法律服务工作制度(共8篇)
一、应聘担任法律顾问;
二、接受当事人委托,代理参加民事、经济、行政诉讼活动;
三、接受当事人委托,代理非诉讼法律事务;
四、负责解答法律咨询、代写法律事务文书;
五、在本地区公证处的指导下,协助办理公证事项;
六、办理见证即应当事人申请,对一些内容单
一、权责明确、标的额小、履行期短的协议和合同给予审查和证明,并监督协议或合同的履行;
七、主持调解纠纷;
八、开展法律援助工作;
九、协助基层司法所开展法制宣传教育和其他有关业务工作。法律服务所主任职责
一、组织全体人员及时学习党和国家的路线、方针、政策、国家法律、法规和各级司法行政机关下达的文件决定等;
二、负责本所的思想政治工作,抓好思想政治教育和职业道德教育工作,提高全体人员政治素质和业务素质;
三、主持本所日常工作,负责管理本所行政事务;
四、组织本所工作人员开展业务学习、经验交流及重大疑难案件的讨论;
五、聘任业务部门负责人,聘任与辞退辅助工作人员;
六、负责本所的财务管理工作;
七、负责本所各种会议决议的履行,并与全体法律工作者签订目标管理责任书,确保各项任务的落实。法律服务工作者职责
一、严格遵守《法律服务工作者管理办法》,做合格的法律服务工作者,坚持党的领导,认真执行党的方针、政策;
二、不断加强思想政治学习,提高政治理论水平,努力钻研业务知识,提高业务素质和工作水平;
三、坚持以事实为依据,以法律为准绳,严格依法办案,杜绝办错案、办假案、办人情案,维护法律尊严和当事人合法权益;
四、努力开拓服务领域,提高服务质量,坚持为人民服务的宗旨,热情服务,不断提高经济效益和社会效益;
五、加强职业道德和执业纪律教育,坚持依法办案;
六、认真做好法律宣传、咨询工作,不断提高全民知法、守法意识;
七、努力完成主任安排、部署的工作任务。内勤人员职责
一、负责本所文件、信件的收发、登记、管理工作,协助主任做好上级下达工作;
二、负责函件、委托书、介绍信的统一管理;
三、负责档案管理工作,对各类案件应统一装订,登记归档;
四、做好统计工作,按月按季做好各类报表报送工作;
五、负责日常接待工作,解答当事人咨询,做好各种会议记录,电话记录;
六、负责办公用品的统一购置,集中管理,负责报刊、杂志的发放工作,负责有关材料的打印、发放工作;
七、建立健全本所人员档案。业务档案管理制度
一、法律服务所各类业务案卷材料的收集、管理和归档,由具体承办该项业务的法律服务工作者负责;
二、办理法律事项后,应检查和整理全部材料,及时补齐和补办遗漏的材料和手续,修补或复制破损的材料,去掉无关和重复的材料,并在一月之内进行装卷和归档工作,并向档案管理人员移交案卷,不得私自保管;
三、承办人在立卷归档过程中,严格按照《乡镇法律服务归档管理办法》的规定,进行各类业务案卷的收集、管理、排列顺序和立卷编目及装订工作;
四、档案管理人员在接受案卷时,认真检查案卷质量,对符合要求的予以接受,对不符合立档规定的一律退回,承办人员应重新整理装订;
五、档案管理人员对接受归档的案卷,应当根据业务范围和承办的法律事项,不同类别,分别立卷归档,担任法律顾问的业务材料要每单位一卷。代理民事、经济、行政诉讼案件,办理非行政诉讼法律事务,调解纠纷的业务材料要一案一卷,按保管期限的原则归档;
六、对本法律服务所档案的查阅,需说明情况并履行有关登记手续,而对国家机关因工作需要要求查阅的,应出具正式介绍信,经过主任审批后,方可办理查阅手续;
七、凡涉及到国家机密和个人隐私的法律事务档案以及当事人要求保密的法律事务档案,不得借给他人借阅和复制,档案管理人员不得违反制度,向任何人提供档案或扩大范围,不得向他人泄露档案的内容。法律服务所执业工作制度法律服务所实行统一收费,统一收案,统一委派和个人联系案件的工作制度,严格收费标准。
一、收案时首先要做委托人的谈话笔录,签定委托合同;
二、审核当事人、委托人的身份,是法人的要有法定代表人的证明书,是自然人的要有身份证或身份证明文件;
三、所里指派办案,要填写指派单,报主任批示;
四、严格按照自治区司法厅、物价部门的收费标准收费,代写法律文书,代理案件等费用应给当事人出具正式发票;
五、审核上列证件、费用、委托合同齐全后出具本所办案函件;
六、重大、疑难案件集体讨论后由主任确定承办人员,当事人指名要求委托的人员,法律服务所应根据有关规定尽力满足;
七、承办法律援助案件,需减免代理费的案件应由主任决定委托人员办理。服务承诺六要六不准
一、要坚持原则,联系群众,遵纪守法,不准徇私舞弊,以权谋私;
二、要依法办案,文明执业,热情服务,不准冷横硬推,吃拿卡要;
三、要公平公正,诚实守信,耐心细致,不准偏听偏信,倚权压人;
四、要沟通上下,协调左右,办事公开,不准急事缓办,激化矛盾;
五、要有询必答有案必接,有求必应,不准搪塞扯皮,上交矛盾;
六、要严格程序,严谨作风,坚守岗位,不准混淆是非,擅离职守法律服务工作者守则
一、遵纪守法、热忱服务
二、立足基层、服务社会
三、依法办事、维护权益
四、爱岗敬业、诚实守信
五、廉洁自律、维护声誉
六、认真学习、加强修养
七、勤奋工作、与时俱进财务管理制度
一、法律服务所的财务管理实行自收自支、独立核算、自负盈亏、自担风险的财务制度;
二、法律服务所财务实行主任审批制度;
三、法律服务所应当单独设立帐户,由专人负责财务工作,建立健全会计账目;
