》为基本法, 其他单行法为特别法的完整的法律体系。期待国务院《缺陷产品召回管理条例》的尽早出台, 以发挥行政法规在缺陷产品召回和消费者权益保护上的重要作用。
(三) 建立严格的惩罚性赔偿法律责任
如前所述, 我国现有的缺陷产品召回法律责任的规定缺乏威慑力。完善召回制度立法, 应当对缺陷产品的经营者的民事责任、刑事责任、行政责任及有关附随义务, 都由相应法律、法规加以明确规定。与西方国家相比较而言, 我国的惩罚性赔偿法律法规还有待完善。惩罚性赔偿又称示范性赔偿或报复性赔偿, 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、遏制或惩罚不法行为等多重功能。惩罚性赔偿制度与产品召回制度同步实施, 有利于保障消费者的权益, 促使经营者认真履行召回义务, 有效地对缺陷产品进行控制和管理。在我国建立缺陷产品召回制度, 应当明确缺陷产品的惩罚性赔偿原则以及赔偿标准, 对于隐瞒质量缺陷、逃避召回以及“隐瞒召回”的经营者要处以严厉的惩罚性赔偿金。通过对其在经济上重罚, 甚至使其濒于破产, 或将其逐出市场, 以起到惩治此类违法行为的目的。
摘要：缺陷产品召回法律制度对提高企业产品质量、维护公共安全、保护消费者合法权益具有重大意义。我国目前还没有真正意义上的产品召回制度立法。应该结合我国国情, 借鉴国际成熟经验, 完善中国缺陷产品召回法律制度。
关键词：缺陷产品,召回制度,立法
参考文献
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立法評估制度有助完善立法
立法評估制度包括立法前評估和立法後評估兩種情形。立法前評估是指立法機關或者其他機構，按照一定的程序、標準和方法，對某項立法所要達到的目標、所要規範的內容的必要性以及對社會和公眾的影響等所進行的評估。立法後評估則是指立法機關或者其他機構，在某項法律、法規實施一段時間後，對該項法律、法規實施的實際效果、社會影響以及存在的不足和問題等所進行的評估。
無論是立法前評估還是立法後評估，都具有完善立法的功能。某一法律是否具有制定的必要性和可行性，需要通過做立法前評估來判斷。立法前評估在當今世界各國的立法實踐中已經被廣泛地加以運用。實踐證明，立法前評估對於編制立法規劃和作出立法決策具有重要作用。古語中所說的“凡事預則立，不預則廢”，講的就是這個道理，充分表明了立法評估的指導意義。事實上，一個國家或地區，要真正實現科學立法，首先要做好立法前的評估工作。如果不進行立法前評估，貿然倉促地進行立法，所制定出來的法律在實施中容易出現與社會實際情況不相適應的情形，結果可能不僅難以促進經濟社會的發展，反而可能阻礙其發展。如果做了立法前的評估，情形就不一樣了。因為立法前評估，就是要根據本國或本地區經濟和社會發展的目標，結合自身的具體情況和實際需要，在廣泛搜集資料和信息的基礎上，通過深入調查研究和科學論證，恰當地評估本國或本地區在立法方面的需要，並作出預見性的分析判斷，為立法決策和編制立法規劃提供切實可行的科學依據，為提高和完善立法創造有利條件，使立法更好地為本國或本地區的經濟社會發展服務，進而達到立法的預期目的和社會效果。
