私募基金法律意见书（通用8篇）
自公告发布之日起，以下四种情形需要提交《私募基金管理人登记法律意见书》：
一、新申请私募基金管理人登记机构，需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料。
二、对于公告发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应按照上述要求提交《私募基金管理人登记法律意见书》。
三、已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》。
四、已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》。
对于已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》的要求参见上述《私募基金管理人登记法律意见书》的相关要求。
本人作为私募基金投资专业律师，现根据公告附件《私募基金管理人登记法律意见书指引》之要求，起草《私募基金管理人登记法律意见书》模板，供私募基金管理人及开展私募基金专项法律服务律师事务所参考借鉴。
一、私募基金的特征
一是发行方式的非公开性。各国私募基金都只能通过非公开方式募集资金, 不能通过发布招募说明书或者任何的传媒广告来吸引投资者。这是私募基金的标志化特征, 它也因此而命名。
二是募集对象的特定性。私募基金由于非公开的发行方式, 注定只能是以私人介绍为主, 这也说明私募基金面对的是少数特定具有丰富投资经验和较强风险意识与承受能力的投资者, 其资产规模也较大。
三是投资侧重高收益性。私募基金为了追求高利润, 在投资方式上比较灵活, 基金的管理人往往是依靠灵活运用证券投资手段进行深入而广泛的市场调研。
四是政府监管的宽容性。相比于公募基金法律监管, 政府对私募基金的监管显得格外宽容:首先在融资限制上, 私募基金通过各类衍生工具扩宽自身资金渠道, 以获取更多的利润 (当然这也使得风险随之增加) 。其次在设立和管理方式上, 国际上私募基金的成立不需要注册, 即所谓注册豁免原则, 但是有部分学者认为根据中国现实的市场和投资者因素, 还不能将此项原则纳入。最后在信息披露要求上, 私募基金多是以一年或者半年为一个周期进行私下告知, 内容也多是实质信息而非运作的具体内容。
五是风险管理和利益机制的紧密性。私募基金的管理人、发起人为了增强这种利益上的紧密性以吸引投资者, 往往会以自有资金投入私募基金中去, 而且会承诺由自有资金先行承担亏损。
二、美英及我国港台地区的私募基金法律制度概览
1. 美国私募基金法律制度。
虽然美国法律对私募基金的规范也没有专门的法律规定, 但是作为资本经济发展最成熟的国家之一, 美国规范私募基金的法律制度可以称作是健全而先进的。美国的证券监管机构证券交易委员会 (SEC) 确立了私募豁免制度, 不提倡对其信息披露、内部运作、风险控制直接监管, 而是采取严格条件下的豁免, 从而保护投资者利益。其内容包括:
(1) 合格的买家。SEC关于合格的买家要求:第一, 资产上, 自然人投资者拥有超过500万美元的证券投资, 且持续前两个年度的收入超过20万美元或家庭总收入高于30万美元;法人投资者拥有超过500万美元的证券投资。第二, 资历上, 具有相当的财务或者基金投资资历。上述两方面是为了保证投资者具备相应的投资和风险承担能力。
(2) 合格的基金管理人——投资顾问。根据1940年美国《投资顾问法》203节 (b) (1) 规定, 投资顾问的全部客户均在该投资顾问的主要营业所所在州的范围之内, 且该投资顾问就任何全国性证券交易所上市或特许未上市证券提出建议、分析和报告。203节 (b) (3) 规定投资顾问在前12个月内客户总数少于5个, 且既不公开以投资顾问的身份营业, 又不作为《投资公司法》规定的投资公司或者《投资公司法》第54节规定的商务开发公司的投资顾问。
(3) 3 (C) (1) 条款和3 (C) (7) 条款, 这两条款是1940年美国《投资基金法》确立的私募基金主要法律依据。3 (C) (1) 条款要求对应其设立的私募基金的投资者数量控制在100以内。同时, 若出现因离婚、丧偶或者是其他非主观事件获得基金, 也不违法。所以100人限制并非不可破除。3 (C) (7) 条款的重要意义在于SEC规定依据该条款设立的私募基金, 其管理者不需要成为投资者。
(4) 合格的发行。美国的D规则禁止对私募发行进行任何如杂志、报纸、广播、电视、互联网等媒体及类似的宣传和推广, 这也成为全世界对私募基金非公开发行的准则。D规则对发行人的监管比较宽松, 只要求排除曾有过欺诈行为或者曾被SEC判定不予发行资格的人。
2. 英国私募基金法律制度。
英国政府制订了《金融促进法》、《金融服务法和市场法》、《集合投资 (豁免) 发起条例》和作为首要规范的《金融服务法》, 来规范全英投资基金的市场运作, 其中就包含私募基金。英国的私募基金主要指“未受监管的集合投资计划”。即指不向英国普通公众发行的, 除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划, 也指不受《2000年金融服务和市场法》238 (1) 条款约束的投资计划。
英国对私募基金的监管最特别之处在于监管体制:以行业协会和场所的自主监管为主, 政府非必要外不干预市场。
3. 我国港台地区私募基金法律制度。
香港作为亚太地区的金融中心, 已经建立了相当完善的私募基金准入监管制度。香港金融市场的主管机关为证监会, 规范基金的主要法规为《证券及期货条例》和《单位信托及互惠基金守则》。香港证监会对信息披露制度有专门的《对冲基金汇报规定指引》。证监会在协助私募基金发展的同时充分保障了投资者利益。香港对所有的资产管理活动实行牌照准入, 从事私募基金业务的公司和个人须从其直接或者间接监管机构获得牌照或者注册, 并且持续地接受监督。此外, 2003年又出台《基金经理操守准则》来监督相关从业公司和人员的行业行为操守。香港证监会近年来又出台不少相关措施, 促进私募基金发展。首先, 对已经在其他司法管辖区域内获得同等资格的私募基金管理人提供牌照简易审批程序, 以此提高审批效率、吸引优质私募基金公司进入香港市场。其次, 证监会主动采取措施, 同步公布行业中较有代表性的基金公司的运营概况, 为整个私募基金行业的发展提供指引。最后, 证监会在观察基金公司后会向基金经理人发出函告, 告知其还应补充的监控措施和应匹配的行业行为操守。
我国台湾地区发布了《证券投资信托事业证券投资顾问事业经营全权委托投资业务管理办法》, 标志着台湾已经允许契约型私募基金的存在, 主要涉及管理人资格、私募基金组织形式、第三方制度、最低投资及信息披露制度等方面。此外, 台湾通过出台《证券交易法》及其实施细则等一系列法律法规详尽规范私募基金设立、发行和运作。台湾地区的金融监督管理委员会负责对包括私募基金在内的金融行业实行监管。
4. 小结。
我国具有特殊的国情和社会制度, 又处在社会转型时期, 我国的私募基金发展既面临着投资市场活跃、需求快速增强的客观机遇, 又需要克服人才储备不足、法律法规缺位、行业规范混乱的内部危机。因此私募基金法律制度构建应当注意以下几点:
一是倡导政府监管和自主性管理并重。英美两国的两种监管模式国际上应用最广泛, 美国侧重政府对证券市场的参与, 英国强调行业机构的自主性管理。近年来, 两种模式在相互取长补短, 克服政府监管型模式下经营模式缺乏灵活性、行业自主型模式下过分依赖参与者的自我约束的弊端。
二是强调对人的要求。私募基金运作通常资本金额大、风险高, 对投资者和管理者的经济实力和专业能力都有严格的要求, 应当获得行业机构和监管机构的许可才能参与。将投资者的注册资本或者净资产规模同投资规模挂钩, 将管理者的经营资历或者信誉同管理准入挂钩, 将投资者和经营者的专业背景同行业准入挂钩。
三是给予运作上的自由。由于非公开发行的特性, 私募基金不需要向社会公众披露具体的运作过程, 政府也不需要特意对其运作过程进行过多的限制, 应当让管理者享有一定的自由, 能够充分利用私募基金经营模式上的灵活性为投资者带来更大的收益。我们提倡在合理限制下的充分自由, 在保证证券市场运作秩序的情况下, 通过自由的经营和自主管理来推动私募基金的健康发展。
四是信息披露和风险揭示的必要。私募基金设立后, 管理者应当定期向投资者和监管机构报告资金的投资情况及资产状况, 确保投资者和管理者之间的信息对称, 以便投资者和监管机构能及时了解运作情况, 做出风险预估, 在第一时间采取必要措施防范风险。
三、我国私募基金法律发展存在的现实问题
1. 我国私募基金的现实法律空间。
我国目前尚无针对私募基金行为的专门的法律规范, 包括《证券法》、《公司法》等与私募活动密切相关的法律法规中都没有出现过“私募”或“私募发行”的字样。但是, 本着发展的眼光, 我国的《公司法》、《合伙企业法》等在具体规定上给私募基金的存在和发展留下了法律空间。
