利用职务之便谋取利益（共4篇）
以上仅就为谋取正当利益的行贿行为对行贿客体的侵犯来说明其严重的社会危害性的，这是直接造成的危害。其实，一个行为的社会危害性的程度还不只是对客体直接的侵犯，还包括间接造成的后果。为谋取正当利益之行贿行为的严重的社会危害性还表现在以下几个方面：
1、滋长了行贿行为的进一步发展，进一步造成了权力的异化变质。行贿与受贿是一对孪生兄弟，是消长同步的。行贿行为的泛滥，必然造成受贿行为的成灾，从而更进一步加剧权钱交易的频度和程度。
2、造成了社会公众心理负担。在当前社会中，大多数人都有认定，办任何事情（正事和非正事，大多数情况下是正事）都需要“送礼”，否则根本办不成事。其与行为人的经常行贿而刑法对谋取正当利益进行行贿行为的“宽厚仁慈”是分不开的。人们认为这是自然而然的事情，这是“正道”。因此，在大多数人民不富裕的情况下会因此失去很多应得利益的，因为“没钱办不成事，其对社会造成的负面影响是不可估量的。”
3、破坏了执政党和国家机关的良好形象。中国共*产*党是为人民谋取福利的党，其宗旨就是为人民服务，作为一名党员，一名国家工作人员除了人民的利益之外，没有自己的任何私利，而为谋取正当利益而进行行贿行为严重破坏了执政党的形象，降低了其在人民群众心目中的地位。人们认为其是金钱政府，而不是为民政府，久而久之只能失去广大人民群众的信任。
4、阻碍了依法治国进程的推进和发展。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确规定：实行依法治国，建设社会主义法治国家。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国法制建成设的基本要求，特别是国家工作人员更应该身体力行，做严格执法、依法办事的模范，而谋取正当利益的行贿行为促长了国家工作人员对物质的占有欲，从而动摇了其依法行政的信念和观念。
2008年年底,因布设管线需要,国家南水北调工程临时占用某村190余亩土地,刘某是该村委会报账员,负责全村财务工作,在此次南水北调工程中负责占地补偿款的发放工作,刘某利用负责发放全村南水北调工程占地补偿款的职务之便,采取虚增占地面积15亩的手段,侵吞本属于村委会集体土地的占地补偿款7万余元。刘某承认自己制作了占地补偿款发放明细表,也承认这笔钱是自己从银行取出来的,但拒不认罪。其辩解多出的这7万余元肯定是自己取出来用于村委会日常支出,自己没拿这笔钱,其对于赃款的去向又进行了多种不同方向的辩解。
二、争议焦点
第一种意见认为,犯罪嫌疑人刘某利用发放占地补偿款的职务之便,采取虚增占地面积的手段侵吞占地补偿款的行为构成贪污罪。理由如下:其一,刘某作为农村基层组织人员发放全村占地补偿款,其具有协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作的行政,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”;其二,刘某侵占的财产虽然属于村委会集体财产,但依然属于刑法贪污犯罪构成要件中的“公共财物”;其三,刘某虽然拒不供认自己的犯罪事实,但本案犯罪事实清楚,证据确实充分,其修改自己制作的占地补偿明细表以侵吞占地补偿款的非法占有的故意是非常明显,且其对于赃款的去向经多次辩解均不能成立亦表明其无法为己自圆其说。因此,应该以贪污罪对其定罪处罚。
第二种意见认为,犯罪嫌疑人刘某构成职务侵占罪。理由如下:其一,刘某不具有国家工作人员的主体身份。刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”范畴包括协助人民政府从事七项行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员。但刘某作为村报账员,并非村民委员会组成人员。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二章第六条的规定,村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。