超龄人员工伤（精选8篇）
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我们公司有一位超龄的员工，今年9月份在非上班时间，在车间里脚滑了一下，坐地造成压缩性骨折。公司认为她不在上班时间受伤，不能算为工伤，她认为自己是去车间拿防护指套，属于班前准备工作，应该算作工伤。后来我去问过相熟的劳动部门办事人员，说因为她超龄了，报工伤也会不予受理，所以现在算不算工伤，公司和她意见不统一；能不能报工伤，劳动部门和公司意见又不统一，让我夹在中间很是头大。
我想请问：对于这种超龄员工的工伤问题，应该怎么处理？
PS：如果只是简单地说如何处理？那绝对体现不了HR的能力及思维方式。我们只有深入探究企业聘用超龄人员的缘由、现状及问题点，方能从根本上予以解决。超龄人员的定义
目前关于超龄人员的定义是按照国发(78)104号文件关于对退休年龄的界定,通常指男性年满60周岁，女性年满50周岁（管理人员为55周岁）的超过法定退休年龄但未享受退休待遇的人员。企业为什么要聘用超龄人员？
应该说企业使用超龄人员有多方面的因素，如劳动力短缺企业无奈用之、使用超龄人员可以不缴社会保险以节省成本者有之；这些都是问题的表面现象，实质是现行的养老保险体制造成此类人员到达退休年龄却无法享受退休待遇，出于对养老的担忧而不得已继续工作以积攒养老钱，且此类人员多以苦脏累、年轻人不愿从事的工种为主，如保洁、保安、门卫及车间的辛苦岗位，试问已经享受退休待遇的人员有多少愿意继续工作？所以与其抨击资本的罪恶不如解决超龄人员的养老问题更为实在。超龄人员是否适用工伤？
这是一个很有争议的问题，法院、人社部门及用人单位（企业）对此的看法各不相同，可以用——法院很坚决
人社很苦恼，企业很无奈三句话概之。
法院系统：关于此类人员是否适用认定工伤，法院系统是坚定的支持者。2010年9月14日起施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第七条 明确了用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员为劳务关系。此法条曾令使用此类人员的单位倍受鼓舞，明确了此类人员的工伤问题不复存在。然2010年最高院答复山东高院的最高人民法院〔2010〕行他字第10号 明确：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。这一政策在各地也有执行，但遭遇了人社部门的强烈抵触，然法院利用其对行政诉讼的裁决力，不断影响人社部门对此观点的接受度。
人社部门：人社部门对此类人员原本一直坚持不适用劳动法律法规的观点，其法律依据为国发〔1978〕104号关于退休年龄的法条及《劳动合同法》第四十四条第（二）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条, 到达退休年龄，则劳动关系法定终止，不再适用劳动法律法规。因而人社部门一直将超龄人员排除在工伤认定的大门外，但在不断遭遇行政诉讼败诉的尴尬境地后，人社部门不得已放弃自己固守的立场，转而倾向法院的观点，如目前江苏的人社部门已经将此类人员也列入工伤认定的对象。
用人单位：在三者中，用人单位无疑是最弱势的一方，由于无法为超龄人员购买社会保险(含工伤保险)或单独工伤保险，要么不用，要么承担风险。为了规避风险，企业普遍为超龄人员购买诸如雇主责任险或意外保险等商业险以规避工伤或意外伤害的风险。
解决之道
案例所涉及的只是HR日常业务中的问题之一，谈不上棘手，处理时可遵循以下的思路：
※在目前的司法氛围下，企业应当接受此类人员也和其他适格劳动者一样，同为工伤认定的对象； ※企业应当为员工购买雇主责任险或意外保险等商业险以规避工伤或意外伤害的风险； ※发生伤害后，出于人社部门近年来对工伤认定宽泛性的倾向，这样的情形基本可认定为工伤；HR应当为员工申报工伤，能否认定为工伤那是人社部门的事；如果HR觉得自己申报有难度，也可以让员工去人社部门咨询或申报工伤；
※如果当地的人社部门对这样的情形不认定为工伤，可以接受员工通过仲裁或诉讼的途径主张自己的权益。
相信国家在养老保险政策方面的调整将进一步惠及超龄人员，那么此类人员中的多数将从就业大军中退出而安享晚年；但在目前政府暂时不能解决超龄人员养老的情况下，应该理解超龄人员工作的意愿，更要尊重企业为此提供的机会，不能让企业单独承担相应的风险。同时期望人社部门在为超龄人员认定工伤的同时也请开放工伤保险的参加渠道；避免部门出政策、企业来买单的情形。
本文所称“工伤”, 亦即职业伤害, 是指再次聘用退休人员 (以下简称再聘人员) 在工作或者其他职业活动中因意外事故或职业病造成的伤残或死亡。
一、再聘人员与聘用单位不构成劳动关系
(一) 再聘人员为劳动关系不适格主体
劳动法调整范围内的劳动, 既包括劳动权利、劳动能力, 又包括劳动权利能力、劳动行为能力, 属于“就业”的范围, 即指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内, 依法从事某种有报酬的社会活动。因而, 劳动法意义上的劳动者, 应是在法定劳动年龄内, 具有劳动权利和劳动能力的公民, 这是劳动者作为劳动关系适格主体必须具备的条件。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内, 具有劳动权利和劳动行为能力的自然人。
何谓“法定劳动年龄限度”?《劳动法》和《劳动合同法》对此均未作出明确规定。笔者认为, 禁止用人单位招用未满16岁以下的未成年人 (《劳动法》第15条) , 这应是劳动年龄的下限规定。而法定退休年龄, 则应是劳动年龄的上限规定。因为, 根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》 (国发[1978]104号) 第1条的规定, 全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的劳动者, 符合条件的, “应该退休”。该条款“应该退休”的规定表明, 劳动者达到法定退休年龄时退休, 既是权利也是义务, 即使劳动合同未到期, 劳动者到达法定退休年龄也必须退休。
可见, 劳动关系的劳动者, 不同于一般意义上的劳动者, 他具有特定的含义, 对人员的年龄有特别要求。超出年龄限度外的人员, 虽然具有劳动权利, 也可以自由参加劳动, 但是, 其并不是劳动法意义上的劳动者。退休人员的年龄超出了法定劳动年龄上限, 已经不再是劳动关系的适格主体。
(二) 再聘人员与聘用单位订立的合同为劳务合同
《劳动法》第16条规定, 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《劳动合同法》规定, 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同, 劳动合同自用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效 (第10条、第16条) 。上述规定表明, 我国法律要求建立劳动关系应当订立书面劳动合同, 不允许用人单位不与适格主体签订合同而用工。