(1) 《公司法》与公司型私募基金。《公司法》第七十八条规定:“股份有限公司的设立, 可以采用发起设立或者募集设立的方式。发起设立, 是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立, 是指发行人认购公司应发行股份的一部分, 其余股份向社会公开募集, 或者向特定对象募集而设立公司。”其中第三款“向特定对象募集而设立公司”为公司型私募基金的设立提供了法律依据。
(2) 《合伙企业法》与有限合伙型私募基金。《合伙企业法》第三条第三款规定:“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成, 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任, 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”有限合伙制将知识资本和金钱资本结合到一起, 也为私募基金的组织形式提供了较为简便的方式, 这也是国际上的主流形式。这一方式大大降低了私募基金在设立过程中的门槛, 也使得经营方式更加灵活。此外, 当私募基金管理人作为普通合伙人具体运作资金时, 受到较大风险的制约, 以此平衡金钱资本和知识资本在投入和收益上的矛盾。
(3) 《证券法》。私募基金的管理者将私募基金投资到股票、债券领域, 进行发行和交易, 必然要受到《证券法》的管理。 (1) 《证券法》第十条规定:公开发行证券, 必须符合法律、行政法规规定的条件, 并依法经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准, 任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的, 为公开发行: (一) 向不特定对象发行证券; (二) 向累计超过二百人的特定对象发行证券; (三) 法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券, 不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。上述内容虽没有直接规定什么是非公开发行, 但是从一个侧面指出了非公开发行的特征, 建立了私募基金的法律根基。 (2) 在交易中, 虚假陈述、操纵市场、内幕交易等违规欺诈行为也会因为私募基金投资的隐蔽性和灵活性更加容易发生, 这些都需要《证券法》加以规范。
(4) 《证券投资基金法》。我国的《证券投资基金法》在出台过程中, 曾试图将“向特定对象募集的基金”纳入其直接规范体系, 并在草案中以第101条规定:“基金管理公司或者国务院批准的私募发行的名称, 必须具有私募发行的性质。”但这一规定最终被删除, 只在第十二章附则第一百零一条规定:“基金管理公司或者国务院批准的其他机构, 向特定对象募集资金或者受到特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法, 由国务院根据本法的原则另行规定。”这也就意味着我国现行的《证券投资基金法》虽未对私募基金加以规定, 但是出台规范的发展趋势是十分明确的。
2. 我国私募基金面临的法律问题。
一是私募基金的组织形式泛灰化。所谓组织形式泛灰化是指虽然现实中私募基金已经存在并且有一些法律法规如修订后的《公司法》、《合伙企业法》等也承认私募基金业务并不违法;但是对私募基金的确切含义、业务规则、经营模式、监管机构等涉及实际组织形式及运作方面, 《证券法》、《信托法》等都没有明确的规定。在这样的情况下, 我国的私募基金运行过程中将面临找不到完整成熟的可依据的法律来规制自己的行为, 以致面临巨大的法律风险。
二是参与私募基金的当事人不具备相应资格。一方面, 许多投资者对私募基金认识有限, 缺乏必要的风险意识和专业背景。有些投资者将资本与资格同等看待, 对投资私募基金存在盲目认识, 认为拥有相当的资本实力就可以参与私募基金投资, 这种贸然投资行为加剧了投资风险。另一方面, 现有的私募基金管理人, 真正拥有相应经营资格的只是少数。投资者在辨别管理人好坏上缺乏引导, 这样会导致双方在私募基金运作过程中产生分歧, 影响当事人利益。
三是操作股价、信息发布不对称等欺诈行为缺乏监管。由于我国私募基金的整体法规尚未出台, 以致影响监管制度的形成, 基金运作中发生的管理人联合上市公司操作股价、利用信息发布不对称等欺诈行为的监管缺乏力度。这些都阻碍了私募基金市场的健康发展, 严重影响整个证券市场的交易秩序, 导致中小投资者损失惨重。
四是互联网对“非公开发行”的挑战。非公开方式只是将信息的传播者和接受者界定在有特定信赖关系的两者之间, 这样的特定关系使得双方成为特定对象。而信息的传播途径如果是经过加锁加密、非特定对象难以进入, 那么我们不应将其排除在非公开方式之外。互联网的出现使得人们接受信息更加多元和立体, 无论是传播方式还是影响程度。同样的内容出现在全国性广域网和基金行业组织机构局域网的意义明显不同, 这就要求对公开与非公开进行更加精确的区别。
四、我国私募基金法律制度的构建
1. 私募基金法律制度的构建原则。
一是适度干预原则。私募基金作为资本市场化的衍生产品, 与生俱来要求高度的自由和灵活性。如果对管理者经营方式进行过分人为限制, 会使其失去市场活性, 也就失去了私募基金的本来面目。各国各地区对私募基金的法律监管都没有专门性的规范性文件, 多见于相关法律法规的某些条款。这也是由于私募基金的投资范围宽广, 而各个领域又有其特殊性, 如果一概而论难免顾此失彼, 采用综合性多层次的监管体制更加符合实情。
二是规范化原则。我国现存私募基金的组织形式呈现出泛灰化的态势, 法律没有对私募基金的市场准入和运作过程作出明确的规定, 缺乏规范的制度来监督行业机构, 使得市场无序, 经常发生私募基金管理者联合上市公司利用信息发布不对称等违规欺诈行为获取暴利, 中小投资者损失惨重。具体来说, 首先, 应明确规定私募基金管理人和投资人的市场准入条件以及私募基金的设立程序;其次, 要建立健全基金管理人的治理结构, 形成有效的内部监督约束机制;再次, 应对私募基金的投资比例和财务杠杆进行限制;另外, 要规范管理人的宣传方式和信息披露义务等等。
三是以人为本原则。对私募基金的法律监管核心在于人, 即私募基金法律关系中的投资人和管理人。对于其具体经营行为, 在必要时应作出规定和限制, 既要保证私募基金的灵活和自由, 又要防范风险、遏制欺诈等不法行为。私募基金的投资者和管理者要建立信任关系, 取决于资本实力和知识实力的对称, 在私募基金设立和运行过程中有必要对这两者进行全面考察和监督。
2. 关于我国私募基金具体法律制度的设计。
(1) 合格的投资者。国际上对合格的投资者的考察包括收入、投资经历等方面, 就我国现阶段国情来说, 还不能参照美国经验以个人或者家庭收入为依据来划定合格的投资者。这是由于我国还不具备与此匹配的财产公示制度, 公民信用制度也不完善。在制定投资者资格条件的规定时可以适当增加投资者提交缴纳税收证明或者其他投资证明文件等进行辅助证明, 同时应当加强发起人对投资者所提供证明的审查义务, 对欺诈承担过错责任。
对于投资起点的规定, 笔者认为2002年出台的集合资产管理计划为5万元、2003年出台的集合信托投资计划为10万元的标准明显滞后, 应当适时更新。
对于投资者人数的限定, 鉴于我国私募基金尚不成熟, 采取一定的限制措施是必要的, 一方面可以加强对合格投资者的筛选, 另一方面也是对私募基金进行必要的风险防范。
(2) 合格的管理人。私募基金管理人通常以基金管理公司的形式出现, 对于这样一个以私募基金为经营管理对象的公司, 不仅要强调其风险承担能力, 而且更要强调其经营管理能力。前者在一般公司法规定的基础上可以适当增加关于注册资本、募集资本数额、商业信誉等方面的要求;后者则需要该公司配备相当比例的专业人员, 建立相关职业资质体系, 对管理和运作人员提出高要求。
(3) 合格的发行。针对私募基金不公开募集的特性, 各国普遍禁止对私募发行进行任何如杂志、报章、广播、电视、互联网等媒体及类似的宣传和推广。而随着社会信息传递方式的进步, 出现了微博等新形态的推广方式, 给不公开募集的监管带来新的挑战, 需要对这些新兴领域进行规范。
关于我国私募基金发行是否采用豁免制度, 目前意见不一致, 主流意见是否定的。结合我国证券市场尚未完全成熟的现状, 更多的意见是采用备案制度, 即私募基金的发行须经过国家投资基金主管部门的书面审查。审查的原则是:不能违背国家相关法律法规。
3. 私募基金法律监管体制。