四、严格开支和审批程序,完善财务管理制度,接受财政、审计和司法行政机关的检查监督;
五、法律服务所工作人员的报酬应当在综合考评的基础上与其业务水平、工作实绩和遵守职业道德、执业纪律的情况挂钩,实行按劳分配原则,多劳多得。按规定向业务主管部门交纳管理费、注册费等。法律服务所会议制度
一、由主任定期召开所务会议,专人记录,学习政策、法规和业务知识,民主讨论决定本所重大事务;
二、制定本所的管理规章制度;
三、审议本所的预、决算报表和重大财务开支项目;
四、研究决定本所法律服务工作者和辅助人员的奖励和处分;
(一) 中国的计划经济体制长期以来的遗留影响
中国试图从计划经济向市场经济转型的努力仍在继续, 这一最基础的转变在利益博弈与冲突中尚未完全实现。而能源发展转型必须依赖一个竞争性的市场, 而竞争性市场的培育又依赖于民营资本的进入量[1]。由于计划经济体制的长期影响, 中国的民营资本很难与国有企业形成强有力的竞争, 国有企业几乎垄断了所有能源产业。中国原油价格已经与国际市场接轨, 而成品油价格依然受到国家调控。长远来看, 实行价格控制政策不仅对政府财政造成巨大压力, 更是抑制了消费者和企业节约能源的动力。
(二) 中国的能源法律制度不够民主、透明
中国的能源法律制度是不民主的。一方面, 在相关能源政策法律出台之前, 政府有关部门并没有组织能源专家进行严格的论证, 一些重大能源政策更是领导人的一句话, 上行下效。另一方面, 中国的公众参与本来就落后于世界上其他先进国家, 国内在制定能源政策法律的时候, 更是闭门造车, 完全将公众屏蔽与决策程序之外。中国能源法律制度受到政党政治、政府行政等因素的制约, 许多能源法律专家只能无奈的寄希望于中国政治家的英明智慧。
(三) 中国的能源法律杂乱, 能源事权无章
目前, 中国的能源法律体系主要是由节约能源法、清洁能源生产促进法、可再生能源法、煤炭法、电力法等构成, 并没有一部包容能源各个环节的统一能源法作为能源领域的基本法律来指导我国分散的能源立法。可以说, 我国的能源法律体系是相当杂乱和不完整的, “漏哪补哪”可以很形象的描述中国目前在能源法领域的立法现状。这与我国的能源管理的分部门化是一致的。我国的能源管理制度和机构虽然已经进行了多次改革, 但依然存在部门分割、区域分割、行业垄断的现象, 缺乏统一的能源管理和综合决策机制。
(四) 中国的能源法律制度过于原则, 缺乏可操作性
中国目前很多能源法律包括最新制定的节约能源法, 规定都比较原则化, 定性而不定量, 使许多能源法律制度成为空中楼阁, 难以执行, 即使执行, 成本也非常高。再加上执法监督非常薄弱, 有法不依、违法不究的现象普遍存在。
(五) 中国的能源法律制度对发展新能源的扶持力度不够
中国在扶持新能源方面的政策法律非常少, 即使有, 也都过于原则, 或者只是口号。目前, 中国对新能源的开发、利用也只停留在“试点”、“标本”层面。在市场上也零星出现了一些新能源产品, 但由于缺乏价格定制、税收等方面的政策倾斜, 其成本仍远远高于传统的能源产品, 导致该类新能源产品变成环保的“花瓶工程”。
二、美国能源法律制度中引人注目的亮点
(一) 节能管理放在突出位置
美国新的能源法的第一篇就是谈节能与能效问题, 这足见美国政府对节能的重视程度。美国的节能管理对象包括企业、家庭及个人。节能的领域也非常广泛, 如建筑节能、工业节能、交通节能、家庭节能等几乎所有领域都有严格的节能要求和节能标准。在节能的措施上, 主要采用税收减免、制定节能合同、采用节能标识、强制性节能标准、自愿性节能承诺等灵活有效的手段。美国于1977年成立了美国节能联盟, 倡导在全世界推广有效和清洁地使用能源技术。此外, 美国联邦政府也十分重视自身的节能, 美国测算联邦政府办公耗能占全国能耗的1.6%, 是一个最大的用户。他们认为, 联邦政府应在降低能耗上为全国树立一个榜样。在联邦政府部门工作的负责能源使用的员工要进行严格培训, 对办公设备节能技术和照明节能有一套法规法令可以遵循。对政府每一个部门实行合同能源管理, 信守合同节约了能源, 有关人员可得到政府补偿[2]。
(二) 促进发展替代能源和可再生能源成为美国能源法的目标
美国新的能源法的一个明确目标就是促进发展替代能源和可再生能源, 其主要内容包括对可再生能源的鼓励研发、开发及使用的政策。为了促进清洁燃煤技术的发展, 增加对自由排放煤场的技术关注程度, 美国政府将加大资金的投入。美国大力发展石油替代品, 按照新能源法的要求, 美国炼油厂将年产75亿加仑酒精用于燃料, 这将使石油的使用比例提升一倍。新能源法鼓励积极推进风力发电, 美国政府拨出专款支持科研机构和制造商进行开发研究。此外, 新的能源法大力支持太阳能技术的开发, 布什总统提出了阳光计划, 其主要内容是在能源部增加资金投入用于清洁能源技术的研究, 对于购买和使用太阳能设备给予银行贷款和免税等激励措施[3]。
三、对中国能源法律制度完善的建议
(一) 统一能源立法体系, 统一能源管理
我们可以借鉴美国《国家能源政策法》, 在能源领域制定一部能包容能源各个环节的统一能源政策作为基础性法律, 来指导我国分散的能源立法。此外, 美国有专门的能源管理机构, 行使强大的管理职能。建议设立国家能源部, 主要职能是总体上抓能源战略管理, 包括制定具有法律效力的、稳定的能源发展战略、管理政策和标准、法规等。实行中央统一领导下的能源分级管理体制。同时建议采取“大部小局”的方式, 即在国家能源部下设煤炭局、石油局、电力局、天然气局、核能局等, 以推动能源政策更有效的实施。