用人单位聘用退休人员时该如何签订合同, 合同的性质是劳动合同还是劳务合同?笔者认为, 再聘人员与聘用单位订立的合同为劳务合同。理由是:
第一, 国家劳动主管部门排除聘用合同为劳动合同。国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 (劳部发[1996]354号) 第13条规定, “已享受养老保险的退休人员被再次聘用时, 用人单位应与其签订书面协议, 明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”。劳动部办公厅《对江西省劳动厅〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》 (劳办发[1997]88号) 第2条重申上述规定并进一步明确:“……离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务。聘用协议约定提前解除书面协议的, 应当按照双方约定办理, 未约定的, 应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。”所谓“不能依据《劳动法》第28条执行”, 意即:解除退休人员聘用协议, 不能依照国家有关解除劳动合同的规定给予退休人员经济补偿金。
从上述规定可以看出, 国家劳动主管部门将再聘人员与聘用单位签订的合同排除在劳动合同之外。因为, 若聘用合同为劳动合同, 亦即再聘人员与聘用单位构成劳动关系;那么, 解除聘用合同, 聘用单位就应当给予退休人员经济补偿金。劳动部办公厅在上述批复文件中, 明确载明不能给予经济补偿金, 表明国家劳动主管部门并不认同再聘人员与聘用单位之间为劳动关系。
第二, 聘用合同的平等性更具民事合同的特征。在劳动合同中, 社会保险、劳动保护等内容具有强制性, 属于必备条款, 不允许当事删除或不作出约定。这种强制性, 体现了劳动法对于劳动者的特殊保护。而签订聘用合同的双方是平等主体, 合同内容由退休人员与单位协商确定, 不受国家特殊保护。再聘人员与聘用单位之间的关系, 因欠缺劳动关系所具有的隶属性特点、欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容, 故不属于劳动关系。
(三) 再聘人员与聘用单位建立劳务关系符合现行政策精神
按照现行政策规定, 再聘人员在用工、福利、社会保险费缴交及待遇享受等诸多方面, 与适格劳动者存在很大差异。例如, 聘用单位支付再聘人员的劳动报酬, 不受最低工资限制;聘用单位不必为再聘人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险等, 解除聘用合同也无需支付经济补偿金, 等等。
基于劳动关系所产生的全部义务, 具有强制性, 用人单位都必须履行, 而不仅仅是工伤保险一项责任。然而, 聘用单位在聘用退休人员时, 无需履行劳动关系所产生的义务, 且在现行法律法规环境下, 也是无法为聘用人员缴交养老、医疗、失业、工伤、生育保险费。若仅从工伤认定上考虑, 不顾客观实际, 认定再聘人员与聘用单位存在劳动关系, 势必导致现行政策混乱。
二、再聘人员与聘用单位构成劳务关系
有人认为, 退休人员事实上已成为聘用单位的成员, 并为其提供有偿劳动, 符合劳动法的适用范围, 两者应为劳动关系。持这种观点的论据为劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》 (劳部发[1995]309号) 。该《意见》第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间, 只要形成劳动关系, 即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员, 并为其提供有偿劳动, 适用劳动法。”笔者认为上述观点有失偏颇。从表面上看, 退休员工从原工作单位办理退休手续后, 继续为其他企业提供有偿劳动, 其与所服务的企业之间应该成立劳动关系。但是, 由于退休制度的存在, 表面上成立的劳动关系实际上并不成立。因为:
第一, 主体不适格。《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形之一的, 劳动合同终止:…… (二) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;……”;《劳动合同法实施条例》第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止”。根据上述法律法规规定, 劳动者达到法定退休年龄时, 必须办理退休手续, 履行退出劳动岗位的义务。自劳动者办理退休手续, 开始享受基本养老保险待遇时起, 不再具有劳动法意义上劳动者的主体资格, 不能再与用人单位建立劳动关系。法律之所以这样规定, 是考虑到劳动者年老后, 身体健康、劳动技能等都会有所下降, 发生劳动风险的机会则上升, 已不适合继续从事劳动。从这意义上说, 虽然法律允许劳动者退休后仍可以发挥余热“再就业”, 但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。
第二, 社保关系相矛盾。员工退休后, 无需继续缴交社保费用, 并开始享受养老保险待遇, 社保机构不接受退休员工一面享受养老保险, 一面又继续缴交工伤保险费用。
第三, 以偏概全。从劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的立法本意看, 其对适用劳动法并非简单理解为“成为聘用单位的成员并为其提供有偿劳动”。这仅是条件之一而非全部, 重要的是劳动者与用人单位之间“形成劳动关系”, 这才是适用劳动法的本质条件。
第四, 构不成事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发[2005]12号) 第1条对认定事实劳动关系作出规定。根据该条款规定, “用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同, 但同时具备下列情形的, 劳动关系成立:
(1) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(2) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(3) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定。”
显而易见, 再聘人员不具备法律、法规规定的主体资格, 不能构成事实劳动关系。