除立法前評估有助完善立法外，立法後評估對於立法的完善同樣有著不可替代的作用。法律制定出來以後，它的實施效果如何，需要通過做立法後評估來判明。如果不進行立法後評估，人們難以客觀、準確地加以把握法律的實際功效，這其實也會影響法律實施的效果。因為法律畢竟是人們基於自身的判斷而制定出來的，它是否符合實際情況，要通過實施後的評估才能作出判斷。而且，即使法律制定時是符合實際情況的，也不代表以後什麽時候都是符合實際情況的，因為任何一個國家或地區的經濟生活條件都是處於不斷的發展變化之中。若這種變化導致日後的經濟生活條件與法律制定時的經濟生活條件存在比較大的差異，以致法律無法或難以滿足經濟社會的發展需要，則要考慮通過修改法律甚至制定新的法律來加以代替等。而要實現上述這些目的，科學的態度就是以對法律的實施作出評估為前提。從立法後評估的實踐來看，由於有了立法後評估，人們對法律法規的實施效果、所取得的社會和經濟效益有了一本明白帳，這就促使立法者或者其他機構進一步加強責任心，改進工作方法，更加注重立法前評估和立法規劃等工作，努力增強立法實效。不僅如此，立法後評估還能發揮資源配置、公眾參與以及法律宣傳等功效。因為立法後評估制度有以下兩個方面的作用：一方面，立法後評估可以使立法者或者其他機構從整體和全域的角度考慮問題，使有限的資源産生更大的效益；另一方面，可以防止因過多部門或地方利益所帶來的資源過度投入。同時，公眾也可以通過參與立法後評估對立法機關或者其他機構進行社會資源尤其是立法資源分配的正當性進行拷問，因而對這些機關的公信力、基本責任能力等作出合理評判，這無疑有助於加強立法機關或者其他機構的責任約束。同時，公眾廣泛參與立法後評估，不僅可以讓立法機關或者其他機構有效獲得法律實施效果的真實、客觀信息，而且它也是有效的法律宣傳手段。在立法後評估活動中，公眾將其自己對法律實施的真實感受表達出來，並希望能與不同的看法與觀點進行交流，同時還希望自己的看法能夠得到立法機關或者其他機構的積極回應，進而對自己的參與形成一種自豪感。在這樣的過程中，可以說是公眾廣泛地學習了法律，這十分有助於提高公眾的法律意識水平。
域外立法評估制度
對澳門的有益啟示
立法評估制度在國外是最近二三十年發展起來的。歐洲議會在其法律合作與協助項目的框架內，於1999年9月在希臘舉辦了立法評估多邊研討會，歐盟大部分成員國都派代表參加了會議。其後，歐盟許多成員國和成員候選國就立法評估問題組織了幾個雙邊和多邊會議。由於提高立法質量是各國普遍的訴求，立法評估制度一經提出便在各國得到普遍的實踐，並逐漸推廣到政府政策制定的領域。例如，日本在2002年便制定並實施了《政府政策評估法》，規定凡是重要的決策都要在出臺前進行必要性、效率性和有效性的評估。內地近年來有些地方人大也開展了形式多樣的立法後評估實踐，對其制定的地方性法規的實施情況，包括取得的成效、存在的問題等，進行評價，以便更好地實施、修改被評估的法規，並從中總結經驗，為以後展開相關立法提供借鑒和指導。
歐洲部分國家，例如法國、西班牙、波蘭等國，其立法機估工作開展得比較早，制度也比較完善，有些經驗對於澳門構建立法評估制度有一定的啟示意義。從這些國家多年的實踐來看，實行立法前評估制度，不僅有利於減少不必要的立法項目，節約資源，而且有利於對法律草案進行審議，提高立法的效率和質量。例如法國，政府提交議會審議的每一個法律草案都必須有一個影響評估報告，要對立法所要達到的目標、法律適用的成本、對社會和公眾的影響以及用什麽方式來實施法律等進行評估。由於要求立法前評估，政府對所提交的立法項目和法律草案也就必須深思熟慮。如果經過評估，某項立法的理由和依據不夠充分，政府不敢輕易向議會提交有關法律草案，這也就自然減少了不必要的立法項目。同時，通過立法前評估，對實際情況和具體問題有了更為客觀和全面的把握，也有利於提高法律草案具體條文的針對性和操作性。為了做好立法評估工作，法國議會還設立了立法評估監控委員會，研究政府提交的評估報告是否充分，並通過互相溝通，瞭解情況，提出意見。議會中的各常設委員會也對各自相關領域的立法進行評估，這對提高立法質量起到了很好的把關作用。
nlc202309040202