(二) 突出节能、发展可再生能源、环境保护等立法目的
我们可以效仿美国, 将节能放在中国能源立法的突出位置, 将发展替代能源或可再生能源作为中国能源工作的重中之重[4]。我们可以像美国新法那样, 采取一些具体的节能管理制度, 如签订节能合同, 鼓励可再生能源的研发, 加大资金的注入等。环境库兹涅兹曲线告诉我们:我们已经没有太多的资本在中国的国情下, 进一步向倒U型曲线的更高点进发, 而避开抛物线的顶端, 走人与自然和谐发展的道路才是中国能源法道路的必然选择。
(三) 使中国的能源法成为“硬法”, 富于操作性
美国的能源立法注重根据形势的变化而及时修改, 其法律制度具有较强的灵活性和可操作性。同时, 美国的能源法律制度中规定了具体的量化指标, 保证法律制度的顺利实施。中国可以效仿美国, 在中国的能源法律制度中量化具体的能耗指标, 这样也就方便解决了实践当中因为标准模糊而难以执行的窘境。此外, 中国在节能立法上应该效仿美国的灵活多样的手段, 比如税收减免、节能合同、节能标识、强制性节能标准、自愿性节能承诺等。
(四) 鼓励民营资本参与竞争, 从政府定价到市场定价
美国能源法实施的土壤是一个健全的市场。中国可以走渐进的制度之路。民营资本的进入量成为这一渐进之路中国能源发展转型绩效的决定性函数。民营资本必须形成竞争力的规模进入中国的市场, 只有这样, 在能源产业中才能实现由市场形成价格机制。目前在中国, 只有煤炭行业实现了这一点, 油气和电力的价格形成机制还是由政府操控。建议通过市场竞争形成石油、电力的价格机制, 以扭转能源价格的扭曲。政府的角色是采取相应措施, 如适时提高资源税以弥补由于价值规律的缺陷而造成的生态环境治理成本。
(五) 加大对新能源的扶持力度
美国对新能源的扶持力度是非常大的, 从布什总统的“阳光计划”中, 我们不难看出。中国在这方面做得远远不够。建议我国加速太阳能利用的产业化, 风力发电也成为电力工业的新增长点。此外, 我国在生物质能能源的开发方面具有巨大的潜力, 我国农业生物质能资源丰富, 具备大规模进行开发的条件。我国应尽快制定相关优惠政策, 加大资金投入, 尽快实现相关技术的研发制造, 这样才能在能源领域占领制高点。
(六) 引入公众参与制度
美国很多的能源法律政策在出台之前都会组织相关的专家、人员进行论证, 一些政策需要受广大的公民的舆论监督。在此建议, 在国家能源局成立后, 由能源局负责牵头, 把经济和环保目标融入到能源开采、生产、加工、运输和消费的过程中。在一些涉及到利害关系人的项目中必须要征求利害关系人的意见或者建议, 尽量降低对环境的负面影响, 尽量避免在制定能源发展规划和政策时由于“闭门造车”而缺乏的长远考虑造成的经济和环境损失。
参考文献
[1]肖国兴.论中国能源革命与法律变革的维度[J].郑州大学学报 (哲学社会科学版) , 2011 (5) :40.
[2][美]霍华德·格尔勒.能源革命——通向可持续未来的政策[M].北京:中国环境科学出版社, 2006:81.
[3]Energy Information Administration (EIA) :The International Energy Outlook2006 (IEO2006) http://www.eia.doe.gov/oiaf/ieo/index.html.
为正确划分物流服务合同当事人的权利与义务,采用实证分析方法,在对我国现行有效的关于无名合同法律适用和涉外民事关系法律适用法律规定梳理的基础上,讨论物流服务合同的具体法律适用问题.结论为:作为无名合同,在发生纠纷的物流服务明确的情况下,物流服务合同类推适用其他法律及《合同法》分则的规定;在不明确的情况下,适用调整货物运输合同的法律规范,其后适用《合同法》总则的规定;如果物流服务合同具有涉外因素,则依据我国调整涉外民事关系法律适用的法律来解决其法律适用问题.
关键词:
物流服务合同;法律适用;无名合同;货物运输法;涉外因素
中图分类号:D912.296;D922.296
文献标志码:A 收稿日期:20141008 修回日期:20150904
0引言
正如许多学者指出的那样,我国物流法缺乏系统性和协调性、效力层次低、法律效力不强、立法滞后、存在立法空白等;同样,许多学者,如孟琪[1]等,也提出了制定统一的《物流法》或《物流合同法》的建议.这样的建议对于我国物流业的健康发展具有理论和前瞻意义,但需要过程和前提条件,实现起来是比较困难的或是不必要的[23].现实是物流业在我国国民经济中扮演着重要角色,而物流服务合同纠纷已经、正在并将继续影响着物流业的健康发展,对参与物流活动的当事人的权利造成损害.本文运用法理学理论,采用实证分析方法,论述在现行的法律制度下如何正确适用法律,以维护物流服务合同当事人的合法权益.
1物流服务合同内涵与外延
讨论物流服务合同相关问题的前提是对物流服务合同的内涵和外延加以界定.对这个问题的争议颇多,赵云海[4]
和黄义等[5]
以物流及物流服务的概念为基础,张广敬[6]和魏晓楠[7]等则以《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)为依据.