综上所述, 再聘人员与聘用单位之间, 既不能构成劳动关系, 也不能形成事实劳动关系, 它们两者的关系, 不受劳动法及其他劳动法规的调整。再聘人员与聘用单位的关系, 应当是民法意义上的劳务关系, 受民法通则和合同法的规范和调整。
三、再聘人员发生伤残 (亡) 事故不适用《工伤保险条例》
(一) 《工伤保险条例》适用于劳动关系
《工伤保险条例》第18条第1款第二项规定, 提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系 (包括事实劳动关系) 的证明材料。第61条规定:“本条例所称职工, 是指与用人单位存在劳动关系 (包括事实劳动关系) 的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”
根据上述规定可知, 《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系。换言之, 适用该条例的前提, 是劳动者具有劳动法意义上劳动者的主体资格, 并与用人单位存在劳动关系。因而, 判定劳动者是否构成工伤, 被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系是关键。劳动关系成立是构成工伤的前提条件;只有构成劳动关系, 才能也才应进行实体审查并作出是否构成工伤的判定。如果不具备上述条件, 即使存在在工作中发生伤残 (亡) 的事实, 也不能认定为工伤, 被侵害主体也不能获取工伤保险的各种待遇。
(二) 非劳动关系的再聘人员不属于《工伤保险条例》所调整的范畴
再聘人员在工作中发生伤残 (亡) 是否属于工伤, 关键看其与聘用单位是否建立了劳动关系。再聘人员与聘用单位之间建立的是劳务关系, 这种关系不具备劳动关系的特征, 例如, 不需要签订劳动合同, 不需要缴纳社会保险, 解除双方关系不需要依照《劳动合同法》规定, 支付工资不受最低工资标准的限制, 等等。因此, 再聘人员在工作中发生伤残 (亡) 事故, 不属于《工伤保险条例》调整的范畴, 不能认定为工伤。
(三) 工伤保险赔偿冗长的程序不利于保护再聘人员
诚然, 人身损害赔偿纠纷不属于劳动法调整的范畴, 但是, 由于雇佣关系也包含一定的劳动因素, 劳动关系与雇佣关系在外在特征上具有相似性, 尤其是在劳动关系中发生的工伤保险赔偿纠纷, 与在雇佣关系中发生的人身损害赔偿纠纷, 两者更具相似性。因而, 在实务中, 当再聘人员在工作中发生伤残 (亡) 事故时, 当事人往往会选择工伤赔偿制度求偿。这种选择, 因工伤赔偿适用无过错责任原则, 从而减少受害人的举证责任, 使一些如果选择人身赔偿制度求偿将得不到赔偿或较少赔偿的人员, 可以从工伤赔偿制度中获得某种实体或程序上的利益。但是, 必须看到, 工伤保险赔偿争议处理程序具有烦琐、复杂、冗长的特点, 其在劳动争议诉讼程序之前, 还需要经历工伤认定程序和仲裁前置程序。如果对劳动行政机关作出的工伤认定不服, 当事人可申请行政复议, 并且还可提起行政诉讼。这些异常烦琐的程序, 对于再聘人员而言, 他们很难有时间、精力和现实条件承受工伤保险赔偿冗长的程序过程。从这个角度而言, 工伤保险赔偿争议处理机制, 因程序冗长已经失去了其特殊保护功能的价值, 反而沦为一种负担和羁绊。
综上所述, 笔者认为, 再聘人员在工作中发生伤残 (亡) 事故, 不适用《工伤保险条例》。而且, 冗长的程序, 受害人要为此承受旷日持久的求偿程序拖累, 并且, 工伤赔偿标准往往低于人身损害赔偿标准。这对受害人来说, 无论在程序上还是在实体上, 都是不利的。
四、再聘人员发生伤残 (亡) 事故可通过人身损害赔偿渠道求偿
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任……”根据该条款规定, 在雇佣关系中, 雇员与雇用单位之间存在劳务关系, 雇员在从事雇佣活动中因履行雇佣事务而发生人身伤害的, 有权要求雇用单位承担民事赔偿责任。因此, 当再聘人员受聘期间在工作中发生伤残 (亡) 事故时, 虽然不能认定为工伤, 不可以适用《工伤保险条例》;但是, 仍然可以而且应当通过人身损害赔偿制度求偿。再聘人员完全可以依据聘用合同确立的劳务关系, 要求聘用单位赔偿损害。聘用合同有约定的, 按合同约定处理;聘用合同没有约定的, 再聘人员与聘用单位协商处理;发生争议的, 可直接通过民事诉讼程序处理, 而不必经历仲裁前置程序。
显而易见, 再聘人员发生伤残 (亡) 事故, 通过人身损害赔偿渠道求偿, 不仅于法有据, 具有较工伤保险赔偿赔偿标准高的特点, 而且程序简单, 有利于给予再聘人员等弱势群体以特别保护。
参考文献
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养老金发放仪式主持词
尊敬的严朝君副市长、老年职工们、同志们、朋友们：
在市委市政府的重视和领导下，在各有关部门的大力支 持配合下，经过大家共同努力，今天我们在这里隆重举行儋州市有从业经历未参保超龄人员养老金发放仪式。参加今天仪式的领导有：市委副书记、代市长严朝君同志、市社会保险事业局局长王雷同志和部分城镇职工超龄退休人员代表。
今天首发仪式议程主要有四项：一是请市社会保险事业局局长王雷介绍经办情况；二是请市委副书记、代市长严朝君作重要讲话；三是请部分超龄退休人员代表发言；四是请市领导和有关部门领导向超龄退休人员代表发放养老金存折。
下面，依次进行。
首先，进行第一项：
请市社会保险事业局局长王雷介绍经办情况；
下面，进行第二项：
请市委副书记、代市长严朝君作重要讲话（大家欢迎）；
下面，进行第三项，请超龄退休职工发言；
下面，请超龄退休职工发言；
下面，进行第四项，请市领导和有关部门领导向超龄退休人员代表发放养老金存折。（大家欢迎）
请其余人员到工作人员处领取。
同志们，解决有从业经历未参保超龄人员参加基本养老保险问题是我市民生工作的一件大事，今天的发放仪式既是对未参保超龄人员参加养老保险的一次政策宣传，更是对我市社会保险工作的一次推进，我们将以此次发放仪式为契机，鼓足干劲，乘势而上，进一步加大工作力度，提高工作效率，短期内尽快将养老金发放到每个超龄退休人员手中，切实将好事办实，将实事办好，确保实现应保尽保，努力在为民解忧上再有新突破，在为民造福上再创新业绩。
随着我国社会保障制度的完善，扩大社会保险的覆盖和参保人数成为社会的主流呼声。社保部门也纷纷出招，来顺应这一潮流。其中山东潍坊、江苏南通社保部门允许并鼓励灵活就业人员参加工伤保险可谓是一个创新。在此，笔者就灵活就业人员参加工伤保险问题浅要分析：
从工伤保险的发展历史来看，工伤保险是从雇主的人身损害过错赔偿和无过错赔偿发展而来。工伤事故责任本身就是雇主的侵权责任问题，其首先是雇佣者即单位作为雇主的责任，只是为了更好地保障工伤职工的利益，同时也为了分散用人单位的风险，用人单位通过支付保险费的方式组成工伤保险基金（工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成），工伤职工费用从工伤保险基金中支付。所以享受工伤保险待遇的前提是存在劳动关系。
