法律常识选择题（通用8篇）
[答案及注释]C,参见《指定用书一刑事法学一刑法学》第八章第 四节。
32.甲进入乙家住宅行窃,共窃得财物总价值为5000余元,后遇乙返家 被发现,遂杀乙以灭 口。甲的行为构成()。A.吸收犯 B.牵连犯 C.继续犯 D.想象竟合犯
[答案及注释]A,参见《指定用书-刑事法学一刑法学》第八章第四 节。
33.张某盗窃价值15000元的财物后逃到外地,因害怕从重处罚,就向 原居住地的公安机关 写一封信,如实地交代了自己的罪行和赃物隐 藏地点.张某在投案途中被公安机关逮捕。张某的行为属于()。A.立功表现 B.自首 C.坦白
D.不能视为自首
[答案及注释]B,参见《刑法》第67条。
34.某甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑7年,己执行5年,某甲又犯放火罪 应判处有期徒刑8 年,对某甲应在()的幅度内决定应执行的刑 罚。A.8年以上10年以下 B.8年以上15年以下 C.15年以下 D.10年以下
[答案及注释]A.采用“先减后并“原则数罪并罚,参见《刑法》第 71条。
35.宋某因犯受贿罪被判处有期徒刑3年,缓刑4年,在缓刑考验期内, 又发现其过去曾犯 有贪污罪.对宋某的处理应当是()。A.对贪污罪另行判决 B.撤销缓刑,实行数罪并罚
C.采取重罪吸收轻罪的原则,从重判处 D.不撤销原判宣告的缓刑,以累犯从重处罚 [答案及注释]B.参见《刑法》第77条第1款。
36.吴某在缓刑考验期间,私自跑到海南去经商,检察机关得知后,多 次发函督促其迅速返 回原籍,吴某不予理睬。对其应该()。A.抓回原籍予以行政拘留 B.按脱逃罪论处
C.撤销缓刑,执行原判刑罚 D.撤销缓刑.按原判刑加重处罚
[答案及注释]C,参见《刑法》第77条第2款。
37.齐某1989年8月,超速驾驶汽车轧死行人,被判有期徒刑2年，1991 年8月释放。1996 年6月.因酒后开车,又将一路人轧死,对此案应如 何认识()。A.齐某的行为已构成累犯,应从重处罚 B.齐某未构成累犯,因前后两罪皆非故意犯罪 C.齐某构成累犯,因后罪在前罪执行完毕五年内所犯 D.齐某虽构成累犯,但因为是酒后开车,可以从轻处罚 [答案及注释]B,参见《刑法》第14条、第65条。
38.陈某因故意伤害罪被人民法院判处有期徒刑5年。服刑期间,由于 有立功表现而被假 释。假释考验期满之日,几个朋友邀陈某到一饭 店摆宴庆贺他获得新生,陈某喝酒较多。饭后,陈某驾车回家,途中 撞倒一人,陈某下车一看人已死亡,酒顿时吓醒,驾车逃离现场, 后 被查获。对陈某的行为应当如何处理?()。A.按照交通肇事罪 B.按照累犯
C.按照数罪并罚中先减后并的原则 D.按照过失杀人罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第86条第1款。
39.吴某犯了情节严重的招摇撞骗罪。处3年以上10年以下有期徒刑。对吴某行为的刑 事追诉期限应当是()。A.5年 B.10年 C.15年 D.20年
[答案及注释]B,参见《刑法》第87条。
40.某甲是国家机关工作人员,为境外某报记者非法提供尚未公布的 领导人重要讲话稿,在 境外刊出后,影响极坏。某甲的行为构成了()。A.间谍罪
B.为境外非法提供国家秘密、情报罪 C.世露国家秘密罪 D.滥用职权罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第398条。针对“国家机关人员”请 注意此条。
41.某村办加工厂的粉条多次被偷,加工厂负责人某甲决定在粉条上 喷洒农药,以使粉条有 异味而制止偷窃行为。喷洒农药的当晚,有 人将精条偷走,食用,造成2人死亡的结果,某 甲的行为构成()。A.故意杀人罪 B.过失致死罪 C.过失投毒罪 D.故意伤害(致死)罪
[答案及注释]C,向粉条上洒农药的行为,客观上已足以危及公共安 全,但其主观上是过 失,所以选择C,参见《刑法》第114条、第115 条第2款。
42.某小学校长某甲,对本校已被有关部门确定为危房的校舍不加任 何加固处理,也不及时 报告当地政府和教育行政部门,致使校舍在 使用中突然倒塌,造成死亡5人,重伤10余人 的严重后果,某甲己构 成(〉。A.玩忽职守罪 B.重大责任事故罪
C.教学设施重大安全事故罪 D.过失杀人罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第138条。有关责任人员明知校舍或 者教育教学设施有 危险,而不采取措施或不及时报告,致使发生重 大伤亡事故的,构成教学设施重大安全事故 罪。43.某地质勘探队队长孙某将队里配发的手枪2支出租给他人使用,出 租期间,租枪人并未 使用这2支枪,孙某的行为应定性为()。A.构成非法出租、出借枪支罪 B.不构成犯罪 C.构成玩忽职守罪 D.构成非法买卖枪支罪
[答案及注释]B。构成本罪有“造成严重后果“的要求,参见《刑法 》第128条第3款。依法配置枪支的人员(如有配枪必要的厂矿、企 业、科研单位的保卫部门,有配枪必要的 地质勘探队、测绘队、远 洋轮船等单位的有关人员),非法出租、出借枪支,造成严重后果 的 ,构成犯罪。与第2款不同的是:同样是非法出租、出借枪支,刑法 对“依法配备公务 用枪的人员”构成犯罪的标准规定得低.而“依 法配置枪支的人员“构成犯罪.以“造成严 重后果”为必要条件,否 则便不构成犯罪。
44.周某在乘坐飞机时,由于一点小事与邻座乘客发生争吵,并大打出 手,殴斗中,周某用铝 质送餐车将舷窗砸坏,致使机舱内气压下降, 乘客出现骚乱现象。周某的行为应认定为()。A.尚未构成犯罪
B.已构成破坏交通工具罪 C.已构成劫持航空器罪 D.已构成暴力危及飞行安全罪
[答案及注释]D,参见《刑法》第123条,对飞行中的航空器上的 人 员使用暴力,危及飞 行安全的,构成危及飞行安全罪。
45.某歌舞厅经理吴某,在市消防部门下达火险隐患整改通知书后,不 闻不问,未采取任何 措施,并拒绝消防部门的再次检查,不久,歌舞 厅发生火灾,死亡7人,伤40余人,直接经 济损失200万元,吴某的行 为应认定为()。
A.虽然情节严重.但尚未构成犯罪 B.已构成失火罪
C.己构成消防责任事故罪 D.已构成重大责任事故罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第139条。注意本罪构成须“经消防 监督机构通知采取 改正措施而拒绝执行“,“造成严重后果”。
46.拖拉机厂电工张某,自恃技术熟练,在检修电路时不按规定操作.造成电路着火,部分 设备被烧毁.损失十多万元,张某的行为构成()。A.失火罪 B.玩忽职守罪 C.破坏集体生产罪 D.重大责任事故罪
[答案及注释]D,参见《刑法》第134条。注意构成本罪主体是特殊 主体,客观要件中的 行为、后果要件。47.甲、乙二人携带炸药去水库僻静处炸鱼,甲在岸边准备往水中掷 炸药时,不慎引起爆炸, 将乙炸死,自己也受重伤。甲的行为构成()。A.过失爆炸罪 B.意外事件 C.过失杀人罪 D.非法捕捞水产品罪
[答案及注释]C,甲的主观方面是疏忽大意的过失。
48.王某为牟取暴利,故意非法向走私犯收购进口彩电、录音机和手 表等物,价值20多万 元,而后贩运到内地转手倒卖。某甲的行为构 成()。A.走私罪 B.非法经营罪 C.不构成犯罪 D.投机倒把罪
[答案及注释]A,参见《刑法》第155条。
49.某学生王某利用自己绘画的特长.伪造食堂饭票2000张,除自己使 用外,还兑换他人使 用,获款6000元。该学生的行为构成()。A.伪造有价证券罪
B.伪造、倒卖伪造的有价票证罪 C.诈骗罪 D.投机倒把罪
[答案及注释]B,食堂饭票当属有价票证,参见《刑法》第227条。50.盗窃伪造的信用卡 并使用,数额较大的.构成犯罪,其触犯的罪名 是()。A.盗窃罪 B.信用卡诈骗罪
C.盗窃罪和信用卡诈骗罪 D.盗窃罪或者信用卡诈骗罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第196条。注意,本题是盗窃信用卡 并使用,且属于使用 伪造的信用卡,而问的是:“触犯的罪名“,所以 选择C,本案罪犯是牵连犯,应从一重处。51.与走私罪犯通谋,为其提供资金、账号、发票的,以()论处。A.伪造发票罪共犯 B.伪证罪共犯 C.走私罪共犯 D.洗钱罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第156条,洗钱罪参见第191条。
52。王某因恋爱受挫而产生报复女性的心理,从1990年初至1995年底 ,先后骑摩托车,用 改锥、钢针等物.从背后猛剌行走、骑自行车的 女性臀部,造成4人重伤,3人轻伤。王某 的行为构成()。A.以持械刺人的方法危害公共安全罪 B.故意伤害罪 C.猥亵妇女罪 D.侮辱妇女罪
[答案及注释]B.猥亵妇女罪,是指以暴力、胁迫或者其他方法，以 刺激或满足性欲为目 的,用性交以外的方法实施的淫秽行为：侮辱 妇女罪,指以追求精神剌激为目的,用下流动 作或淫秽语言调戏妇 女的行为;王某的行为以故意伤害为目的,应以故意伤害定罪。
53.某单位领导某甲曾批评过工人某乙,某乙怀恨在心,蓄意进行报复。一天,某乙用钳子 将设备上的贵重金属触点全部拧下,偷放在甲 的办公室内,由于设备无法运转.造成经济损 失800余万元。公安机 关侦察案件时,某乙又提出将某甲列为怀疑对象,公安机关从甲的 办公室发现“赃物”后,将甲拘留。后乙罪行败露,乙的行为应定性 为()。A.诽谤罪 B.诬告陷害罪
C破坏生产经营罪与诬告陷害罪 D.破坏生产经营罪与报复陷害罪 [答案及注释]C，某乙基于两个故意,实施了两种行为，破坏了生 产经营并对他人进行 了诬陷,并意图使他人受刑事处分,应分别定 罪。参见,《刑法》第243条.第276条。注 意,报复陷害罪的主体是 国家机关工作人员，参见《刑法》第254条。