刘某不是村委会主任、副主任,亦非村委会委员,其只是村委会雇佣的财务人员,不属于村委会组织人员的范畴,因此不具有国家工作人员的主体身份;其二,刘某虚增的占地面积,套取的占地补偿款属于村集体所有,受损的也只是村集体,并非国有财产。从补偿款的走向看,村委会与乡镇人民政府制定占地补偿协议后,乡镇人民政府将全村的征地补偿款,包括应当补偿给村民的和村集体的全部补偿款都下发至村委会银行账户,由村委会代为发放村民的占地补偿款。从这个角度讲,刘某侵占的财产属于村委会集体财产,而非国有财产。
三、评析意见
笔者赞同第一种观点。
(一)刘某属于刑法九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”的范畴
理由如下:从法理上讲,司法解释之所以作出将协助人民政府从事七项行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员纳入“以国家工作人员论”的范畴,是由于职务犯罪的本质特点所决定:以主体身份进行划分是否属于从事公务的人员,具有静止、片面的缺陷,从事公务是国家工作人员的本质属性。浅显地讲,如果一名国家工作人员没有利用自己的职务便利去进行盗窃行为,则只能构成盗窃而不能构成贪污罪;如果一名非国家工作人员在受国家机关委托从事具体公务的过程中予以秘密地侵吞、窃取公共财产,则必须以贪污罪定罪处罚。对于贪污罪等职务犯罪案件,采纳“公务论”而非“身份论”,如今在理论和实务界已基本获得共识。所谓从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。其本质是代表国家对公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。(1)因此,就本案而言,刘某协助乡镇人民政府管理、发放该村的国家专项工程土地征用补偿费用,是代表国家对国有专项资金的管理和监督,完全符合从事公务的本质属性,刘某的身份完全符合国家工作人员的主体身份要求。从这一角度上讲,上述以刘某不具有农村基层自治组织人员身份的理由否定刘某的国家工作人员身份的观点也不攻自破,不足以予以辩驳了。
(二)刘某侵吞的财产属于公共财产
根据我国第九十一条的规定,公共财产,包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。此外,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。而刑法对于贪污罪的客体和对象,是公共财物。笔者认为,公共财产与公共财物,从字面及立法本意上理解,应当是一致的。因而,可以作此理解,如果侵吞的是村委会的集体财产,完全符合贪污罪的构成要件。就本案来讲,刘某侵吞的财产属于村委会集体财产,属于公共财产。
就本案案情来讲,一、占地补偿款的属性并未发生变化。补偿款从人民政府账户拨付至村委会集体账户,这属于正常的资金拨付程序,但不能依此判断资金的属性发生改变。南水北调工程属于国家重点专项工程,依此发生的占地补偿款属于国家专项拨款,即使款项已拨付至村委会银行账户,但如果据此认定款的性质发生改变而不符合贪污罪的构成要件,那人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释便毫无意义,因为几乎全部的政府占地拨款都是由人民政府拨付至村委会,委托村委会工作人员代为发放的;二,退一步来讲,即使该款已拨付至村委会银行账户,但根据刑法第九十一条的规定,私人财产在特殊条件下,依然属于公共财产。如国家机关的会计利用职务便利侵吞全体职工的工资,国家工作人员的工资从所有权上来讲属于公民私人财产,但如果会计予以侵吞,则一样以贪污罪定罪处罚。换言之,即使是私人财产,也同样属于贪污罪的客观对象,那本案刘某侵吞的村委会集体财产何尝不属于公共财产,不属于贪污罪的构成要件呢?