借鉴欧美国家经验, 可以从两个方面入手确立对私募基金的监管体制: (1) 政府监管。私募基金的投资领域可能涉及各个行业, 政府对不同行业应当及时制定相关政策, 采取适当的措施引导和监督私募基金的发展。我国的金融机构由证监会、保监会、银监会实行分业监管, 对私募基金的经营机构实行分业监管是必然的选择。同时针对实践中某些混业经营的, 我们可以利用现有的监管资源进行整合, 开展分享与合作, 尽力将监管网铺设全面, 避免发生“三不管”的尴尬。 (2) 行业自主。按照我国一贯以来“大政府小社会”的政治格局, 我们往往会忽视行业的自主监管, 各个行业协会也对自身的重要作用缺乏全面的认识。应当将行业协会定位在专业、公信、中立的立场, 避免其流于形式化、表面化, 引导各行业协会发挥自身的监管作用。
参考文献
[1] .方芸.论我国私募基金法律监管的困境和出路.法制与社会, 2009;16
[2] .戴相龙, 黄达.中华金融词库.北京:中国金融出版社, 1998
[3] .艾亚.政协委员建言:加快私募基金合法化进程.国际融资, 2006;4
[4] .郭雳.美国证券私募发行法律问题研究.北京:北京大学出版社, 2004
关键词：创业投资；私募基金；法律制度
一、概述
（一）私募基金概述
与公募基金相比较而言，私募基金有着很大的不同，它募集资金的方式并不公开，而且作为对象的投资人也是特定的，运作方式为基金的方式，管理者为基金管理人，因此，它属于是一种集合投资方式。由此不难得知，对于私募基金来说，非公众投资人是它进行募集的主要来源渠道。在私募基金的运作等方面的问题上，管理者和投资者均是通过暗自协商进行解决的，私募基金一般也可以叫做“向特定对象募集的基金”。在法理上，私募和公募的最主要区别在于两者的发行对象、信息披露和注册登记要求。①
我们都知道，私募基金与公募基金的主要区别的特点为以下几点：第一，通常情况下，私募基金瞄准特定投资人以不公开的方式来募集基金，不可以运用公募基金的公开宣称。基金投资人所获取的有关咨询都是由基金管理人传递的，采用一种比较直截了当的对接方式。第二，投资者类型没有严格的限制，个人投资者和机构投资者都能够参加投资。只要投资主体符合必须的资格和条件，包括资产数量、风险承受能力、专业的投资相关经验等。第三，私募基金组织模式灵活多样，可根据需求采取不同的形式，主要包括公司型、契约型和有限合伙型三类。②第四，基金的赎回受到一定限制，投资者无法随时赎回，增加了投资风险。第五，私募基金所接受的监管比较松，特定情况下限制程度很低。
（二）创业投资基金概述
对于创业投资来说，我们平时也可以叫做股权或者是风险投资，即Venture Capital，简称VC，创业投资的概念经历了从狭义到广义的演变过程③，具体指的是投资者通过股权投资的方式将自己的自有资金投入到一些正值创业中的高新技术产业当中，等到这些企业壮大之后，这些股权就会被他们以上市交易等手段对别人进行转让，然后实现资本增值。创业投资基金不同，创业投资企业之所以要募集资本，目的十分的直接，就是满足创业投资活动的需要。
通过《私募投资基金监督管理暂行办法》（下文我们统称为“办法”）中关于创业投资基金的相关定义不难得知，其就是对创业企业中还没有上市的进行投资的一种股权投资基金，其中不管是普通股还是可转换债券等，都可以作为投资的权益。通过此定义不难得知，从本质上来说，创业投资基金就是属于私募股权投资基金中比较特殊的一种。私募股权投资基金对促进产业结构升级、培育多层次资本市场、完善公司治理结构、推动中小企业发展和推动高新技术发展都有巨大的作用。④由于缺乏明确的法律规定，合法私募和非法集资的界限往往难以把握，人们对行为后果的预期不明，可能导致其自认为正常的经营行为却被认定为非法集资而入罪。⑤
二、主体适当性规则
（一）基金管理人
对于风险投资来说，因为其存在着很大的风险，而且在信息获取方面，投资者和基金管理人之间存在着十分不对称的问题，所有权归属投资者，而实际的经营权却掌握在基金管理人手中，如果基金经理人对于风险基金不能够科学和规范的使用，无疑会增加投资和运营的风险，投资者对投资持有畏惧的态度，那么就会阻碍风险事业的健康和良性发展。
由于创业投资在我国的发展也是最近几年的事情，因此在这个市场上尚未形成一套与之相匹配的法律体系。通过以往证券投资基金等领域所发生的一些典型案例不难看出，因为一些管理人不能够依法规范操作，多市场秩序造成了严重的干扰，而创业投资基金从现阶段来说还很少，因此在这方面并未出现十分突出的问题，然而這并不是说这些问题不存在，我们必须要未雨绸缪，做好应对和规制，否则一旦矛盾激化，那么将会造成难以弥补的巨大损失。由于我国私募股权投资基金的法理储备不足、法律规则的可操作性和可诉性欠缺，致使现实生活中出现了很多难点、疑点法律问题。⑥对于我国创业基金管理人来说，其目前所存在的问题主要如下：
1.创业投资基金管理人自身缺陷
首先，投资具有盲目性，有很多基金管理人跟风投资，认为股票和房地产很火，于是就在这些领域大肆投资，直接做实业的基金管理人也不在少数，另外，有的基金管理人做起甩手掌柜，过度信任和依赖投资企业，对之不闻不问，造成项目无法顺利的进行。其次，创业投资基金管理者多为一些年轻人，普遍缺乏实战经验。再次，违规行为时有发生。由于创业投资往往能够带来很高的收益，加上我国尚未建立与之相匹配的法律制度，因此创业投资基金管理人出于利益的驱使，往往会摒弃道德伦理，以牺牲投资者的利益来换取个人利益的最大化。
2.创业投资基金管理人激励手段欠缺
在我国，对于大部分的创业投资企业来说，最普遍的形式就是公司制，基金管理人只对部分工作负责，也就是说所承担的责任是有限的，因此难以激发其做事的热情，并且在体制的束缚下，投资者也无法对创业投资基金管理人给予相应的激励，这十分不利于创业投资市场的有序发展，成为当前最为严重的一个问题。⑦
3.基金管理人与投资人信息不对称
由于投资者信息获取渠道的限制，其无法获知创业投资基金管理人的相关能力和水平，在其进行资金募集过程中，投资者很难争取对自己有利的条件。这种信息不对称产生的不公平现象不仅存在于合同签订时，甚至在合同已经签订后，投资人无法及时对基金管理人的活动进行合理的监督和检查，对于基金管理人是否尽职尽责的履行其义务，投资人处于含糊不清的状态，进而对其自身的合法权益很难进行维护，这样其承担的风险就无形中被增大。
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对于以上问题，笔者建议如下：
（1）提高基金管理人的准入标准。首先对于胜任条件必须要严加筛选。就现阶段而言，我国主要通过证券主管部门来行使相应的资格审查权。其次，还要对基金管理层中的高管任职资格进行严格的审查，尤其是对于董事来说，应当进行更加严格的审查。比如，对其法律所规定的必须技能进行审查，然而在笔者看来，这些标准制定的还不够高，该需要进一步提升。
（2）对相应的义务进行明确。公司治理不仅要建立健全相应的激励机制，同时约束机制也必不可少。在我国，约束条款制定的很完善，执行的也很到位，而我国却缺乏相应的约束条款，要么就是制定了条款却得不到有效的执行。因此，在笔者看来，必须要建立健全相应的约束机制，明确责任人所应履行的义务，而不是一味的进行激励，只有这样才能够促进中国风险投资的健康长远发展。
（二）基金托管人
对于基金托管人的权责，在《证券投资基金法》中有着明确的说明，即要根据基金合同以及相应的法律要求，确保自身的受托责任履行到位，其不仅要保管好私募基金，同时还要去监督资金的实际运作情况，托管人对管理人要进行有效的制衡，以最大限度的方法基金资产风险，避免由于管理人违规操作而致使投资人利益受损的情况发生。⑧之前，多数国家仅仅是对公募基金的托管人进行监管，然而随着私募基金问题的频频爆出，使得其也被纳入到了规范的范畴，也成为法律所日益关注的重点。
1.托管人的设置：以强制托管为原则，明确豁免托管的例外情形
在托管人制度方面，我国还是较为统一的。对于基金托管人，在我国的《证券投资基金法》当中有明确的固定，随后《证券投资基金托管业务管理办法》等相关的制度和办法相继颁布实施，进一步完善了基金托人制度。《办法》中指出：“本办法中所指的托管人，一般都是由商业银行或者是另外的一些金融机构来担任，但是前提是必须具备相应的基金托管资格，具体在法律允许的范围，根据基金合同的相关要求，负责对基金财产进行保管，对资产净值进行审查和复核等。”《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》中则指出：“对于非银行金融机构而言，必须要在符合法律要求和相关协议规定的基础之上，本着诚信的原则来进行基金托管工作。”私募股权投资基金监管的目的也是为了实现行业内部的一种连续性、一致性和确定性的行业秩序。⑨
所以，由此不难得知，现阶段我国适用的是一些国家普遍的做法，保管和监督工作均由统一设定的托管人来负责。在我国的法律当中，并没有针对豁免事宜对私募基金托管人作出特别的规定，因此应为合同约定情形，而并不在法定例外情形之列。⑩发改委的要求不同于《证券投资基金法》，然而不可置否的是，自从开始实施《证券投资基金法》之日起，就必须要以此办法中所规定的要求来设置私募基金托管人。消除投资基金运作的各类政策法律障碍不能仅寄希望于修订《投资基金法》，而应通过完善相关法律体系来逐步实现。?