①由于物流服务合同是无名合同,因此双方当事人的名称没有相关法律来明确,本文暂用物流服务提供方和物流服务需求方指代
②该文件是推荐性国家标准,2001年发布,2006年修订.该标准对物流方面的概念加以定义,本文在涉及到与物流相关的概念时,主要以该标准为依据
1.1物流合同、物流服务合同、第三方物流合同的本质相同
对物流服务提供方提供物流服务,物流服务需求方支付费用的合同①,
学者们从理论上分别使用物流合同、物流服务合同和第三方物流合同.这些只是文字表达的不同,实质并无异.这是因为第三方物流是通过合同形式来规范物流服务提供方与物流服务需求方之间的关系的,第三方物流(又叫合同制物流或契约物流)合同的标的是物流企业提供的物流服务.
国家标准《物流服务合同准则》规定的物流服务合同的概念,即物流服务合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间,针对特定物流服务行为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”.这个概念是以《合同法》对合同的规定为基础和蓝本的,并且以物流服务合同的标的——物流服务——与其他以行为作为标的的合同相区别.笔者认为该名称能比较准确地描述物流服务提供方与物流服务需求方的这种法律关系,故本文采用此名称.
1.2物流服务合同是混合合同,至少应包括两种物流服务
首先,物流服务合同是无名合同.这是因为“法律尚未对其专设规范,也未赋予其名称”.[8]同时,“物流服务合同”也未出现在我国相关的行政法规、部门规章中,对于合同双方当事人的权利义务也没有明确的规定.
其次,物流服务合同属无名合同中的混合合同.混合合同指“合同本身由数个合同的部分组成,其显著特点是虽然内容上可划分为几个有名合同,但该合同为一个合同而非几个合同”.[9]根据《物流术语》②
的规定,物流活动包括物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理,每一种物流活动都有相应的法律规范,从事这些活动的当事人之间存在相应的有名合同关系.但物流服务提供方提供的是综合物流服务,是相关物流活动的有机结合,最终实现物品从供应地向接收地的流动.
再次,只提供单项物流服务的合同不是物流服务合同.实践中对提供单项物流服务的合同是不按物流服务合同处理的,如国家税务总局《关于物流企业缴纳企业所得税问题的通知》(国税函〔2006〕270号).该文件明确物流企业必须至少能提供“运输(或运输代理)和仓储两种以上的一体化服务”,因此其与物流服务需求方成立的物流服务合同也应至少包括两种以上的服务.
1.3内容不包含运输服务的合同不是物流合同
根据《物流术语》的规定,物流指“物品从供应地向接收地的实体流动过程.根据实际需要,将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理等基本功能实施有机结合”.物流最基本和最重要的莫过于使物品产生物理上的位移,其他环节均是围绕该位移而发挥作用的,即物流系统中起核心主导功能的环节是运输.没有运输,物品从“供应地向接收地的实体流动”是不可能实现的,因此不包含运输服务内容的合同不是物流服务合同.
2不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用
本文首先将物流服务合同作为无名合同来讨论其法律适用问题.对于无名合同的法律适用,《合同法》第124条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定.”
2.1《合同法》总则的适用
物流服务合同属于《合同法》定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”范围,不属于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”.根据《合同法》第124条的规定,物流服务合同是“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”,应当“适用本法总则的规定”.《合同法》总则由8章组成:一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利与义务的终止、违约责任和其他规定.也就是说,在上述8个方面,物流服务合同的当事人应当遵守《合同法》总则的规定,其合同内容不得违反《合同法》总则.
2.2《合同法》分则及其他法律的适用
对于混合合同的法律适用,理论上有吸收主义说、结合主义说和类推适用主义说.无论采用以上哪种学说,所有立法及理论欲实现的均是在充分尊重当事人意思的基础上,考虑司法实践的可操作性.[10]由于结合主义说在实践中难以实现,所以本文只讨论类推适用主义和吸收主义下物流服务合同的法律适用问题.
2.2.1类推适用主义下物流服务合同的法律适用
类推适用主义认为,就混合合同的各构成部分类推,适用各有名合同的特别规定.类推适用时,应斟酌当事人订立合同所希望达到的经济目的和社会作用.在发生纠纷的物流服务明确的情况下,类推适用《合同法》分则及其他法律的规定,具有司法实践的可操作性.
根据《物流术语》的规定,物流活动是指物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理.参与这些活动的当事人的权利与义务,在我国《合同法》分则及其他法律法规和规章中均能找到相对应的规范进行调整.根据类推适用主义,物流服务合同的适用,就是对物流服务合同中的这些“构成部分”进行类推而“适用各有名合同的特别规定”,具体而言:
①上述两案的判决,详见中国裁判文书网
物流服务合同当事人在运输活动中的权利与义务按照运输法确定,物流服务提供方为承运人,物流服务需求方为托运人.在我国,不同的运输方式由不同的规范性文件调整:当发生争议的物流服务是海上货物运输时,首先适用《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》),其次为《合同法》第17章运输合同的规定;当物流服务提供方提供航空运输服务发生争议时,其与物流服务需求方之间的关系依次按照《中华人民共和国航空运输法》(简称《航空法》)、《合同法》第17章运输合同的规定和《中国民用航空货物国内运输规则》处理;当对铁路运输服务发生争议时,《中华人民共和国铁路法》、《合同法》第17章运输合同的规定、《铁路货物运输合同实施细则》和《铁路货物运输规程》适用于当事人之间的物流服务合同;当对国内水路运输服务发生争议时,首先适用《合同法》第17章运输合同的规定,然后适用《水路货物运输合同实施细则》.
物流服务提供方提供储存服务时,适用《合同法》中第20章仓储合同和第19章保管合同的相关规定.物流服务提供方的地位是保管人,而物流服务需求方的地位是存货人.