所谓灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员。包括在各级档案寄存机构寄存档案的与用人单位解除或终止劳动关系的失业人员、辞职人员、自谋职业人员，档案寄存期间经劳动人事部门批准退休人员，已办理就业失业登记的未就业人员，从事个体劳动的人员，个体经济组织业主及其从业人员。由此可见，灵活就业人员无固定的工作单位，不存在劳动关系的灵活形式就业的人员。灵活就业人员参加工伤保险，是自己进行缴纳，根据《工伤保险条例》第十条“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”的规定，所以，尽管扩大工伤保险的覆盖范围有利于劳动者权利的保护和社会保障制度的发展，但是这与工伤保险立法本意相背。
允许灵活就业人员参加工伤保险，其申请工伤时，根据《工伤认定办法》第六条“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：
（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；……”的规定，申请人只有提交了存在劳动关系或者人事关系的证明后，社会保险行政部门才可以受理，然后才能作出是否认定工伤的决定。灵活就业人员无用人单位，其申请工伤不符合前提条件，社会保险行政部门不能受理。
灵活就业人员属于无固定工作的人员，如何认定工伤。根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的规定，如何界定其工作时间、工作场所、上下班途中等情形，这给社会保险行政部门带来很大困难。因其工作的灵活性是否会导致只要其参加了工伤保险，他一天24时受到的任何伤害均可认定为工伤的结果出现，这样对于有固定工作的职工来说太不公平，同时对于社会保险基金本来就短缺的我国来说，具有极大的不合理性。
1 调查方法
为了解南京市外来务工人员工伤保险现状, 本调查随机选择秦淮、白下、玄武、建邺等4个区作为南京市主城区的代表, 采用问卷与访谈相结合的方式进行调查。问卷涉及外来务工人员基本情况、安全生产情况、政策听说情况和外来务工人员对工伤保险改革的建议等4个方面内容。本调查共发出问卷320份, 实际回收问卷320份, 有效问卷率100%。
2 南京市外来务工人员工伤保险现状
2.1 基本情况
南京市主城区外来务工人员总体素质不高, 受教育程度普遍为初中 (43.1%) , 其次是高中 (22.5%) 、小学 (18.8%) , 这也直接或间接地导致了他们的收入处于中等或偏下水平, 调查显示, 接近60%的外来务工人员月收入在1 500元以下。其中包括8.1%的人收入低于南京市最低工资标准 (850元) 。在务工形式来看, 被企业 (单位) 招用在固定岗位就业的人数占总人数的55.2%, 自主创业、自谋职业 (或灵活就业) 的人数占总人数的44.8%。
2.2 安全生产情况
一是工作安全状况、保障措施较好。南京市主城区外来务工人员的安全生产情况总体较好, 绝大部分外来务工人员对自己目前工作的安全状况及安全保障措施还是比较满意的。这主要与外来务工人员从事的职业有关, 大部分被访者都是从事第三产业的劳动者, 工作本身的安全性好、工伤事故发生少。二是安全培训。《中华人民共和国劳动法》明确规定:用人单位要“对劳动者进行劳动安全卫生教育”。但是在被调查者中, 接受过安全教育和培训仅占到总人数的51.2%, 还有近1/2的人没有接受过任何形式的安全教育和培训, 这远远低于国家规定的标准。在调查中还了解到, 接受过健康安全教育和培训的人员基本上是从事企事业单位的保安、门卫等相对安全职业的人员, 而从事建筑、安装等存在重大安全隐患职业的外来务工人员并没有接受相应的安全教育。三是健康检查和安全保障措施。根据国家《职业病防治法》, 劳动者享有获得职业健康检查的权利。而在调查中, 只有1/2左右的人定期进行健康检查。在接受调查的人员中, 80.63%的被调查人员表示对自己目前工作的安全保障措施满意或比较满意, 13.12%的人表示对目前的安全保障措施不太满意, 只有6.25%的人对目前的安全保障措施不满意。四是疲劳加班。南京市多数外来务工人员工作状态相对较好。1/2以上 (60.9%) 的被调查人员表示, 多数情况下他们不需要在极度疲劳的情况下还必须加班工作, 33.8%的人则表示, 有时候即使已经极度疲劳, 还是要加班工作, 这部分人主要分布在餐饮行业等服务业, 他们在生意淡季时清闲, 但是在旺季就要加班加点。
2.3 对工伤保险政策的了解及实施情况
一是外来务工人员对工伤保险相关政策知之甚少。调查结果显示, 在《工伤保险条例》、“农民工平安计划”、《南京市工伤保险实施办法》《南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法》等几项与南京市外来务工人员切身相关的工伤保险政策中, 有1/2的外来务工人员一项政策都没听说过, 还有32%人只听说过其中1项。而法律意识薄弱, 将直接影响他们运用法律武器维护自身合法权益的能力。二是工伤保障责任的承担问题。41.56%的被调查者认为工伤保障的责任应由单位承担, 20%的人认为应由单位和政府共同承担, 12.5%的人认为工伤保障责任应该由政府、单位和个人3方共担。三是工伤保险率。在320名被调查者中只有19.69%的人参加了工伤保险, 而另外79.69%的人没有参加工伤保险, 工伤保险的参保率很低。在未参加工伤保险的人, 有21.77%的人是没有与用人的单位签劳动合同, 13.28%的人虽然签了劳动合同, 但合同中并没有有关工伤保险的相关条款, 值得注意的是, 还有包括3.76%不知道工伤保险、不知道办理途径等, 因为对工伤保险缺乏了解而没有办理。
3 存在的问题
调查结果反映了南京市主城区外来务工人员工伤保险现状中存在着突出问题:一是工伤保险参保率低;二是外来务工人员法律知识欠缺, 工伤保险维权意识和能力差;三是用人单位安全培训不到位。因此, 应完善南京市外来务工人 (上接第374页) 员工伤保险制度。
4 对策
4.1 扩大工伤保险覆盖范围
虽然国家规定各类企业、有雇工的个体工商户都必须按规定参加工伤保险, 但由于外来务工人员流动性大、对工资待遇要求比较短视等原因, 南京市外来务工人员工伤保险参保率很低。因此, 必须强化政府在工伤保险工作层面上的监督和规范职能采取各种强制甚至惩罚措施, 强制雇主为雇员办理工伤保险, 防止出现用人单位在工伤保险方面的逃保、漏保现象。
4.2 强化工伤保险法制宣传, 加强法制教育
只有具备熟悉工伤保险法律常识, 劳动者才有意识和能力运用法律武器维护自己的合法权益。因此, 劳动保障部门应加大工伤保险法制宣传力度, 在社会群众, 尤其是外来务工人员群体中进行广泛宣传, 工会等部门也有责任协助进行培训外来务工人员工伤保险相关知识, 使其与雇主签订劳动或劳务合同时知道要求雇主为自己办理工伤保险[1,2]。