现阶段，我国只要求必须让托管人来负责公募基金，按照相关的要求，除非当事人有其它的特别约定，否则私募基金不能够豁免托管。所以，立法上的不健全造成很多的私募基金没有被纳入到托管的范围之内。基于这种情况，笔者认为应当强制性的对私募基金作出规定，要求其必须要进行托管，对豁免托管的相应要求也应当作出明确的规定。主要原因在于管理人掌握着很多内部信息，这种信息上的不对称会引发很多矛盾，因此十分有必要由专门的托管人来监督管理人。
2.托管人准入：主体多元化
《证券投资基金法》自2012年12月颁布实施，其中明确指出，商业金融机构在获得证监会和银监会的批准之后，都有资格担任托管人，并且非银行金融机构也不例外，从而改变了以往四大银行一枝独秀的局面，然而在笔者看来，准入的条件还应当进一步放宽。比如，欧盟就允许律师等担任托管人。?如此一来，不仅能够使相应的成本得以大幅的降低，同时还有利于实现良性的竞争，形成有效的监督制衡机制。
（三）投资人资格
1.新《证券投资基金法》具有里程碑式的影响
第一，“向特定对象募集”已经成了實证化的制度
尽管在《证券投资基金法》（修订于2012年），中没有出现过“特定对象”一词，然而却用专章专门描述了“非公开募集资金”，从此有了明确的标准来界定募集资金的公私之分，这在我国私募基金立法上可以说是一大进步，具有里程碑式的影响。
第二，出现了全新的概念——“合格投资者”
增加了全新的概念——“合格投资者”可以说是新《证券投资基金法》的重要改变之一。该法中指出，“作为一名合格的投资者，其资产和收入必须要符合相应的条件，同时能够有效的识别并承担相应的风险，所认购的基金份额金额必须要等于或高于规定限额的个人和单位。”笔者认为该定义包括两层意思：
首先，一些比较抽象的标准，比如“谙熟”以及“富裕”等在美国的判例法中出现的标准也被我国所采用，也就是所谓的资产和收入必须要达到一定的标准，这和“富裕”的所指是一致的，另外“谙熟”就是我们所说的能够识别并承担相应的风险，包括拥有较强的规则意识以及丰富的知识。
其次，在此规定当中，还明确了通过“实质检查法”和“最低认购限额限制法”来对确定哪些人属于合格投资者，这实质上是对《信托公司集合资金信托计划管理办法》的一种修正，改变了原来的规定——择一而行来限制投资人的资金规模，即只要能够达到投资金额的下限就能够成为合格的投资人。
第三，“人数限制”相应的标准变得越来越实证化
《证券法》（修订于2006年版）明确了“公开发行”的定义，即“累计向两百人以上的特定对象进行证券发放的……，”由此不难看出，如果等于或低于两百人，那么就不属于公开发行。该规定同样被应用到了新《证券投资基金法》当中，这主要是基于两者之间的有效衔接而考虑的。不仅如此，投资人要等于或低于200人以下的规定也体现在了《创业投资企业管理暂行办法》中。显而易见，虽然这些限制性规定出现了不同的制度当中，但是内涵是一致的，和《公司法》也是一脉相承的。
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虽然，《证券投资基金法》的出台，在很多方面都有着长足的进步和完善，对私募基金的规制达到了一个新的层次，然而我们也要清楚，目前的制度建设还有着不小的进步空间，我们依舊不能放松。从世界层面来看，与私募基金制度比较完善的发达国家进行比较可以看出，我国《证券投资基金法》目前存在的问题主要包括两点：第一，规定了较多的抽象的原则，适用起来比较困难，应当在原则性规定的基础之上，制定一定数量的法律规则辅助原则的适用，对原则的细化有助于实践中的操作。?第二，《证券投资基金法》的设立完善了法律体系，但其最终能否促进实践的发展，还需要通过实践中的操作进行检测，我们需要对私募基金的发展进行长期的检测和评析，从侧面完善《证券投资基金法》。在规范方法上，私募基金一方面蕴育着较大风险，另一方面其投资者又有较强的自我保护能力，所以立法需要在两者之间取得平衡。?
2.《私募投资基金监督管理暂行办法》重新界定了“合格投资者”
《办法》在参照我国实际的基础上，借鉴合格投资者的境外标准，指出作为一名合格的投资者，不仅要能够有效的识别风险，还应当能够承担风险，向单只私募基金注入的资金必须要在100万元及以上，同时还要满足以下要求：①单位必须要达到1000万元及以上的净资产；②个人金融资产要达到300万元及以上或年均收入在50万元及以上的（近三年数据）。较之于现行的证券公司资产管理计划等，该标准要高出很多，然而在投资最低限额方面却低于《关于促进股权投资企业规范发展的通知》中的相关规定（单只股权投资资金不得低于1000万元）。我国对私募股权基金的投资者仅仅规定最低的投资限额是远远不够的，为了保证投资者的利益，应审慎对待对个人投资者资格的限制，以维护公平有序的市场秩序。?
在对于认购额的下限问题上，因为标准是双重的，不仅要考察资产规模，同时还要考察收入水平，因此该标准和单只基金认购额相比，会更加的完善和准确一些。此外，《办法》中的固定也为那些收入比较高且稳定的人加入到私募资金队伍中提供了先决条件。创业投资有利于国家科技型产业的发展，对一国经济的发展起到了至关重要的作用，那么政府就要打消投资者的疑虑，积极地参与和扶持，来促进创业投资的发展。?
三、信息披露
（一）我国创业投资私募基金信息披露存在的问题
1.信息披露标准不统一
由于分业经营模式一直存在于我国的金融市场当中，导致了缺乏统一的监管部门，以至于监管工作一直处于无序状态中，证监会和银监会会监管不同的私募基金。然而从业人员是无法进行辨认的，各个监管部门通常都会按照惯例，用非常复杂的方式来对类型相似的私募股权基金进行信息披露，不仅容易出现错误或增加成本，而且还使得运营的效率大幅降低。
2.缺乏较为完善的信息披露制度
创业投资私募基金来自于国外，要远远年轻于公募基金，因此缺乏较为健全的法律规定。尽管已经反复修订了多次，也做了关于创业投资私募基金的一些具体规定，然而却没有规定信息披露的具体形式以及时间等，对当前无序的私募股权市场发展是十分不利的。
尽管也在逐步的健全相应的基金信息披露制度，然而改革的进程十分的慢，披露的内容仅限于年度财务审计报告、业务审计报告以及投资期间所发生的重大事件，同时没有进行备案的创业投资企业等并不在规定的范围之内，除此之外，也没有规定必须要对年总报告等日常基金运作情况进行披露。?
3.信息披露制度的可操作性不高
正如上文提到的，我国有关创业投资私募基金的规定杂乱无章，内容无序可循，同时存在着法规规定侧重原则性的问题，这一切都导致我国的私募基金从业人员以及投资者的无所适从。在其千辛万苦分辨出其需要的法条后，发现并不能有效的指导实践操作。除此之外，缺乏统一的权威的规定还会导致不同主题认识的不一致，进而引发分歧，阻碍私募股权基金的发展。对于投资者来说，信息披露制度的可操作性不足，将造成其投资决策的难以抉择，投资风险的显著提升。
4.信息披露的规定发展趋于严格
我国在多年以前就已经出现了公募基金，监管机构也制定了与之相匹配的，十分健全的信息披露制度，加上公募涉及到公众利益非常多，因此，凡是涉及到募集、运作等事项的信息，都要求必须予以披露。而通过对私募基金所要求披露的信息进行研究后发现，大部分规定均是对公募基金的模仿，有的干脆对其直接进行引用，比如要求每周对信托单位净值进行一次公布，寄送时间为每月一次；在资产管理计划方面，除了要将份额净值在所有开放日进行披露之外，还要讲托管人报告等进行定期披露。这种做法只能够解决当前的燃眉之急，并非长久之计，因为对于私募股权基金而言，灵活性和高效性是其最显著的特征，如果和公募基金处处趋同，那么将会不利于其健康发展，导致其资产投资效率降低。
5.信息披露缺乏有效的监管方
对于私募基金而言，为了使投资获得高效，同时使投资者的利益得到较好的保护，它要求投资者不仅要能够对信息作出准确的甄别，同时还要善于进行决策，然而就目前来看，不管是就监管体制来说还是在信息披露方面，都不够完善，创业投资市场的参与方自身的能力都有待于进一步提升，并且要有专门的监管方负责进行监管。
目前，私募基金主要通过托管银行来监管，负责定期将银行的资金运作信息报告给投资者，此报告能容的可信度较高，所以能够对基金管理人形成有效的监督，然而却无法保证所披露的是真实的内容，并且披露的内容只是资金流向等信息，因而也无法实现投资者对基金管理人的实时监控。加强对私募基金的监管，积极防范私募基金投资风险。对涉及产业安全和行业市场结构变动的私募基金投资，要严格审批，防止国有资产流失。?