(三)现有证据条件下足以认定刘某构成贪污犯罪
关于赃款去向,本案有村委会财务账目中占地补偿发放明细表、银行的存款、取款记录和刘某承认取款的证言,有村委会主任、村党支部书记不知道该笔款项的证言,也有财务账目中就该笔款项未记账的书证。且经多次调查核实,刘某对于赃款去向的多次不同辩解,包括用于村务支出、用于给村长、书记送礼,经核查均不能成立。依据上述这些证据和调查情况,足以证明刘某侵吞占地补偿款的主观故意和事实行为。
贪污犯罪的赃款去向问题,对于判断犯罪嫌疑人窃取、骗取或侵吞公共财物的主观故意和事实行为,具有十分重要的意义,但如何才算查清赃款的去向,是一个见仁见智的问题。从侦查实务分析,结合笔者近年来查办的贪污挪用犯罪案件,赃款的去向绝大多数是以犯罪嫌疑人的口供所固定,只有极少数案件中能够依据诸如POS机消费记录等较为明显的书证材料证明。从另一方面讲,贪污犯罪案件不同于许多刑事犯罪不同之处在于其很少存在现行犯,实务中查办案件的罪行发生时间更多的是几年前,甚至是十年前左右。对于时间跨度如此之大的案件,如何去查明犯罪嫌疑人贪污公款的逐笔去向?实务中侦查人员只需要获取犯罪嫌疑人将公款用于个人家庭生活支出即可,无需查明所有公款的具体去向。
摘要：刘某侵吞国家南水北调工程占地补偿款案社会影响恶劣,在办理该案过程中,有的意见认为刘某的行为构成贪污罪,有的意见认为职务侵占罪,笔者分别从刑法九十三条第二款规定和财产属性等方面进行了分析讨论。
关键词：贪污罪,职务侵占罪,财产属性
注释
某会所老板刘某找到供电所抄表员李某，提出请李某帮忙，从其负责的电表箱中牵出一根线，为该会所供电。李某答应帮忙，为此，刘某送给李某人民币2万元。此后，李某私自为该会所安装了一根电线，并安装了一个不能反映真实电量的电表以掩人耳目。至案发时，该会所窃电量价值人民币30万元。
二、分歧意见
第一种意见认为李某的行为构成贪污罪，刘某构成贪污罪共犯。主要理由是：李某作为国家工作人员，利用其掌管电表的职务便利，窃取国家用电，其行为完全符合贪污罪的构成要件，依法应认定为贪污罪。贪污罪主观上的非法占有为目的，包括行为人自己占有，也包括行为人为他人占有。为何人实际占有，是行为人对赃物的处置问题，不影响其主观故意的认定。本案中，所窃电量虽然为会所实际占有，但也应认定为系李某非法占有。同时，刘某与李某相勾结，伙同贪污，依法构成共犯。
第二种意见认为李某的行为构成受贿罪，主要理由是：李某作为国家工作人员，利用其掌管电表的职务便利，为他人谋取不法利益，收受他人钱财，其行为完全符合受贿罪的构成要件，依法应认定为受贿罪。会所窃取20万元电量，是其受贿罪给国家造成的损失，是受贿罪的一个犯罪情节。持该观点者认为，李某与刘某相勾结窃电的行为，正是李某利用职务上的便利为他人谋利的行为，是受贿罪的构成要件行为，如果再评价为贪污罪，则属于重复评价。
第三种意见认为对李某行为应以受贿罪与贪污罪数罪并罚。因为受贿罪中“为他人谋利”是主观要件而非客观要件，即在于限定行为人收受财物的主观动机必须是权钱交易，只要是承诺为他人谋利，即使没有付诸行为，也同样具备这一要件。所以，如果为他人谋利的行为又同时触犯其他罪名，应另行评价为其他罪名，并与受贿罪数罪并罚。可资参考《刑法》第399条第4款的规定，行为人徇私枉法的同时又收受贿赂的，择一重罪处罚。从这一规定看，徇私枉法行为虽然是受贿罪中为他人谋利的行为，但刑法认为是应当单独评价为徇私枉法罪的，只是处断上作一罪处断。而刑法学界普遍认为刑法这一规定是特别规定，即对于其他滥用职权、徇私舞弊犯罪同时又收受贿赂的，应数罪并罚。
第四种意见认为对李某行为应以受贿罪与国有公司人员滥用职权罪数罪并罚。因为李某收受2万元财物的行为构成受贿罪，其利用职权为他人窃电的行为系滥用职权行为，导致国家财产损失30万元，该行为构成国有公司人员滥用职权罪。本案情形并不属于想象竞合犯，也不属于牵连犯，因而应当数罪并罚。