物流服务提供方提供的包装和流通加工服务,其实质是加工承揽服务,而加工承揽合同在《合同法》中为有名合同,物流服务提供方与需求方权利义务和责任的确定等适用《合同法》第15章承揽合同的规定.
物流服务提供方提供装卸搬运服务时,适用调整其所附属的运输的法律规范.一般情况下,装卸搬运环节附属于运输过程.由于我国不同的运输方式由不同的规范性文件进行调整,所以附属于不同运输方式的装卸搬运服务也就适用相应的调整其所附属的运输方式的规范性文件.如果装卸搬运服务发生在港口范围内,则适用《中华人民共和国港口法》.
物流服务提供方为需求方提供的信息处理服务实质上是技术、咨询服务.因此,按照《合同法》第18章技术合同的规定处理.
按照类推适用主义确定具体适用的法律也是我国司法实践中的做法.如:在“全胜国际投资有限公司与上海忻洋物流有限公司海上货物运输纠纷”一案中,发生纠纷的环节为无单放货,因而适用了《海商法》;“上海宝腾物流有限公司与上海兴扬仓储有限公司仓储合同纠纷”一案中,原告物流公司与案外人签订了仓储合同,而在本案中与被告又签订了仓储合同,被法院认定为存货人,被告有义务向其返还仓储物.①
2.2.2吸收主义下物流服务合同的法律适用
吸收主义主张将构成混合合同的各部分区分为主要部分和非主要部分,而适用主要部分的有名合同的规定,亦即在法律效果上主要部分吸收非主要部分.
对所发生的具体服务无法确定的情况,笔者认为应按照吸收主义确定物流服务合同的法律适用.
如前所述,笔者认为内容不包含运输服务的合同不是物流合同,其他环节(储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理)只有附随于运输才能成为物流活动,与运输无关的活动均不能成为物流环节.运输服务为物流服务提供方的主要义务(物流服务合同中的主要部分),其他服务则为从义务(物流服务合同中的非主要部分),因此应当适用调整货物运输的法律规范,而不是类推适用其他有名合同的规定.
第一,不能适用委托合同的规定.一些学者认为物流服务合同当事人之间存在委托合同关系,但其重要依据集中在为物流服务提供代理报关、报检和代办保险等方面.[11]这些内容实际上不是物流服务,关于这些服务的协议,就如合同中的争议解决条款一样,实际是物理上存在于一个文件中的两个或多个不同的合同.更重要的是,物流服务提供方是以自己的名义与物流服务需求方签订合同,并且以自己的名义提供物流服务的.物流服务合同与委托合同在是否亲自处理委托事务、是否允许转委托、是否承认间接代理和责任基础方面都有重大差异.
第二,不能适用承揽合同的规定[12].这是因为承揽合同的标的并非承揽人提供的劳动,而是一定的劳动成果.承揽人完成的标的物具有特定性,在承揽人承揽之前并不存在.然而,物流服务合同的标的是物流服务,其标的物在物流服务提供方提供服务前已经存在,合同的目的不是完成一定的劳动成果,而是完成物品从供应地向消费地的空间位移.
①与物流服务有关的国际公约,在航空方面,我国参加了《统一国际航空运输某些规则的公约》(《蒙特利尔公约》),铁路方面则是《国际铁路货物联运协定》
不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用,涉及到《合同法》总则、《合同法》分则和其他法律,这就引起了另外一个问题——适用的顺序.笔者认为:在发生争议的服务能够确定的情况下,物流服务合同应当首先适用其他法律(包括为了执行民事法律的行政法规和部门规章);如果发生争议的物流活动没有特别法的规定,则适用《合同法》分则的规定;对于《合同法》总则,因其是所有非人身性质协议的普遍适用的规范,根据特别法优于一般法的原则,应当在没有可以适用的特别法,《合同法》分则也没有规定时才适用.在物流服务无法确定的情况下,适用货物运输法.如果对该物流服务合同提供的服务中的运输服务有相关的特别法可以调整,则该法优先适用,《合同法》第17章和总则依次适用.
3具有涉外因素的物流服务合同的法律适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(简称《适用法解释一》)和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是解决具有涉外因素物流服务合同法律适用的依据.
3.1国际公约的适用
国际公约优先适用.《中华人民共和国民法通则》第142条、《海商法》第268条、《航空法》第184条和《中华人民共和国票据法》第95条都规定国际公约优先适用原则,《适用法解释一》第3条和第4条再次明确这个原则.因此,如果发生争议的服务是航空运输和铁路运输方面的①,
则具有涉外因素的物流服务合同优先适用我国缔结或参加的相关国际公约.
3.2合同当事人选择的法律的适用
《合同法》第126条明确规定合同当事人可以选择合同适用的法律,物流服务合同属于《合同法》调整的合同,且该法明确当事人可以选择合同适用的法律.在没有相关的国际公约的情况下,具有涉外因素的物流服务合同适用合同当事人选择的法律,所选择的法律包括外国法和国际公约(包括对我国未生效的),但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外.
3.3与合同有最密切联系的法律的适用
《法律适用法》第41条明确规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.”在没有相关国际公约,且当事人没有选择适用的法律的情况下,具有涉外因素的物流服务合同适用与该合同具有最密切联系的法律.
3.4法院地法(中国法)的适用
在根据意思自治原则和最密切联系原则所确定的适用的法律违反我国社会公共利益或无法查明,或我国法律规定强制适用我国法律的情况下,具有涉外因素的物流服务合同纠纷由我国法院受理,适用我国法律.