在澳門，向立法會提交法案是特區政府的一項重要職責。雖然政府也會編制立法計劃，在立法計劃中以及向立法會提交的法案中，通常也有一些對立法必要性和可行性以及所規範具體問題的說明，但總的來看，政府部門較少專門就立法項目和有關具體問題開展立法前評估，因此，法案對具體問題的說明往往有時顯得比較簡單、原則，缺乏說服力，對法律的適用成本以及法律對社會和公眾的影響等更少作出經過充分論證的具體說明，以致立法會在討論法案時，既影響立法的進程，還會影響立法的質量。有鑒於此，適當借鑒法國等國家的經驗，實行立法前評估制度，有利於法案內容的完善，這對於提高立法質量有著現實意義。
除立法前評估制度，法國、西班牙、波蘭等國家還建立了立法後評估制度，亦有一定的參考借鑒價值。在這些國家，通過立法後評估，發現法律實施過程中存在的不足和問題，以適時對法律加以修改和完善，或對不適當的法律或者法律中的某些條款予以廢止。這些國家的立法評估制度有以下一些特點：一是立法後評估的形式多樣化，既有政府評估，也有議會評估，還有憲法法院、審計法院、行政法院評估等；既有內部評估，由議會或者政府自己開展的評估，也有外部評估，如議會限於自身的力量，有時會把一些立法評估項目委託給獨立的私營評估機構進行評估。二是立法後評估的內容具有多樣性，既有綜合性的評估，也有專項性的評估。如西班牙有的地區除設立高規格的立法質量評估委員會外，還設立了婦女協會等機構開展專項評估，對於政府起草的涉及婦女權益方面的每個法律草案，都要送交婦女協會，由其作出評估，並徵求意見。三是立法後評估的標準精細化。例如，法國議會立法後評估的一項重要內容，就是指定兩名議員在法律生效之後對政府是否在六個月內制定了相關配套性的實施法規進行評估，目的是為了監督政府按照法律的要求及時制定配套的實施法規，更好地實施法律。波蘭政府從2009年開始對所有經濟方面立法進行評估，要求經濟部通過評估對環保、土地開發規劃、經濟活動、旅遊、社會保險等七個方面法律進行修改，使企業所負擔的社會成本下降25%，以提高企業的競爭力。為了實現這一目標，政府制定了評估的具體標準和專門統計模型，具有很強的可操作性。
因缺乏法律專業人才，尤其是懂中葡雙語法律專業人才，澳門開展立法後評估工作的成效還比較有限。除核准《澳門商法典》的第44/99/M號法令第8條明確規定設立由法律工作者及企業主組成的委員會，於法典生效首五年內跟進其適用情況，以便提出有利於完善《澳門商法典》的建議外，其他法律較少規定對法律生效後的實施情況進行評估。特區政府2010年設立的法律改革及國際法事務局，其所擔負的職責中有一項便是就澳門特別行政區法制的完善進行研究及提出建議，其中的研究應包括了立法後的評估，因為該局下轄的法制研究廳有一項職責為：跟進重大法典、主要法律制度及其他重要法規生效後的實施情況，以便適時進行評估及跟進。根據法定職責的要求，澳門政府相關部門可借鑒歐洲等國家開展立法評估的有益做法，儘快建立並健全自己的立法評估制度。特別是對那些經濟民生領域的已有法律，不論是採用為特別行政區法律的澳門原有法律，還是澳門特別行政區成立後制定的法律，都要根據社會經濟發展變化的新情況及時進行檢討、評估，該修訂的盡快修訂，該廢止的盡快廢止。通過評估，發現有需要制定新的法律的，抓緊制訂，以滿足公眾及社會對立法工作的新需求。當然，政府也要捨得投放更多的資源，從人力、資訊、辦公條件等多方面給予有力保障。
澳門法律適應化中的
立法後評估工作
澳門特區政府正在進行的法律適用化工作，實際上涉及到了立法後評估制度。因為政府相關部門在進行法律適應化過程中，不僅要對澳門原有法律的數量和效力狀況進行一個清理，還要提出相應的處理建議，這其中當然就包括了關於一些原有法律已經不適應經濟社會發展要求而提出的一些修訂建議，甚至用新法予以取代，這實際上已經是在做立法後的評估工作了。因此，特區政府要完成好法律適應化工作，同樣應重視立法後評估制度的構建。具體來說，特別要注意以下幾點：