我国需要制定统一的创业投资企业法，并采取一种以政府监管为主、行业监管为辅的外部监管模式，将对创业投资基金的监管扩张至基金投资人、管理人、托管人和基金运行过程等各种对象和各个环节。?
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（二）针对目前我国创业投资私募基金信息披露方面存在问题的完善建议
1.监管机构共同制定适用于各种私募基金信息披露的规定
我国创业投资基金监管的完善应选择合适的监管模式，同时，应扩大监管对象，发挥行业协会自律监管的作用，统一监管立法。?为了高效的进行信息的披露，使投资者的合法权益得到较好的保护，为其投资决策提供必须要的信息支持，同时使基金管理人以最少的成本进行信息披露，就需要对各个监管单位进行协调，在对所有私募股权基金特点进行统筹考虑的基础之上来制定相应的信息披露管理办法，该办法不仅要统一，同时还要有可比性。因为在监管证券市场方面，证监会具有十分丰富的经验，所以此项工作应当由其组织，在充分考虑私募基金自身实际情况的基础之上，对公募基金的信息披露制度以及所有监管单位好的做法进行有效的借鉴，除了编制大纲之外，还要制定和具体情况相匹配的实施细则。因为此项工作非常系统且庞大，因此在实施期间所有的监管机构必须要做到对监管信息的共享，彼此密切配合。
2.明确信息披露法规内容
由于我国创业投资私募基金的规模越来越大，发改委等部门应给予密切关注，对相关的信息披露进行更加严格的规定，将年中报告也纳入到信息披露的范畴，比如规定每个季度，基金管理人需要将管理报告等报告给监管机构以及基金投资人，同时还能够制订基金募集期等内容相关的指引。
3.根据创业投资私募基金特点进行信息披露
对于公募基金而言，出现的山涧较早，发展比较成熟，已经形成了较为完善和健全的管理体系，并且私募市场正是在其基础之上而形成的，所以在制定私募基金信息披露政策的时候，多多少少总是要借鉴和参考公募基金的相关法律规定，这对于金融市场而言，也是一种客观要求。然而，对于私募基金来说，之所以有它的生存空间或者说具有发展潜力，最关键的因素就在于其灵活以及高效等特性，所以我们应当在对这些特点进行充分考虑的基础之上来制定创业投资私募仅仅的信息披露政策。具体来说，规定制定指出可以较为严格一些，到后面可以稍微宽松一些，也就是说，当市场比较成熟，各项工作步入正轨，真正找到适合的方法时，就可以对条款进行适当的放松，所以，就目前来说，我们不应该实施强制性的信息披露法规。在对公募基金信息披露相关成熟的做法进行借鉴的时候，我们应当将公募色彩从私募身上剔除出去，将其自身的特性充分考虑进去，构建和公募有所却分而又和私募自身特点相匹配的基金信息披露模式。
四、结语
尽管我国创业投资出现的时间并不长，其成长的过程也充满了风雨，然而不可置否的是，其拥有十分强劲的发展势头，它和我国科技兴国的发展战略是相匹配的，尽管单凭创业投资是无法实现科技兴国的伟大抱负的，然而它在其中的作用是不容忽视的。在此期间，我们一定要完善相应的法律法规，为创业投资业的健康成长营造良好的氛围，从法律层面基于其充分的支持，只有这样才能够激发各方的参与热情，为创业投资业募集到更多的资金，实现创业投资的健康有序发展，同时也为我国进一步转变为高科技经济强国奠定坚实的基础。
注释：
①陈皓.论私募基金的合格投资者制度[J].商业会计，2011（6）：47-48.
②赵雅超.我国风险投资立法现状与建议——以美国的风险投资法律体系为例[J]. China Academic Journal Electronic Publish house，2012.
③刘佳.我国创业投资基金组织管理及其立法完善[D].中国人民大学，2005.
④李盈.我国私募股权投资基金发展及监管对策研究[D].北京：中国石油大学，2009.
⑤王荣芳.论我国私募股权投资基金监管制度之构建[J].比较法研究，2012（1）：48-58.
⑥丁世国、张保银.我国私募股权投资基金的监管问题与对策研究[J].经济问题探索，2012（12）：110-114.
⑦魏远红.论风险投资基金管理人的法律制度——比较借鉴美国法律规定为视角[J].特区经济，2012（11）
⑧刘荣.论投资基金托管人制度的完善[J].政治与法律，2009（7）.
⑨肖晖.我国私募股权投资基金监管法律制度研究[D].重庆大学，2009.
⑩闫海，刘顺利.独立与制衡：证券投资基金托管人法律地位的重构[J].浙江金融，2012（6）.
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?张琦.我国阳光私募基金信息披露探讨[J].特区经济，2014（10）.
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參考文献：
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[2]闫海，刘顺利.独立与制衡：证券投资基金托管人法律地位的重构[J].浙江金融，2012（6）.
[3]梁清华.论我国私募基金托管人制度的重构[J].暨南学报，2014（9）.
[4]张琦.我国阳光私募基金信息披露探讨[J].特区经济，2014（10）.
[5]钟向春.中国私募股权基金立法问题研究[D].北京：清华大学，2008.
作者简介：
杨新杰（1989.11～），男，籍贯：河南省濮阳人，学历：研究生在读；研究方向：金融服务法。
十大问题总结及解决方案
问题一：法律意见书不仅需要核实工商登记的经营范围，也应通过现场走访和网络搜索等途径核实其实际开展的经营业务情况，详述网络舆情信息，并列明尽职调查过程。
解决方案：现场走访需在公司实际经营场所与高管就公司经营情况进行谈话，并制作笔录，现场拍照留存；网络舆情信息一般通过网络核查方式，核查管理人官方网站、微信公众号、微博等，通过搜索引擎对管理人的网络宣传推介行为进行核查；详述尽职调查过程。
问题二：请说明申请机构是否符合专业化经营原则，申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务，是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务，是否兼营其他非金融业务。
解决方案：从财务报告查看有无其他业务收入，如有需提供业务合同；审查是否兼营可能与私募基金业务存在冲突的业务，主要审查是否经营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务；审查是否兼营与买方“投资管理”业务相冲突的卖方业务，如财务咨询、财务顾问、商务信息咨询、经济信息咨询、金融信息服务、企业运营管理、金融信息服务、接受金融机构委托从事金融业务流程外包等；审查是否兼营其他非金融业务，如形象策划、承办展览活动、文化艺术交流策划、市场营销策划会议服务、货物进出口销售机械设备、电子产品、五金交电、仪器仪表、计算机软硬件以及外围设备、软件技术开发、通讯设备、文化用品、体育用品、工艺品等；详细描述前述尽调过程；不符合专业化经营的，建议整改，保留投资管理、资产管理、股权投资。
问题三：高管学习经历及工作经历可知，高管均无基金管理行业相关从业经验，请说明如何正常展开股权类基金的运营，如何保证在开展业务时的募集销售、投研决策、合规风控、估值清算等相关人员、技术支持。
解决方案：关于高管，需区分私募股权投资基金管理人与私募证券投资基金管理人。私募股权投资基金管理人最少需要设置两个高管岗位，包括法定代表人与风控负责人；私募证券投资基金管理人最少需要设置三个高管岗位，包括法定代表人、风控负责人、基金经理。根据协会要求，担任高管需要有基金从业资格，具有基金从业经验。协会对员工配置的基本要求是人员能够满足机构正常、有序运营，同时匹配管理人内部架构和职能部门的设置，一般需要在5名以上。
问题四：法律意见书应包含完整的股东资料、出资能力和实缴证明，结合房屋租赁费用、员工工资情况及其他支出项目，说明公司现有实收资本是否能够满足6个月以上的正常运营。
解决方案：协会对于基金管理人的实缴出资没有强制要求，但对于实缴出资低于注册资本的25%的或者实缴出资低于100万元的管理人做特别提示。因此，管理人实缴出资尽量不低于注册资本的25%，实缴金融不低于200万元。另协会要求出资人出资能力要与注册资本相匹配，因此在进行工商登记时发起人应根据自身资金实力选择注册资本在可匹配范围内。
问题五：请明确实际控制人
解决方案：实际控制人是指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应最终追溯到最后的自然人，国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构，将显示控制关系的结构图添加至法律意见书中。
问题六：请在法律意见书中详细描述公司风险管理和风控制度的可行性和可操作性。