4.3 加强职业安全健康教育
工伤预防能大大降低工伤事故的发生率, 进而减少工伤康复和补偿的压力, 降低工伤保险基金的支出。同时, 积极预防也减轻了劳动者的恐慌和压力, 使其持续有效地进行生产工作, 减少了因工伤事故和职业病而导致生产停止而带来的损失[3,4]。政府应监督用人单位健康安全教育情况, 强制其定期开展安全教育和宣传。
摘要：通过问卷调查, 全面深入了解南京市外来务工人员的安全生产和工伤保险的实施情况, 以及工伤保险改革的意愿, 针对调查中发现的问题分析原因, 提出了完善南京市外来务工人员工伤保险制度的相应对策。
关键词：外来务工人员,工伤保险,现状,问题,对策,江苏南京
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[3]汪宜新.预防为先康复为重——德国工伤保险制度一瞥[J].现代职业安全, 2008 (9) :44-45.
案例一：
廉学谦原系河北省海运总公司的职工，于2001年11月与河北省海运总公司办理了退休手续，并从2001年12月起享受基本养老保险待遇。2002年8月30日，廉学谦与天津东洋精密铸造有限公司签订了聘用协议，约定：工资待遇为每月800元（保险由原单位负担）。廉学谦于2003年11月发病。2004年1月9日，天津市职业病防治院作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为“职业性慢性重度苯中毒（白血病）”。2004年1月14日，廉学谦向天津市劳动和社会保障局（以下简称天津市劳动局）提出工伤认定申请。2004年6月30日，天津市劳动局依据廉学谦的申请，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，作出编号04—166《工伤认定决定书》，认定廉学谦为工伤（职业病）。
东洋公司向天津市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销天津市劳动局作出的《工伤认定决定书》。天津市第一中级人民法院判决后，廉学谦不服，提出上诉。天津市高级人民法院经审理认为：廉学谦作为退休职工在享受了养老保险待遇之后，又重新参加工作与东洋公司所产生的劳动关系，显然不属于《中华人民共和国劳动法》调整的劳动关系范畴，同样也不适用《工伤保险条例》。因此，天津市劳动局对廉学谦于2004年1月14日提出的工伤认定申请予以受理并作出工伤认定，属于适用法律错误，廉学谦关于进行工伤认定的主张不能得到支持。廉学谦如果认为自己在东洋公司工作期间受到人身伤害，可以通过民事诉讼途径予以解决。遂判决撤销天津市劳动局2004年6月30日作出的编号04—166《工伤认定决定书》。
案例二：
李某退休后被原企业某机械公司返聘，双方签订了《临时劳动协议》。2005年3月，李某右手被机器切伤，司法鉴定结论为：“右手丧失功能，构成九级伤残。”
李某向天津市河西区人民法院起诉称，自己是退休返聘在工作中受伤，他认为双方是雇佣关系，原企业应按照人身损害赔偿的法律规定，承担他的伤残赔偿金和精神抚慰金及各项经济损失共计5万元。企业则辩称与李某之间系劳动关系，应按工伤确定赔偿，而非损害赔偿。一审法院的判决支持了李某的诉请。机械公司提出了上诉。天津市二中院审理后认为，李某退休后受聘于原企业工作，不享受工伤保险待遇。双方之间签订的临时劳动协议形成劳务关系。依照人身损害赔偿的法律规定，李某在雇佣活动期间遭受人身损害，机械公司应当承担赔偿李某的经济损失责任。天津市第二中级人民法院遂判决该企业按人身损害赔偿规定，赔偿李某伤残金和精神抚慰金及经济损失5万元。
律师点评：
一、企业聘用退休人员的，不构成劳动法意义上的劳动关系，只成立民法意义上的劳务关系。
根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第2条，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的，就认为成立劳动关系，适用劳动法。从表面上看，退休员工从原工作单位办理退休手续后，有权继续向其他企业提供有偿劳动（即所谓“发挥余热”），其与所服务的企业之间应该成立劳动关系。但是，由于退休制度的存在，表面上应该成立的劳动关系实际上并不成立。根据有关法规，劳动者达到一定年龄后，“应该”退休。之所以这样规定，是考虑到劳动者年老后在身体健康、劳动技能等方面都有下降，发生劳动风险的机会则有上升，已不适合继续从事劳动。从这一意义上看，虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。从社会保险关系上看也是如此，员工退休后即无须继续购买社保，并开始享受养老保险待遇，社保机构不接受一个退休员工一面享受养老保险，一面又继续购买工伤保险。因此，企业聘用退休员工的，不成立劳动关系，不受《劳动法》及其他劳动法规调整，只成立民法意义上的劳务关系。
二、劳务关系下员工发生工伤的，不适用《工伤保险条例》，企业应按照人身损害标准赔偿。
在日常生活中，对单位与员工而言，究竟是劳务关系还是劳动关系其实并无区别，都是员工提供劳动，单位发放工资。但在特殊情况下（例如工伤），区别劳务关系和劳动关系就有特殊的意义。首先，劳务关系下员工发生工伤，不适用《工伤保险条例》。《工伤保险条例》调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系，适用该条例的前提是存在劳动关系。上述案例一中，天津市高级人民法院认为，劳动保障行政机关在受理工伤认定申请时，应当首先审查被侵害主体与用人单位是否形成符合劳动法规定的劳动关系，只有构成劳动法意义上的劳动关系，才能依法进行实体审查并作出是否认定为工伤的决定。如果不具备上述条件则不能认定为工伤，被侵害主体也就不能获取工伤保险的各种待遇，从而防止社会保险基金的不当支付。聘请退休员工不构成劳动关系，因此退休员工发生工伤，不适用《工伤保险条例》。
其次，劳务关系下发生工伤，企业要按照人身损害标准赔偿，该标准重于工伤赔偿标准。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。如前所述，劳务关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，企业作为雇主应向被聘用的退休人员承担人身损害赔偿责任。
与工伤赔偿标准相比，人身损害赔偿标准明显加重了企业的责任。例如：工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由企业承担；人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；人身损害赔偿包括精神损失，工伤赔偿责不包括。从这一角度看，案例一中的企业虽然赢了官司，成功推翻了社保部门的工伤认定，但所达到的后果却是要按人身损害赔偿标准赔得更多，这对企业反而是不利的。