第五种意见认为李某行为成立受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的想象竞合犯。因为受贿罪有两个客观要件行为，一个是收受他人财物，一个是为他人谋利。如果行为人滥用职权为他人谋利并给国家造成重大损失的，该行为也已经被受贿罪所评价，不应另行评价为滥用职权罪。因而，本案属于一个行为触犯了两个客体，观念上构成数罪，但系实质上的一罪，属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。
第六种意见认为李某行为成立受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的牵连犯。因为受贿罪中“为他人谋利”是主观要件，行为人滥用职权为他人谋利，给国家造成重大损失的，其行为构成滥用职权罪。但受贿罪是目的行为，滥用职权罪是手段行为，两罪具有牵连关系，系牵连犯，应择一重罪处罚。
三、评析意见
笔者认为本案中李某行为应认定受贿罪，主要理由是：
首先，李某行为不构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞、骗取、窃取公共财产的行为，其主观上必须具有非法占有公共财产的故意。但本案中，李某主观上并没有将国有财产非法占有己有的故意，而是滥用职权将国家财产交由他人处置，其本人并没有占有国家财产。如果换一种情形，刘某与李某串通，商量李某利用职务之便为刘某窃电，刘某将窃电电量价值的50%以现金支付给李某，那么，李某主观上就具有贪污故意，即利用职务之便，与他人相勾结共同贪污国家财产，李某收受钱财属于分赃行为。但本案中，李某的主观目的就是为了收受2万元好处费，至于刘某窃电多少他不管，即其本人对国家财产并没有非法占有故意，因而其主观上是受贿罪故意而非贪污罪故意。所以，李某利用职务之便为他人窃电的行为不构成贪污罪，而是一种滥用职权为他人谋利的行为，该行为给国家造成重大损失，应认定为国有公司人员滥用职权罪。
其次，李某行为既不属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的想象竞合犯，也不属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的牵连犯。想象竞合犯指的是一个犯罪故意、一个犯罪行为却同时触犯数个犯罪客体，形成观念上的数罪。但本案中，李某主观上具有收受他人钱财的受贿故意和利用职务之便为他人窃电的滥用职权故意，系两个犯罪故意；客观上实施了收受他人钱财的受贿行为和利用职务之便为他人窃电的滥用职权行为，也系两个客观行为，因而不符合想象竞合犯的特征。牵连犯则指的是行为人的行为具备两个犯罪构成，这两个犯罪构成之间具有目的行为与手段行为或目的行为与结果行为的牵连关系。但受贿罪中，刑法主流观点认为“为他人谋利”系客观要件，滥用职权为他人谋利构成犯罪的，如果独立构成滥用职权罪，则属于对滥用职权行为的重复评价，因而不应认为成立两个犯罪构成，自然也就没有成立牵连犯的余地。
最后，李某行为构成受贿罪，属于受贿罪与国有公司人员滥用职权罪的包容犯。所谓包容犯，指的是一个犯罪构成中，包含两个以上的客观要件行为，其中局部的客观要件行为在刑法上又成立他罪，但该罪为整体犯罪构成所包容，并不能独立评价为另一个罪的情形。受贿罪中滥用职权为他人谋利的就属于这种情形。按照刑法规定，受贿罪中“为他人谋利”是客观构成要件，是受贿罪这一整体构成要件中的局部要件，如果滥用职权为他人谋利并给国家造成重大损失，在刑法上触犯了滥用职权罪，但该罪为受贿罪所包容，并不能独立评价为一罪。本案就属于这种情形，李某利用职务之便为他人窃电，收受他人钱财2万元，这一整体行为构成受贿罪，而其中利用职务之便为他人窃电的行为系滥用职权行为，且给国家造成重大损失，触犯了国有公司人员滥用职权罪，但该罪已被受贿罪所包容。对于包容犯，一般应按整体犯罪构成的性质定罪，如果局部犯罪构成触犯的罪名量刑明显重于整体犯罪构成所触犯罪名，则应按局部构成所触犯罪名定罪。