54.某甲捏造某乙受贿5000元,并写成小字报四处散发、张贴,致使某 乙名誉受到很大损 害。某甲的行为属于()。A.诬告陷害罪 B.侮辱罪 C.诽谤罪 D.报复陷害罪
[答案及注释]C,某甲以捏造事实并加以散布的方法破坏他人人格 和名誉,情节严重,已 构成诽谤罪。诬告陷害罪参见《刑法》第243 条:侮辱罪、诽谤罪见第246条:报复陷害 罪见第254条。注意区别 这几个罪。55.王甲强迫本村一个13岁女学生向蒋卖淫,蒋某不知该女为幼女便 与之发生了性关系, 事后给该女20元钱。对王甲应以()论处。A.奸淫幼女罪共犯 B.强迫卖淫罪
C.奸淫幼女罪的间接实行犯 D.强奸罪
[答案及注释]B,参见《刑法》第358条。
56.某甲为了勒索财物,从托儿所偷盗一男性婴儿;某乙为了出卖牟利 ,从医院产房也偷窃 了一男性婴儿,对某甲与某乙的行为应当认定 为()。A.某甲构成绑架罪,某乙构成拐卖儿童罪 B.某甲与某乙都构成拐卖儿童罪
C.某甲构成拐骗儿童罪,某乙构成拐卖儿童罪 D.某甲构成绑架勒索罪,某乙构成拐骗儿童罪
[答案及注释]A,甲以勒索财物为目的,偷盗婴幼儿,构成绑架勒索 罪,而乙是以出卖为目 的,偷盗婴幼儿的,构成拐卖儿童罪。参见《 刑法》第239条第2款,第240条第2款。
57.王某对其妻张某经常毒打、辱骂,甚至曾将其妻骗到外地欲将其 卖掉,被其妻识破而未得逞。后王某与他人赌博,因输钱无力偿还, 遂将其妻作价900元抵了赌债。张某认为,只要不受毒打、辱骂,给 人做牛做马都行。王某也称:“妻子输给他,坐牢我去,与任何人无 关,我重新讨一个才好“。王某行为构成()。A.赌博罪 B.虐待罪 C.遗弃罪 D.无罪
[答案及注释]D,参见《刑法》第260条第1、3款及第98条,注意,本 案中,被害人张某 并未告诉,也未因受强制、威吓而无法告诉,而只 有经过人民法院的审判才能对王某定罪。同时注意,第260条第2款 为公诉案件。58.郑某在甲地使用暴力方法绑架一名16岁的少女,准备卖往乙地,在 绑架过程中,由于少 女极力反抗,郑某便用石块猛击其头部,造成其 严重脑损伤,在贩卖过程中由于得不到医治, 产生了脑外伤后遗症, 郑某归案后,经法医鉴定,该16岁少女己构成重伤,对郑某的行为应 定性为()。
A.己构成拐卖妇女罪、绑架人质罪,应实行并罚,蓝伤后果作为绑架人质罪中的从重 处罚条件
B.巳构成拐卖妇女罪、故意伤害罪,应实行并罚、绑架手段不宜单独定罪,绑架只是 为达到拐卖目的的一种手段而已
C.只构成拐卖妇女罪,绑架的手段和重伤的后果只是拐卖妇女罪中从重处罚的条件
D.因其拐卖目的尚未达到,郑某只构成绑架人质罪、故意伤害罪,应当对此二罪实行 数罪并罚 [答案及注释]C,参见《刑法》第240条,造成重伤后果的只作为拐 卖妇女罪的一个加重 处罚情节。59.检察院干部李某,在对一个案件进行检察起诉的过程中,对证人王 某使用暴力逼取证 言,造成王某伤残,李某的行为应当认定为()。
A.构成暴力取证罪,致人伤残作为从重处罚的一个情节 B.构成暴力取证罪、故意伤害罪,应当实行数罪并罚 C.构成刑讯逼供罪、故意伤害罪,应当实行数罪并罚 D.构成刑讯逼供罪、致人伤残作为从重处罚的一个情节
[答案及注释]B,参见《刑法》第247条,注意,因犯罪对象的不同, 该条规定了两种不同 的罪名-“刑讯逼供罪”和“暴力取证罪“。
60.某甲在公共汽车上窃取某乙人民币3000元,下车时被某乙发现,钱被追回,在将其扭送派出所途中,甲猛地将乙推开,窜入一死胡同,被群众抓获,某甲的行为应认定为()。A.构成抢劫罪 B.构成盗窃罪 C.应以抢劫罪论处 D.尚未构成犯罪
[答案及注释]B,甲猛推开乙逃跑的行为,尚不构成转化抢劫罪中的 “暴力”范畴,仍应以 盗窃罪定罪量刑。参见《刑法》第264条,第 269条。
61.某通信建设公司在铺设通讯电缆施工时,当地农民于某乘无人看 守之机,切断电缆线 100余米,价值人民币2000余元,并将其中铜芯 拿出卖钱。于某的行为构成()。A.故意毁坏财物罪 B.盗窃罪
C.破坏公用电信设施罪。D.破坏生产经营罪
[答案及注释]B.盗窃正在施工、尚未投入使用的通信电缆的行为,不足以危及公共安全, 仍应以盗窃定罪,盗窃正在使用中的通信电 缆,危及公共安全的,应以破坏公用电信设施罪 定罪量刑。参见《 刑法》第264条,第124条。
62.邓某系某商业银行合同工。1996年12月利用职务之便,挪用本银 行客户资金20万元 给其表兄建新房,一年后其表兄仍未归还此笔款 ,而邓某案发,邓某的行为构成()。A.贪污罪 B.挪用公款罪 C.挪用资金罪 D.职务侵占罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第185条、第272条。
63.某甲为某市一出租汽车司机,一日.乘客某乙坐某甲的车后,将装 有手提电话、寻呼机 备一台,现金3000元,进口汽车提货单等物的 皮包忘在了某甲的车上,后某乙根据车费发 票上的电话号码找到某 甲所在的汽车公司,并指认出某甲,某甲一开始要求分得现金2000 元,在遭到拒绝后,某甲拒不归还上述财物。某甲的行为已构成了()。A.盗窃罪 8.贪污罪 C.侵占罪
D.尚未构成犯罪,只是不当得利
[答案及注释]C,刑法修订后,新增加了侵占罪的规定,即将他人数 额较大的遗忘物、埋 藏物、自己代为保管的他人财物非法占为己 有,拒不退还或拒不交出的行为。本题中某甲 的行为构成此罪。参 见《刑法》第270条。64.某甲从某医院收费处偷走己盖章的空白收据一本,然后隔一个时 期自己填写一定的金 额,到本厂会计处报销药费,累计达5000余元, 某甲的行为构成了()。A.侵占单位财物罪 B.盗窃罪 C.诈骗罪 D.贪污罪
[答案及注释]C,某甲以虚构看病事实的方法,隐瞒真相,骗取单位 医疗报销款的行为,构 成诈骗罪。参见《刑法》第266条。
65.何秃子等几个无业青年,流里流气整天在农贸市场上无事生非。4月份,何秃子等强拿商贩香蕉吃.商贩抗议,何秃子等人竟将400公 斤香蕉全部踩烂,砸毁商贩摊位,并拿走进口水果100公斤。何秃子 等构成()。A.抢夺罪 B.聚众哄抢罪 C.故意毁坏财物罪 D.流氓罪
[答案及注释]B，参见《刑法》第268条
66.某甲与某乙去商场买东西,在一个不引人注目的角落,某甲发现有 一个赃兮兮的信封.拾起一看,内装人民币2500元,两人等了一会, 不见有人回来找,某乙就提议两人把钱分了, 某甲不同意,认为信封 是自己先发现的,钱应该全部归自己,双方发生争执,某乙一气之 下 ,告到了派出所。某甲的行为应认定为()。A.巳构成侵占罪,因为其将他人数额较大的遗忘物非法占为己有,拒不归还
B.已构成了寻衅滋事罪,属于此罪中“强拿硬要或者任意占用公私 财物，情节严重的 “行为 C.已构成了盗窃罪
D.不构成犯罪,因其拾得的财物不属于“遗忘物”而属于“遗失物 “.“遗失物”离开失 主的时间较长,拾得者很难找到该物品的主 人,这种情况与拾得“遗忘物，有显著的区 别
[答案及注释]D.本例中某甲的行为应与侵占他人财物罪中的占有 他人遗忘物的行为区 别开来.“遗忘物“指本应携带而因忘记才未 带走的财物。如坐公共汽车时将提包放在座 下忘记拿走等,“遗失 物”是丢失的财物,失主本人也可能记不起丢失在何处,拾得者也很 难找到该物品的主人。本例中,某甲的行为并未构成犯罪。67.甲犯抢劫罪后返回家中.其父母在得知甲的犯罪事实后,将甲作案 所用的匕首和血衣隐 藏于家中。当公安人员进行搜查时,甲的父母 竭力进行隐瞒掩盖,其行为已构成()。A.窝赃罪 B.包庇罪 C.伪证罪
D.知情不举的错误行为
[答案及注释]B,甲的父母明知其实施了抢劫犯罪,而帮助其隐藏作 案凶器和罪证,根据 刑法第310条规定已构成包庇罪。
68.刘某为了营利.从毒品贩子手中购得鸦片20两,己转手卖10两,后 被捕获。经公安机 关鉴定,刘某所贩卖的鸦片是假鸦片,这时刘某 才知受骗。刘某的行为属于()。A.贩卖毒品罪 B.投机倒把罪 C.诈骗罪 D.一般违法行为
[答案及注释]A,刘在主观上有贩卖毒品的故意、客观上实施了贩 卖毒品的行为,至于刘 不知道他从毒品贩子手中购买并倒卖的毒品 是假毒品是对象认识错误,并不影响刘的贩卖 毒品罪的性质。参见 《刑法》第347条。69.甲某从某省博物馆内盗出国家珍贵文物金印一枚,而后将金印分 割、砸碎、熔化,当作 黄金予以销赃。甲某的行为构成()。A.盗窃罪
B.破坏珍贵文物罪 C.盗运珍贵文物出口罪 D.盗窃罪和破坏珍贵文物罪
[答案及注释]D,甲从博物馆内盗出金印一枚,价值巨大,构成盗窃 罪。而后为销赃甲又 将该属于国,家珍贵文物的金印砸碎、熔化, 使珍贵文物丧失其原有价值,又构成破坏珍贵 文物罪,对甲应实行 数罪并罚。参见《刑法》第264条,第324条第1款。
70.某新闻出版社为给职工谋福利,高价出卖书号给刘某,刘某谎称其 出版一本医学著作。但书印刷完毕后.一职工发现刘某出版的是淫 秽书刊并告知出版社的主要负责人。该出版 社领导认为刘某购买 书号时声称要出版医学著作,后来又出版淫秽书刊,这是他个人的事,与出版社无关,出版社不会有责任的,便将该书出版。此书后被 公安机关查获。该新闻出版社的行为()。A.不构成犯罪
B.为他人提供书号出版淫秽书刊罪 C.出版淫秽物品牟利罪 D.构成玩忽职守罪
[答案及注释]C,参见《刑法》第363条第2款,新闻出版社是在明知 其所提供的书号被 用于出版淫秽书刊后,未加阻止,采取了放任态 度,则应按出版淫秽物品罪认定处罚。
71.无业游民常某冒充某武装警察部队上尉军官在火车上结识一名女 大学生并开始交往, 一次两人在校园露天过宿时被学校保安人员发 现.经查,揭穿了常某的伪装,常某的行为已 构成()。A.招摇撞骗罪
B.冒充军人招摇撞骗罪 C.诈骗罪
D.侮辱、猥亵妇女罪