一、概念界定：
为了保障劳动者在生产经营或在某些规定情况遭遇意外事故，造成伤残、职业病、死亡等伤害后获得医疗救治和康复服务，保证劳动者及其家属的生活，分散工伤风险，促进工伤预防和安全生产，针对工伤问题，我国在建立社会保险制度时专门设立了相应的工伤保险制度。与之相关的基本概念即工伤保险基金。
（一）、工伤保险基金是社会保险基金中的一种，由依法应参加工伤保险的用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息、和依法应当纳入工伤保险基金的其他资金构成。依据《工伤保险条例》第12条规定，工伤保险基金的支出包括以下三方面：
1、工伤保险待遇。按照条例规定，主要包括医疗康复待遇、伤残待遇和死亡待遇。
2、劳动能力鉴定费。
3、工伤预防的宣传、培训等费用。
4、法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。依据2004年6月1日实施的《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条的规定：“工伤保险基金用于下列项目支出：(一)工伤医疗费;(二)一至四级工伤人员伤残津贴;(三)一次性伤残补助金;(四)生活护理费;(五)丧葬补助金;(六)供养亲属抚恤金;(七)一次性工亡补助金；(八)辅助器具配臵费;(九)工伤康复费;(十)工伤职工劳动能力鉴定费；(十一)法律、法规规定的其他费用。”
（二）、工伤保险基金的构成主要包括：
(1)企业缴纳的工伤保险费。企业必须按照国家和当地人民政府的规定参加工伤保险,按时足额缴纳工伤保险费;
(2)工伤保险费滞纳金;
(3)工伤保险基金的利息;
(4)法律法规规定的其他资金。工伤保险费根据各行业的伤亡事故风险和职业危害程度的类别实行差别费率,并每5年调整一次。
综上，工伤保险基金是由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。工伤保险费是工伤保险基金的主要来源。按照《工伤保险条例》规定，在适用范围内的用人单位都应当按时缴纳工伤保险费，以保证基金的支付能力。工伤保险基金存入银行，所得的利息收入也要纳入基金中。其他资金是指按规定征收的滞纳金、社会捐赠等资金。
（三）、此处所研究的工伤人员旧病复发是指工伤停工留薪期满，已经进行了伤残鉴定的，特别是老工伤人员因旧工伤而再次住院期间发生护理费用的情形。
二、工伤护理费问题研究：
现行规定所规范的因工伤而产生的护理费分为两种情况：一是工伤治疗期间；二是工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的。
首先、对于工伤治疗期间的护理费依据现实产生情况，又可分为：
1、住院治疗期间的医疗护理费。依据《工伤保险条例2011》第三十条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”，第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”可以看出，职工因工伤接受治疗所享受的工伤医疗待遇，由工伤保险基金负责支付，该规定虽未明确提出工伤医疗待遇是否包含护理费的问题，但是根据该条第三款可以明确：为治疗工伤所需而住院并有相应的护理等级，因此发生的护理费用应当属于“治疗工伤所需费用”，只要是符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，由工伤保险基金支付。
2、停工留薪期间的生活护理费。2011年的最新《工伤保险条例》第三十三条第三款作出如下规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”鉴于第三十条的规定，所诉此处的“生活不能自理需要护理的”应理解为除住院治疗发生的医疗护理费之外的护理费用。且此部分费用的发生期间为停工留薪期间。而第三十三条第二款对停工留薪期间规定如下：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”即按照规定所在单位负责的生活护理费最长时限仅为24个月。评残后享受伤残待遇，期满继续治疗享受工伤医疗待遇（即工伤治疗由停工留薪期间持续到期满后），而工伤医疗待遇属于工伤保险待遇之一，费用也应由工伤保险基金支出。
综上所诉，工伤治疗期间发生的住院医疗护理费由工伤保险基金支出。单位仅负责停工留薪期间的生活护理费。
其次，工伤职工已经评定伤残等级后护理费依据《工伤保险条例2011》第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上职工月平均工资的50%、40%或者30%。
以上规定适用的情形是对生活不能自理的生活护理费。《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条规定的“生活护理费”应包含此种情形下的护理费支出，即此费用由工伤保险基金按月支付。
再次，对于工伤职工已经评定伤残等级后，经劳动能力鉴定委员会确认不需要生活护理的，享受伤残待遇。《工伤保险条例2011》对此作了明确规定。
第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资;
(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;
(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资;
(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十二条：一级至四级工伤职工达到法定退休年龄的，应当办理退休手续，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。核定基本养老金时，工伤职工基本养老金低于伤残津贴的差额部分由工伤保险基金补足。
第二十三条：五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上职工月平均工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次 性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。
第二十四条：七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：
(一)本人自愿解除劳动关系的;(二)用人单位依据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的;(三)劳动合同期满终止劳动关系的。
