涉外单证实务个人简历

2025-02-05 版权声明 我要投稿

涉外单证实务个人简历(推荐5篇)

涉外单证实务个人简历 篇1

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基本信息 涉外单证实务个人简历 个人相片
姓 名: 性 别:
民 族: 汉族 出生年月: 1980年7月2日
证件号码: 婚姻状况: 未婚
身 高: 170cm 体 重: 50kg
户 籍: 广东湛江 现所在地: 广东湛江
毕业学校: 广州市经济管理干部学院 学 历: 专科
专业名称: 涉外单证实务 毕业年份: 2003年
工作年限: 五年以上 职 称:
求职意向
职位性质: 全 职
职位类别: 其他类

市场/营销

职位名称: 销售经理 ; 业务主管 ; 业务员
工作地区: 湛江市 ;
待遇要求: 2500元/月 不需要提供住房
到职时间: 可随时到岗
技能专长
语言能力: 英语 良好 ;
计算机能力: 证书 初级 ;
教育培训
教育经历:
时间 所在学校 学历
209月 - 2003年7月 广州市经济管理干部学院 专科
培训经历:
时间 培训机构 证书
时间 所在学校 学历
209月 - 2003年7月 广州市经济管理干部学院 专科
时间 培训机构 证书
工作经历
所在公司: 中英人寿保险有限公司广州分公司
时间范围: 205月 - 2003年7月
公司性质: 合资企业
所属行业: 金融业(投资、保险、证券、银行、基金)
担任职位: 保险-保险代理/经纪人/客户经理
工作描述: 任职寿险顾问一职。在入司初期就成功考取保险代理人资格.寿险顾问一职主要的职责是通过陌生拜访,市场调查,转介绍等方法尽可能多的开拓新客户,同时做好老客户的维系也是此职位的一项重要的工作.运用新老客户的购买为公司增加业务收入是寿险顾问最重要的.工作.
离职原因: 个人发展原因
所在公司: 中国联通东莞分公司
时间范围: 2003年7月 - 2003年11月
公司性质: 国有企业
所属行业: 通讯、电信业
担任职位: 销售行政及商务-其它职位
工作描述: 门的文档;发送本部门的文档;最后是把各类文档整理,归档。其次是管理部门的仓库,对仓库内的促销物品进行分类;对进出仓库的物品进行登记备案。还有就是完成部门领导吩咐的其他任务,例如做会议记录;写会议纪要;部门人员的报销;部门文件的签署等等.
离职原因: 个人原因
所在公司: 上海香恩建材有限公司
时间范围: 201月 - 201月
公司性质: 私营企业
所属行业: 建筑、房地产、物业管理、装潢
担任职位: 市场/营销-市场/营销主管
工作描述: 销售主管主要职责:1)主要负责的管理下属业务人员的日常销售工作,保证业务人员在与客户和公司之间的沟通协调发展.(2)维持与公司原有客户之间的联系.(3)开拓新客户.(4)就销售部门与其他部门之间的关系与联系进行协调.
离职原因: 家庭原因

涉外单证实务个人简历 篇2

关键词:涉外商务,单证实践,改革路径

自2001 年中国成功加入世界贸易组织以来,在全球经济一体化及各种区域经济一体化组织的刺激下,中国进出口业务规模呈几何级数快速增长。据商务部及中国海关有关专家统计,未来五年内中国涉外商务人才的缺口或达50 万。而从外经贸人才所涉及的业务角度来讲,外贸单证工作无疑是贯穿于整个外贸操作流程的重点业务,不论是初期的贸易谈判磋商,还是交易合同的细节推敲,又或是合同的实际履行,当中都与单证工作紧密相连。外经贸管理学科现已逐渐建立现代外贸管理与实践、单证操作与流程管理、模块设计与具体实践等一系列既相互独立又紧密联系的培养方案,其中又以外贸单证稀缺人才的专项管理培育为首要目标。

一、现代涉外商务人才单证实践教学概况

外贸单证实践是现代涉外商务人才实践教学当中的重要一环,它以《国际贸易》、《国际贸易实务》、《商务英语》等先行课程为知识储备,通过对国际贸易每一环节相配套的各种单证的认真学习,基本掌握从交易磋商到合同履行完毕的每一份相关单证的具体制作。由于外贸单证的实践性、操作性十分突出,因此其主要培养任务应围绕如何使得学生快速、扎实地学习到各类外贸单证的制作方法及其业务流转。培养目标的设定除一般性的完成基础理论知识之外,还应涉及到外贸单证的操作技能,做到令外经贸管理人才不但了解各种外贸单证的基础知识、缮制方法,外贸交易过程中涉及的信用证审核,从事外贸单证工作的基本素质等,还应掌握较为熟练的制单技能,正确、快速缮制各种外贸单证。

基于上述目标,对于现代涉外商务人才在外贸单证方面的培养方式方法提出了较高的要求。反向观察该管理项目的主要内容,可以看出,其主要围绕外贸单证的基本概况、贸易流程简介、外贸发展趋势、信用证相关知识点、各类外贸单证缮制方法等几个方面。而学校的培养目的,是以建立起学生的“软技能”为首要目标,希望学生以过硬的专业知识、较强的团队协作能力以及准确的制单技能来适应市场的需求。鉴于此,高校在培养外贸单证专业型人才时,应加强教学内容对于市场需求的适应性,合理安排教学时间,在条件允许情况下增加教学实践项目,适当调整教学方法及教学手段。

二、现代涉外商务人才单证实践教学中存在的主要问题

1.理论教学与实践应用比例严重失衡

一直以来,外贸单证实务以传统的教师授课模式为主轴,向学生灌输大量基本概念点、专业词汇、单据缮制步骤等内容,此外辅以学生相应的课堂及课后练习做补充。就绝大多数学生而言,可以做到参照教学内容动手缮制单据,但其准确性较低,速度较慢,并且缺乏灵活变通的做题技巧,只能死记硬背。这就说明对于传统的教学方法,学生的反应并不理想,除过对基本知识点的生硬记忆,并无能动性的操作技能培养,甚至在一些基本知识层面仍旧留有盲点不能理解。

2.缺乏配套双语教学支撑

外贸单证实务的涉外性极强,几乎所有单证都以英文缮制。外贸单证不仅牵涉到不同国家之间的贸易活动,而且贯穿单个贸易活动的始终,因此,是否具有较高的英语水平,直接关系到能否正确、快速地制作出适用的外贸单证。目前的外贸单证实务教学,主要以纯中文授课,这一方面可能是由于学生英语水平参差不齐,部分学生英语基本薄弱,无法适应双语教学,另一方面则可能是源于教师自身外贸英语水平有限,英语口语水平较低或者专业英语术语储不够,都成为双语教学的“拦路虎”。

3.教辅材料与实际需求不匹配

外贸单证实务作为一门新兴课程,是近些年从国际贸易学科领域中逐渐独立出来的一个分支,虽然它贯穿于国际贸易活动的始终,但一直以来,有关单证实务操作的内容都是以辅助知识点的形式出现在《国际贸易》、《国际贸易实务》等主体课程当中,与这些专业课程相比,其可供选择的教材并不多,并且尚未出现较为权威的课程教材。已有的选用教材当中,普遍存在以下问题:其一是外贸单证与其他课程重复覆盖的内容较多,没有突出自身实践性、涉外性等特点,其二是教材当中包含的单据种类并不全面,并且在讲述缮制的具体步骤时方法较为生硬枯燥,其三是课后练习题的样本单据与实际脱离,且习题之间没有相互关联性。

三、现代涉外商务人才单证实践教学改革路径探索

1.利用网络软件建立课堂仿真模拟实训

为使学生对于所学知识有更为生动深刻的理解与掌握,学校应积极创造条件,安排建立外贸单证实务实验室,购入仿真模拟实训软件,或根据学校自身情况制定“校企联合”计划,将有外贸人才缺口的企业引入校园,由其提供常用的外贸单据,或在其授意下由学校印制仿真外贸单证;教师应在完成相关理论知识的教学任务之余,熟悉模拟实训软件,并在合适时间向具有专业知识储备的学生介绍、教授实训软件的具体操作,收集常用的外贸单证类型,在嵌入一定的业务背景之后让学生手工填制外贸单证,并尽量多次练习,使得学生能够得到直观、立体的感受,进一步加深对于书本内容的印象。

2.采用双语教学

考虑到外贸单证的涉外性极强,双语授课应逐渐取代中文授课。而鉴于其授课教师可能并非英语专业毕业,英语口语水平有待提高,因此可通过多种途径解决这一问题,譬如,教师英语再深造,抑或以出国访学形式提高其英语水平等。同时要注意到,不能简单地以英语专业教师代替外贸单证教师作为双语教学的解决渠道,这是因为,外贸单证的专业性较强,它是以进出口贸易的实际业务为主轴,其中涵盖了贸易往来过程中的各类单证、作用、内容连同缮制要点,专业术语的解释需要专业知识的铺垫,所以不能简单地将英语教师直接转变为外贸单证实务双语教程教师。

3.选择优质且贴近实际操作的教辅材料

教师在选择教辅材料时,一定要注意教材的适用性,其不仅涵盖了所有单据的内容介绍及缮制步骤,还需体现外贸交易完整流程所要求理解掌握的各个横向学科知识要素,课后练习尽量贴近实际工作,能够使课后练习与课堂授课融会贯通,使得学生掌握的制单知识愈加饱满。另外,为配合双语教学的需要,尽可能选择英文原版教材,从根本上改革旧有的理论知识观,从合同、信用证开始,依次讲解外贸流程当中的各项单证,令学生接触带更多、更细致、更专业的相关贸易术语。另外,考虑到学生对于英语学习的畏难情绪,在教材选择上可从双语教辅材料开始,慢慢过渡到以英文为主的原版教材。

四、结语

外贸单证实务 上机实习报告 篇3

在考试结束之后,我们迎来了盼望已久的实习。这次实习从第十七周持续到二十周,由我们国际经济与贸易专业的全体老师轮流指导我们在ERP实验室和实践基地完成。我认为,实习是非常必要的。实习中的各类单证如信用证、汇票、海运提单、商业发票等等都是我们专业知识的凝聚和承载。因此,认真地履行实习要求,努力完成实习,不仅有利于我们巩固本学期所学到的国际贸易实务和国际结算的专业知识,更利于我们预先观察日后工作中的主要内容、方法以及各种困难,利于我们察觉到自身存在的不足和缺陷,以便我们更好地进行学习和工作,利于我们更快地把所思所学转化为实践动手的能力,把专业知识和技能转变成工作能力和实际经验,而且,相对于出外到某些单位进行工作实习,这种实习的方法可行性更好,针对性更强。

在这四个星期中,我认真地完成了实习的全部内容。实习中的大部分题目我都能按照要求以较高的质量完成,但也有部分题目让我费尽脑筋。比如,信用证开立和商业发票的填写等问题,主要是对基础知识和细节问题的考察,因此,我能比较顺利地完成。而诸如填制海运提单等问题,由于格式比较灵活,且填写步骤较复杂,因此使我遇到了不小的阻力。总的来说,这次实习的过程比较流畅顺利。这说明,经过这次实习,我们的专业基础知识得到了巩固,专业技能得到了提升。当然,我们还须要从实习中发现自己的不足之处,争取利用假期和日后的学习来弥补,真正地锻炼自己、提高自己。同时,我们也应该珍惜利用每一个机会,利用各种实习来帮助自己消化专业知识、塑造专业素质。