得体会
中纪发[XX]8号关于印发《关于贯彻落实<中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定>实施方案》的通知下发后，局党组高度重视，及时召开了党组成员、机关全体党员干部参加的党组扩大会议，认真传达通知精神，学习“中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定”的文件。通知要求，凡有该规定所列禁止行为的，应认真对照检查，及时向党组织报告情况并坚决纠正。规定发布后三十日内主动说清问题的可考虑从宽处理；对拒不纠正或者本规定发布后违反本规定的，要发现一起，查处一起，严肃处理，绝不姑息。
通过认真的学习，我深深的感到，我们的党已经走过了八十六年的风雨历程。八十六年的风风雨雨，碰到过数不清的艰难困苦，我们的党没有因此而倒下，却在这风雨之中一天天的成长壮大。毛主席曾经说过，正确的政治路线确定之后，干部是决定因素。在改革开放的今天，我们觉得更是这样。我们的党是执政党，作为一个执政党，她的一言一行、一举一动都关系到党的信誉和生存，关系到国家的兴衰。我们党内极少部分党员干部利用自己手中的职权以权谋私、贪污腐化，在一定程度上给我们的党和国家造成了很大损失，产生了很不好的负面影响，使我们党的威信和形象在老百姓的心目中产生了阴影，是我们在构建和谐社会进程中的一块绊脚石，是肌体中的毒瘤。我们只有搬开它、割除它，才能更好地带领全国人民建设好我们的家园。为此，中央相继出台了一系列法律法规和政策措施，坚决打击各种贪赃枉法，违法违纪行为，取得了显著成效。特别是这次中纪委颁布的“中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定”，非常好，非常及时，这让那些钻法律空子的蛀虫们没空可钻。让那些变相的权钱交易等丑恶现象被剥掉了外衣，赤裸裸的晾晒在阳光下。
《若干规定》总结了近年来反腐倡廉的经验教训，指出了违法违纪案件存在的隐蔽性和复杂性。中纪委针对反腐工作中出现的新情况、新问题，违纪违法者手段不断翻新，形式变化多样，更具有隐蔽性复杂性出台的这一新措施，符合当前的形势。《规定》政策界限明确，可操作性强，不仅解决了纪检机关当前办案工作中紧迫而突出的法规政策依据问题，而且用制度的形式规范和明确了今后查办权钱交易案件的重点。纠正和查处《规定》所列的禁止行为，对于进一步加强党风廉政建设，巩固反腐败斗争成果，提高党的执政能力，加强党的先进性建设都具有重要的作用。《若干规定》对主动说清问题的党员干部从宽处理，有利于教育和挽救有问题的同志，体现了党中央采取宽严相济政策惩治和预防腐败，体现了党中央和各级党组织对广大党员干部的关心和爱护。
《若干规定》是反腐倡廉工作与时俱进的产物，是党内法规的进一步完善，为有效查处新形势下权钱交易案件提供了及时、有力的法规依据。通过认真的学习我深刻认识到，必须站在贯彻落实科学发展观、加强党的执政能力和先进性建设的高度，充分认识贯彻落实《若干规定》的重要意义和深刻内涵，切实增强贯彻落实的自觉性，要把思想和行动统一到中央纪委和上级领导部门的部署和要求上来，严格执行领导干部廉洁从政的各项规定，及时有效地研究和解决本部门本单位党风廉政建设和反腐败工作中出现的新情况、新问题，坚决纠正领导干部利用职务上的便利谋取不正当利益的行为。
《若干规定》给我们敲响了警钟。这告诉我们，作为一名共产党员、领导干部，不论你有什么职务，你的职务有多高多低，其宗旨都是为人民服务，都要在自己的工作岗位上做好自己的本职工作，真正实践“三个代表”重要思想，团结和带领广大人民群众，更重要的是真正代表先进生产力的发展要求，代表先进文化的前进方向，代表最广大人民群众的根本利益，同心同德踏踏实实的为国家、为党、为人民尽心竭力，在工作中始终发挥先锋模范作用。小洞不补，大洞难堵。我们相信只要我们的党有决心、有信心，就一定能解决好可能会随时出现的新问题。