一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月;一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个 月，十级6个月。
第二十五条：工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
第二十九条：《陕西省实施工伤保险条例办法》实施前受到事故伤害或者患职业病的职工，已作出工伤认定决定的,其工伤待遇和支付渠道不再变动，但参加当地伤残津贴、生活护理费和供养亲属抚恤金的调整;尚未作出工伤认定决定的，按照《条例》和本办法的规定执行。
综上所述，鉴于职工因工伤而残疾从而影响劳动能力及工作，工伤发生后其后续生活可能面临的状况较为多样和不确定，国家在制定相关政策的时候已经充分区分各种情形，对职工作出全面而细致的补偿规定，从经济上一次性的补偿工伤职工并对其生活工作进行保障。
三、工伤人员旧病复发的护理费研究： 通过上述情形分析，从工伤发生整个进度过程中来分析，符合相关条件的可以分别按照相应的规定进行。
《工伤保险条例2011》第三十八条：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。
此处需要区分旧病复发住院护理的为在职老工伤人员，还是退休老工伤人员，亦或是解除劳动合同的老工伤人员三种情形。根据前述第三十八条的规定：
1、在职老工伤人员旧病复发需要住院治疗并产生护理费的按前文所述符合医疗护理费的由工伤保险基金支付。
2、退休老工伤人员因为享受基本养老保险待遇，故因旧工伤复发而产生的住院护理费可以按基本养老保险的相关规定进行。
3、解除劳动合同的老工伤人员已经在其与单位解除劳动合同时按规定享受相应的一次性工伤补助，且因劳动关系的解除而与原单位不再有关系，故其旧伤复发的住院护理费用已与原单位无关。
四、救济途径：
根据《工伤保险条例2011》第五十四条：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”故因此发生争议时，职工在与用人单位协商无果的情况下可以通过劳动争议调解委员会、地方劳动争议仲裁委员会和地方人民法院等方式解决。
五、小结：
综上所述，根据现有的《工伤保险条例2011》及《陕西省实施工伤保险条例办法》的规定，应作如下区分：
（一）、对于停工留薪期间的工伤治疗住院医疗护理费和经过工伤评残的在职老工伤人员旧伤复发住院产生的医疗护理费均属于工伤保险待遇所包含的费用，应由工伤保险基金支付。
一、工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合案例
案例: 戚某原是某工程公司电工, 在2007 年11 月达到法定退休年龄, 次月领取了社会养老保险金 ( 退休金) 。2008 年7 月戚某经人介绍来到某单位从事电工工作, 2009年8 月某单位发现其地下室有跳蚤需要用敌敌畏处理, 由于该单位没有专门的卫生人员, 也不懂劳动保护。在给了戚某一些常规的保护用品的情况下, 要求戚某去喷洒敌敌畏。戚某在喷洒过程中由于缺乏必要的劳动保护敌敌畏溅到了戚某的左眼, 使得戚某顿时感到不适。由于戚某为了能珍惜这份工作也没有与某单位提出左眼受伤的情形, 下班回家后自行去医院治疗。经医生诊断为左眼球化学性灼伤。并开出一周病假。第二天戚某还是去单位上班, 并继续喷洒敌敌畏。
到2009 年8 月底某单位找戚某谈话, 明确告知由于该单位有年轻人来接替电工的职位, 所以提出与戚某解除聘用关系, 并补偿3 个月的工资。戚某在接到某单位的告知后提出上个月在喷洒敌敌畏过程中受到伤害应该属于工伤要求某单位进行赔偿。某单位在帮其作出工伤认定并且对戚某的伤情进行了鉴定, 认定其为工伤九级伤残。戚某与某单位就有关赔偿数额进行了协商, 由于双方对赔偿数额存在分歧, 最后协商未果。戚某向虹口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
在虹口区劳动争议仲裁委员会受理戚某的申请后, 经过审查认为戚某不具有劳动争议申请主体资格, 做出《劳动争议裁决书》裁决对戚某的申请不予受理。
戚某收到虹口区劳动争议仲裁委员不予受理的裁决书后, 向虹口区人民法院提起了民事诉讼, 请求法院依法判令按照工伤保险的标准要求某单位进行赔偿。一审法院进行了二次开庭审理支持了原告戚某的诉讼请求按照工伤保险的标准要求某单位进行赔偿。由于数额的原因, 戚某不服一审法院的判决, 向上海市第二中级人民法院提出上诉, 上海市第二中级人民法院经过审理后认为本案应按照人身损害赔偿, 而不应按工伤保险赔偿。庭审中法官经过调解双方达成协议。
此案在处理过程中有三种意见, 第一种意见认为, 戚某因工受伤是事实, 但是戚某已经达到法定退休年龄并领取退休金并不缴纳工伤保险费, 由于工伤保险属于社会保险适用于与用人单位具有劳动关系的职工, 另外工伤保险赔偿中一次性伤残赔偿、一次性医疗赔偿等项目属于国家工伤基金支出, 劳动争议委员会以戚某主体不适格为由, 驳回了戚某的申请。综上戚某不应按工伤保险处理, 应按照人身侵权损害处理。第二种意见认为, 戚某同时享有工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权。两种请求权戚某可以并行行使。即李某可以兼得人身损害赔偿金和工伤保险赔偿金。第三种意见认为, 戚某因工受伤是事实, 虽然戚某已经达到法定退休年龄并领取退休金并不缴纳工伤保险费, 以及工伤保险属于社会保险适用于与用人单位具有劳动关系的职工, 另外工伤保险赔偿中一次性伤残赔偿、一次性医疗赔偿等项目属于国家工伤基金支出, 但是戚某选择了按工伤进行赔偿, 且工伤赔偿数额与人身损害赔偿数额相比要低且工伤赔偿不支持精神损害赔偿。再加上用人单位已经帮助戚某作出了工伤认定, 事实上用人单位已经同意按工伤标准赔偿, 因此应当按工伤标准赔偿。
可见, 就本案而言, 当达到法定退休年龄并领取退休金的人员在工作中, 发生事故到底应该按照工伤保险标准赔偿还是按照人身损害赔偿标赔偿呢? 即存在工伤保险责任和人身损害赔偿责任竞合时的处理办法。
二、相关国际立法规定及我国立法及其困境
关于工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间的关系的立法模式, 目前国际上主要有四种模式, 分别是替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式。
( 一) 取代模式。在此种模式下, 雇员遭受工伤事故后, 只能请求工伤保险给付, 不得依据侵权行为法的规定, 向加害人请求侵权损害赔偿。但是侵权责任的排除并非绝对的, 而是相对的。简言之, 即侵权责任排除, 仅仅适用特定的加害人 ( 此时的加害人包括了雇主和受雇于同一单位的其他雇员而不包括其他第三人) , 特定事故类型 ( 意外事故、职业病或上下班交通事故) , 特定损害 ( 限于人身损害) 以及特定意外事故发生原因。采取此种制度的国家有西德、法国、瑞士、南非、挪威等国。