我的实习结果和制成单据请老师详见附表中的单据。

这四周的实习让我获得了很多颇有意义的实际经验。这次实习不但巩固了我们平时所学,也为我们日后的专业工作提供了非常实际的便利。作为一名大学生,应当具备较强的举一反三的能力,而在这些实习中,恰有不少单证的填写是相互联系、相互依靠的。例如,一般原产地证书和普惠制产地证书的基本格式具有较大的相似性。两者都需要填写进出口双方的公司名称、运输方式、唛头、货物描述等等,甚至连具体需要填写的空白位置都相似。因此,我们应当举一反三,利用诸多单证格式和填写原理类似这一特点,将各类单证的填制和审核紧密联系到一起。这样做无疑可以大大提高我们的学习效率。也可以使我们的实习结果相互对应,利于即使查缺补漏,保证单证记录内容的准确有效。再以商业发票为例,商业发票是出口商向进口商开立的说明货物名称、数量、价格的清单。商业发票在出口商必须提供的单据中起核心作用,其他单据均需要参照它来进行缮制。在整个实习中,商业发票是我们重点练习的一个环节,因为商业发票记载的各项内容是其他单据核心内容的重要依据。比如,发票中关于合同规定货物的各属性描述(货物价格、货物包装等等)是汇票、产地证、海运提单等贸易单据填写的参照。因此,我们还必须能够以一项单据的填写来影响到其他单据的填制。只有保证核心单据的准确、系统、完整,才能利于其他单据的制作,促进整个贸易流程顺利开展。当然,我们也必须严格注意各类单据记载内容的一致,以单单一致、单证一致来求得结汇工作的顺利进行。

这次实习的完成对我们专业知识的巩固起到了不可小觑的作用。通过这次实习,我全面地、综合地对本学期学到的专业知识进行了复习和梳理。例如,通过填写商业发票使我真正认识到了商业发票在全部单据中的核心地位。这在实习中有着明显的体现:在很多题目中,商业发票和信用证都作为仅有的已知条件给予了我们。而汇票等许多重要单据的填写都离不开商业发票的记录内容。再比如,通过练习汇票的填制,我又一次对汇票的填写过程有了一个深刻且直观的复习:“AT ____ SIGHT”处填写付款期限,“FOR”后跟支付金额的小写,“DRAW UNDER”为出票依据。“PAY TO”后面加收款人的名称,“TO”跟付款人名称地点。在实习中,我清醒地感觉到自己对很多知识的把握还不十分牢固,得到信用证后还无法很迅速、准确地完成汇票的填写。这也敦促我及时地复习、回顾课本上的基础知识。

我认为,实习并不同于考试。考试的考察对象重在对文字理论的记忆和理解,如名词解释、问答等等。而实习则是重在考察我们对单证填制过程的掌握。因此,很多死记硬背的方法可以应付考试中的部分题目,而实习的完成就必须依靠平时对基础知识的理解、对理论方法的灵活运用和对实习中遇到的各类情况的应变能力。可以说。实习是一种更综合、更严格的学习考察方法。

通过这四周的实习,我还获得了很多宝贵的学习方法和规律以及一些国贸人才的必备素质。在前面已经提到了,贸易实务中许多单据的格式和制作方法有着不少相似之处,例如商业发票和装箱单、出口货物报关单和进口货物报关单、一般原产地证和普惠制原产地证等等。因此,我们可以自己着手进行一些必要的、可行的总结和整理――将类似单据的填制方法和填制过程总结出来,这样不仅仅是我们巧妙的学习方法,也是我们学习经验的层层累积,利于我们日常的工作和学习,利于我们寻找问题的突破口。

关于本次实习中各类单据的填写步骤和方法,我自己总结如下:

1.仔细审题,把要求填写的单据预览一遍。在这期间,最重要的就是明确目标单据的空白处需要填写的主要内容。例如,在填写保险单时,“被保险人/INSURED”就应填写出口方的名称;原产地证书中,“CONSIGNEE”即收件人,应填写进口公司的名称。只有把需要填写的各个单据中的空白处的内容弄清楚,才能有目的地去浏览各项已知条件,使整个实验过程更加具有效率和针对性。

2.认真阅读手中的已知条件,如信用证、商业发票、合同协议等等,并从中提取出填制单据所需的关键、有效的基本内容,如进出口双方的名称、贸易方式、合同金额、货物描述、起运港和目的港等等。这些都将在填写单据时用到。

3.根据从已知条件获取的各项信息,对单据的空白处进行填写。在这个过程中,我们一定要保证各个单据填写的内容与已知条件中的描述一致。因为在信用证项下只有单单一致、单证一致才能顺利结汇。

4.根据已知条件中的内容对单据的填写工作进行精确、严格地审核,认真审查各单据之间记录的内容是否一致,是否相互照应。精确谨慎的审核工作是确保单单一致、单证一致的重要环节,这是实习过程中必不可少的,也是我们在日后工作中需要特别注意的一点。

这次实习在巩固我们平时所学的基础知识的同时,还帮助我们发现自身存在的种种不足和缺陷。我想,查缺补漏本就是本次实习的一个重要目的。因此,我会正视且重视这些不足,争取在以后的学习中提高自己。我的不足主要有:

1.对很多基础知识的把握还不甚牢固。这主要表现在,当题目灵活变化时我便会捉襟见肘,遇到一些本不应该有的阻力。例如,在制作海运提单的时候,我经常会犯一些细微的错误。而在很多单据的开立时间填写上我也出了不少问题。这些都是一些比较基础的问题,虽然简单但容易犯错。实习中的问题为我指出了基础知识上存在的一些漏洞,我应当以此为方向,努力夯实基础知识。

2.专业知识应用不够灵活,掌握太拘泥、太死板。比如,在填写汇票时,共有三种形式的汇票供我们填写,我在每种汇票的填写开始时都有比较强的生疏感,过了较长一段时间才慢慢地找到门路。这充分说明我对知识的掌握太拘泥于书本,面对新格式的单据往往会因为素昧平生而束手无策。实习是检验我们活学活用能力的途径,只有将平时所学真正消化、灵活运用,才能应对日后工作中千变万化的各种问题和要求。

3.计算机文化知识的匮乏。可能是由于较长时间没有进行专门的计算机文化知识的学习,我对WORD方面的很多知识技巧有了比较严重的遗忘。这使我在填写单证的过程中遇到了不少棘手的问题。例如,在输入文字时,WORD设置了自动缩进,我就不知道该如何调整。再比如,在填写产地证的时候,由于表格下方的空白处需填写的货物描述、唛头、货物包装等内容是分行分列的,所以普通键入变的异常麻烦,这使我浪费了不少时间。

4.英语单词积累不够,尤其是经贸英语专用词汇的缺乏影响了我顺利完成实习。虽然相对于前几次实习我的英语词汇有了一定的积累,在阅读单据主要要求和叙述时没有太大的障碍,但在一些细节问题和关键词汇上我还是有些拿捏不准,这导致我对整个单据的理解出现了一定的偏颇,因此单据的填写难免会受到一些影响。

5.在实习中,我还暴露出了粗心大意、心浮气躁的缺点。比如,在上传作业时我曾经把作业顺序颠倒,而遇到困难时,我经常不能冷静思考。这些不好的心态都不利于我解决困难,而只会让问题越来越糟。

根据在实习中发现的自身不足和缺点,我也有针对性地思索了一些解决方法:

1.继续加强对基础知识的掌握,一定要定期回顾课本,防止遗忘。要多利用各种专业丛书,一方面可以拓宽自己的知识面,另一方面也可以经常巩固专业知识。当然,还可以寻找一些题目来做,在实践中检验自己的所学,灵活运用自己的专业知识来解决遇到的困难。只有经过扎实的题目训练,才能使各种知识长驻于自己的头脑之中,这是灵活运用的重要基础。

2.积极补习计算机文化知识,做一些WORD和EXCEL的练习。计算机是人类社会工作的主流集成工具,熟练地操控计算机是大学生的必备素质之一。我们国际贸易专业日后的很多工作都将依靠计算机来完成,而且电子商务和国际贸易的结合也日趋紧密,因此我们必须把计算机操作搞好,这样才能更好地利用这一强大工具。比如,在上面我曾经提到了一个填写产地证时遇到的表格问题,如果我们不用普通键入,而在单据的表格中重新插入一个表格并在这个新表格中输入货物描述、唛头等内容,这样就可以轻而易举地解决问题。

3.继续刻苦地学习英语,稳步地提高自己的英语水平。作为国际经济与贸易专业的学生,英语的重要程度已经无须赘言,可以毫不夸张地说,英语是打开国际贸易专业大门的钥匙。因此,我们要不遗余力、坚持不懈地学习英语。我认为英语的学习重在日常的积累,我们一定要从日常的学习抓起。在各类单据的制作中,大部分英语词汇还是比较集中的,所以我们在单据的填写过程中,遇到了不会的生词就应当尽快记住,并在平时多加以利用(可以自己造一些句子或大声朗读),这样就利于牢记生词。如此一点一点的累积下去,我们的阅读水平和翻译水平会得到逐步地提升,填写单据时的诸多困难也可迎刃而解。

4.努力使自己养成细心谨慎、冷静沉着的品质。制作单证时,细心沉着是一项基本素质。只有细心耐心地处理单据中的每一个细节,才能力保单据之间一致。相反,浮躁着急的作风会引起人的思维混乱,导致问更加难以解决。

我不害怕发现问题,而发现了问题不去解决才是可怕的。既然在实习中检验到了自己在某些方面的不足,我一定会在以后的学习中更加注意,并争取以自己的实际付出来早日解决自己的不足,改正自己的缺点。

外贸单证实务名词解释及简答题 篇4

装箱单(packing list)是发票的补充单据,它列明了信用证(或合同)中买卖双方约订的有关包装事宜的细节,便与国外买方在货物到达目的港时供海关检查和核对货物,通常可以将其有关内容加列在商业发票上,但是在信用证有明确要求时,就必须严格按信用证约定制作。汇票(bill of exchange / postal order / draft)是由出票人签发的,要求付款人在见票时或在一定期限内,向收款人或持票人无条件支付一定款项的票据。汇票是国际结算中使用最广泛的一种信用工具。

航空运单(air waybill 简称AWB)是指航空运输公司及其代理人签订发给托运人表示已收货物并接受托运的货物收据。

进出口货物报关单(customs declaration)是指进出口货物发货人或其代理人,按照海关规定的格式对进出口货物的实际情况做出书面申请,以此要求海关对其货物按适用的海关制度办理通关手续的法律文书。

预约保险单(open policy)是保险公司承保被保险人在一定日期内发运的以CIF条件成交的大批量的出口货物或以FOB和CFR条件成交的进口货物使用的保险单。这种保险单载明预约保险货物的范围、险别和保险费率以及每批货物的最高保险金额、保险费结算办法等。投保单(insurance slip)是进出口企业向保险公司对运输货物进行投保的申请书,也是保险公司据以出立保险单的凭证,保险公司在收到投保单后即缮制保险单。投保单本身并非正式合同的文本,但一经保险人接受后,即成为保险合同的一部分。

温度检验证书(inspection certificate of temperature)是证明出口冷冻商品温度的证书。如国外仅需要证明货物温度,不一定要单独的温度证书,可将温度结果列入品质证书。

进出口贸易合同(sales contract)又称契约或合约,是进口出口双方当事人依照法律通过协商就各自的在贸易上的权利和义务所达到的具有法律约束力的协议。

信用证(letter credit,L/C)是指开征银行应申请人的要求并按其指示向第三方开立的载有一定金额的,在一定的期限内凭符合规定的单据付款的书面保证文件。信用证是国际贸易中最主要、最常用的支付方式。