[答案及注释]B,参见《刑法》第372条,注意,军人包括武装警察部 队的官兵,而第279 条第2款所称人民警察属于公安机关。
72.某国有单位会计甲到银行提取本单位工资,由于银行出纳疏忽大 意,多支付给甲3000 元,甲回单位后发现多余款额.遂据为己有,甲 的行为构成()。A.职务侵占罪 B.贪污罪 C.盗窃罪 D.不构成犯罪
[答案及注释]B,参见《刑法》第382条。
73.某海关负责人周某,在负责查处一起案值巨大的走私案件时,本应 移送检察机关追究行 为人的刑事责任,但周某由于接受行为人贿赔 人民币2万元,便大事化小,以行政处罚代替 了刑事处罚,周某的行 为应定性为()。
A.徇私舞弊不移交刑事案件罪 B.放纵走私罪 C.受贿罪
D.受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪,应实行数罪并罚 [答案及注释]B,参见《刑法》第411条。本案属于“法条竞合犯“。
74.刘某应聘到一家股份有限公司担任部门经理。半年内,刘某利用 职务上的便利,从公司 财务部虚报冒领公款一万余元,供给朋友做 生意用,刘某的行为能否构成下列罪名?()。A.贪污罪 B.侵占罪 C.挪用公款罪
D.不构成贪污罪、侵占罪、挪用公款罪
[答案及注释]D,刘某行为构成的是挪用资金罪,参见《刑法》第 272条。注意,贪污罪、侵占罪、职务侵占罪的区别:挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪的区别。
75.被告王某是某航空公司办事处的出纳员,经管单位现金.办事处主 任指令王某将本单位 营业外收入存人指定银行,开立活期账户。但 王利用职务之便先后10次将7笔现金存入 另外的银行,以个人名义 开立定期账户,并将差额利息9800元占为己有,其行为构成()。A.贪污罪 B.挪用公款罪
C.挪用公款.但以贪污罪论处 D.不构成犯罪的违反财经纪律的行为
[答案及注释]B,王某将单位现金私自存成定期储蓄,自己赚取利息 的行为,可视为其利 用经营现金的职务之便,挪用公款进行营利活 动,且数额较大,非法获利达9800元,构成挪 用公款罪。参见《刑法 》第384条。76.某县银行新开办投资公司业务,年终获收益2.9万元,按省银行规 定此项业务的收益 40%要上交省行,60%留归经办行作为集体福利基 金。但该县银行行长李某决定将留用款 分5次以发劳动保护用品、购买洗衣机等形式,由全银行9名职工集体私分,每人得款物1900 余 元。案发后全部款物均退回。这种行为属于()。A.私分国有财产罪 B.贪污罪 C.合法行为
D.违反财经纪律行为
[答案及注释]D,该银行将应作为集体福利基金的款项,以发放福利 的名义私分给全体职 工,性质上并未改变该财产的实质用途,但行 为方式不符合财务管理制度。因此,这种行为 属于违反财经纪律的 行为,尚不构成犯罪。
77.被告人何某(某县工业局技术股助理工程师)鉴于市棉织厂设计任 务紧急,再三求助,答 应利用业余时间帮其摘设计,但须向领导打招 呼且要求付给设计费8000元。经其所在工 业局局长同意后,何利用 早、晚和星期天的时间完成了棉织厂漂染车间的建筑设计底图27 张,并先后深入工地6次修改设计和商量材料质量更换问题。事后 该厂按何某要求支付了 设计费,何某的行为属于()。A.受贿罪 B.贪污罪 C.按劳取酬 D.受贿罪
[答案及注释]C,何某利用业余时间,运用自身的科技知识为外单位 进行建筑施工设计, 并按最低标准收取设计费8000元,属于正当的 按劳取酬行为,不是违法犯罪行为。
78.某地区高新技术产业开发区办公室主任王某,急于引进外资,对于 前来投资的“外商” 某甲等人盲目轻信,未认真审查其主体资格、资信状况,就签订引资合作协议,由高新技 术产业开发区先期打入 对方账号400万元,结果,先期打入的资金悉数骗走,给国家造成了 严重损失,王某的行为已经构成了()。A.玩忽职守罪 B.滥用职权罪 C.国家工作人员签订、履行合同失职罪 D.尚未构成犯罪
分割法的原型来自于法文“Dépecage”, 英文单词是“Depecage”, 可以解释为“picking and choosing”或者“splitting”, 通常翻译成中文“分割法”。巴托鲁斯曾经指出, 对于合同的不同方面可以适用不同的法律, 比如合同的方式与有效性适用缔结地法律, 而当事人的缔约能力适用其住所地法律。所谓“分割选法”就是指, 针对同一案件中的不同问题适用不同国家的实体法。分割法的适用基础还是个案分析 (或者叫识别) 。个案分析是指, 如果一个案件的争议问题不止一个, 且各当事人选择的实体法在特定问题上存在冲突, 那么每个问题就应当遵循单独的法律选择方法进行分析。如果这种分析方法最终导致不同的实体所解决的问题不同, 那么, 这种现象就叫着“分割选法”。
对于“分割选法”的讨论来自于美国著名的巴布科克案。在这一开创性案件中, 纽约上诉法庭提出了一个重要的问题:行为地法律是否可以同样“规制侵权救济的可用性”。巴布科克案其实是一个单一问题冲突, 所以法庭没有必要就适用两个州的法律采用分割法。但是, 在当时法官附带意见中, 法庭明确表示愿意采用分割法。
随着国际交往的密切, 国际民商事案件不仅在数量上激增, 其复杂性也越来越明显。通常一个案件同时出现对个争议、多个法律关系和多个环节, 而每个争议或者争议的不同方面都有着自己的重心所在, 如果采用“一刀切”的方法, 统一适用同一部法律必定出现机械化的结果。
二、分割选法与识别的区分
分割方法与识别并非相互对立的, 而是同一个问题的不同方面, 二者所追求的价值目标不同。分割法的适用更加注重法律适用的灵活性和实体价值的公正性。分割法通常适用在较为复杂的案件中, 而这就需要对案件中多个争诉问题进行逐个分析。因此, 分割法的适用是存在一个前置问题的, 即识别。
识别是国际私法中的一般问题, 所有的涉外案件都存在识别的问题。分割法本质上是一种方法论, 而识别则将该方法落实到行为, 融贯的使用分割法的前提是合理的识别。另外, 二者的目的不同。识别的目的在于对国际私法案件中的事实和问题进行分类、定性, 并对相关国际法规则进行解释。而分割法的目的很简单, 就是为案件争议焦点选择一个或多个准据法。法院对涉及多个事由的案件进行分析, 发现一个案件中涉及多个法律关系, 这个过程称为识别, 并非分割。分割选法是按个案分析选法的结果之一, 是法院对案件争议焦点逐项分析之后, 最终对案件的不同争点适用不同的法律。
分割规则通常被认为是一种“法学理论”, 或是一种“方式”、“技巧”, 又或是“一种程序”等。但这些都没有涉及分割法的本质。分割法不是法律选择程序的目标, 而是个案分析潜在的, 也是偶然的结果。只有当法院基于同一事由对不同问题适用不同的实体法时, 分割方法才会出现, 但若是适用本地区的程序法和其他地区的实体法时, 便不会去进行分割。后一现象在所有的当事人众多的案件中是典型现象。
同样地, 只有当法庭对同一事由适用不同地区的实体法时, 才会发生分割, 而并不是说基于同一案件。比如, 一起由合同引起的事件中, 如果该案件有两个事由, 如合同事由, 法庭对此适用A地法律;而对侵权事由, 法庭适用B地法律。正确来讲, 这种现象并不能称作分割。但是, 如果是对该合同中某一方面适用了C地法律, 而对另外一方面适用了D地的法律, 这才是分割选法。尽管一般来讲, 逐项分析法是有益的。正如之前所说的, 这种方法使选法更加灵活。但分割法理论上是没有好坏之分, 该方法既不是万能的, 也不是一无是处。
三、分割法的规避情形
柯里是个案分析法的主要支持者之一, 他认为, 在某些案件中适用分割法可能会造成一些问题。他指出, 法律选择必须在个案分析的基础上进行, 这点是确认无疑的。但现代法律冲突分析却犯了一个最严重的错误, 过度依赖于无原则的折中主义, 从一堆法律中挑选出一部无法与各涉案地区利益相比较的法律。出现这样的结果将被视为异常, 就像是驴和骆驼的杂交综合。
问题是如何避免不同法律间的这种“杂交综合”, 换句话说, 如何区分恰当分割与不恰当的分割。这就是为什么“分割”一词在英语中的解释为“挑选”。一般来讲, 当被选地区的法律规则与未选地区规则密切相关时, 只选用其中一项规则将会彻底颠倒这两项规则间的平衡, 并将使该地区规定毫无作用, 那么此时的挑选是不适当的。在这些案件中, 分割法就是不恰当的。
举个例子说明, 假设位于北方的A省要求其境内车辆在冬季行驶时必须使用雪地轮胎;若未使用, 则推定存在过失。位于南方的B省并没有这样的规定。若B地某居民冬天驶入A地时发生车祸致其乘客死亡, 乘客同样是B地居民, 此时该B地居民并未使用雪地轮胎。本案就存在着争议, A地坚持要遵守其雪地轮胎的规定有着合法原因, 并明确规定了违反的后果;而B省没有雪地轮胎规定, 这对于在其界外行驶的车辆没有影响。再进一步假设, 两地对于受害人死亡时的继承人规定不同。A省规定受害人的配偶为其仅有的受益人, 而B地指定的受益人包括受害人子女。这里, 争议就出现了, 在该继承问题上, B省有更充分的理由选用其本地法。
若在该案件中采用分割法是不恰当的, 因为A地的雪地轮胎规则与该地区的继承法规定并无密切关系, 甚至可能毫无关系。前者的适用与后者的不适用既不会歪曲其本地政策或是导致其规定失效, 也不会干扰到这两项规则在法律权威与赔偿规定之间所建立的平衡。适用B地的继承法规则而不适用雪地轮胎规则也是如此。
同样假设, A地的行为管控规则与损失分配规则紧密相连且可以同时适用, 就会得出不同的结论。例如, 假设A地的雪地轮胎规则附带规定:损害的10%左右由被告赔偿, 这取决于被告是否使用了雪地轮胎。在这种情况下, 不宜实行雪地轮胎的规则, 因为没有关于可恢复损害的数量的既定规则。换句话说, 这种情况下, 不适宜采用分割法, 法庭应当避免采用该方法。