解决方案：管理人已制定风险管理制度和风控制度，制度符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定，制度获得公司最高权力机关的通过，制度具备有效执行的现实基础和条件，制度具备有效执行的现实基础和条件，制度与管理人拟开展的业务匹配，管理人内部组织架构与制度匹配，制度有执行人员、经费保障，合规风控负责人承诺独立履行职责等。
问题七：登记备案系统内的信息与法律意见书不一致。解决方案：律师在尽职调查时，需根据客户提供的登录密码，对填报信息与法律意见书进行逐一核对，不一致及需要整改的地方提示客户进行整改。已上传的需在补充法律意见书中予以说明，律师需核查重要情况说明与法律意见书内容是否不一致问题。
问题八：法律意见书应对变更事项的缘由、过程完整描述，不应该简单指向变更结果。应描述是否获取股东表决通过，是否向投资真完整披露，并核实股东会决议、公司章程等内容。需陈述新任法定代表人是否收到刑事处罚、行政处罚或被采取行政监管措施，是否受到行业协会纪律处分，是否在资本市场诚信数据库存在负面信息，是否列入失信被执行人名单，是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等，并详细描述查询路径，不应简单指向结论。
解决方案：关于变更原因，需说明变更前遇到的问题、变更的原因、变更的目的、变更不影响公司运营；完整的变更过程，主要是相关提案的提起、相关决策会议的召开、相关决策会议的表决及决议形成；决策提交工商变更登记，工商部门准予变更登记的文书；关于变更事项的合法性，需要说明管理人作出变更决议，在召集程序、表决方式、内容等方面符合公司章程、协议及《公司法》的要求；关于披露事项，内部决议程序中，已经向股东或合伙人予以披露；需要办理工商登记手续的变更事项，已办理相关变更登记手续或公示手续；如未备案产品，需在产品筹备、推介过程中予以披露，不得存在虚假、隐瞒；已备案产品，通过公示、通告等方式向投资者披露完整的信息。
问题九：私募基金管理人注册登记地址和办公地址不一致。解决方案：该种情形律师在核查过程中应实际调查管理人实际办公地址、要求提供租赁合同和完税发票。办公地址存在共用的情况下，需对共用的原因进行详尽的描述，管理人需制定相关的隔离制度，维护投资人的合法权益。
问题十：高管及从业人员兼职问题。
解决方案：关于高管兼职问题，协会要求不得在非关联的私募机构兼职，在关联私募机构兼职的需说明兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等，对于在1年内变更2次以上任职机构的私募高级管理人员，协会将重点关注其变更原因及诚信情况；一般从业人员存在兼职的，协会并不禁止，需说明兼职的合理性。
小贴士：关于管理人在选择律所及律师时的建议
根据基金业协会的解答:《律师法》的规定，在中国境内依法设立、可就中国法律事项发表专业意见的律师事务所及中国执业律师，均可受聘按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求出具法律意见书。
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私募基金法律的相关内容有哪些
对于广大投资者来说，基金投资并不陌生。那么大家知道什么是私募基金吗?其实私募基金也是基金的一种，只不过由于私募基金不对外公开，所以并非所有人都可以购买。但是由于我国对私募基金管理还不合法，所以私募基金操作起来比较简单。下面我们来了解一下私募基金法律的相关内容。
证券结算基金管理办法
各基金管理公司：
为规范基金管理公司投资管理人员的行为，加强对投资管理人员的管理，保障基金份额持有人的合法权益，我会制定了《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》，现予以发布，请遵照执行。
第一条 为了防范和化解证券市场风险，保障证券登记结算系统安全运行，妥善管理和使用证券结算风险基金，根据《中华人民共和国证券法》有关规定，制定本办法。
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第二条 本办法所称证券结算风险基金(以下简称“本基金”)是指用于垫付或者弥补因违约交收、技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失而设立的专项基金。
第三条 本基金来源：
(一)按证券登记结算机构业务收入、收益的百分之二十分别提取;
(二)结算参与人按人民币普通股和基金成交金额的十万分之
三、国债现货成交金额的十万分之
一、1天期国债回购成交额的千万分之
五、2天期国债回购成交额的千万分之
十、3天期国债回购成交额的千万分之
十五、4天期国债回购成交额的千万分之
二十、7天期国债回购成交额的千万分之五
十、14天期国债回购成交额的十万分之
一、28天期国债回购成交额的十万分之
二、91天期国债回购成交额的十万分之
六、182天期国债回购成交额的十万分之十二逐日交纳。
第四条 每一财政终了，本基金净资产达到或超过30亿元后，下一不再根据本办法第三条第(一)项规定提取资金，结算参与人不再根据本办法第三条第(二)项规定交纳，但每个结算参与人加入结算系统后按本办法第三条第(二)项交纳资金的时间不得少于一年。
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第五条 每个财政终了，本基金净资产不足30亿元，下一应按本办法第三条第(一)项规定继续提取资金，结算参与人应按本办法第三条第(二)项规定继续交纳。
第六条 证监会会同财政部可以根据市场风险情况，适当调整本基金规模、资金提取和交纳方式、比例。
第七条 证券登记结算机构应当指定机构，负责本基金的日常管理和使用。
第八条 本基金应当以专户方式全部存入国有商业银行，存款利息全部转入基金专户。
第九条 本基金资产与证券登记结算机构资产分开列账。本基金应当下设分类账，分别记录按本办法第三条各项所形成的本基金资产、利息收入及对应的资产本息使用情况。
第十条 本基金最低支付限额2000万元。证券登记结算机构动用本基金时，必须报经证监会会同财政部批准。
第十一条 因结算参与人违约导致出现第二条所列情形时，应当按以下次序动用本基金：(一)违约结算参与人按本办法第三条第(二)项
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所交纳的资金;(二)其他结算参与人按本办法第三条第(二)项所交纳的资金;(三)本办法第三条第(一)项所提取的资金。
第十二条 证券登记结算机构应当按照有关法律、行政法规的规定，建立和完善业务规则、内部管理制度及结算参与人监管制度，最大限度地避免风险事故发生。
第十三条 动用本基金后，证券登记结算机构应当向有关责任方追偿，追偿款转入本基金;同时，应及时修订和完善业务规则、内部管理制度及结算参与人监管制度。
第十四条 本基金作相应变更、清算时，由证监会会同财政部另行决定本基金剩余资产中退还有关结算参与人的比例和数额。
第十五条 本基金的财务核算与管理办法由财政部制定。
第十六条 本办法由证监会会同财政部解释。
第十七条 本办法自2017年7月1日起施行。经国务院批准，《证券结算风险基金管理暂行办法》(国务院2000年1月31日批准，2000年4月4日证监会、财政部发布)同时废止。
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通过上文的详细内容，我们了解了私募基金法律的相关内容。私募基金也是一项投资项目，作为投资者在投资的时候，应该要进行风险预估，因为风险和收益都是成正比的，切勿盲目投资。如果大家对私募基金需要了解更多的法律问题，可以直接咨询我们赢了网.来源：（私募基金法律的相关内容有哪些http://s.yingle.com/cm/308181.html）公司经营.相关法律知识
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太原市公安局尖草坪区分局：
北京大成（太原）律师事务所接受嫌疑人孙某某家属的委托，指派徐晋红律师担任嫌疑人孙某某涉嫌诈骗案侦查阶段的辩护人，辩护人会见嫌疑人并了解基本案情后，现辩护人就本案提出如下法律意见：
一、本案应当定性为非法经营，而非诈骗罪。
非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第225条第3款明确规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条第1款明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。”第12条明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。”
安徽家典投资有限公司在未取得证监会的业务许可，公司员工也都没有证券投资咨询从业资格的情况下，提供股票交易指导，属于从事国家法律法规规定不能从事的证券业务，符合非法经营罪的构成要件。