商业发票(commercial invoice)是出口方向进口方开列发货价目清单,是买卖双方记账的依据,也是进出口报关交税的总说明。

简答题

Procedure of international trade documentation

1.for the importer.(1)Application for the L/C。

(2)Reserving shipping space。

(3)Effecting insurance。

(4)Redemption of documents under L/C。

(5)Customs clearance for import。

(6)To take delivery of goods。

2.for the exporter

(1)Order handling and goods preparation。

(2)Urging, examining and amending L/C。

(3)Application for commodity inspection。

(4)Charter and space booking。

(5)Insurance arrangement。

(6)Export declaration。

(7)Shipment。

(8)Presentation of documents and exchange settlement。

(9)Verification of export payment of foreign exchange and drawback。联运提单与多式联运提单的区别:

首先,两种运输单据的名称不同:根据《联合国国际货物多式联运公约》的规定,在多式联运的方式下所使用的运输单据称为“多式联运提单”;在联运方式下所使用的运输单据称为“联运提单”。联运是指包括海运在内的两种以上运输方式的联合运输。

其次,运输方式的组成存在不同:多式联运提单是由海运与其他运输方式组成;而联运提单是由海运与其他运输方式组成,但是第一程必须是海运。

第三,提单签发人不同:多式联运单据的签发可以可由承担海上区段运输的船公司或其他运输区段的承运人签发,也可由不拥有运输工具,但有权控制运输并对全程运输负责的多式联运经营人(combined transport operator)、无船承运人(non-vessel operating common carrier)或其授权的人签发;而联运提单由拥有运输工具的海上承运人或其代理人或船长签发。

涉外单证实务个人简历 篇5

(一)(2007-08-26 17:03:15)

按语:为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导,统一执法标准,最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定,结合审判工作实际,在广泛征求意见的基础上,编写了《涉外商事海事审判实务问题解答

(一)》,供各级法院在审理案件中参考。现将该问题解答予以公布。各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议,请与最高人民法院民事审判第四庭联系。

涉外商事海事审判实务问题解答

(一)第一部分 涉外商事

程序部分

一、管辖

1、如何理解“与争议有实际联系”? 答:《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。理解“与争议有实际联系”,应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。

2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定,选择我国法院管辖的,不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定,人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的,受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。

3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后,又向人民法院起诉的,如何办理? 答:对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件,一方当事人已经向外国法院起诉,而另一方当事人向我国法院起诉的,人民法院可予受理。

4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉,在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的,如何办理? 答:当事人就同一争议已经在外国法院起诉,在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的,人民法院应当根据具体情况办理。如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的,按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理;在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下,向人民法院起诉的,人民法院应当受理。

5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的,人民法院如何办理? 答:当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的,只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权,则人民法院可以受理有关案件。

6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理?

答:对于发生在我国境外的商事纠纷,除涉及不动产物权的纠纷外,当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的,我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议,只要一方当事人起诉到人民法院,对方当事人应诉并就实体问题答辩的,亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

7、如何理解和掌握“不方便法院原则”?

答:我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中,一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时,另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权,但由于双方当事人均为外国当事人,主要案件事实与我国没有任何联系,人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的,人民法院不必一定行使管辖权,可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。

8、人民法院在审理国内民商事案件过程中,因追加当事人而使得案件具有涉外因素的,如何处理?

答:人民法院在审理国内民商事案件过程中,因追加当事人而使得案件具有涉外因素的,属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的,有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定,将案件移送有管辖权的人民法院审理。

二、诉讼参加人

9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明?如有关当事人拒不提供,如何处理?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第110条第1款第(一)项的规定,起诉状应当记明下列事项:当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此,原告是境外当事人的,应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明,拒不提供的,应不予受理;被告是境外当事人的,人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本,同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证明,拒不提供的,不影响人民法院对案件的审理。

10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力? 答:对于境外当事人出具的授权委托书,人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。对于自然人的,应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书;对于法人的,应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具;属于其他组织的,应当由其负责人出具。上述当事人出具的授权委托书,均应当履行公证及认证手续,否则没有法律效力。

11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证,如何处理?

答:人民法院审理涉外商事案件,应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人,人民法院应要求其提供经公证、认证的授权委托书,并严格审查其代理权限。对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人,人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。

12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托我国的律师。对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的,亦应照此办理,但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。

13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼?

答:受其本国公民或者企业的委托,外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

14、案件审理中,外国当事人破产如何处理? 答:人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产,应当要求有关当事人提供相关证据。如果确有破产的证据,应通知破产财产管理人参加诉讼。

三、证据

15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法?

答:举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任,属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法,但举证责任及其后果均应适用法院地法,而不应适用当事人约定的合同准据法。

16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续? 答:根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定,当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经我国驻该国使领馆予以认证,或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系,则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证,再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是,对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料,则无需办理公证、认证或者其他证明手续。

17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料,二审期间是否仍要办理? 答:对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料,二审期间一般不必再办理公证、认证或者其他证明手续,但二审期间情况发生变化的除外。

18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据,人民法院应当如何认定? 答:人民法院在审理涉外商事案件中,对于当事人提供的境外证据,即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续,也应当在庭审中进行质证,以确定有关证据材料的证明力。

19、对于港澳地区形成的证据如何办理? 答:根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定,当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的,应当履行相关的证明手续。具体方法如下:

在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料,需经我国司法部委托的香港律师公证,同时应当由中国法律服务(香港)有限公司加盖转递专用章。在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料,需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证,同时应当由中国法律服务(澳门)有限公司加盖转递专用章。20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实? 答:对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实,除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外,人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。

21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。因此,当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料,均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料,人民法院可以不作为证据使用。

四、送达

22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式? 答:我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷,有助于人民法院提高审判工作效率。如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式,且受送达人所在国法律也允许使用的,可以使用传真或者电子送达方式,但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。

23、《海牙送达公约》的成员国有哪些?

答:截止至2003年底,批准或者加入《关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约》(简称《海牙送达公约》)的国家有:中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送达公约》送达涉外商事诉讼文书? 答:根据最高法院、外交部、司法部1992年3月4日《关于执行<关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约>有关程序的通知》的要求,我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书,有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关;必要时,也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。因此,向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是:有关中院→高院→最高法院→司法部→成员国指定的中央机关;或者有关中院→高院→最高法院→我国驻有关成员国使馆→成员国指定的中央机关。我国法院若向居住在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书,可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送诉讼文书应由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。因此,向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是:有关中院→高院→最高法院→司法部→我国驻成员国的使、领馆;或者有关中院→高院→最高法院→我国驻成员国的使、领馆。

25、诉讼文书的送达能否减少中间环节,由有关中院直接递送最高法院? 答:在目前情况下,仍应逐级递送。为提高送达效率,需要有关法院之间密切配合。一方面,有关中级法院应当严格按照规定递交需要送达的诉讼文书,其内容应当准确、无误;另一方面,有关高级法院在收到中级法院递交的诉讼文书后,应当及时、无迟延地将其转递最高法院。

26、我国与哪些国家签订了民商事司法协助协定? 答:截止至2003年底,与我国缔结民商事司法协助条约或者协定的国家有:法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。

27、外交途径送达的前提是什么?如何进行?

答:如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定,也不是《海牙送达公约》的成员国,人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书,根据1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定,一般做法是:经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后,由外交部领事司负责转递。

28、向诉讼代理人送达诉讼文书是否需要有关当事人的特别授权?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第4项的规定,人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务,因此,只要当事人在授权委托书中没有明确诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书,人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。

29、人民法院向《海牙送达公约》缔约国的境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书,是否违反了《海牙送达公约》的规定?

答:向境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书并不违反海牙送达公约的规定。《海牙送达公约》第1条规定:“在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条的规定,人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;当受送达人在我国领域内设有代表机构时,便不再属于《海牙送达公约》规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此,人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第(五)项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书,而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。

30、人民法院能否向境外当事人在华设立的办事处送达诉讼文书?有关办事处拒绝签收的,能否留置送达? 答:境外当事人在我国设立的办事处在性质上是外国公司在华的代表机构,人民法院可以向境外当事人在我国设立的办事处送达有关诉讼文书。如果有关办事处拒绝签收,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条的规定,人民法院可以留置送达。

31、人民法院能否向境外当事人在我国境内设立的分公司或者与境外当事人有商务代理关系的代理机构送达诉讼文书?可否适用留置送达的规定?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第(五)项的规定,人民法院对于在我国领域内没有住所的当事人,可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。因此,境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下,人民法院可以向其送达诉讼文书;对于有商务代理关系的代理机构,也需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。如果未经授权,则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。至于留置送达,只能对有权接受诉讼文书的有关机构送达时方才适用。

32、如何对国外当事人进行邮寄送达? 答:邮寄送达方式必须适用于其所在国法律允许通过邮寄方式送达的受送达人。特快专递是邮寄送达的方式之一。邮寄送达时应附有送达回证,以受送达人在送达回证上的签收行为来确认邮寄送达的效力。如果当事人未在送达回证上签收,但在邮件回执上签收,亦可视为已经合法送达。送达回证及邮局回执均没有退回,自邮寄之日起六个月,根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。

33、人民法院对于通过有关途径送达后长期没有回音的,能否视为已经送达而无需公告送达? 答:《中华人民共和国民事诉讼法》第247条明确规定,通过公约、外交、诉讼代理人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的,应当进行公告送达。对于通过其他途径送达长期没有回音的,如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的,即可以公告送达。

34、公告送达应当如何进行?

答:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定,“公告送达,可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。”对于涉外案件的外方当事人公告送达,应当通过国内外公开发行的报纸刊登公告。

五、期间

35、人民法院应当如何确定对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期和公告期限?

答:鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证、认证或者其他证明手续,与内地当事人参加诉讼不同,因此,对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限,有关人民法院要参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外编的规定办理,即答辩期、上诉期均为三十日,公告送达期限为六个月。

六、保全

36、涉外、涉港澳台商事案件中如何采取财产保全措施?

答:审理涉外、涉港澳台商事案件,人民法院一般应当根据一方当事人的申请采取财产保全措施。人民法院裁定采取保全措施的,应当责令申请人提供担保。申请人不提供的,裁定驳回申请。人民法院采取保全措施的财产,应当是被申请人的财物或者债权,其价值不应超过诉讼请求的数额。

37、可否对境外当事人在外商投资企业中的股权采取保全措施?

答:人民法院在对境外当事人采取财产保全措施时,可以对境外当事人在外商投资企业(中外合资、中外合作、外商独资企业)中的股权进行冻结,禁止其转让股权以逃避债务。

38、人民法院对信用证项下的款项应当如何采取止付措施?

答:信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系,信用证交易独立于基础交易。在远期信用证情况下,如开证行已承兑了汇票,其在信用证项下的责任已变为票据上的无条件付款责任,人民法院不应加以止付。如有充分证据证明受益人利用签订买卖合同进行欺诈且开证行在合理的时间内尚未对外付款或承兑,人民法院可以根据开证申请人的请求,裁定中止支付信用证项下款项。

实体部分及其他

七、法律适用

39、在审理涉外商事案件中如何适用法律?