至于法院该如何规避分割法, 答案很简单。不同于外国的法院会受制于严格的法令, 美国的法院不再受制于刻板的法律选择规则, 这些规则会使法院受制于既定的结果。美国的法律选择改革产生的各种方法显示出一个共同特点, 即在裁决州与州之间的冲突上赋予法院大量的自由裁量权, 虽然有些过度了。法院将这种自由裁量权适用在个案分析当中, 当然也会利用该权利去规避不恰当的分割法。美国的法院完全有能力发现并规避不恰当的分割。
总之, 尽管有些个案分析可能会导致分割法的产生, 但有些情况下分割法是不恰当的。与其限制个案分析, 不如预防不恰当的分割法的产生, 并避免它在一些可能产生的情境下发生。
四、结语
随着国际民商事案件的逐渐增多, 其复杂性也在不断加剧。分割法的适用对于这些复杂案件的解决有着重要意义。没有一种方法是完美的, 分割法本身没有好坏之分, 但过分追求分割法的灵活性与实践性, 而忽略案件本身, 就会本末倒置, 强行分割最终将大大增加案件的处理难度, 反而扼杀了分割法的灵活性。因此, 正确并灵活的适用分割方法很重, 了解何时该规避分割法的适用也同样重要。
摘要：作为冲突规范中的一种法律选择方法, 分割选法对于较为复杂的涉外民商事案件的解决具有重要意义。分割法与识别有着密切联系, 如何区分二者对于准据法的选择影响重大。即便在国家私法中有着不可替代的地位, 分割法的适用也并不是万能的, 某些特定案件中, 同样需要规避该方法的适用。
关键词：分割法,识别,规避
参考文献
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法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。
在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
1882年，帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他知道祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，但他担心祖父再婚会变更遗嘱从而使他一无所有。帕尔默的罪行被发现后遭到指控并被法官判处监禁，但遗留下来的问题却成了让法官头疼的难题：帕尔默是否仍享有继承祖父遗产的合法权利？由于纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将失去继承资格，而且，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效要件。审理此案的格雷法官认为，如果帕尔默的祖父知道帕尔默要用毒药杀害他，他或许会将遗产分给自己的女儿们，但法院也不能排除相反的可能，即帕尔默的祖父即便知道帕尔默要杀害自己，仍愿意将自己的遗产分给帕尔默。纽约州的遗嘱法的相关条文本身并无不当，因而没有理由弃之不用，因为对法官们来说严格遵守现有法律是一种明智的选择。
审理该案另一位法官厄尔对此却持相反意见，他认为立法者的意图对实际法规有重大影响。法律的真实含义不仅取决于法律文本，而且取决于文本之外的立法者意图，立法者的真实意图显然不会让杀人犯去继承遗产。法官不能在立法者未能預料到的事情上曲解立法者的意图。厄尔法官还引用了一条古老的法律原则“任何人不能从其自身的过错中受益”来说明遗嘱法应被理解为否认以杀死继承人的方式来获取继承权。最后，厄尔法官的意见占了优势，纽约州最高法院判决厄尔因杀死被继承人而丧失继承权。
格雷法官所理解的法律就是制定法文本，法律的含义也自然取决于文本的字面含义。厄尔法官则认为，真正的法律并不局限于法律文本，法律文本之外的立法者意图也可以是法律的一个组成部分。格雷法官和厄尔法官表面看来是在争论法律的具体含义，而实质上是在争论用以确定法律含义的根据和原则。在波斯纳看来，争论的焦点是格雷法官所坚持的尊重遗嘱意愿的原则和厄尔法官所发现的任何人不得以恶性获利的原则之间的冲突。两位法官之间为什么会有这样的争论？是什么原因导致了两位法官对法律含义理解上的分歧？这个意外的谋杀事件使法官们预感到严格依法判决将会给案件带来一个不好的结果——谋杀者将会从其恶行中获利；但如果追求一个令人满意的判决结果——剥夺谋杀者的继承权，将会迫使法官放弃法律，这就造成了法官在形式合理性与实质合理性之间的两难选择。
格雷法官更加注重形式合理性所代表的社会利益，做出了忠实服从法律的选择：尽管法律在某些地方不尽如人意，社会既然选择了服从规则治理的法治模式，那么因规则自身的认识缺陷而导致的个案合理性在某种程度上的欠缺就是理应为此付出的代价。厄尔法官更加注重的是实质合理性所代表的社会利益，他注意到的是一个相反的事实：若判决帕尔默胜诉，这将给社会造成一种极为不好的激励，因为如此判决会使人们觉得，法律似乎允许人们用谋杀被继承人的方式尽快实现遗嘱上的继承权，这显然立法的意图背道而驰。法律如果站在公众意见的对立面，这对法律和司法而言都无疑是致命的，使得维护法律和司法正当性的努力反而显得有些虚伪。
由这个案例我们可以看出，解释方法的排序并不是固定不变的。所谓解释方法的优先性，只是说前位的解释方法比后位的解释方法具有更多地被采用的几率。因此，对解释方法的排序并不是规范性的，而是描述性的。在帕尔默案的判决过程之中以及格雷法官和厄尔法官的争论之中，我们可以发现解释方法的踪影，但却看不到排序被期待具有的那种方法论意义。
追求形式合理性是司法活动的一个重要特征。恪守规则虽然使司法显得有些呆板，因为它对各种灵活应变的措施保持着一种防备；遵循先例则使司法看上去很固执，因为它的隐含意义就是拒绝纠正错误。即便如此，司法的形式合理性的确具有许多重要的社会价值：法律如果朝令夕改，就会给司法者、执法者以及普通民众带来不便，频繁变化的法律将很难获得人们的普遍遵守和惯常服从。如果司法过程考虑太多法律之外的因素，法官的判决乃至法律自身就会变得相当不稳定。如果法律外的因素霸占了法律的领域，法官就会取代立法者的位置，法治社会的权力格局以及法律自身的权威都将面临严重的威胁。
仅有稳定性和确定性毕竟不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须满足社会发展和变革提出的要求。法律应当保持稳定，但也不能与频繁变迁的社会现实彻底脱节。为了保持法律与社会之间的有效联系，司法还必须对法律之外的各种因素予以适当的关注。在法律限度允许的范围内，灵活应变、具体问题具体分析，在一定情况下为了满足实质合理性的要求，法官也有理由去牺牲一些形式合理性。因此，我们有必要在形式合理性和实质合理性之间寻求一个恰当的平衡点，但在司法实践中如何确定这一点，却是一个很难说清楚的问题。最有可能接近它的，或许是法官的经验，而不是哪种理论或方法。
（作者单位：中国政法大学）
1.根据我国现行公司法的规定，我国现在实行的公司设立原则是（）。
A.特许原则； B.核准原则；
C.准则原则； D.准则原则和核准原则结合 2.我国法律规定有限责任公司的股东人数是（）。
A.不少于2人，不多于50人；
B.不少于5人，不多于50人；
C.不少于2人，没有上限；
D.不少于5人，没有上限。
3.根据我国现行公司法的规定，股份有限公司的股东人数必须是（）。
A.不少于2人，不多于50人；
B.不少于5人，不多于50人；
C.不少于2人，没有上限；
D.不少于5人，没有上限。
4.我国公司法规定，公司章程应采取的形式是（）。
A.口头形式； B.书面形式；
C.公证形式； D.书面形式并且必须经过公证。
5.工商登记管理机关发出《公司登记受理通知书》之日起，（）内，必须完成审查，并出予以登记或不予登记的决定。
A.15日； B.30日； C.45日； D.60日。
6.在我国，公司设立登记的主管机关是（）。
A.工商行政管理机关； B.税务机关；
C.财政机关； D.公安机关。
7.股份有限公司采取的公司设立方式是（）。
A.只能采取发起设立的方式；
B.只能采取募集设立的方式；
C.即可采取发起设立，也可采取募集设立的方式；
D.不能采取发起设立或募集设立，法律对其另有规定。
8.申请设立的公司通过了工商行政管理机关对其公司设立核准，则该公司的成立之日是（）。
A.公司的创立大会召开之日；
B.公司设立登记的申请提出之日；
C.工商行政管理机关发出的《公司登记受理通知书》之日；
D.工商行政管理机关发给《企业法人营业执照》之日。
9.公司全部资产减去公司全部负债的余额是（）。
A.公司资本； B.公司资产；C.公司净资产； D.公司股本。
10.根据我国《公司法》的规定，以工业产权、非专利技术作价出资入股，作价总额不得超
过注册资本的（）。
A.15%； B.20%； C.30%； D.35%.11.我国公司法规定，除法定情形外，公司不得收购本公司的股票，这样的规定体现了（）。
A.资本确定原则； B.资本维持原则； C.资本不变原则； D.以上都不对。
12.我国公司法规定，无论有限公司还是股份公司，都必须依法在公司章程中规定公司资本总额，并且必须由股东全部认足，这样的规定体现了（）。
A.资本确定原则； B.资本维持原则；C.资本不变原则； D.以上都不对。13.我国公司法规定，公司若要发行新股，必须在最近（）内连续盈利，并可向股东支付
股利。
A.二年； B.三年； C.四年； D.一年。
14.设立公司时，发起人和股东只须认购并缴足资本总额中的一定比例的资本，公司即可成立，其余部分授权董事会在公司成立后，根据需要随时发行募集。这样的规定体现了（）。
A.法定资本制； B.折衷资本制； C.授权资本制； D.认可资本制。15.按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可将公司分为（）。
A.上市公司和非上市公司； B.母公司和子公司；C.有限公司和无限公司；
D.股份有限公司、有限责任公司和独资公司。
16.在我国《公司法》上，直接以（）来特指公司法上的公司债。