本案嫌疑人孙某某系安徽家典投资有限公司的一名员工，去年才大学毕业，应聘到该公司，不知道该公司没有依法取得从事证券投资咨询工作的资格。
孙某某在安徽家典投资有限公司的领导下从事单位安排的工作，主要工作实质属于维护客户关系，没有推荐股票的工作职责与范围；其在维护客户关系的过程中，也确实存在一些夸大宣传、虚假宣传的成分，但是，这些违法行为并不符合诈骗罪的构成要件。
孙某某虚假宣传，目的是招揽客户，本身是不正当竞争，是市场秩序问题，是非法经营表现形式之一。
本案孙某某客观上存在一系列的欺骗行为，因此，在案件定性上，必须探究行为人的主观目的。嫌疑人的主观目的并非以非法占有客户钱财为目的，而是以牟利为主观目的，嫌疑人缺乏诈骗罪的主观故意。
首先，嫌疑人是公司的员工之一，客户所交会费并非由其直接接受，会费是交到公司领导层，嫌疑人客观上也不可能非法占有客户钱财，只是通过联系业务获得提成款。
其次，嫌疑人欺诈行为只是非法经营罪的一些表现形式，是为非法经营行为服务的，且这些行为也非诈骗罪所独有，不能以实施一系列诈骗行为而认定构成诈骗罪。
第三，本案嫌疑人非法利益的获得，最终是通过非法经营行为实现的。虽然非法，但经营行为本身是真实存在的。
诈骗罪是以虚构事实为前提必须是使受骗者陷入处分财产的认识错误的行为，交易行为本身即具虚假性，没有交易的真实目的。
而本案嫌疑人最终获取的非法利益是通过经营行为获取的提成款，并非直接通过隐瞒真相、虚构事实从受害人手中骗取。这与诈骗犯罪非法所得的取得途径是完全不同的。
上海浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第969号刑事判决，被告人陈某等为牟取非法利益，2006年9月至2007年9月，在未经主管部门批准的情况下，以公司名义租赁外联大厦及隆宇大厦为经营场所，指使员工用随机拨打电话方式招揽客户，与102户客户签订《投资管理协议书》《投资管理委托单》，约定管理客户证券资产1300万元，并以手机发送信息方式推荐股票，共收取资产管理费、盈利提成及咨询费480余万元。检察院指控就是非法经营罪，法院判决也是定非法经营罪。与本案相比较，情节类似，但是规模更大，而且由于直接管理客户证券资产，实质违法性更重。
因此，辩护人认为，孙某某的行为构成非法经营而非诈骗。
二、嫌疑人孙某某行为属于从属行为
嫌疑人孙某某是安徽家典投资有限公司的一名员工，在公司安排下从事工作，而非整个事件的直接策划、指挥者；没有推荐股票的行为；也没有直接从客户中收取钱款，客户交付的会费都进入公司财务总监的账户，其只是领取了提成款。
孙某某在案发后，积极配合有关办案机关，不仅如实称述案情，还提供给办案机关很多有价值的信息，使得本案成功破获，应当认定有立功情节。
北京大成（太原）律师事务所律师
徐晋红
2006年发生的著名国际企业猎头卡尔伊坎 (Carl Icahn) 所掌握的外国投机资本收购事件使的韩国最大的烟草公司KT&G的自主经营权受到了极大的威胁。卡尔伊坎是世界著名的“投机家”、“激进投资人”甚至是“企业掠夺者”, 按照媒体的说法, 伊坎从不关心企业的发展, 只关心如何从收购和出售中盈利, 这令各大公司的管理层对他敬而远之, 身为恶意收购者, 他的兴趣不在于提升公司竞争力, 而是刺激股价上扬, 从中获利。在其收购了韩国最大的烟草公司KT&G的部分股份之后, 他便发起了诸如董事会控制和经营权争夺等一系列所谓“改革”的行为, KT&G管理层以可能损害公司长期增长为由拒绝接受这些改革提议, 并对伊坎阵营进行回击, 双方均实施了多重相互竞争手段以阻碍对方达到目的, 这起敌意收购事件已引起了韩国监管当局的重视与关注, 并且已成为韩国社会民众议论的热门话题。
不仅如此, 根据韩国《朝鲜日报》2007年8月份的报道, 美国亿万富翁卡尔伊坎现又盯上了韩国电子业巨头三星电子公司, 可能计划对该公司发起敌意收购。《朝鲜日报》当天援引三星公司内部人士透露的消息称, 该公司正在制定相应的防御计划, 以对抗这位素有“股市狙击手”之称的美国大富豪或其他海外公司可能发起的恶意收购。三星公司投资者关系部门一位高管在接受道-琼斯有线新闻社采访时对这一消息给予了回应, 他表示, 三星公司一直对海外企业的敌意收购动向十分警惕, 而且已制定出抵御这种形式收购的策略, 但目前还不清楚伊坎是否真的有这种企图。
为什么国际投机资本与私募基金对于韩国国内的公司有如此浓厚的投资兴趣, 究其原因应主要载于因为亚洲金融危机之后, 韩国急于摆脱危机困扰而不得不向外国寻求援助所变相导致的投资法律与环境的大面积的自由化与开放程度的不断提升。对于韩国经济而言, 资本市场的开放和国际金融资源的介入曾经对韩国经济的发展做出了巨大的不可磨灭的贡献, 尤其在金融危机之后, 韩国经济的转折时期中, 许多韩国公司刚刚摆脱了1997年~1998年亚洲金融危机的阴影, 迫切需要外国金融力量的帮助与扶持来进行恢复与发展, 当时很多韩国公司都成了美国私人资本运营基金的猎物。韩国政府也积极开放投资领域, 采取主动态度大力提供各种优惠政策。在金融危机后, 除农作物生产等13个行业没有对外商开放, 酒精制造业等18个行业部分对外商开放之外, 其他行业已全部对外商开放。即使是原来严格控制外商投资的行业也已放宽限制。与此同时, 韩国还废除了对外国人在韩国股份制企业中的投资限制, 放宽了外国人对国有企业投资的限制。此外, 韩国还积极鼓励各大企业集团出售股份, 在国内外发行企业债券, 从1998年开始, 韩国取消了外国人对上市股票投资的限制, 允许外国人自由购买韩国金融机构在国内外发行的各种金融债券、短期金融商品及各种期票, 并允许外资银行及证券公司在韩设立分支机构及雇佣韩国职员, 允许外国人在韩自由购置土地、兼并企业, 以及在韩国发行外汇证券, 在韩国经营满一年以上的外资企业可以从韩国银行获取贷款等。
但是, 我们也应当清醒的看到, 随着作为加入WTO的条件——即资本自由化措施及1997年底外汇危机解决方案的深入实施, 在国外资本被引进韩国国内, 金融市场实施积极开放的同时, 国际投机资本亦乘机而入, 以极快的速度进入了韩国国内的资本市场和产业领域并迅速成长发展起来, 很多韩国公司都成了美国私人资本运营基金的猎物, 并由此引发了诸如所有权争夺、公司治理模式变革, 经营方向争执等许多问题。
值得注意的是, 当前韩国国内已经对此现象有所警觉, 并想方设法积极应对。例如以引进私募股权基金制度为主要内容的间接投资资产运用法修正方案于2004年12月6日得以实行, 通过向投资者们提供多种多样的投资机会, 以及使金融公司的投资风险管理技法高度化等方式, 来进一步促使金融产业和金融市场的现代化和规范化, 并且重点在于建立韩国自身的对冲基金制度。
二、韩国私募基金的现况
1. 世界对冲基金和私募基金
根据国际投资银行2005年的推测结果, 目前国际金融市场的投机性短期资金规模最多达到了1.8兆美元。其中, 对冲基金最多可达1.1兆美元, 私募股权基金约达0.7兆美元。而其中在亚洲活动的对冲基金和私募股权基金估计分别达到600亿美元和640亿美元。
1.8兆美元投机性国际短期资金的规模大致相当于全世界金融资产 (2003年底为126兆美元) 的1.4%。根据JP Morgan推测的结果, 1999年以IT为主的股价暴涨后, 国际金融资产规模迅速增加至101兆美元, 直至进入2003年, 在世界性的股价上升及低息基调的大背景下, 又扩大至126兆美元左右的水平。
在全球性低息基调的影响之下, 对冲基金替代了原有的投资手段并逐渐成为全球间流行的资本投资方式。进入2000年之后, 其市场规模急剧扩大, 并实现着其稳定的收益率。全世界对冲基金的总运营资产在1996年为970亿美元, 而2007年则达到1.5兆, 350亿美元, 增加1482.5%。同时, 基金数也从2800个扩大到9550个, 增加241.1%。最近, 在亚洲新兴国家经济成长的同时, 亚洲地区的对冲基金产业也得到急速发展。2001年仅有160多个对冲基金的亚洲地区到2008年为止约发展到1000多个。这些对冲基金的规模也从2001年的160亿美元迅速膨胀到目前的2000亿美元左右。而今后, 亚洲地区的对冲基金产业还将呈现持续扩大的趋势。
2. 外国资本在韩国国内的现状 (1) 外国资本流入国内的现状
1992年韩国开始允许外国投资者进行韩国国内上市的股票的投资交易, 外国资本开始流入韩国国内的资本市场。在1998年5月韩国完全允许外国人自由进入并投资于证券市场和债券市场之后, 韩国国内的金融市场也得到了全面开放。但是, 当时外国人进入韩国国内的资本市场还是主要以证券交易市场为中心的。1998年, 外国人进入的韩国国内资本中有10.3%是直接投资形态, 2004年则为7.6%;而与之对应, 1998年的证券投资份额为74%, 2004年则达到了90.2%。
以证券市场为中心的外国资本的不断流入的状况, 使得韩国国内的外国投资者所持有的股票市值在交易所市价总额中所占的比率持续攀升。2004年底, 外国投资者股票持有比率为42%。这一数值比起1997年底的13.7%急速增加了3倍以上, 而在韩国场外证券市场上, 外国投资者的股票持有比重也同样持续上升, 2004年底在场外市场上, 外国投资者所持有股票的比率也已经达到了20.9%。