综上,对于具有涉外因素的物流服务合同,首先适用对我国生效的国际公约;在没有相关国际公约的情况下,依次适用当事人合法选择的适用的法律、与该合同具有最密切联系的国家的法律;法院地法则是在当事人选择的适用的法律或具有最密切联系的法律违反我国社会公共利益或无法查明,或者法律强制的情况下适用;如果物流服务合同不具有涉外因素,或根据涉外民事法律关系法律适用规则而适用我国法律,则其适用的法律的顺序依次为其他法律规定、《合同法》分则、《合同法》总则.
参考文献:
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法律服务工作者的工作与律师很相似,业务范围非常广泛,除不能办理刑事诉讼案件外,几乎可以涉足律师事务所的全部业务范围。律师代理、办理案件,依照法律规定可以收取费用;基层法律服务工作者代理、办理案件,也依照法律规定可以收取费用,但不得因此赢利,具有公益性。
法律服务工作者是自80年代初中期逐步形成发展起来的一种法律服务工作者。在当时,律师及为稀少的情况下,它主要通过建立法律服务所、发展法律服务工作者,利用贴近基层、便利群众、服务便捷、收费低廉等优势,面向基层社会提供法律服务。根据《基层法律服务工作者管理办法》建立了规范的执业资格认定和执业准入控制制度。2000年12月24日,司法部组织了首次全国基层法律服务工作者执业资格统一考试。在《中华人民共和国行政许可法》实施之后,二○○四年六月二十九日,依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定,国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目,依法继续实施;对法律、行政法规以外的规范性文件设定,但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目,根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定,国务院发布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。其中第75项基层法律服务工作者执业核准部门为:省级或其授权的下一级人民政府司法行政主管部门。这是目前基层法律服务执业的最高层级的法律依据。
市司法局公证律师管理科:
根据市司法局《关于对全市法律服务工作进行检查的通知》(酒市司电[2011]19号)要求,我局高度重视,及时组织人员对我县公证、律师、基层法律服务、法律援助等法律服务工作,对照通知要求严格扎实地进行自查,现将全县法律服务工作检查情况报告如下:
一、加强制度建设,强化内部管理。
各法律服务机构始终把贯彻落实国家法律法规及行业规范作为规范法律服务行为,强化管理的手段,组织全体法律服务人员学习国家法律法规和上级管理部门颁布的各项政策规定,认真落实各项规章制度,强化内部管理,以制度促发展,用制度保质量。各法律服务机构总体运行规范有序。
为深入贯彻落实市委三届九次全会精神,更好地发挥律师的职能作用和专业优势,大力宣传县委、县政府的富民政策,积极为县委、县政府的中心工作提供坚强的法律服务支持,县局决定组织全县律师开展“缩小三个差距、促进共同富裕”主题宣传服务活动。
一、活动内容
(一)以市委三届八次全会、九次全会精神为重点,深入乡镇街道和基层村(居)社区,面向基层群众宣传“民生十条”和“富民十二条”的政策措施。
(二)深入基层村(居)社区开展户籍制度改革、劳动与社会保障、“土地承包经营权、林权和农村居民房屋产权”抵押融资、农村房屋建设与“地票”交易、收入分配调节、公租房建设管理、微型企业与支柱产业培育、区域经济发展等有关“民生十条”和“富民十二条”的专题法律宣传和义务咨询活动,为基层党委、政府贯彻落实“民生十条”和“富民十二条”提供法律政策咨询和建议,为民生、富民政策措施的贯彻落实提供法律服务保障。
(三)开展面向留守儿童、空巢老人等贫困群体、弱势群体的扶贫帮困活动和行业内的结对帮扶活动,从物质帮助、智力支持、法律援助等多方面给予帮扶。
(四)开展基层群众对“缩小三个差距、促进共同富裕”的法律需求的调研活动,全县律师要面向基层开展法律服务,为“缩小三个差距、促进共同富裕”提供优质高效的法律服务支撑。
二、活动措施
(一)开展不少于30场政策宣讲或义务法律咨询活动。全县律师结合“五项工程”中的“担任千个村居法律顾问、助推城乡统筹”活动,围绕贯彻落实“民生十条”和“富民十二条”,为担任法律顾问的村居进行政策宣讲、开展义务法律咨询。
(二)举办以“缩小三个差距、促进共同富裕”为主题的座谈会,积极研讨贯彻落实“民生十条”和“富民十二条”的相关法律问题,为“缩小三个差距、促进共同富裕”提供优质高效的法律服务。
(三)围绕“缩小三个差距、促进共同富裕”,组织开展律师行业发展专题调研,切实找准本县律师行业与东部发达地区的差距,积极跟进“缩小三个差距、促进共同富裕”的法律服务。
(四)围绕“缩小三个差距、促进共同富裕”,积极深化“结对千户贫困家庭,密切联系群众”活动。继续开展律师结穷亲活动,对口帮扶20家贫困户,重点帮扶残疾人、孤寡老人、留守儿童贫困家庭。
(五)围绕“缩小三个差距、促进共同富裕”,大力推进法律服务均衡化发展,各律师事务所实行行业互助,互派人员交流业务拓展、内部管理的经验与体会,共同组织开展学习培训等,大力促进我县律师业的发展。
三、工作要求