答:在程序法方面,应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。

在实体法方面,应当根据我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。

对于涉外合同纠纷案件,人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律:(1)适用当事人选择的准据法,包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律;(2)当事人没有选择准据法的,则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律;(3)如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国,则应当适用该国际公约;(4)中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例;(5)当事人选择的外国法律无法查明的,适用我国法律的相关规定。

40、最密切联系地法如何确定?如何解决多法域国家的区际法律冲突?

答:人民法院在确定最密切联系地法时,应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。如果当事人选择的国家存在多个法域,人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律;当事人没有选定的,则适用与争议有最密切联系的法域的法律。

41、外国法不能查明的,怎么办?

答:案件审理过程中需要适用外国法的,人民法院应当依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第193条规定的几种途径查明该外国法,即:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用我国法律的相关规定。

42、如何对待中外法律专家提供的外国法?

答:查明外国法时,通过法律专家提供是一种途径。对中外法律专家应做广义理解,并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法,人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需要进行质证。

43、什么情况下可以适用公共秩序保留?

答:在审理涉外商事案件中,如果应适用外国或者有关地区的法律,人民法院应当审查该外国或者地区的法律是否违反我国的社会公共利益。如果该外国或地区的法律违反了我国的社会公共利益,则应当排除该外国或者地区的法律的适用。一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、安全,违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下,可以适用公共秩序保留。

八、涉外商事合同纠纷案件

44、涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立?

答:根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定,当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式;但对于法律、行政法规规定采用书面形式的,则应当采用书面形式;当事人约定采用书面形式的,也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的,应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同,若一方当事人已履行主要义务且对方接受的,则可以认定合同成立。另外,根据我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时所作的保留,对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同,应当采用书面形式。

45、当事人对涉外合同条款的理解存在争议如何处理?

答:根据《中华人民共和国合同法》第125条的规定,当事人对涉外合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的语句推定据有相同含义。各文本使用的语句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。

根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定,对于当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的格式条款的理解有争议的,应当按照通常理解予以解释;对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。如果格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

46、《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国或者参加国有哪些?有关保留情况如何? 答:截止至2002年10月10日,共有61个国家批准了《联合国国际货物销售合同公约》。它们是:阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维亚、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛利塔尼亚、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、南斯拉夫、赞比亚。缔约国的声明和保留情况如下:

(1)中国在核准《公约》时声明,将对《公约》第1条第(1)款(b)项和第11条以及与第11条内容有关的规定做出保留;

(2)阿根廷、白俄罗斯、智利、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、乌克兰和俄罗斯在批准或者加入《公约》时均根据公约第12条和第96条的规定声明,《公约》第11条、第29条或第二部分中任何允许合同、其变更或者终止协议以及要约、承诺或者其他的意思表示采用任何书面形式以外的规定,将不适用于营业地在其国内地任何当事人;

(3)1991年4月23日,加拿大在加入《公约》时声明,根据该《公约》第93条的规定,该公约将适用于艾伯特、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍、安大略、爱德华王子岛省和西北地区;同时,根据该《公约》第95条的规定,不列颠哥伦比亚省将对《公约》第1条第(1)款(b)项做出保留。1992年4月9日,加拿大声明将《公约》的适用范围扩大到魁北克和萨斯喀彻温省。同年6月29日,加拿大又声明将《公约》的适用范围扩大到育空地区。同年7月31日,该国通知联合国撤销了不列颠哥伦比亚省对《公约》第1条第(1)款(b)项的保留;(4)丹麦、芬兰、挪威和瑞典在批准该《公约》时声明,根据《公约》第92条第(1)款的规定,它们不受《公约》第二部分(合同的订立)的约束;根据第94条第(1)款和第(2)款的规定,公约不适用于营业地点设在丹麦、芬兰、瑞典、冰岛和挪威的当事方间签订的销售合同;

(5)德国在批准《公约》时宣布,对于已经声明不适用第一条第(1)款(b)项的任何国家,它将不适用第一条第(1)款(b)项;

(6)匈牙利政府在批准《公约》时声明,对于该国来说,经互会成员国之间的交货共同条件将受《公约》第90条有关规定的约束;

(7)捷克斯洛伐克、圣文森特和格林纳斯丁、新加坡和美国在批准《公约》时宣布,对《公约》第1条第1款(b)项做出保留。

47、未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同,责任如何确定? 答:由于我国是实行外汇管制的国家,涉外借款合同应当报经国家外汇管理部门审批,因此,未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同应当认定无效。合同被认定无效后,借款人已经使用了贷款人的款项的,应当偿还借款本金;企业之间违规借贷的,借款人应当按照同期中国人民银行活期存款利率计算支付利息;国内企业向境外金融机构违规借贷的,借款人应当按照同期中国人民银行贷款利率计算支付利息,但两者均不支付罚息。

48、有效涉外借款合同的利息和罚息如何确定?

答:有效涉外借款合同的利息和罚息,均应当按照合同约定由借款人支付。

49、外商投资企业的股权转让未履行有关批准、登记手续,如何处理? 答:当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理批准手续的,人民法院根据案情可以要求当事人补办批准手续,补办不能的,可以认定股权转让行为无效。当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理变更登记手续的,人民法院应要求当事人补办登记手续。50、审理中外合资经营企业合同纠纷案件涉及清算的,如何处理?

答:根据最高人民法院法释【1998】1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》,中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼,要求解散合营企业并追究对方违约责任的,人民法院应仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等做出判决。合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》、《外商投资企业清算办法》等规定办理,人民法院组织清算没有法律依据。

51、当事人在涉外担保合同中约定适用外国法,但涉外担保合同未履行批准、登记手续,该法律适用条款的效力如何?

答:根据最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第194条的规定,当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。我国是实行外汇管制的国家,承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强制性法律规范,不发生适用外国法律的效力,而应当适用我国法律。

52、未履行批准、登记手续的对外担保合同的效力如何确定?如何确定有关当事人的责任? 答:对外担保合同在性质上属于承担外债,根据国家有关规定,应当由对外提供外汇担保的我国企业履行批准、登记手续。未履行外债批准、登记手续的,对外担保行为无效。有关当事人的责任应当根据我国担保法及其司法解释的相关规定确定。

九、信用证纠纷案件

53、人民法院受理哪些信用证纠纷案件?

答:信用证纠纷案件一般是指信用证在申请、开立和履行过程中,发生在各方当事人之间的纠纷。比较典型的案件,如信用证开出后,受益人、议付行或保兑行在请求开证行付款的过程中,由于开证行拒付而引发的纠纷;开证申请人或开证行发现受益人利用信用证进行欺诈而引发的纠纷等。

此外,还有开证行在履行付款义务后,开证申请人违背开证申请书的承诺不予还款,开证行因此起诉开证申请人,要求开证申请人偿还信用证项下垫付款;一方当事人委托另一方开立信用证,受托方履行付款义务后,委托方违反委托合同的约定不予还款,受托方因此起诉委托方要求其还款;担保人为上述合同提供担保后,债权人起诉,要求其承担担保责任;等等。此类纠纷并不是发生在信用证申请、开立和履行过程中的,而是在信用证付款完成之后,因此严格来说不能称之为“信用证纠纷案件”,而只能称之为“与信用证付款有关的纠纷案件”。但由于此类案件往往间接地涉及到信用证的履行过程,如信用证是否按约定开出、履行是否适当等等,担保人也往往就信用证在履行过程中的一些问题进行抗辩。因此,为了统一法律适用的标准,便于相关问题的研究,上述相关案件和信用证纠纷案件均由同一业务庭审理。

54、审理信用证纠纷案件中如何适用有关国际惯例? 答:《中华人民共和国民法通则》就涉外民事关系的法律适用明确规定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”国际惯例的适用,在我国民事案件的审理过程中较为普遍,尤其是信用证纠纷案件,普遍采用《跟单信用证统一惯例》(目前为《跟单信用证统一惯例》1993年修订本,国际商会第500号出版物,简称“UCP500”)。从目前我们所审理的信用证纠纷案件看,绝大部分当事人均明确约定适用UCP500。此外,在审判实践中还有当事人约定适用其他国际惯例的情况,比如当事人可能约定适用《国际备用证惯例ISP98》(简称ISP98)。对于当事人明确约定适用UCP500以外的国际惯例的,应当根据当事人的约定适用该惯例。

在审判实践中也会发生当事人对适用法律未作约定的情况,由于UCP500对各方当事人在信用证申请、开立和履行过程中各自的责任规定得较为详细和具体,并且被世界各国的银行界和法律界普遍采用,因此人民法院在审理案件过程中可以参照适用UCP500。对于信用证垫付款纠纷、委托开立信用证纠纷以及因此而产生的担保纠纷,通常产生在国内当事人之间,因此应当适用我国的《民法通则》、《合同法》和《担保法》等国内法;涉外合同中,当事人约定了应适用的法律的除外。

55、通过SWIFT方式开立信用证是否适用UCP500? 答:由SWIFT传递的信用证一般没有收件行的签字,收件行仅在其后所附信件中说明该信用证是由SWIFT传递的。通过SWIFT传递信用证,一般使用SWIFT信息系统700格式,该格式并未援引UCP500,但根据SWIFT的议定书,此类信用证应认为包含了UCP500的规定,除非有相反说明。因此,如果信用证开立于SWIFT体系之内,将被视为援引UCP500。

56、如何把握信用证的审单问题?

答:人民法院在审理信用证纠纷案件中,经常会涉及信用证项下单据的审查。对于单据的审查标准,各国并不统一。根据UCP500确定的精神以及总结近年来人民法院审理信用证纠纷案件的情况,基本上坚持“严格相符”的原则。但是,坚持“严格相符”原则,并不意味着要求单证、单单之间一字不差,而是要根据案件的具体情况,考查信用证表面上的不一致是否导致单据之间和单证之间产生歧义。由于现实情况千差万别,应当具体案件具体分析。必要人民法院可以参考国际商会及有关专家的意见。

57、开证申请人接受不符点是否约束开证行?

根据UCP500的规定,开证行负有独立审单的义务,开证行应当自行做出单证、单单之间是否相符的决定,并且自行决定接受或拒绝不符点。这是由信用证付款的特殊性决定的,因为开证行一旦表示接受不符点,则承担了全部的风险并成为第一付款人。也就是说,即使以后开证申请人不付款,开证行也必须向受益人或议付行付款。

开证行确认不符点后,可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。通常情况下,银行发现不符点后,经常会主动联系开证申请人,征求其意见,如果开证申请人表示接受不符点并且付款,开证行就会接受不符点;或者开证申请人的资信情况良好,开证行出于对其的信任,当开证申请人表示愿意接受不符点而未实际付款的情况下,开证行也可能就此接受不符点。但是,即使开证申请人表示接受不符点,开证行也完全有权向受益人或议付行表示不接受不符点。也就是说,开证申请人接受不符点并不对开证行具有约束力。

58、开证行与开证申请人约定接受不符点,但开证行又向受益人表示不接受不符点,开证行是否向受益人承担付款责任?

答:实践中,开证申请人在向开证行递交的“开证申请书”中明确约定,如果信用证项下出现不符点,最终由开证申请人决定是否予以接受,对此开证行并未表示异议。开证行开出信用证以后,受益人提交单据要求付款,开证行在审单中发现了不符点,即予拒付。为此,受益人以开证申请人与开证行有约定为由起诉开证行,要求开证行付款。根据UCP500的规定,受益人在任何情况下,不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。只要不符点确实存在,开证行就有权拒付。因此,对于受益人的这一诉讼请求,人民法院不应予以支持。当然,在此情况下,开证申请人可以以开证行违反双方约定为由起诉,要求开证行承担违约责任。

59、什么情况构成信用证欺诈?