首先，要從整體上把握對澳門原有法律進行評估的標準。關於澳門原有法律採用為特別行政區法律，《澳門基本法》第八條和第一百四十五條、全國人民代表大會常務委員會《關於根據<中華人民共和國澳門特別行政區基本法>第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》，以及澳門特別行政區第1/1999號法律《回歸法》均作了相應的規定。特區政府在進行法律適應化工作時，有關的評估工作必須遵循上述法律所規定的原則，以符合中華人民共和國對澳門恢復行使主權後澳門的地位和《澳門基本法》的有關規定。評估中，發現原有法律中有不符合上述法律規定要求的，應及時提出處理建議，依法妥善處理。
其次，要突出重點，統籌兼顧。澳門特區政府的法律適應化工作起步較晚，加上澳門原有法律數量多、效力狀況複雜、本地法律人才尤其是懂中葡雙語法律人才的匱乏，要對所有清理出的原有法律作仔細深入的評估，既不現實，也不可能，唯有突出重點、統籌兼顧，才是可行的做法。目前來看，應將重點放在與民生密切相關的原有法律的評估上。特別是要配合澳門特區政府《2014年財政年度施政報告》中所提出的教育、社會保障系統、醫療衛生、住屋保障方面的施政要求，對原有法律中涉及上述相關領域的法律、法令，認真評估，發現在內容上已經不適應社會發展的要求和廣大市民的期望的，要及時提出處理建議，並與立法會保持溝通，依法解決好存在的問題，為政府科學施政創造良好的法制環境。
再次，要區分情況，分類處理。對在法律適應化過程中發現的原有法律所存在的問題，要根據不同情況，採取廢止、修改或重新立法取代等方式分類解決。有些原有法律的許多條文被多次廢止，法律原先的基本內容不複存在，而且法律當初制定的社會經濟條件已經發生了很大變化的，可考慮予以廢止；有些原有法律的內容雖有些被廢止，但仍有存在必要的，可考慮修改或者以新的法律取代；有些原有法律的內容雖較完整，也仍有保留價值，但與變化後的社會經濟條件不相符的，則要考慮通過修改的方式來加以完善。至於最終的具體解決方式，政府要從立法程序、立法技術、立法效率等方面，與立法會進行協調。
最後，要注意多種方式廣泛聽取意見。澳門原有法律的適應化工作是一項系統工程，僅僅依靠特區政府某一部門的力量是難以甚至不可能完成的，需要協同推進。鑒此，在對原有法律進行相關評估工作時，要運用多種方式，廣泛聽取意見。澳門特區法務局在這方面作了有益探索，利用法律改革諮詢委員會這個平臺，充分發揮本地法律專業人才的作用，廣泛聽取包括司法官、律師、高等院校的專家學者以及其他法律專業人士的意見。同時，法務局還請來自中國內地、香港以及葡萄牙方面的專家學者或法律工作者，介紹各自有關法律清理、法律簡化以及法律適應化工作方面的經驗，這對於更好地完成澳門原有法律的適應化工作是有促進作用的。
總之，特區政府有必要認真總結多年來實際從事法律適應化及法律改革中立法評估工作的經驗與不足，適當借鑒參考域外立法評估制度的合理之處，結合澳門的具體情況，加快形成完整的立法評估制度，這對於提高政府草擬法律草案的質量，推進澳門的法律適應化和法律改革工作，進而提高澳門的立法質量和效率是十分必要和有益的。
▲11月12日，行政長官崔世安在特區立法會發表2014財政年度施政報告，這也是他本任期內的最後一份施政報告。
從立法後評估的實踐來看，由於有了立法後評估，人們對法律法規的實施效果、所取得的社會和經濟效益有了一本明白帳，這就促使立法者或者其他機構進一步加強責任心，改進工作方法，更加注重立法前評估和立法規劃等工作，努力增強立法實效。
（作者是澳門理工學院一國兩制研究中心副教授）