A.公司债权； B.公司债务； C.公司债券； D.可转换公司债券。17.公司债的债权凭证是（）。
A.公司债券； B.借款合同；C.公司股份； D.股权证书。18.公司债的债权主体是（）。
A.自然人； B.不特定的社会公众；C.法人； D.非法人团体。19.凡在公司债券上记载（）姓名和名称的称为记名公司债券。
A.发行人； B.持券人； C.背书人； D.前手。
20.可转换公司债券是指公司债券人在一定条件下可将其持有的公司债券转化为（）的公
司债。
A.公司股票； B.担保公司债；C.无担保公司债； D.记名公司债。
21.公司发行公司债券对公司的赢利能力的要求是（）足以支付公司债券一年的利息。
A.最近三年总利润； B.最近三年的税后利润；C.最近一年的可分配利润；
D.最近三年的可分配利润。
22.公司发行的债券利率不得超过（）的利率水平。
A.证监会限定； B.国务院限定；C.银行同期存款利率； D.审批机关限定。
23.股份有限公司的股东大会关于发行公司债券的决议，必须经（）通过。
A.所有股东的半数以上；B.出席会议的股东的一半以上；
C.代表一半以上表决权的股东；D.出席会议的股东所持表决权的半数以上。24.公司权力机构作出发行债券的决议之后，即可向（）提出发行公司债券的申请。
A.国务院或国务院授权的部门； B.中国人民银行；
C.国务院授权部门或省、市一级人民政府；D.国务院证券管理部门。25.公司发行债券，由（）制定发行方案。
A.公司经理； B.公司股东大会；C.公司董事会； D.公司董事长。
26.股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的（）以前置备于本公司。
A.15日； B.20日； C.30日； D.60日。
27.公司按公司法的规定必须从其税后的营业利润中提取的公积金是（）。
A.法定公积金； B.任意公积金； C.资本公积金； D.盈余公积金。28.法定公积金转增资本时，所留存的该项公积金不少于注册资本的（）。
A.10%； B.15%； C.20%； D.25%.29.提取任意公积金的比例为（）。
A.15%； B.5%至10%；C.由公司股东大会或公司章程确定；D.由董事会决定。30.股份有限公司的分立或合并不仅要由股东大会作出决议，并且此项决议须经出席会议的股东所持表决权的（）通过。
A.2/3； B.1/2； C.3/4； D.1/3.31.股份有限公司参与合并，合并的决议是由公司的（）作出的。
A.股东大会； B.经理； C.监事会； D.董事会。
32.王某与李某欲设立一家彩电批发公司，根据有关法律的规定，该公司的注册资本不得少
于（）。
A.人民币50万元； B.人民币30万元；C.人民币10万元； D.人民币5万元。33.有限责任公司的权力机构是（）。
A.股东会； B.董事会； C.职工代表大会； D.监事会。
34.下列有关有限责任公司监事会的说法，不正确的是（）。
A.设监事会时，其成员不得少于3人；
B.监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成；
C.公司董事长不能兼任监事，但董事可以兼任监事；
D.公司财务人员不得兼任监事。
35.下面有关有限责任公司股东转让出资的说法，不正确的有（）。
A.股东之间可以相互转让其全部或部分出资；
B.股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；
C.股东之间相互转让出资须经全体股东一致同意；
D.经股东同意转让的出资，在同等条件下其他股东对该出资有优先购买权。
36.有限责任公司的董事会成员应为（）。
A.3人以上； B.5人以上；C.3人以上13人以下； D.5人以上9人以下。37.某有限责任公司的章程规定了公司董事的任期，下面哪种规定是符合法律规定的（）。
A.2年零3个月； B.3年零1个月； C.3年零6个月； D.4年。
38.有限责任公司的分立、合并或者解散以及变更公司的形式，须经股东代表的（）同意
作出决定。
A.全体过半数；B.代表2/3以上有表决权的股东；
C.代表3/4以上有表决权的股东；D.全体代表的2/3以上的多数。39.公司可以设立分公司，（）。
A.分公司具有企业法人资格；
B.分公司不具有企业法人资格；
C.分公司的资产在1000万元以上的具有法人资格；
D.分公司的资产净额低于50万元时不具有法人资格。40.有限责任公司以其（）依法自主经营，自负盈亏。
A.全部法人财产 B.债权人财产；C.股东个人财产； D.股东财产和债权人财产。41.公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于（）在报纸上至少
公布3次。
A.10日内； B.30日内； C.60日内； D.90日内。
42.债权人自接到有限责任公司减资的通知书之日起（）内，未接到通知书的自第一次公告之日起（）内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。
A.30日，60日； B.30日，90日；C.10日，30日； D.60日，90日。43.国有独资公司董事会的成员人数为（）。
A.3——9人； B.3——13人；C.2——13人； D.3——19人。44.国有独资公司的经理，由（）聘任或解聘。
A.股东会； B.董事会；C.国家授权投资的机构或者国家授权的部门；D.国务院。45.股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币（）
A.100万元； B.1000万元；C.600万元； D.6000万元。46.股份公司申请其股票上市时，其股本总额不得少于人民币（）
A.6000万元； B.4000万元；C.3000万元； D.5000万元。
47.以募集方式设立的股份有限公司，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的（），其余股份应向社会公开募集。
A.10%； B.20%； C.30%； D.35%.48.发行股份的股款募足后，发起人在（）内未召开创立大会的，认股人可以按照缴纳的股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
A.10日； B.15日； C.30日； D.60日。49.（）持有公司股份的，自公司成立之日起3年内不得转让。
A.发起人； B.董事； C.经理； D.监事。
50.公司创立大会通过公司章程的表决，要求以出席会议的认股人所持表决权的（）以上
通过。
A.1/4； B.1/2； C.2/3； D.1/3.51.（）以上董事可以提议召开董事会会议。
A.1/3； B.半数； C.2/3； D.3/4.52.股份有限公司设经理、副经理，由（）。
A.股东大会选举产生； B.监事会主席任免；C.由董事会任免； D.由董事长任免。53.区分外国公司与本国公司的关键在于（）。
A.公司资产； B.公司董事长的国籍；C.公司的国籍； D.公司住所地的国籍。54.外国公司分支机构的法律地位是（）。A.东道国法人
B.外国法人
C.外国法人的分支机构，不具有独立的法人资格
D.外国法人的分公司。55.下列哪个公司名称符合公司法的规定（）。A.北京宏愿发展公司；B.北京宏愿化装品股份有限公司； C.北京宏愿房地产中心；D.北京宏愿房地产有限公司。
56.以公司的信用基础为标准，可以将公司划分为人合公司与资合公司。典型的资合公司是
（）。
A.无限公司 B.有限责任公司C.两合公司 D.股份有限公司
57.某股份有限公司拟发行公司债券，其资产总额为2亿，负债为1.18亿，净资产额为8200
万元。该公司净资产额（）。
A.已占资产总额的40%以上，符合《公司法》规定的发行公司债券的条件之一
B.已达2500万元以上，符合《公司法》规定的发行公司债券的条件之一
C.已达3000万元以上，符合《公司法》规定的发行公司债券的条件
1、“横眉冷对千夫指，俯首甘为孺子牛。”此句运用的修辞手法是( )
A、比喻 B、对偶 C、拟人 D、对比
2、鲁迅的一生创作了许多作品，以下哪部作品不属于他创作的?( )
A、《狂人日记》 B、《华盖集》 C、《童年》 D、《朝花夕拾》
3、《穷人》一文的作者是( )
A、(俄国)列夫·托尔斯泰 B、(前苏联)高尔基
C、(中国)季羡林 D、(法国)雨果
4、下列故事不是《三国演义》中的一项是( )
A、三顾茅庐 B、三气周瑜 C、桃园三结义 D、三打祝家庄
5、深秋，校园的老榆树叶枯黄了，落叶如同翩飞的蝴蝶漫天起舞，地面上像是铺了一条无比宽大的金毯子。望着此情此景，我不禁吟诵起龚自珍的诗句：“___________，化作春泥更护花。”这落叶虽不是春天的“落红”，却具有“落红”的献身精神，这不正像我们的老师吗? ( )
A、杨花榆荚无才思 B、落红不是无情物 C、日出江花红胜火 D、卷地风来忽吹散
6、“________, ________”不错，桃花的.花瓣上还带着昨夜的露珠，不停地催促其它小花快快开放，笼罩在烟雨之中的柳树绿得脆生生的，绿得碧澄澄的，此情此景真令人心旷神怡! ( )
A、四月深涧底，桃花方欲然。 B、去年今日此门中，人面桃花相映红。 C、桃红复含宿雨，柳绿更带春烟。 D、桃花潭水深千尺，不及汪伦送我情。
7、《匆匆》是中国现代文学史上著名诗人散文家 _____的代表作，用优美的语言表达了对时光匆匆而过的感慨与无奈。 ( )
A、朱自清 B、林清玄 C、老舍 D、冰心
8、《临死前的严监生》选自名著______。 ( )
A、《红楼梦》 B、《水浒传》 C、《儒林外史》 D、《史记》
9、俗语“三十而立，四十不惑，五十知天命，六十花甲”，“七十”称什么?