答:对于信用证欺诈的构成要件,目前国际上并没有统一的标准,UCP500也未对这一问题做出明确规定,而是留待各国立法或司法部门根据具体案件的情况做出处理。各国在实践中均强调信用证的独立性原则,即信用证交易独立于基础交易。同时,各国也普遍认为当存在信用证欺诈时,也可以将信用证交易与基础交易合并考虑。一定条件下,开证行可以以信用证欺诈为由拒付信用证项下款项。由于信用证交易是单据交易,因此信用证欺诈往往与单据有关,比如受益人或者其他第三方伪造单据、提供虚假单据导致合同目的落空;开证申请人和受益人或其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易等情况。还有一类情况与基础交易有关,比如受益人未交付货物或者交付的货物基本没有价值,包括交付垃圾或废物、交付的货物本身虽然有一定价值但是对于开证申请人来说根本无法使用等情况。一般认为上述情形构成信用证欺诈。但特别需要注意的是,不能将货物存在严重质量问题的情况视为信用证欺诈。

60、虽然构成了信用证欺诈,但仍然不能中止或终止支付信用证项下款项的情况有哪些? 答:由于信用证交易是一个比较复杂的履行过程,中间会形成诸多不同的法律关系,因此会出现即使构成了信用证欺诈,但仍然不能中止或终止支付信用证款项的情况。比如开证行或开证行指定人承兑的汇票的正当持票人善意地支付了对价;开证行的指定人或授权人不了解欺诈并按照开证行的指令履行了付款义务;保兑行善意履行了付款义务;议付行未参与欺诈并善意地进行了议付;可转让信用证项下的第二受益人不了解欺诈的情况下善意地支付了对价等。

61、什么情况下可以中止支付信用证项下的款项? 答:当事人以信用证欺诈为由请求人民法院中止支付信用证项下款项的,人民法院应当进行认真审查。受理该申请的人民法院必须对该案有管辖权,同时申请人必须提供担保,还应当要求申请人提供充分的证据证明基础交易或信用证交易存在欺诈,并且综合考虑如果不采取保全措施可能会造成申请人不可挽回的损失等因素。具体的保全措施应当按照我国《民事诉讼法》的规定进行。经过审查认为符合要求的,人民法院应当在四十八小时内做出裁定,并且立即开始执行。

62、哪些人可以对中止支付信用证项下款项的裁定提出异议?人民法院如何处理?

答:由于信用证交易履行的复杂性,涉及的相关当事人较多,因此人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定后,应当允许有关当事人提出异议。除了裁定的被申请人以外,其他的票据持有人、信用证权利受让人等相关权利人有异议的,也可以向作出裁定的上一级人民法院提出复议申请,但并不停止原裁定的执行。上一级人民法院对于复议申请应当在三十天内做出维持或撤销的决定。

63、对信用证开证保证金如何处理? 答:能否冻结和扣划信用证开证保证金,应当严格按照1997年9月13日起施行的最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》处理。(1)人民法院在审理或执行案件时,依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的,应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后,可以按以下原则处理:对于确系信用证开证保证金的,不得采取扣划措施;如果开证行履行了对外支付义务,根据该行的申请,人民法院应当立即解除对开证保证金的相应部分的冻结措施;如果开证申请人提供的开证保证金是外汇,当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时,人民法院应当立即解除冻结措施。(2)如果银行因信用证无效、过期,或者因单证不符而拒付信用证项下款项而且免除了对外支付义务,以及在正常付出了信用证项下款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余,即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下,人民法院可以依法采取扣划措施。(3)人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人,应当依照我国《民事诉讼法》的有关规定严肃处理。

64、当事人以基础交易欺诈为由起诉的,可否将其与信用证法律关系合并审理?

答:当事人以基础交易存在欺诈为由起诉的,人民法院根据案情,可以将基础交易纠纷与信用证法律关系合并审理。当事人可以将与案件有关的开证行、议付行或其他信用证权利受让人作为利害关系人列为第三人;当事人未列第三人的,人民法院根据案情,可以追加第三人;当事人主动申请作为第三人参加诉讼的,也应当准许。人民法院经过实体审理确认欺诈成立的,应当以判决的方式,终止支付信用证项下的款项。

65、担保人为申请或委托开立信用证提供担保的,能否对信用证项下的不符点提出异议? 答:担保人为申请开立信用证或委托开立信用证向开证行提供担保的,担保人应当按照担保合同约定的内容承担担保责任。在信用证项下存在不符点的情况下,根据UCP500的规定,只有开证行有权接受或拒绝接受不符点。担保人除非在担保合同中明确约定,开证行和开证申请人接受不符点必须经过担保人同意的,担保人才可以对不符点提出异议。此外,担保人不得以开证行或开证申请人接受不符点未经其同意为由免除担保责任。

66、担保人为开立信用证提供担保后,又出现“押汇协议”的,担保责任如何认定?

答:担保人为申请开立信用证提供有效的担保后,开证申请人和开证行又签订“押汇协议”的,开证申请人和开证行应当取得担保人的书面同意;未取得担保人书面同意的,担保人只在原担保合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担担保责任。

十、涉外仲裁的司法审查

67、涉外仲裁程序中的财产保全如何进行?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条和最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第317条的规定,在涉外仲裁程序中,当事人申请采取财产保全的,涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院做出裁定。有关中级人民法院应当对当事人的申请进行审查,决定是否进行保全。裁定采取保全的,应当责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,裁定驳回申请。68、人民法院审理涉外仲裁案件如何确定管辖法院?

答:申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由申请人住所地、被申请人住所地或者仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请执行或者不予执行我国涉外仲裁裁决的案件,由被申请人住所地、财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请撤销我国涉外仲裁裁决,由仲裁机构所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请承认与执行外国仲裁裁决的案件,由被申请人住所地或者财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。

69、利害关系人能否申请撤销我国涉外仲裁裁决? 答:利害关系人不能申请撤销我国涉外仲裁裁决,因为该利害关系人不是该仲裁案件的任何一方当事人。70、申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决时,一般应当提交哪些材料? 答:申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认与执行或者不予执行外国仲裁裁决的,应当提交如下材料:(1)申请书。申请书应当载明申请人和被申请人的名称、住所地等基本情况,请求事项及所依据的事实和理由。(2)申请人的身份证明或者注册登记证明,法定代表人、负责人身份证明及授权委托书。(3)涉外仲裁协议。(4)申请执行或者不予执行、申请撤销的我国涉外仲裁裁决;申请承认与执行或者不予执行的外国仲裁裁决。(5)应当提交的证据材料。申请人提交的材料如系外文的,应当同时提供相应的中文译本。对于依照法律规定需要公证、认证的材料,申请人应当履行公证、认证手续。71、对于申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决的案件,申请人的申请书是否必须送达被申请人?是否应当开庭? 答:人民法院对涉外仲裁案件的司法监督主要体现在对我国涉外仲裁裁决或者外国仲裁裁决的程序上的审查。在该审查过程中,人民法院应当将申请人的申请书送达被申请人;为了查明有关事实,可以询问当事人。但“开庭”是人民法院审理案件的程序,因此,在对涉外仲裁案件审查的过程中,开庭没有法律依据。72、对我国涉外仲裁裁决的审查期限如何确定?

答:根据最高人民法院法发【1995】18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、法释【1998】28号《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》,人民法院决定承认和执行外国仲裁裁决的,应在受理申请之日起两个月内做出裁定;决定不予承认和执行的,在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。

根据《中华人民共和国仲裁法》第60条、最高人民法院法【1998】40号《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定,人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定;受理申请撤销裁决的人民法院如认为应予撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的,应在受理申请后三十日内报其所属的高级人民法院,该高级人民法院如同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的,应在十五日内报最高人民法院。73、如何理解涉外仲裁协议的书面形式?当事人达成的口头仲裁协议是否有效? 答:仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《中华人民共和国仲裁法》、1958年《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)以及《中华人民共和国民事诉讼法》均要求仲裁协议以书面形式达成,因此,当事人订立涉外仲裁协议应当采用书面形式,当事人达成的口头仲裁协议不发生法律效力。

依照《中华人民共和国合同法》第11条的规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此,当事人通过上述方式达成的仲裁协议,都是书面形式的仲裁协议。如果当事人订立的涉外合同援引适用的文件或者合同中载有明确的仲裁协议,也符合书面形式的要求。74、如何确定认定涉外仲裁协议效力的准据法?

答:认定涉外仲裁协议的效力,应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地的,适用仲裁地国的法律;没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地国的法律。

75、涉外合同依法成立但未生效,合同中的仲裁协议效力如何? 答:涉外合同中的争议解决条款具有独立性,合同的无效不影响争议解决条款的效力。同样,涉外合同尚未生效也不影响涉外合同中仲裁条款的效力。只要有关当事人已经就有关争议达成了仲裁的意思表示,且该仲裁协议是明确、可执行的,即使有关合同尚未得到有关部门的批准,合同中的仲裁条款对合同当事人仍具有约束力。

76、当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起法院诉讼的,其效力怎样?

答:当事人约定仲裁的法律后果就是排除法院的管辖权,因此,如果当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起诉讼,则该仲裁协议无效。

77、当事人仅约定有关争议发生后可以提请仲裁的,对方当事人提出异议时其效力怎样? 答:当事人在涉外合同中仅约定有关争议发生后可以提请仲裁,在发生纠纷后一方当事人提请仲裁机构仲裁,对方当事人以提请仲裁不是义务、该约定未排除法院管辖为由向人民法院提起诉讼的,在适用我国仲裁法的前提下,只要其约定了明确的仲裁机构,人民法院应不予受理。

78、当事人约定我国涉外仲裁裁决不具有约束力的仲裁协议的效力怎样?

答:根据《中华人民共和国仲裁法》第9条的规定,仲裁实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院应不予受理。因此,如果当事人约定仲裁裁决不具有约束力或者约定仲裁程序中败诉方可以另行向人民法院起诉或者向其他仲裁机构提请仲裁的,违反了我国法律关于一裁终局的制度,人民法院应认定该仲裁协议无效。

79、当事人约定的仲裁机构不存在的,如何处理?

答:在适用我国仲裁法的前提下,如果当事人在仲裁协议中约定了仲裁机构,而该仲裁机构实际上并不存在,该仲裁协议应认定无效。当事人约定有关争议由某一仲裁机构的分支机构进行仲裁,而该仲裁机构不存在约定的分支机构的,人民法院不应认定由该仲裁机构仲裁,而应当认定该仲裁协议无效。

80、涉外合同中约定的提请仲裁的权利不平等的,仲裁协议效力怎样?

答:当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利不平等,违背了公平、合理的法律原则,应认定该仲裁协议无效。

81、如何认定委托代理人无权或者越权签订的仲裁协议的效力? 答:依照法律规定当事人可以委托代理人签订涉外合同或者涉外仲裁协议,但委托代理人应当在授权的范围内从事法律行为。委托代理人无权代理或者越权代理签订的仲裁协议,除非事后得到委托人的追认,否则,该涉外仲裁协议对委托人不具有约束力。82、涉外仲裁协议因一方当事人采取欺诈手段达成的,如何处理?

答:当事人采用欺诈手段订立的涉外仲裁协议违背了诚实信用的法律原则,应认定无效。83、国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的,仲裁协议是否有效?

答:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定,涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷,当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此,如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的,人民法院应认定有关仲裁协议无效。84、当事人在涉外仲裁协议中约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的,该涉外仲裁协议如何认定?