(一)高度重视,加强领导。开展“缩小三个差距、促进共同富裕”主题宣传服务活动,是履行律师工作职能,践行执业为民宗旨,服务经济社会发展大局的具体体现,是深入拓展律师工作,宣传提升行业形象的重要举措。各律师事务所要高度重视,联系实际,认真谋划,周密安排,务求针对性和可操作性,务求丰富多样和特色鲜明,力戒形式主义,防止走过场。各律所开展宣传服务活动的情况,列入律师事务所的检查考核内容。
(二)抓好结合,务求实效。各律师事务所和律师要把主题宣传服务活动与“五项工程”活动紧密结合起来,与律师业务拓展和业务创新有机结合起来,在宣传服务活动中充分发挥和展示律师工作的职能作用,在宣传服务活动中进一步拓展和创新律师业务,使宣传服务活动与律师自身业务发展融为一体,相互促进,实现政治效果、社会效果与业务效果的高度统一,防止把宣传服务活动与律师工作割裂开来。
(三)支部党员,创先争优。带头贯彻落实市委三届九次全会精神,走民生路,念致富经,促进共同富裕,是律师党员的职责和光荣使命。律师党员要把宣传服务活动作为深入推进创先争优活动的载体,充分发挥战斗堡垒和模范带头作用,大力宣传县委、县政府的民生政策、富民措施,大力开展贯彻落实“民生十条”和“富民十二条”的法律宣传服务活动,大力在服务党委、政府的中心工作中推进律师工作的深入拓展,当好“缩小三个差距、促进共同富裕”的宣传员、服务员。
(四)大力宣传,提升形象。各律师事务所要高度重视活动的宣传,要精心谋划和推进,与活动同步组织实施。要及时向县局报送开展宣传服务活动的信息、简报;要充分利用广播电视、报刊杂志、互联网络等媒体,广泛深入宣传活动成果,提升行业形象。
国家邮政总局发布的《快递市场管理办法》第三条规定:“快递, 是指快速收寄, 分发, 运输, 投递单独封装、具有地址的信件和包裹等物品, 以及其他不需储存的物品, 按照承诺时限递送到收件人或指定地点, 并获得签收的寄递服务。”由此可以看出, 快递业务是包含收寄、分拣、运输、投递等各环节在内的系统工程, 并且由于快递服务实效性的行业要求, 各环节之间的协调配合能力要求比较严格, 任何环节出现纰漏, 都将导致递送业务的失败。因此, 伴随着我国快递行业的跨越式发展, 完善快递行业立法, 制定快递行业标准, 规范快递服务行为, 成为当前快递业发展的重要课题。
2007年9月2日, 国家邮政局发布《快递服务》行业标准。该标准规定了快递服务组织、服务环节、服务改进的基本要求, 意图改变快递行业无章可循的混乱状态, 快递行业立法规制初露端倪。
2008年7月12日, 交通运输部颁布《快递市场管理办法》, 这是我国第一部规范快递市场的行政性立法文件, 对促进我国快递市场又好又快地发展具有重要意义。《办法》针对目前快递市场存在的主要问题, 明确规定快递服务的基本规范、快递安全的基本规范和快递管理的主要方式等内容。该办法的出台, 在保护信息和公共安全, 保护用户合法权益, 明确市场管理手段等方面起到了重要作用。
2009年4月24日, 第十一届全国人大八次会议通过修订了《中华人民共和国邮政法》。该法在第六章专门规定了快递业务, 特别是对于快递企业的设立条件和成立标准问题进行了较为细致的规定, 有效地解决了我国快递企业鱼龙混杂、主体混乱的问题, 为快递行业细分市场、合理有序竞争、强化物流企业管理奠定了法律基础。
2009年9月1日, 交通运输部颁布《快递业务经营许可管理办法》, 明确了快递企业设立的标准和方法, 这是对我国《邮政法》的进一步细化, 成为《邮政法》的相关配套法规。
2011年8月30日, 国家邮政局再次发布了《快递企业等级评定管理办法 (试行) 》, 为推进快递诚信体系建设、引导快递企业提高服务质量、加快科学发展提供了有效的制度保障。
仅4年时间, 快递行业即出现了五部法规, 如此立法速度足见快递行业立法之紧迫。
二、快递业务中涉及的主要法律问题
(一) 快递合同法律关系中的主体责任不清晰。
电子商务中的快递服务占据了我国快递业务的大部分业务份额, 而在电子商务快递业务中, 除了有传统快递法律关系中的寄件人、快递服务企业、收件人以外, 还涉及到电子商务网络经营商、资金结算支付平台供应商等。正因为如此, 在电子商务交易中会形成多个合同法律关系, 比如买卖双方之间的买卖合同、出卖人或者买受人与快递企业之间的物品寄送合同、电子商务网络经营商与出卖人之间达成的网络服务合同以及出卖人、买受人、快递企业、电子商务网络经营商与资金结算支付平台供应商之间达成的支付合同。在这些合同关系中最有争议的是快递公司究竟是与买受人还是出卖人达成了商品寄送合同。
按照传统的运输合同规定, 一般是谁支付运费谁就是运输合同的当事人。但是在电子商务快递中, 出卖人和买受人都有可能是支付运费的一方。如果是出卖人支付运费, 那么法律关系比较简单, 出卖人将货物交付给快递公司并同时支付运费, 出卖人即是快递合同的当事人。但如果是买受人支付运费, 法律关系就较复杂了, 一般会分为三种情况:第一种是买受人在下订单时将商品的价款和快递费用直接支付给卖方, 再由卖方发货时将快递费用支付给快递公司;第二种是买受人下订单时将商品的价款和快递费用转到第三方支付平台, 比如支付宝或者财付通等, 出卖人发货时先行垫付快递费用, 在买受人收到货物之后再通知第三方支付平台, 第三方支付平台将价款和快递费转给出卖人;第三种是货到付款的方式, 买受人在收到货物时将商品和快递费用给快递公司。在这三种情况下, 如果仅以谁承担快递费用即成为快递合同的当事人, 对买受人来讲有失公平。因为在电子商务过程中, 无论属于上述哪种情况, 收寄物品的快递公司一般都是由卖方指定的, 而且由于电子商务中大多数卖家都有与其长期合作的快递公司, 双方签有合作协议, 快递费用一般都是月结支付给快递公司的。即使是买家支付快递费, 但是钱仍然是由卖家支付给快递公司, 而且由于卖家发件量大, 快递公司都会给予一定的折扣优惠, 但是买受人却一般都是按照正常标价来支付给卖家的, 中间的差价成为了卖家的盈利部分。因此, 合同双方的当事人应当是快递公司与出卖人, 买受人并不受快递合同的约束。