A、耄耋 B、古来稀 C、期颐 D、不悔
10、以下哪位诗人被称之为“田园诗人”? ( )
1.下列有关文学常识的表述，有错误的一项是( )
A.赋、比、兴是《诗经》中常用的表现手法，《关雎》开头的前两句“关关雎鸠，在河之洲”就运用了比兴的手法。
B.《论语》中，楚国狂人接舆遇见孔子，并不理会他，自顾自地边走边唱歌，且在子路面前批评孔子“四体不勤，五谷不分”。
C.《红楼梦》中的王熙凤既有心狠手辣的一面，如以阴险狡诈的方法逼死尤二姐;也有爽朗利落的一面，如在刘姥姥来求助的时候予以援手。
D.被称为“四大悲剧”的《哈姆莱特》《奥赛罗》《李尔王》和《麦克白》代表着莎士比亚艺术的顶峰。剧中人物形象复杂丰满，《哈姆莱特》中的主人公就是典型的例子。
答案 B (“在子路面前批评孔子‘四体不勤，五谷不分’”的不是接舆，而是荷蓧丈人。)
2.下列有关文学常识的表述，有错误的一项是( )
A.孟子，名轲，字子舆，相传是鲁国贵族孟孙氏的后裔。曾受业于孔子之孙子思的门人。跟孔子差不多，他曾游说各国诸侯，以推行自己的主张。
B.秦可卿给王熙凤托梦，告诉她要切记“树倒猢狲散”的名言，要采取措施以使败落之时有退身之地，并说很快会有件喜事，但最终还是“盛筵必散”。待王熙凤还想再问时，却忽听人报蓉大奶奶殁了。
C.《孔乙己》这篇小说以刻画人物形象为中心，通过完整的故事情节和具体的环境描写来展示人物性格，畸形社会造就了孔乙己畸形的性格，文章有力地批判了社会的黑暗。
D.巴尔扎克是19世纪法国伟大的批判现实主义作家。一生创作了九十多部(篇)长篇小说，合称为《人间喜剧》，其中代表作为《欧也妮•葛朗台》《高老头》。
答案 D 〔“九十多部(篇)长篇小说”错，应为“九十多部(篇)小说，合称为《人间喜剧》”。〕
3.下列有关文学常识的表述，有错误的一项是( )
A.我国第一部长篇讽刺小说是清代小说家吴敬梓创作的《儒林外史》。我国古典小说创作达到最高水平的标志是长篇小说《三国演义》。
B.《红楼梦》里探春向宝玉倡议创建诗社，适值贾芸送来两盆海棠花，遂起名“海棠社”。从此宝玉和大观园里众姐妹常一起作诗游玩，喜乐无限。
C.朱自清的散文清新、朴实、优美，风格独特，自成一体，他的许多作品成为脍炙人口的经典名篇，如《春》《背影》《荷塘月色》等。
D.《哈姆莱特》中，克劳狄斯对哈姆莱特产生了怀疑，利用大臣波洛涅斯的女儿、哈姆莱特的情人奥菲莉娅去试探他，又指使哈姆莱特的同学前去打探。
答案 A (我国古典小说创作达到最高水平的标志是长篇小说《红楼梦》。)
4.下列有关文学常识的表述，有错误的一项是( )
A.《论语》是一部语录体散文集，是孔子的弟子和再传弟子辑录孔子及其弟子言行的一部作品。它和《大学》《中庸》《孟子》一起称为古代的“四书”。
B.与唐诗、宋词并称的是元曲，元曲又包括杂剧和散曲。杂剧的结构是四折一楔子，杂剧的音乐有宫调和曲牌之分，杂剧的表演为科、唱、白，杂剧的人物角色分末、旦、净、丑。
C.雨果是19世纪法国现实主义文学家，他创作的第一部长篇小说《巴黎圣母院》集中体现了他的“美丑对照”的审美原则。
D.英国文艺复兴时期莎士比亚创作的《罗密欧与朱丽叶》，与中国元朝关汉卿创作的《窦娥冤》，二者同属戏剧艺术。
答案 C (雨果应该是19世纪浪漫主义文学家，而非“现实主义文学家”。)
5.下列有关文学常识的表述，有错误的一项是( )
A.《楚辞》收集了屈原、宋玉等人的作品，具有楚地的语言特色，且大都具有神话色彩，是我国浪漫主义诗歌的`主要源头。后人将它与《诗经》并称为“风骚”。
B.元代著名杂剧作家王实甫的《西厢记》叙述的是崔莺莺和张生的爱情故事。曲词华艳优美，富于诗的意境，是我国古典戏剧的现实主义杰作。
C.宝玉与黛玉谈起探春管家之事，黛玉赞同探春缩减开支，认为家里出的多进的少，如今若不省俭，必致后手不接。宝玉听罢，神色黯然，黛玉忙安慰他，称短不了他的。
D.克劳狄斯挑拨奥菲莉娅的哥哥同哈姆莱特决斗并暗备毒剑。决斗中，哈姆莱特获知真相，夺过奥菲莉娅哥哥手中的毒剑击中克劳狄斯，自己也中剑而亡。
答案 C (“宝玉听罢，神色黯然，黛玉忙安慰他，称短不了他的”表述有误。原文是“宝玉听后，笑道：‘凭他怎么后手不接，也短不了咱们两个人的。’黛玉听了，转身就往厅上寻宝钗说笑去了”。)
6.下列有关文学常识的表述，有错误的一项是( )
A.孟子生活的年代，诸侯各国正致力于合纵连横，以善攻击者为贤，一些大国力图富国强兵，用武力实现统一，孟子推行的仁政学说与各国国君都不合拍，被认为迂阔而不切实际。
B.“可叹停机德，堪怜咏絮才。玉带林中挂，金簪雪里埋。”这首诗暗寓了《红楼梦》中林黛玉和薛宝钗两人的命运。
C.“前四史”是指“二十四史”中的前四部史书，即司马迁的《史记》、班固的《汉书》、范晔的《后汉书》和陈寿的《三国志》。
D.狄更斯是法国著名小说家，其代表作《大卫•科波菲尔》是一部“半自传体”小说，他的长篇小说还有《匹克威克外传》《双城记》等。
答案 D (狄更斯应是“英国著名小说家”。)
7.下列有关文学常识的表述，有错误的一项是( )
A.从先秦《诗经》《楚辞》到唐宋诗词，再到明清诗文，作品的句式呈现出以下共同特点：多用对偶，骈散相间，错落有致。
B.柳永，字耆卿，原名三变，北宋第一个专业词人，是婉约派的代表人物，长于抒写羁旅行役之情，《雨霖铃》是其代表作。
一、公权监管
(一)政府的监管是必须的,在一个较为开放的资本市场,加强政府监管对保护广大公众投资者的利益是非常必要的
在古典经济学和新古典经济学里,自由竞争的市场经济是非常完美的,市场机制能自动调节供求,实现资源配置的帕累托效率,政府的职能仅限于守夜人角色。现代市场经济的实践证明,市场存在大量导致资源配置低效率的市场失灵(Market Failure)问题,使得市场功能得不到有效发挥。因此,市场不是万能的,它存在自身无法克服的种种缺陷和弊端,为了消除这些缺陷和弊端,除了不断完善市场制度外,政府的管制也是不可或缺的。在证券市场领域,市场机制的自发调节更容易失衡。证券市场属于符号经济,符号经济有可能脱离实体经济而出现虚假繁荣,出现泡沫经济。而泡沫经济一旦崩溃,就会出现证券市场价格暴跌,甚至诱发金融危机。因此,政府的监管是必要的。
(二)法律是重要的,法律对发展证券市场非常重要
我们的世界存在着两种秩序,一种是自然秩序,表现为自然物质结构的有序性、稳定性和连续性,是客观规律的外在表现;另一种是社会秩序,表现为人通过某种规范手段自觉调节而使人与人之间的关系处于一种确定的、一致的、连续的状态。最低限度的秩序是人类社会存在的一个必要条件。如果没有一种最低限度的存在,那么社会将陷于四分五裂之中,个体将无法进行有效的行为选择。法律本身是秩序价值的体现,而法律也正是维护秩序的有效手段。
证券市场应该是一个公平、有序竞争的市场,公平的竞争环境需要法律,法律作为维护市场秩序的有效手段,对发展证券市场非常重要。就公司境外上市而言,无论是上市地的证券交易所还是上市公司所属国家,都为上市公司制定了一系列法律法规供其遵守,以规范上市行为。可以说,法律是公司境外上市的行为准则,为境外上市的健康发展奠定坚实的基础。为了充分发挥法律在境外上市中的作用,法律制度的设计必须细化,在各种舞弊手法层出不穷时,制度的设计应该尽量地细化到每一环节;制度的实施必须对公司的高管形成强制约束,只有和高管个人的命运息息相关,才能保证好的制度真正得到实施。
(三)监管机构有效监管是公权监管的实现途径
政府承担了对证券市场进行监管的使命,积极地立法,使证券活动有法可依。但只有政府监管的决心和静态的法律条文是不能起到监管作用的,监管职能的发挥需要借助于媒介,监管机构就是媒介的最佳选择。就目前中国对公司境外上市的监管机构来说,政府部门内部涉及公司境外上市业务的行政部门不是一个而是多个,主要有国务院、中国证券监督管理委员会、国家发展与改革委员会、国家商务部、国家外汇管理局、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商总局以及地方各级政府相关管理部门。多个部门管理同一个事务存在的问题主要表现在:各部门在管理权力方面表现为界限重叠,在责任方面表现为界限不清。公司境外上市具有高风险、高流动、高效率的特点,这些特性需要独立统一的监管,以避免多部门之间监管冲突,化解和减少市场风险。而境外上市监管权力的分散,不利于监管的实施。
二、私权监管
私权手段监管包括两个方面,一个为证券行业自律,另一个为私权诉讼,其中本文将上市公司内部自治纳入证券业自律,因此,前者从上市公司内部自治和证券行业自律组织两部分展开,后者则仅指司法救济途径。
(一)证券行业自律