答:根据最高人民法院法函【1996】176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》,当事人约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的,只要当事人约定的仲裁机构是明确的,该仲裁协议应认定为有效仲裁协议。当事人只要选择约定的仲裁机构之一进行仲裁即可。对方当事人以仲裁机构不明确为由起诉至人民法院的,人民法院应当不予受理。85、当事人约定国内某地的仲裁机构进行仲裁,但未同时约定仲裁机构名称,而该仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的,怎么处理? 答:当事人在仲裁条款或者其他仲裁协议中仅约定由某地的仲裁机构进行仲裁,但未同时指明仲裁机构的名称,而约定的仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的,人民法院可以要求当事人协商选择其中一个仲裁机构进行仲裁。协商不成的,可认定该仲裁协议无效。86、对于我国法律规定属于我国法院专属管辖的案件,有关当事人能否提请仲裁? 答:根据我国法律规定应当由我国法院专属管辖的涉外商事案件,外国或者港澳台地区的法院无权管辖,有关当事人也不得协议选择境外法院管辖。但如果有关当事人在涉外合同中订有仲裁条款或者另有仲裁协议的,只要该仲裁条款或者仲裁协议合法有效,人民法院应当不予受理。当事人坚持起诉的,依法应当驳回起诉,不得以有关案件属于人民法院专属管辖为由而否定当事人间有关涉外仲裁协议的效力。

87、当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的,怎么办? 答:当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的,可以推定仲裁时适用该仲裁机构当时有效的仲裁规则。因此,人民法院不应以当事人未约定仲裁规则为由认定该仲裁协议无效,或者不予执行或者撤销有关仲裁裁决。88、如何认定涉外临时仲裁协议的效力?

答:我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁,但我国参加了《纽约公约》,该公约明确规定了缔约国对在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此,只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止,则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。但如果当事人约定在我国进行临时仲裁的,人民法院应认定该临时仲裁协议无效。

89、如何对国内仲裁机构做出的具有涉外因素的仲裁裁决进行审查? 答:人民法院对依照仲裁法组建的仲裁委员会做出的具有涉外因素的仲裁裁决,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条的规定进行审查。90、人民法院能否部分撤销我国涉外仲裁裁决? 答:如果我国涉外仲裁裁决处理了仲裁协议范围之外或者依法不能申请仲裁的事项,并且上述事项与仲裁裁决的其他事项是可分的,人民法院可以基于当事人的申请,在审查核实后裁定撤销超裁或者不能仲裁部分的裁决。91、涉外仲裁裁决撤销后争议如何处理? 答:我国涉外仲裁裁决如果经人民法院审查后裁定撤销的,当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。92、如何承认和执行外国仲裁裁决?

答:人民法院在审查申请承认与执行外国仲裁裁决的案件时,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第269条和最高人民法院有关司法解释的规定进行。如果有关裁决属于《纽约公约》缔约国作出的裁决,则按照《纽约公约》的规定进行审查;如果有关裁决不是《纽约公约》缔约国作出的,则审查有关国家与我国是否具有互惠关系。有互惠关系的,只要承认和执行该裁决不违反我国的国家主权、尊严,不违反我国法律的基本原则和社会公共利益,人民法院可以裁定予以承认与执行。没有互惠关系的,人民法院应当拒绝承认与执行。93、人民法院对外国仲裁裁决不予承认与执行后,当事人间的争议如何处理? 答:外国仲裁裁决被人民法院裁定不予承认与执行的,当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

第二部分 海事海商 程序部分

一、管辖及相关问题

94、与海相通的内河水域及其港口发生的各类海事案件应否由海事法院管辖?

答:海事法院对海事案件行使专门管辖权。海事法院的地域管辖范围依照最高人民法院的规定确定。海事法院地域管辖范围以外的水域发生的海事纠纷,可以由地方人民法院管辖。95、当事人可否通过协议,将海事纠纷提交地方人民法院管辖?

答:海事纠纷的当事人可以协议约定管辖的法院,但不得违反海事案件专门管辖的原则。96、船员劳务合同纠纷案件是否应适用仲裁前置的规定?

答:有关船员劳务合同纠纷包括国内船员劳务合同纠纷案件,当事人向海事法院起诉的,不受最高人民法院〖法释(1998)24号〗文规定的必须经过仲裁程序的限制。97、审查租船合同中仲裁条款效力应当如何适用法律? 对租船合同中仲裁条款效力的审查,应当适用当事人在仲裁条款中约定适用的法律;当事人没有约定或者约定不明确的,应当适用合同中约定的仲裁地的法律;当事人没有约定适用法律亦没有约定仲裁地的,适用法院地的法律。98、提单中并入条款对提单持有人的效力如何?

答:租船合同条款有效并入提单后,承运人和提单持有人(非托运人)的关系属于提单运输法律关系,而非租船合同法律关系。除非在并入条款中明示,租船合同中的仲裁条款、管辖权条款及法律适用条款并入提单,否则这些条款不能约束非承租人的提单持有人。99、因海上事故宣告死亡案件的管辖权如何确定?

答:根据《海事诉讼特别程序法》的规定,申请海事事故宣告死亡的案件由处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院管辖。如果当事人在公海上因意外事故失踪,海事法院亦未受理相关案件的,可以由船舶第一到达港所在地的海事法院管辖;相关船舶第一到达港不在我国境内的,由被申请宣告死亡人住所地的海事法院管辖;被申请宣告死亡人住所地不在海事法院地域管辖范围内的,由地方人民法院依照《民事诉讼法》的规定行使管辖权。

100、当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议应在什么时间内提出? 答:海事法院受理案件后,一方当事人以其与对方当事人之间订有有效仲裁协议对法院受理案件提出异议的,应当在法院首次开庭前提出。未在该期限内提出异议的,视为放弃管辖权异议,法院应当继续审理。

当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议的,法院应当依法作出裁定。101、油污损害赔偿纠纷案件管辖权如何确定?

答:因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质,海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防、清除污染措施地的海事法院管辖。

前述损害的责任人设立赔偿责任限制基金的,索赔人就相关油污损害提出赔偿请求的,应当向设立基金的海事法院提起诉讼。

二、海事保全

102、哪些海事请求可以申请扣押船舶?

答:申请人只有具有《海事诉讼特别程序法》第21条规定的22项海事请求时,才可以向海事法院提出扣押船舶的海事请求保全申请。《海事诉讼特别程序法》规定的22项海事请求以外的请求,不能作为申请海事请求保全的理由。103、地方人民法院是否可以对船舶采取保全措施?

答:无论在诉讼前还是在诉讼中,地方人民法院都不能对船舶采取保全措施。为执行生效判决或者其他生效法律文书需要对船舶实施扣押或者拍卖的,也应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。

104、哪些人为《海事诉讼特别程序法》第17条第3款规定的利害关系人? 答:《海事诉讼特别程序法》第17条3款中的“利害关系人”是指海事请求保全申请人和被申请人以外的对保全的财产主张权利的人,包括财产所有人。

105、当事人就错误申请扣押船舶提起赔偿诉讼的案件如何确定管辖的法院? 答:当事人以申请扣押船舶错误为由对海事请求人提起诉讼的,应当由实施扣押船舶的海事法院行使管辖权。

106、海事请求人申请海事请求保全时应当提供什么样的担保?

答:海事请求人申请海事请求保全提供的担保应当是充分可靠的担保,如现金担保、银行和其他金融机构提供的担保等。若海事请求人提供的是国外担保,必要时可要求由国内的金融机构加保。海事法院应当尽量避免接受海事请求人提供的保证形式的担保。107、已经被扣押的船舶能否再次被扣押?

答:船舶被扣押后,其他海事请求人向海事法院提出海事请求保全申请扣押同一艘船舶的,海事法院可以作出扣押船舶的裁定,但是该扣押船舶的命令应在前一个扣押命令被解除时立即开始执行。

108、海事请求人提供的担保如何处理?

答:相关海事纠纷的实体裁判生效后的一定期间内(可以掌握为30日),被申请人未就海事请求人申请海事请求保全错误提起诉讼的,海事请求人提供的担保解除。109、海事强制令执行完毕后,海事请求人提供的担保如何处理? 答:海事强制令执行完毕后的一定期间内(可以掌握为30日),被申请人或者利害关系人未就海事强制令的执行提出异议或者提起诉讼的,海事请求人提供的担保失效。

110、被扣押船舶可否正常进行装卸作业?

答:船舶被扣押期间,不影响正常装卸作业的进行;未经扣船法院的准许,被扣押船舶不能离开指定的扣押地点。

111、在何种情况下,海事法院可以采取“活扣”的保全形式?

答:海事法院根据《海事诉讼特别程序法》的规定采取“活扣”的形式对船舶采取保全措施的,需经海事请求人同意,并且仅限定为国内航线上的船舶完成本航次。112、《海事诉讼特别程序法》第23条规定的“当事船舶”的含义是什么? 答:《海事诉讼特别程序法》规定的“当事船舶”是指引起海事请求的船舶。113、申请人申请海事强制令的条件如何理解?

答:申请人申请海事强制令必须同时具备《海事诉讼特别程序法》第56条规定的三个条件:(1)请求人有具体的海事请求;(2)需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为;(3)情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

三、诉讼主体

114、如何确定船舶碰撞损害赔偿纠纷案件的诉讼主体? 答:船舶的经营是多样和多变的,但是船舶所有人保证船舶处于安全航行技术状态的责任是不变的,除非船舶是处于光船租船的情况下。因此,在船舶发生碰撞事故后,就碰撞事故提起的诉讼的主体包括船舶所有人或者光船承租人。

115、谁有权就船舶碰撞引起的船员人身伤亡赔偿纠纷案提起诉讼? 答:船舶碰撞事故造成涉外人身伤亡的,伤残船员和死亡船员的遗产继承人可以作为对外索赔的主体。船员外派单位可以协助索赔,但其不能成为对外索赔的主体; 外方付给的伤亡赔偿金,应归伤残船员或死者遗产继承人所有。

116、水上交通事故致人死亡后,可否依照遗产继承的规定确定索赔的主体?

答:因水上交通事故致人死亡引起的赔偿纠纷,可以依照遗产继承的规定确定索赔的主体。117、设立海事赔偿责任限制基金的主体有哪些?

答:船舶所有人、船舶经营人、船舶承租人、救助人、保险人在发生海事事故后,均可依法申请设立海事赔偿责任限制基金。但是一次事故只能设立一个基金。前述当事人之一设立的基金应视为是由所有当事人各自设立。

四、送达

118、可以向船长送达的法律文书包括哪些? 答:应当向被申请人送达的有关诉讼前扣押船舶的法律文书可以向当事船舶的船长送达;起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书可以向被扣押船舶的船长送达,但是船长作为原告的船员劳务合同纠纷案除外。

五、其他

119、当事人仅申请海事赔偿责任限制而不设立海事赔偿责任限制基金的,是否适用公告程序?

答:海事法院受理海事赔偿责任限制基金申请后,应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定发布公告。当事人未申请设立海事赔偿责任限制基金,仅在诉讼中申请海事赔偿责任限制的,不适用《海事诉讼特别程序法》规定的公告程序。120、诉前证据保全的裁定书应当送达给哪些人?

答:诉前证据保全的裁定书应当依照《海事诉讼特别程序法》的规定送达给当事人,包括海事证据保全程序的请求人和被请求人。

121、在海事审判中,对违反水上交通安全管理的重大行为,是由法院直接作出民事制裁还是建议行政机关给予处罚?