( 二) 选择模式 ( 即择一模式) 。即受害雇员可在侵权行为损害赔偿与工伤保险给付之间, 选择其中一种 ( 我国合同法第一百二十二条也是如此规定) 。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾经一度采用此种模式, 但后来均已被废除。
( 三) 兼得模式。系指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济, 同时接受工伤保险给付, 即获得双份利益。采用此种模式的国家, 最主要为英国。
( 四) 补充模式。采用此种模式的国家主要是日本、智利以及北欧等国。在此种模式下, 受害雇工对于侵权损害赔偿和工伤保险均可主张, 但全部所得不得超过其实际所受损害的一定比例。
从各国的经验来看, 关于达到退休年龄并且享受退休金的人员遇到因工伤害事故, 是适用工伤保险责任还是适用人身侵权赔偿都没有相应的规定, 因为在国外特别在一些福利国家, 退休年龄一般都在65 周岁以上, 并且在达到退休年龄后是否领取退休金退出工作岗位均由自己决定。
对于我国而言我国法律和法规对达到退休年龄并享受退休金的人员因工受到伤害是适用工伤保险责任还是适用人身侵权赔偿, 目前法律规定有存在着矛盾并在实务上各法院和仲裁机构处理不一。在法学理论界说法不一。我国在实行计划经济时期, 对于单位聘用的达到退休年龄并领取退休金的人员发生工伤事故的都是由用人单位承担工伤保险责任给付赔偿金, 随着社会保险社会化后, 达到退休年龄并领取退休金的人员发生工伤事故的赔偿标准一直是困扰着企业和法律界的难题。2004 年1 月1 日, 我国颁布了《工伤保险条例》, 并没有规定退休年龄并领取退休金的人员发生工伤事故是否适用工伤保险。而在《上海市工伤保险管理办法》中第六十二条规定“单位聘用退休人员发生工伤的, 由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇”。最高人民法院随后出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定: “依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者, 因工伤事故遭受人身损害, 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的, 告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第十一条规定: “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任”。第三款规定: “属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的, 不使用本条规定”。2010 年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三) 》第七条规定: “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按照劳务关系处理。”
从上述法律规定可以看到, 在《上海市工伤保险管理办法》明确退休人员发生工伤的适用工伤保险责任。而在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然没有相关的规定但规定了雇主责任但是在该司法解释中将雇主责任与工伤保险责任进行了分离。明确了雇主责任适用人身损害赔偿责任即侵权责任。但是在该条规定中看到雇主责任适用无过错责任。而侵权责任是以主观过错作为其构成要件。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三) 》中明确用人单位与退休人员发生争议的以劳务关系处理。从法理上来看劳务关系属于民事法律关系, 发生人身损害的适用侵权责任法, 按照人身损害标准赔偿。但是侵权责任法处理必须以主观过错作为构成侵权的要件。
三、处理方法
笔者认为当出现达到退休年龄并领取退休金的人员因工受到伤害时由受伤害者本人选择。原因主要有:
( 一) 工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权均是原告的合法权利, 两者请求权分属不同性质的法律规定。工伤保险请求权是基于《劳动法》和《工伤保险条例》等行政性质的法规而享有的一种工伤保险请求权, 该请求权实质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施, 目的是将工伤损害负担社会化, 实现对劳动者利益的充分保护和补偿。人身损害赔偿请求权是基于侵权行为致人损害而获得的损害赔偿请求权, 不具有社会保障和补偿属性, 其法律依据的是《民法通则》、《侵权责任法》等民事法律规定。两种权利属性不同, 法律也没有对退休年龄并领取退休金的人员因工受到伤害时由受伤害应适用何种赔偿, 如用人单位为其作出了工伤认定视为双方同意按照工伤处理。
( 二) 从法理来讲, 无论是工伤赔偿和人身损害赔偿都是属于补偿性质的, 不能从赔偿中获利, 作为退休年龄并领取退休金的人员因工受到伤害时一旦获得双倍赔偿那么将打破补偿性质, 使得获得赔偿的人员得到双倍赔偿从而违反了法律规定的补偿原则。还会助长社会的道德风险。
另外工伤保险责任的基础法律关系式劳动关系而任选很损害赔偿的基础法律关系是民事法律关系, 从我国现行的法律和法理上来看劳动法律关系属于民事法律关系的一种, 因此无论是工伤保险责任还是人身损害赔偿双方地位平等, 所以在处理工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合时适用民法原理中的私法自治原则处理。
从实践的角度来看, 也能节约诉讼成本和司法资源, 当事人一旦确定选择赔偿标准, 则由法院进行释明。以后不得再以同一事实提出不同的赔偿要求。因为工伤鉴定与人身损害鉴定分属不同的部门和工伤赔偿和人身损害赔偿有着不同赔偿标准, 一旦同一事实提起二次诉讼则会浪费司法资源, 同时违反了一事不再理的原则。
从本文所记载的案例来看, 在一审理过程中法官向原告进行了释明, 告知原告其与单位一起进行了工伤认定, 视为双方认可按照工伤保险的规定处理, 因此法院按照工伤保险的法律法规进行审理。如果原告要求按照人身损害责任纠纷处理的法院将驳回原告的起诉, 由原告重新进行鉴定, 另行按侵权责任法的规定起诉。原告考虑后同意按照工伤保险的规定处理。
四、结论
在司法实践中, 应当由当事人自由选择赔偿标准, 笔者建议通过明确的专门法律条款对上述问题进行专章规定, 从而为受伤劳动者合法权益的保障提供更为有利的法律依据。
参考文献
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