自律是指政府监管机构和投资者之外的证券市场参与者相互之间的规范和制约。从系统层面看,中国证券业的自律主要由三部分组成,即证券交易所、证券业协会和各种证券市场参与机构的自我规范。严格意义上的自律只包括前两种。证券交易所主要是通过制定相关的章程和规则,对证券上市及交易实施管理。但在中国证券交易所具有特殊性,它与证监会“分享监管权”,根据证监会的授权行使准行政管理职能。因此,它不是纯粹意义上的自律组织,而是兼而有之的组织,它的监管和自律实际上难以区分。尽管如此,它在性质上仍属于自律组织[1]。证券业协会是证券经营机构的自律性行业管理组织,从事证券业的法律、会计、审计服务机构的自律,通过各行业的自律机构来实现。证券行业自律是市场机制作用的重要表现形式,本文将上市公司内部自治囊括其中,对证券行业自律仅从证券业协会和上市公司内部自治监督两方面来阐述。
自证券业协会成立以来,随着证券市场的发展和成熟,其所起的作用也在不断丰富和完善,为推动中国证券市场向规范化和市场化方向的发展,做出了有益的工作。中国证券业协会是依据有关规定设立的证券业自律性组织,属非营利性社会团体法人,接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理,以自律、服务、传导作为其职能,并将自律放在首位,这意味着加强证券业协会的职能,强化自律管理力度,成为市场各方的共识。从其立法意图上看,建立公权监管和证券业自律的有机结合的证券监管模式是必要的。因为一方面,代表政府的公权监管必须依赖行业自律组织完成对市场的监管活动,另一方面,行业自律组织又应置于政府公权监管之下,从而有效地消除由于自利和不良竞争所导致的市场不公正和市场混乱[2]。政府公权监管与行业自律各有优势和不足,因此,在证券监管体系中,两者都有其发挥作用的空间。
上市公司内部自治作为公司境外上市私权手段监管的一种方式,主要指从上市公司内部治理机制和内控机制间接地实现对公司境外上市监管。公司内部治理作为一种制度安排,是公司参与各方长期博弈的结果,是一个不断创新、检验、淘汰和改进的过程,因此也是一个制度建设的过程。近年来,中国有越来越多的企业境外上市,走出国门面对的是不同的法律环境、不同的监管机制,和不同的金融市场,因为对境外相关法律法规的陌生,出现了一系列违规违法行为因而受到境外证交所的处罚,损害了公司利益的同时也对国家的经济安全产生负面影响。因此,加强对上市公司内部治理机制和内控机制的监督,促其规范化运作,可以间接实现对中国公司境外上市的监管。
(二)私权诉讼
证券市场大致有三种监督模式:“纯法院模式”、“纯行政监管模式”、“法院和行政监管相配合模式”。证券监管制度相对完善的英美国家在20世纪中期以前采用“纯法院模式”,后来转型为“法院和行政监管相配合模式”,这与英美国家注重私权保护的历史背景有关。而中国证券市场经过十几年的发展形成的模式近乎是“纯行政监管模式”。从世界各国的实践经验及中国的经历来看,“纯行政监管模式”容易导致政府过度监管,“纯法院监管模式”是事后监管,综合来看,“法院和行政监管相配合模式”在证券市场监管领域是一种更合理的监管模式。这里仅讨论“纯法院监管模式”———私权诉讼监管。
私权诉讼监管,是一种司法途径的救济,即人民法院通过司法程序介入对境外上市公司的监管。司法介入境外上市公司的监管有两个优点:第一,司法本身具有被动性的特点,它不是一种积极的行权,而是一种消极的权利。如果没有当事人请求,司法是不会介入上市公司的。这样在中国政府公权监管和上市地证券交易所监管的前提下,境外上市公司自治和证券行业组织发挥自律作用,在以上监管手段失灵的时候,再启动司法权,使利益受损者得到救济。第二,司法程序启动之后,股东等多方利益主体都参与进来,这是一个多边的博弈。由此得出的处理结果,会更加符合市场的需求。
那么,法院如何介入公司境外上市的监管呢?法院介入公司境外上市的监管是通过对证券诉讼案件的判决来间接设立市场和行业规则,通过对行政部门设立的规章进行司法审查来平衡后者的权力。我们知道,一个国家可以有严格和完美的法律文件,但如果没有相应的诉讼程序为诉讼提供指引,那么再好的法律也只能在橱窗里展示。
法院介入公司境外上市的监管作为私权监管的一种手段,发挥的作用是间接的,它与发挥直接监管作用的公权监管不同,但从实效上看,其可能比直接监管效果更好。第一,只要投资者和律师通过法院诉讼能获得民事索赔,众多投资者和律师就会有调查公司境外上市是否存在欺诈、内幕交易、虚假陈述等违规行为的积极性。试想,调动成千上万的投资者、市场参与者关注上市公司及其高级管理人员的行为,寻找诉讼的证据和理由,这种关注成为监督上市公司及其高级管理人员的“看不见的手”。与公权监管下的行政监管模式相比,监督的范围更大,更能起到威慑作用。法院介入公司境外上市事后监管的另一个重要功能在于通过判例给市场设定新规则,避免法律规定的僵化不适用新形势的需要。随着经济、社会形势的发展变化,一部制定完备的法律会出现许多漏洞和不妥。鉴于法律的稳定性特点,众多条款的解释权就不得不赋予证监会及法院,对法律条款作出(下转176页)(上接113页)的解释实际上就是为证券市场制定新规则。实践中,证监会通常会先行根据法律的规定制定有效的规则,而在证监会执法不严、效率低下的情况下,通过法院介入,以判例的形式设置市场新规则。这种行政监管部门与法院的互补、互动,对公司境外上市的监管发挥了重要的作用[3]。
从证券市场发达的美国经验来看,其成功经验在于采取了证监会和民事诉讼双重保障措施。一方面,美国《1934年证券交易法》赋予了证监会无限制的调查权力,大大提高了证监会的工作效率;另一方面,美国法律赋予小股东一项重要的诉讼权利,即股东集体诉讼。股东集体诉讼是指股东集体利益受到损害时,多数股东为了全体股东的利益向侵害人提起的民事诉讼。其特点是诉讼结果适用于所有股东;利用集体的力量具有广泛的影响力;索赔数额巨大,具有很强的威慑力;需要特别的诉讼程序来规范。在美国的司法实践中,集体诉讼制度并非十全十美。它的优点体现在,集体诉讼可以保证案件结果适用于所有股东及被告上市公司;它通过一个诉讼程序解决整个问题,避免类似问题重复诉讼,提高了诉讼效率,提高了案件和解的可能性,为将来可能提出权利请求的当事人提供合理的救济空间;多方面节省了成本,为被告最终解决争议提供可能性。同时也有人认为集体诉讼存在很多问题,如诉讼费用高,诉讼耗时长,社会财富和资源耗费高。另外,集体诉讼可能会判决公司支付巨额赔偿费而令公司无法运营甚至破产。集体诉讼制度是美国创设的保护投资者的制度,它的产生依赖于美国的经济、法律背景,这样一种制度在中国并不一定能够找到其生存的土壤。中国有自身特殊的国情,应建立适用中国国情的投资者司法救济制度。
中国最高人民法院在2002年先后发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,引入对证券市场投资者保护的司法救济的途径,其中规定,“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定后,当事人依据查处结果向人民法院起诉。人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。”可以说,这类证券市场领域的诉讼以虚假陈述的案件作为突破口,通过受理这一类的案件,为证券领域的其他案件积累经验,也为中国公司境外上市的私权监管引入诉讼制度奠定基础。
总之,中国证券领域私权诉讼基础相当薄弱,境外上市公司的投资者参与诉讼存在实际困难,所以,笔者认为,现阶段采取政府推动下的团体诉讼制度较为合适,建立非官方投资者保护组织,明确其性质、职能、地位、权利和义务。
综上,公权监管理论关注的是监管行为、监管制度和监管程序如何在监管者的努力下实现公共利益最大化。根据公权监管理论的前提要求,监管者应该是利他主义者,监管者的报酬和私利不会影响监管的效果。而实践中,监管者的私利又通常会干扰其监管行为,由此可见,公权监管的理想状态与现实存在一定差距,也就是说公权监管理论在实践中并不能达到其设想的理想状态。正是因为公权监管理论的缺陷使私权监管理论有了发展的空间,有必要在监管者之外寻找与之不同的监管手段与方式,以克服公权监管的弊端。因此,中国公司境外上市法律监管体系,要从保护投资者利益出发,在公权监管的基础上,拓宽私权手段监管方式,寻求建立便利的诉讼机制,以形成对中国公司境外上市的行为全面的监管体系。
摘要：监管理论的发展总体上是沿着从公共利益理论逐步向私人利益理论的进路展开的,并对证券监管制度的建构和实践产生了明显的影响。传统公共利益理论的缺陷需要私人利益理论来修正,进而形成对监管制度研究的不同理论路径。中国证券监管一直以公共利益理论为基础,形成了以政府监管为主的监管模式。随着证券市场国际化的发展,大量中国公司境外上市,公共利益理论对监管制度理论上的支持作用明显下降,需要更丰富的私人利益理论共同完善对公司境外上市的监管理论基础。
关键词：公司,境外上市,法律监管
参考文献
[1]邓瑜.政府监管与自律监管的有机结合[J].商场现代化,2005,(12).