答:在海事审判中,海事法院认为有关人员有违反水上交通安全管理的重大行为的,应当建议有关行政机关给予处罚。

122、海上事故引起的民事侵权赔偿纠纷,当事人经海上交通安全管理部门调解达成协议后能否再向海事法院起诉?

答:依照《中华人民共和国海上交通安全法》的规定,主管机关可以对海事事故引起的民事赔偿纠纷进行调解处理。但该调解协议不具有法律上的强制力。当事人之间达成调解协议后一方反悔向法院提起诉讼的,应予受理。

123、因海上事故宣告死亡案件应当如何适用程序?

答:海事法院受理在海上事故中人员失踪提起赔偿诉讼的,在作出有关赔偿请求的判决前,应依据《民事诉讼法》的规定,作出宣告死亡的判决。

因海上事故人员失踪的,应当属于《民事诉讼法》第168 条规定的因意外事故下落不明的情况。宣告死亡的公告期间为三个月。124、哪些案件属于共同海损纠纷案件? 答:共同海损纠纷案件包括船方或者货主关于共同海损的确定以及共同海损分摊请求提起的诉讼。船方或者货主向有责任的第三方提起的追偿诉讼,不属于共同海损纠纷案件。

实 体 问 题

六、法律适用

125、如何理解《海商法》关于海上运输规定的适用范围?

答:《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定,不适用于我国港口之间的海上货物运输。我国港口之间的海上货物运输应当适用《合同法》和《民法通则》等有关法律的规定。

《海商法》第五章关于海上旅客运输合同的规定不仅适用于国际海上旅客运输的法律关系,也适用于国内沿海港口之间的海上旅客运输,包括位于江河、湖泊内的一港经海路至另一海港的直达旅客运输。

126、如何理解1969年《油污公约》第4条规定的油污损害赔偿责任的规定?

答:根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定,两船或者多船均溢出或者排放油类因而造成损害时,所有有关船舶的所有人,除依照公约规定免责的,均应对不能合理划分的损害负连带责任。

127、国际多式联运合同纠纷应如何适用法律?

答:依照《海商法》的规定,国际多式联运的货物发生灭失或者损害的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适用调整该区段运输方式的有关国家或者地区的法律。该有关法律无法查明或者没有规定的,适用我国参加的国际公约和我国的相关法律。128、如何理解《海商法》规定的海难救助的适用范围? 答:《海商法》第九章“海难救助”的规定不适用于船长、船员对遇险的本船及船上人员、旅客、货物或者其他财产的救助。

七、货物运输

129、涉外租船合同中约定法律适用条款的效力? 答:租船合同是出租人与承租人之间经协商一致订立的,租船合同中明确约定适用的国际公约或者某一国家的法律,应为合法有效。除非该国际公约或者相关法律的适用违背我国的社会公共利益。

130、未取得水路运输许可证签订的合同是否具有法律效力?

答:根据国务院发布的《中华人民共和国水路运输管理条例》的规定,交通主管部门对批准设立的水路运输企业和其他从事营业性运输的单位、个人,发给运输许可证;对批准设立的水路运输服务企业,发给运输服务许可证。根据《合同法》第52条规定的原则,不具有运输许可证的单位和个人签订的运输合同为无效合同。131、期租船的承租人不具有交通部门发给的运输许可证,其签订的合同是否具有法律效力?

答:期租船人不具有水路运输许可证的情况下,以期租的船舶承运自己的货物,不违反法律法规以及交通部颁布的水路货物运输规则的规定,该期租船合同是有效的;期租船人将期租的船舶转租,并以承运人(或者出租人)的身份与其他货主或者(转租)承租人签订的运输合同或者航次租船合同,应认定为无效合同。132、谁应当对无单放货损害赔偿纠纷承担责任? 答:合法的提单持有人主张海上货物运输无单放货损害赔偿的,应视不同的情况确定承担责任的主体:

(1)合法的提单持有人凭提单向承运人主张无单放货损失的,承运人应当承担因其无单放货行为造成的提单持有人的损失;

(2)实际承运人实施无单放货行为的,承运人和实际承运人应对合法的提单持有人因此造成的损失承担连带的赔偿责任;

(3)合法的提单持有人凭提单向实际提货的人提起侵权之诉的,实际提货人应当对其承担赔偿责任。

133、如何认定无单放货纠纷案件的性质?

答:根据提单的性质,无单放货纠纷即可能产生违约的民事责任,也可能产生侵权的民事责任。在审判实践中应当掌握:一般情况下,在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的,视为违约;提单持有人向无单提货人主张权利的,以侵权论。134、如何理解《海商法》第50条规定的迟延交付构成的条件? 答:《海商法》规定的迟延交付仅限于海上货物运输合同的当事人在合同中明确约定了运输期限的情况。承运人应托运人的要求倒签提单的,不能构成迟延交付。135、《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是什么? 答:《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是:虽然迟延交付没有造成货物的灭失或损坏,承运人仍需承担以下责任:(1)市场差价损失;(2)利息损失;(3)已经实际支付给第三人的违约损失,但应以在签订运输合同时承运人可以合理预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失为限定。

136、军用船舶租给地方使用,在运输中发生纠纷如何适用法律?

答:用于军事的船舶,不属于《海商法》的调整范围。但是军事船舶为商业目的租给非军事单位用于商业运输的,仍应当适用《海商法》、《合同法》等有关法律调整当事人之间的权利义务关系。

137、沿海内河货物运输纠纷案件中,是否应适用《海商法》规定的共同海损的规定?

答:《海商法》关于共同海损的规定,应当适用于沿海内河货物运输的法律关系。但发生共同海损纠纷的船舶仅限于《海商法》规定的船舶。

138、沿海内河运输和非我国港口之间的海上货物运输的承运人留置货物有何不同规定?

答:沿海内河运输中,托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,依照《合同法》的规定,承运人对相应的运输货物享有留置权,除非当事人之间另有约定;非我国港口之间的海上货物运输,依照《海商法》的有关规定,应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供适当担保的,承运人可以在合理的限度内留置债务人所有的货物。审判实践中应当注意不同的法律规定就留置权的行使所作的不同规定。139、司法扣押可否构成承运人免责的条件? 答:因承运人的民事责任引起的司法扣押,不能免除其对责任期间发生的货物灭失或者损坏引起的赔偿责任。

140、预借提单与倒签提单情况下,承运人可否享受海事赔偿责任限制权利?

答:承运人预借提单或者倒签提单的情况下,引起提单持有人或者收货人提起赔偿请求,承运人不得援引《海商法》关于海事赔偿责任限制的规定限制其赔偿责任。除非承运人能证明提单不是其本人签发。

141、如何看待承运人对运输货物的批注范围?

答:承运人或者代其签发提单的人,知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符,在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符,或者没有适当的方法核对提单记载的,可以在提单上批注,说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的,视为货物的表面状况良好。在散装货物运输中,货物表面状况是指船方在签发提单时根据通常的观察方法以及通常应具备的知识用肉眼或者其他通常的、合理的检验方法,仅从外表所能观察到和发现的货物状况。对于货物内在的品质问题,不在此列。

142、承运人在提单上的批注有什么法律后果?

答:承运人或代其签发提单的人在提单上对货物表面状况批注的,在目的港卸货时,如发现因批注的包装、污渍、渗漏等原因引起货损的,承运人可以免除其赔偿责任。143、留置的货物如何进行拍卖程序?

答:承运人根据《海商法》的规定对留置的货物进行拍卖的,可以向海事法院提出申请,由海事法院裁定并执行。

144、承运人不合理行使留置权的,应当通过何种程序得到赔偿?

答:承运人依照《海商法》的规定留置货物超过合理限度的,收货人可以向海事法院提起诉讼要求承运人予以赔偿。

145、多式联运货物运输纠纷中如何承担责任?

答:多式联运的货物发生灭失或者损坏时,收货人可以向多式联运经营人提出索赔,也可以向负有责任的区段承运人提出索赔。收货人向多式联运经营人索赔的,多式联运经营人赔付后,可以向负有责任的区段承运人追偿。

146、对托运人负责装箱的集装箱货物发生短缺的,承运人是否应承担责任?

答:由托运人负责装箱的货物,从装箱托运后至交付收货人之前的期间内,如箱体和封志完好,收货人以承运人交付的货物短缺向承运人索赔的,承运人不承担赔偿责任;如箱体损坏或者封志破坏,箱内货物短缺,承运人应当承担赔偿责任,除非其能证明具有法律规定的免责的情节。

147、收货人未依照《海商法》第81条的规定将货物损坏或者灭失情况书面通知承运人的,将产生何种法律后果?

答:承运人向收货人交付货物时,收货人未将货物灭失或者损坏的情况书面通知承运人的,此项交付视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据。货物灭失或者损坏的情况非显而易见的,在货物交付的次日起连续七日内,集装箱货物交付的次日起连续十五日内,收货人未提交书面通知的,适用前款规定。货物交付时,收货人已经会同承运人对货物进行联合检查或者检验的,无需就所查明的灭失或者损坏的情况提交书面通知。

收货人未在前述期间内将货物灭失或者损坏情况书面通知承运人,但有证据证明货物在承运人责任期间内确实发生灭失或者损坏的,收货人的索赔权不受影响。

八、船舶碰撞

148、如何理解《海商法》关于船舶碰撞的定义? 答:《海商法》第165条规定的船舶碰撞应当理解为船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故,即直接碰撞;《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章,虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞,但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的,即间接碰撞,适用《海商法》有关船舶碰撞的规定。149、如何理解有关保险条款中船舶碰撞的含义?

答:船舶保险条款中规定了船舶碰撞属于保险责任范围,其中的碰撞包括船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故,即直接碰撞,也包括《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章,虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞,但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的间接碰撞。150、船舶触碰造成损害应当如何适用法律?

答:船舶触碰造成损害的,不属于《海商法》调整的范围。有关船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件,应当适用《民法通则》以及最高人民法院“关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定”的规定确定各方当事人的权利义务以及损害赔偿责任范围等。151、《海商法》调整的船舶碰撞法律关系中船舶的范围如何?

答:根据《海商法》的规定,船舶碰撞法律关系中的船舶应当包括海船和内河船,但是碰撞的一方必须为海船。内河船舶之间发生碰撞的,不适用《海商法》的规定。152、如何理解《海商法》规定的船舶碰撞纠纷中的限制性债权和非限制性债权? 答:《海商法》第207条规定了责任人可以依照《海商法》的规定限制赔偿责任的海事请求。其中未将沉船沉物清除的赔偿请求列为限制性债权,故此类债权应列为非限制性债权。因此,包括因船舶碰撞造成的沉没、遇难、搁浅或被弃船舶的打捞等产生的债权应当属于责任人不可以享受海事赔偿责任限制的债权。153、船舶碰撞事故,主管机关依海上交通安全法的规定查明原因和判明责任的性质是什么? 答:船舶碰撞事故发生后,主管机关依照海上交通安全法的规定查明事故原因和判明责任后,作出的具体的处罚决定,属于行政行为;对于主管机关查明的碰撞事故的原因,若无相反的证据,可以作为法院审理相关纠纷案件的证据材料。

154、船舶碰撞纠纷案件一审缺席判决,二审中被告提供的相关证据能否采纳?