外国投资者的证券投资比率的骤然上升, 其原因总的来说可以概括为两大类:其一、外汇危机之后, 激进型资本自由化的开放策略的不断推进;其二、韩国国内机构投资者的投资萎缩和海外投资者积极的投资行为之间的鲜明对比。例如, 外汇危机之前, 1995年国内机构投资者和海外投资者在市价总额中各占比率为31%和12%, 但是2004年该比率逆转为18%和42%。
(2) 国内投机性外国资本现状
在流入韩国国内的外国资本之中, 投机性资本的规模还未能得到确切的掌握。一般而言, 对冲基金大部分流入了证券、债券、期货及受益证券等投资组合之中, 而私募股权投资基金则大部分进行股权的直接投资与并购。我们通过对外国投资者组合投资和直接投资的变化可以间接地了解其发展动向, 如在外汇危机之后, 外国资本的组合投资和直接投资全面速增, 2000年纯流入额达到200亿美金, 之后流入规模减少, 至2002年约减小到21亿美金。但是, 2003年纯流入额又重新恢复到150亿美金, 这就是因为组合投资不断增加, 而直接投资逐渐减小的趋势。
截止2005年底, 外国投资者所持有的有价证券市场上市股票的市价总额为260兆2626亿韩币, 去年同期对比增加87兆1049韩元 (50.3%) , 有价证券市场上市股票的市价总额中外国投资者持有的比率为39.7%, 大规模的换手交易与去年同期对比下跌2.3%, 股价上升带来的持有种类的市价大幅度上升。1991至1997年之间, 外国直接投资年平均不过15亿美元, 但是外汇危机后急剧增加, 1999年至2000年每年超过100亿美金。但是2001年之后又呈现减少趋势, 至2003年仅有24亿美金。另外一方面, 2001年以后的回收率大大增加, 结构调整过程中流入的资金中相当一部分是以短期资本利益为目的的, 显示出其多为投机性资本。而从外国直接投资的构成这方面来看, 2001年之后类似于工厂设立等创业投资方式所占的比重急剧减少, 而与此同时, 私募股权投资基金开始成为主要的投资力量, 收购合并的比重呈现出明显增加的趋势。
(3) 韩国国内引进私募投资专业公司制度后私募股权投资基金的现况
2007年3月底, 韩国一般的私募基金有4472个, 占所有基金数的52.2%, 其金额为94.3兆韩币, 占总金额 (250.1兆韩币) 的37.3%。2007年6月底, 私募投资专业公司的基金共有33个, 组成规模为7.4兆韩币 (其中实际出资额为3.2兆韩币) , 其规模和比重都呈增加趋势。
三、结论
外国的投机资本从某些方面而言具有正面效果:它使得韩国经济的复苏和结构调整成为可能;克服了抵抗市场改革的利害关系集团相互的利益冲突关系;确定了新的模式, 使以股东为主的经营得以实现;改善了国内企业的透明性和支配结构;股价上升后减少企业的筹资费用;并促使了韩国国内法律制度的不断进化等等。
而另一方面, 外国投机资本的存在和壮大使的韩国金融资源对产业支援的公共性逐渐低下。许多大企业倍受外国资本敌对性并购威胁的困扰。因为受到高红利的有偿减资、自购股票的买入等威胁, 原本应该用于生产性投资的经营资源和资金只能集中在经营权防御之上, 故而在某种程度上延误了经济状态的恢复, 更减弱了国家经济的成长潜在力。特别是在亚洲金融危机后, 外国资本通过在韩国的直接投资和股票投资, 行为活跃, 而韩国资本在海外的投资就相对低迷了许多, 没有很强的竞争实力。
由此可见, 以加入WTO和外汇危机的解决为标志, 随着资本市场的进一步全面开放, 韩国对国外资本的限制程度已经逐步变得比起欧洲、英、美等国家更为宽松。为了应对这种投机性的外国资本, 为了彻底根除外国资本的收购威胁, 透明经营和复杂的所有权结构单纯化、透明化等国内企业所有权支配构造的改善是必需的, 同时对外国基金的敌意收购和不当的经营干涉更要从法律规范上建立起行之有效的方案和对策, 制定积极的防御措施, 应对跨国敌意并购。而且虽然韩国颁布了“公正交易法”, 积极防御不公正的跨国并购, 但面对跨国公司积极的国际化战略, 仍然存在许多风险。实际上, 面对跨国并购的最好的方法就是企业通过积极的技术更新和有效的经营管理, 提高国际竞争力, 以免被跨国公司的敌意并购。
[关键词] 对冲基金；金融监管；法律规制
[基金项目] 西南政法大学经济法学院2012年度研究生科研创新计划项目“对冲基金的法律规制探讨”（12XZJJF-YJS-28）。
【中图分类号】 D912 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-049-1
1949年，阿尔弗雷德·琼斯（Alfred Jones）创始了第一只对冲基金，并将其称作“避险基金”。后来华尔街许多机构去掉了d这个字母，改成“hedge fund”。
一、对冲基金的基本理论
《韦氏词典》将对冲基金定义为：以有限合伙制的形式组织起来的投资群体，运用投机技术进行投资，以期获得大量资本收益。
1970年1月，卡罗尔·卢米斯在《对冲基金步入困境》的文章中这样描述：对冲基金是一个有限责任公司，这样的组织形式是为了给基金管理者提供一部分利润，而这些利润是通过管理投资者的资金获得的。
国内认为：对冲基金，也称避险基金或套利基金，是由金融期货和金融期权等金融衍生工具与金融组织结合后以高风险投机为手段并以盈利为目的的金融基金。它是投资基金的一种形式，属于免责市场产品。意为“风险对冲过的基金”。
从上述定义中，我们可以得出：对冲基金是一种集体性质的投资工具，具有法人地位；其本质是通过对冲的方式规避和化解证券投资风险。
二、正确看待对冲基金
20世纪80年代末90年代初，乔治·索罗斯和麦克·斯蒂芬哈特的一些全球宏观基金的运作，公众才开始对其进行了解。对冲基金业发展得非常快，并且不断壮大。似乎每一个想在资金管理行业工作的人都想去对冲基金工作，或者拥有一只对冲基金。但是人们往往将经济危机的爆发归咎于对冲基金。在此，笔者提出自己的立场。
（一）一次次的经济危机只是“黑天鹅”事件
弗朗西斯·培根曾经发出这样的警告：当心被我们自己思想的丝线丝丝束缚。我们无法预知在未来的某一天股市会涨还是会跌，据以推断预测的理由要么过于简单化了，要么根本就是错误。Nassim Nicholas Taleb把这称之为“黑天鹅” 。
金融市场的黑天鹅事件是以市场趋势的突变为特征的，即原有的市场趋势会毫无征兆地突然终结，出现对原有趋势强烈反转的单边市。笔者认为，对冲基金经常因为金融危机而遭受谴责，是由于谴责者的无知。
（二）对冲基金首先是一个保持财富的行业，然后才是努力增加财富的行业
从大众媒体的观点来看，对冲基金的运作模式似乎意味着利用高风险的投资策略以及大量的杠杆交易来获取高收益。事实上，这种风格的资产在整个对冲基金资产中只占很小的比例。新闻界很少能得到正确的信息，他们缺乏深入了解。编辑宁可用夸张的题目，而不是正确的报道。
三、对冲基金应纳入法律规制
（一）必须完善对冲基金的金融监管
对冲基金是一种市场行为。其扰乱、破坏市场竞争秩序的行为与其他损害市场竞争秩序的行为在本质上无异，应该纳入反垄断、反不正当竞争的范畴。自始至终对冲基金都是监管的空白。但是我们可以借鉴有关国家对金融市场其他方面的监管措施。
美国是政府型监管的典型代表。它是以保护投资者利益为宗旨，以政府监管为主导并辅之以多种监管机制的‘金字塔形’的四级监管体系。
英国是自律的楷模。英国政府除了必要的国家立法外，较少干预证券市场，主要通过证券交易所和证券业协会等自律机构进行监管。
相比于美国和英国，德国采取的是一种介于集中型和自律型之间的分级监管体制。
法国的金融监管主要体现在其完善的统一的立法。
日本对证券投资信托的监管较为严格，是亚洲金融监管模式的佼佼者。
（二）在监管的同时应注意
1.市场能决定的就要由市场决定。笔者认为，过度自由和过度干预都会“一石激起千层浪”。市场经济与国家干预应是“市场经济推之，国家干预适度挽之”的过程。
2.与发达国家相比，我国是是一种在金融抑制状态下全方位覆盖行业准入制度、从业者管理、业务规范、价格体制等各方面高强度管制制度，带有浓郁的传统计划色彩。从某种程度上来说已经阻碍了我国基金业的进一步发展。而且监管者离市场相对较远，掌握的信息相对有限，监管成本相对高昂。此外，我国现行基金法律法规体系尚不完善，立法进程相对滞后。要加强对对冲基金的法律规制，需要证监会、商务部、发改委、检察机关等执法、司法部门强强联合。
四、结语
对冲基金只是金融世界的一小部分，它距离成功还有很长的路要走。对于中国的学者和学子来说，对冲基金还是一个陌生的舶来品。笔者在此做了一些浅显的研究和讨论，希望可以提供一些借鉴意义。
参考文献：
[1]斯图亚特·A·麦克奎瑞.对冲基金[M].金德环，译.上海：上海财经大学出版社，2004.
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[3]高伟.证券监管体制的国际比较[N].金融时报，2003-01-06.
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