[2]陈野华,伍军.再论中国证券业的行业自律管理[J].西南金融,2004,(9).
摘 要：随着我国社会经济的不断发展，行政执法活动日益成为公众关心的行政行为。其中，行政执法中存在的选择性执法是在时间、空间、客体上有选择的执法，是因为对违法时间、空间和个体始终具有高度的不确定性，要确保这些法律有效实施，需要庞大的执法资源，这就导致执法主体对不同的管辖客体，刻意采取区别对待，有违执法公正，如何规范这种行为，就成为了目前需要解决的问题。
关键词：选择性执法；行政自由裁量权；法治原则
一、选择性执法的涵义和具体表现
选择性执法是指执法机关基于一定因素的考量，对某一特定区域内的违法行为在时间、空间、客体上有选择的执法，同样的事情以不同的方式执行，是执法者针对具体事项做出的选择性处理。
选择性执法的具体表现：①执法机关对不同的执法领域投入不同的执法资源；②执法机关对一些违法行为进行严格执法、对另外一些行为不执法；③执法机关有时严格执行法律某部法律；④执法机关采用何种执法手段及何种执法强度；⑤执法者对同一违法行为采取不同的执法措施。[1]
二、选择性执法存在的原因
（1）执法资源的有限性。现代社会的高速发展导致公共事务急剧增多，这就要求必须有充分的资源供行政主体支配，任何一项执法活动的进行都需要一定的成本支出，而行政主体的执法成本是有限的，执法资源的有限性和社会执法需求的无限性之间的矛盾非常突出。
（2）法律的局限性。作为成文法的法律本身有不周延性、模糊性和滞后性，使法律条文本身存在不确定性，不同的执法者有不同的理解，同一执法人员也可能对法律作出多种理解，法律规范的模糊导致了选择性执法。[2]
（3）基于社会关注信息而做出的执法调整。为了维护社会秩序的稳定，执法者必须随时关注社会对执法活动的信息反馈，并根据社会关注信息不断调整执法重点及执法方式，所以，社会反应强烈的违法行为，可能会得到优先执法。[3]
（4）执法者自身的素质。因为执法者对法律的理解、执法时机的把握以及对临场处理问题的能力等方面所表现出来的业务素质不同而导致的选择性执法。
（5）行政自由裁量权导致的选择性执法。我国法律法规赋予行政机关和执法者在行政执法过程中的自由裁量权，导致行政机关和执法者根据自身情况和意愿出现选择性执法。[4]
（6）人情输送或利益輸送关系导致的选择性执法。人情输送或利益输送关系即行政执法人员利用行政权力为亲友牟利或向特定关系人输送利益并从中谋取私利。
三、学界关于选择性执法能不能存在的两种观点
1.选择性执法没有合理性
有的学者认为选择性执法就是执法主体对不同的管辖客体，刻意采取区别对待，任意执法，滥用职权，不履行义务或拖延履行义务，是对法律规定的背离。[5]行政执法应当执法必严，违法必纠，相同的，应该同样对待；不同的，应该区别对待是行政执法中最基本的要求之一，否则有违执法公正，而且选择性执法会导致执法者偏离自由裁量的正确目的，根据自己利害关系在法律给定的自由尺度内从重或者从轻，给权力寻租提供有效的操作空间和责任规避空间，同时选择性执法也破坏了社会对执法的预期，牺牲了法的稳定性和权威性，从而损害法律在人们心中的公信力，并进而破坏法律的权威。
再者，法律要求对于任何人的保护或者惩罚，都应当一视同仁，不应因人而异，应当遵循同种情况同等处理的原则，选择性执法破坏了平等原则，而且助长了行政执法中的机会主义，并导致守法上的投机心理和行为，与法治目标背道而驰，有违依法行政原则和平等原则，不利于法治。此外，选择性执法的存在也可能导致不公正执法，一旦对其纠错还会降低执法效率，增加纠错成本，从而加大资源消耗。总之，选择性执法违反了平等原则、公正原则、公平原则、信赖保护原则等一系列原则。[6]
2.选择性执法具有合理性
有的学者认为选择性执法是指执法主体根据情势变化，而试图获得灵活性和实效性，为了摆脱成文法的僵化而在执法上做出的调整，以保证实现其政治、经济及社会目标的结果，是行政主体应对复杂的社会情势和违法行为高度不均衡分布的一种手段。这样有利于节约执法资源、提高执法效益，有利于使行政主体获得高度的灵活性和行政效率，从而有效完成行政执法任务。
选择性执法以其执法的灵活性来保障个案公正，弥补法律僵化的不足。而且，选择性执法属于行政自由裁量权的范畴，因为违法时间、空间和个体始终具有高度不确定性，要确保法律法规的有效实施，法律必须赋予行政机关和执法者一定的行政自由裁量权，而选择性执法如同行政自由裁量权一样，行政机关运用自由裁量通过灵活的个别执法，以点带面，产生广泛的威慑效应和示范效应，激发自省意识和违法风险意识，使法制秩序得到一定程度的维护，从而有利于节约执法资源和执法成本，而选择性执法以较小的执法资源推动法律实施，是必须存在的一种执法策略。[7]
从理论上说，选择性执法违反了法治原则，但是在法治实践中确有其存在的合理性，即一部分选择性执法是应当存在的，但大部分选择性执法应当完善或摒弃。例如，在执法资源十分有限的情况下，执法机关可以将有限的执法资源用在重要或紧迫的行政执法上；当应当适用的法律规范模糊且需立即作出行政行为的情况下，执法机关可以在不违反法律基本精神的前提下，自由裁量适用法律规范；但是，执法者不得为了谋取个人利益而有选择的执法，执法机关也应当尽量减少执法风暴和运动执法，做到常态执法。[8]
四、选择性执法问题的解决措施
1.匹配执法资源，减少选择性执法现象
只有执法资源匹配，法律才能得到更严格的执行，有法不依、违法不究现象才能减少，权力寻租的机会才会降低。要推进依法治国，在立法时必须统筹考虑执法问题特别是执法资源匹配问题。但在我国，执法资源的匹配一般由各级人事编制部门掌控而不是由立法机构统筹，客观上容易让执法资源始终处在不足或者不适的境地，影响法律的执行效果。[9]随着依法治国进程的推进，这个责任更多的应由享有立法权和监督权的各级人大承担，只有这样立法和执法才能实现良好对接，才能减少选择性执法现象。
2.减少自由裁量、规范自由裁量，缩小权力寻租空间
立法机关在立法时要尽可能细化处置规定，减少自由裁量的范围。人大应该收回让渡给政府和部门的部分立法权力，尽可能在人大体系内让法律得到完善，克服立法部门化、权利化、自由裁量化倾向。对于因经济社会发展不平衡而必须差异对待的，可以赋予省、市人大一定权限，按照本地区的实情进行细化规定。[10]
3.加强对执法工作的监督，防止执法过程中的权力寻租
应逐步分离执法机构的选择权和执法权，建立高效透明的执法指挥中心，提高执法的随机性和均衡性，削弱执法权力寻租的能力。应增强人大查处执法违法的能力，主张人大对执法个案进行事后剖析，增强人大监督的威慑效应，遏制权力寻租的冲动。应主张人大对整体执法情况进行效能评估，督促执法机关勤于执法，在时间和空间上增加执法密度。
参考文献：
[1]戴治勇.选择性执法.《法学研究》，2008年第4期.
[2]徐文星.警察选择性执法之规范.《法律科学：西北政法学院学报》，2008年 第3期.
[3]汪燕.选择性执法的法律属性探析.《政治与法律》，2013年第5期.
[4]叶小兰.选择性执法的内在悖论与消解机制.《甘肃政法学院学报》，2011年第5期.
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[6]王成.选择性执法研究.《北京大学研究生学志》，2007年03期.
[7]罗静静.平等权与“选择性执法”.《法制与社会》，2010年 第23期.
[8]胡智强.论选择性执法的法律规制——兼及“钓鱼式执法”的法律约束.《学海》，2011年 第2期.
[9]刘璇.选择性执法问题研究.《中国科技信息》，2008年 第20期.
[10]李福清.选择性执法之困境与出路.《法制与社会：中旬刊》，2013年 第32期.
[9]刘璇.选择性执法问题研究.《中国科技信息》，2008年第20期.
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