答:根据《海事诉讼特别程序法》的规定,船舶碰撞纠纷案件中当事人应当在法律规定的期限内完成举证。当事人在一审规定的举证期限内未提供的证据,在二审中提供的证据不予采纳;

经过法定程序送达,被告未提供证据,一审法院缺席判决的,二审中提供的证据不予采纳。155、从船上取得的航海日志等是否需经过公证认证程序? 答:海事法院采取保全措施从船舶上取得的航海日志等有关航行文件,无需经过公证认证等手续,可以作为定案的证据材料。156、油污损害的赔偿范围如何确定?

答:根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定,污染损害是指由于船舶溢出或排放油类,在船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害、污染事件发生后为防止或减轻污染损害而由任何人所采取的任何合理措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。

九、海上保险

157、如何界定海上保险利益? 答:海上保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益,即被保险人对保险标的具有法律上的经济利害关系。船舶所有人、船舶抵押权人、船舶保险人,货物的买方、卖方、承运人、货物保险人和提单质权人等均可以作为具有保险利益的人。

158、保险合同中当事人具有何种告知义务?当事人未尽告知义务的法律后果是什么? 答:海上保险中被保险人应当将在保险合同订立前可能影响一个谨慎的保险人据以确定保险费率或者确定是否承保的重要情况告知保险人;

由于被保险人的故意,未将重要情况如实告知保险人的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的,保险人不负赔偿责任;不是由于被保险人的故意,未履行告知义务的,保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的,对于合同解除前发生保险事故造成的损失,保险人应当负赔偿责任;但是,未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。

海上保险的保险人有义务将保险单中免除其责任的条款特别告知投保人。未尽此项义务的,保险单中的免责条款不具有法律效力;保险人在其向被保险人提供的保险单中声明的保险条款和免除责任条款,一经投保人签字确认,视为保险人履行特别告知义务。159、保险人行使代位请求赔偿权利应当具备哪些条件?

答:保险人在行使代位请求赔偿权利时,应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定,向受理案件的海事法院提交其已经按照保险合同的约定支付给被保险人赔偿金的证明,而无需提交被保险人签署的权益转让书。保险人仅提交了被保险人签署的权益转让书但未提交该证明的,其代位行使请求赔偿的权利不予支持。

160、保险人行使代位请求赔偿权利应当限定在什么范围?

答:保险人超出保险责任范围给付保险赔偿的,在第三人提出明确而有效抗辩时,对超出保险责任范围的赔付,保险人不能行使代位请求赔偿的权利。161、倒签保险凭证的情况下,保险责任期间自何时开始?

答:倒签保险凭证的情况下,保险人的责任自保单上显示的时间开始起算。保险人与被保险人之间对责任起止时间有特别约定的,从其约定。

162、如何认定预约保险合同中保险人和被保险人的权利义务?

答:根据《海商法》的规定,分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的,以分别签发的保险单证为准。被保险人已经知道经预约保险合同保险的货物发生保险事故的,应当立即通知保险人。保险人未得到通知而签发了保险单证的,保险人可以免除保险赔偿责任。

163、在订立保险合同时,保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失,或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的,是否影响保险合同的效力?

答:在订立海上货物运输保险合同时,保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的,不影响保险合同的效力。164、船舶转让对保险合同有哪些影响?

答:因船舶转让而转让船舶保险合同的,应当取得保险人同意。未经保险人同意,船舶保险合同从船舶转让时起解除; 船舶转让发生在航次之中的,船舶保险合同至航次终了时解除。自船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。

165、保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没引起的清理航道费用是否属于保险责任范围? 答:保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没而引起的清理航道费用,不属于保险人保险责任范围。

166、海上货物运输无单放货是否属于保险理赔范围?

答:根据保险条款,保险条款中一切险中的“提货不着”险并不是指所有的提货不着。无单放货是承运人违反凭提单交付货物义务的行为,是其自愿承担的一种商业风险,而非货物在海上运输中因外来原因所致的风险,不是保险合同约定由保险人应承担的风险。海上货物运输无单放货不属于保险理赔的责任范围。

十、诉讼时效

167、水路货物运输合同纠纷案件的诉讼时效如何确定?

答:水路货物运输合同不适用《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定,但可适用该法其他章节的规定。当事人因水路货物运输合同纠纷提起的诉讼应当适用该法关于货物运输诉讼时效为一年的规定。168、《海商法》第257条规定的诉讼时效是否仅限于运输合同法律关系?

答:《海商法》规定的就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,无论当事人以合同还是侵权何种诉因提出,时效期间均为一年。

169、承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿(包括索取运费)权利的时效期间如何确定?

答:依照最高人民法院法释〖1997〗3号文的规定,承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿的请求权,比照《海商法》的规定,时效期间为一年。在该司法解释生效(1997年8月7日)之前,承运人向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿(包括索取运费)的时效期间应当适用民法通则的有关规定。170、《海商法》第257条规定的追偿时效的起算点如何确定? 答:《海商法》第257条第1款规定:就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;在时效期间内或者时效期间届满后,被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为九十日,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。根据《海商法》和我国民事诉讼的有关规定,原赔偿请求若是通过法院诉讼解决的,追偿请求人向第三人追偿时效的起算点自追偿请求人收到法院认定其承担赔偿责任的生效判决之日起计算。171、沿海航次租船合同的时效期间如何确定? 答:《海商法》关于航次租船合同的请求权时效期间为二年的规定,适用于沿海航次租船合同。

172、当事人延长诉讼时效的协议是否有效?

答:依据《海商法》的规定,诉讼时效是在法定期间内不行使权利的权利人丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效的设立,属于强制性规定,当事人协议延长诉讼时效的,不受法律的保护; 当事人之间有效约定适用某一国际公约或者某一国法律,该国际公约或者该外国法律规定当事人可以通过协议延长诉讼时效的,从其规定。

173、依据《海商法》的规定,义务人仅同意协商赔偿事宜但未就具体赔偿达成协议的,是否构成时效中断?

答:义务人同意与权利人协商赔偿事宜,但未能就具体赔偿额达成协议,不能视为义务人同意履行义务,故不构成诉讼时效中断的理由。

174、海事诉讼时效期间届满,义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺是否应受法律保护?

答:海事诉讼时效期间届满,义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺,应予保护。

175、托运人向商检局申请验残是否作为诉讼时效中止的事由?

答:托运人以向商检局申请验残检验作为时效中止的理由不符合《海商法》规定的时效中止的法定事由,不能作为时效中止的理由。176、保险人行使代位请求权的时效如何计算? 答:海上货物运输保险合同的保险人依法取得代位请求权后,其与责任人之间仍为海上货物运输的法律关系,其行使代位请求赔偿权利的诉讼时效也依海上货物运输法律关系所适用的法律所确定。

177、因船舶碰撞造成第三人人身伤亡请求权的诉讼时效期间的起算点如何确定?

答:因船舶碰撞事故造成第三人人身伤亡的请求权,适用《海商法》第261条规定的诉讼时效。但是伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明其所受伤害是由船舶碰撞侵害引起的,时效期间从伤害确诊之日起算。

十一、其他

178、留置的船舶被依法扣押的,留置权人的权利是否受影响?

答:造船人或者修船人对船舶行使留置权后,海事法院依海事请求人的申请扣押船舶的,造船人和修船人留置权的法律地位不受影响。179、船舶转让产生什么法律后果?

答:船舶经合法转让后,除非因船舶优先权,对原船舶所有人主张权利的人不得申请扣押船舶;但是此处的合法转让不包括经海事法院司法拍卖后船舶的转让。180、船舶抵押权人行使拍卖船舶权利应当通过何种程序?

答:船舶抵押权人根据《海商法》第11条的规定要求拍卖船舶的,应当向海事法院提起诉讼。

181、如何理解《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”? 答:《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”是指在特定的时间和特定的地点因同一原因而发生的事故。同一航次中,基于不同的原因而发生的或者相互之间没有因果关系的数个事故,即使时间上相隔很短,也属于两个特定场合发生的事故,责任人须承担相当于两个责任限额的赔偿责任。182、哪些船舶可以适用海事赔偿责任限制的规定?

答:除军事船舶、政府公务船和未满20总吨的小型船艇外,海船和其他海上移动式装置属于可以享受海事赔偿责任限制的船舶;

20总吨以上不满300总吨从事我国港口之间货物运输或者沿海作业的船舶,属于责任限制船舶,但其责任限额根据国务院批准交通部发布的“关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿责任限额的规定”。183、共有的船舶可否设定抵押权?

答:船舶共有人就共同共有的船舶可以设定抵押权,但应当取得全体共有人的同意;按份共有的船舶设定抵押权的,应取得三分之二以上份额的共有人的同意。共有人之间另有约定的除外。

184、20总吨以下船舶发生海损事故造成人身伤害,如何适用法律?受害方能否依照《海商法》的规定主张船舶优先权? 答:《海商法》调整的船舶不包括20总吨以下的小型船艇。20总吨以下的船舶发生海损事故造成人身伤害的,应当适用《民法通则》的有关规定。因此受害方不能依照《海商法》的规定主张船舶优先权。

20总吨以下的船舶与海船发生碰撞造成人身伤亡的,受害人可以依据《海商法》的规定主张船舶优先权。

185、如何确定海事纠纷案件的鉴定机关?

海事法院审理海事纠纷案件需要对专业问题进行鉴定的,参照《海事诉讼特别程序法》第86条关于船舶碰撞案件鉴定的规定。但鉴定机构应为法院确定的鉴定人名册上载明的机构。186、什么人可以提起海上人身伤亡赔偿诉讼?

答:伤残者本人和死亡者的遗产继承人可以向海事法院提起海上人身伤亡赔偿的诉讼。根据《民事诉讼法》第15条的规定,伤亡者所在单位可以支持伤残者及死亡者遗产继承人起诉。赔偿费应赔付给伤残者本人、死者遗产继承人。因侵权引起的海上人身伤亡赔偿不受船员劳务合同的约束,劳务派出单位不能以双方签订劳务合同为由截留对外获得的人身伤亡赔偿费。但是,伤亡者所在单位或者其他单位或个人为处理伤亡事故所垫付的费用,可从赔偿费中返还。

187、计算海上人身伤亡赔偿责任限额的依据和方法是什么?

答:计算海上人身伤亡赔偿责任限额,适用我国《海商法》第210条第1款第1、2、3项的规定,按一次事故一个限额,船舶吨位分五档并以计算单位来计算。譬如,总吨位300吨至500吨的船舶,赔偿限额为333,000计算单位。若要计算成人民币,可先将计算单位(即特别提款权)折算成国际流通货币,然后再按我国外汇主管机关公布的外汇与人民币的汇率进行折算。人身伤亡赔偿数额特别巨大,依照该法第1款第1项规定限额不足以支付全部赔偿请求的,其差额应当与非人身伤亡的赔偿请求并列,从非人身伤亡的赔偿请求数额中按照比例受偿。

总吨位不满300吨的船舶,从事我国港口之间运输的船舶,以及从事沿海作业的船舶,其赔偿限额的计算适用国务院批准的《关于不满300吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第3条第1项和第4条的规定。188、侵权人如何承担海上人身伤亡赔偿责任?

答:海上人身伤亡侵权赔偿实行过错责任制。损害的发生完全是因一方的过错造成的,由该过错方承担全部责任;互有过错的,按照过错程度的比例承担责任;过错程度相当或者过错程度的比例无法判定的,由各自平均承担责任。二人以上共同侵权造成他人损害的,侵权人承担连带责任,受害方可对侵权方提起连带之诉。其中一个侵权人连带支付的赔偿超过其应当承担的比例的,有权向其他有过错的侵权人追偿。189、审理海上人身伤亡赔偿案件如何适用法律?

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