(二) 在途货物的所有权和风险责任承担不清楚。
在电子商务交易过程中, 卖方将货物交给快递公司, 快递公司经过运输之后将货物交给买方签收, 但是我国法律并没有明确规定货物在快递公司运输途中的所有权归属, 在法律实践中很容易出现纠纷。首先, 快递公司只是货物的承运人, 依据运输合同将货物交付给买方, 因此快递公司对货物并不享有所有权。其次, 买卖双方签订的是买卖合同, 我国合同法对买卖合同所有权转移的原则是交付主义。根据我国《合同法》第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移, 但法律另有规定或当事人另有约定的除外”;《合同法》第141条第2款规定:“在不能确定交付地点的情况下, 将货物交付给承运人构成交付”。按照交付主义, 卖方将货物交付给买方即完成所有权转移, 但是电子商务交易过程中卖方必须要经过快递公司的运输才能将货物交付给买方, 而在电子商务的买卖合同中, 快递公司交付给买方的地点事先已经确定, 所以不存在《合同法》第141条第2款中规定的情况, 因此货物的所有权应当自快递公司交由买方签收时转移。而货物在运输途中的所有权仍应当由卖方所有。
在途货物的风险责任承担问题也一直是电子商务交易中容易出现纠纷的问题, 如果是因为快递公司的过错导致货物受损或者灭失, 责任当然由快递公司承担, 容易产生纠纷的是由于不可抗力导致的在途货物的毁损、灭失风险。我国《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担, 但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。根据前面论述可知, 在途货物的所有权归卖方所有, 因此在途货物的毁损、灭失风险也应由卖方承担。如果卖方已经向快递公司支付快递费用, 快递公司应当予以返还;未支付快递费用的, 卖方则可以免去支付快递费用的义务。
三、完善我国快递服务法律制度的建议
(一) 整合、修改现有涉及快递服务行业的法律规范。
立法需要一个过程, 也需要充分的理论研究和事实论证, 在短时间出台一部全面、系统的《快递法》显然不切实际。但是, 可以在现有法律法规、部门规章、地方性法规、规范性文件等基础上, 吸收其他部门法中涉及相关行为的法律规定, 废除一些不再适用和发展滞后的规则, 调整有冲突或有重复的规定, 制定一些法律层级更高、更具实效的法律规范, 统一快递服务行业领域的一些公认的且不违背公平原则的一般规定, 从而模仿我国民法领域形成一定规模的快递法律体系。这从一定程度上来看, 也是为了今后出台真正意义上的《快递法》提供详实的规范基础。
(二) 严格准入门槛, 提高服务质量, 实现优胜劣汰。
准入制度作为快递服务行业重要法律制度, 既然已经存在相当严重的漏洞和缺陷, 就应该对其进行完善和弥补。在审核颁发执照时, 采取听证的形式进行, 在审查过程中应该着重审核快递公司的管理软件与环境、员工适岗认证、快递合同规范情况、快递公司交通运输网络情况、赔付制度等方面;同时借鉴《反不正当竞争法》对其进行切实有效的规制, 杜绝“价格战”这种不利于行业发展的竞争手段, 以立法的形式打破地方保护主义和条块分割格局, 建立公平竞争的快递市场环境。提高企业整体素质, 对从业人员的选择和任用也应该学习美国式的“信誉记录系统”, 保证良好的服务水平, 净化我国快递服务行业环境。同时, 行业内部快件管理技术和服务质量方面所出现的问题, 例如小型快递企业物流管理不规范, 信息系统建设滞后, 跟单情况混乱的局面, 也应当从技术本身进行优化和提升。在这方面, 不妨学习德国“实时跟踪”的成功经验, 利用车载GPS定位加强快递企业内部网络对于快件运送情况的掌握。
(三) 提高快递行业协会在监管上的作用。
由于快递行业协会具有行业代表性, 在行业内部也拥有较强的认可度, 而且在事实上很多快递服务的问题邮政管理部门已经放权给了快递行业协会进行处理, 因此应当在相关法律法规之中确立法律地位, 授予其监管权利。因此, 快递行业协会可以作为邮政管理部门的“代表”, 对快递企业与邮政管理机构以及相关职能部门之间形成一个沟通渠道, 在法律监管和管理上使快递业逐步与国际接轨。例如, 可由快递行业协会牵头, 全面建立和合理利用针对快递公司的分层制度, 利用这一方式实施的对快递行业监督, 可以使得快递公司主动检视自身服务, 并发挥其奖励与提示功能, 对表现突出的快递企业和区域在市场准入、价格等方面进行奖励, 对表现落后的快递企业, 及时将问题反馈, 与快递申诉制度相互配合, 主动协调解决业务纠纷。同样, 快递行业协会在监督上也可尝试承担“先行赔付与保证金制度”的责任主体。所谓快递行业先行赔付, 就是鉴于快递服务过程中消费者请求赔偿难以实现的情况下, 消费者可以向快递行业协会提出赔偿, 然后再由快递行业协会对快递企业进行追偿的一种救济监督。推行快递企业严格会员制, 由各会员快递公司向快递行业协会缴纳一定数额的保证资金, 建立先行赔付基金, 一旦受理消费者合理申诉后, 该保证金可作为快递行业协会进行调查、评估、问责和代快递公司先行赔付的资金, 最后再由快递行业协会与快递公司结算清偿。
(四) 理性限制“邮政专营权”范围。
就全球发展趋势来说, 邮政专营权的逐步缩小是一个既认事实。然而, 就我国现有国情来说, 邮政专营权在很长一段时间内都不可能消失, 快递企业应该接受这个现实。同样, 立法部门也应当广泛征求各方意见, 尤其是快递服务广大参与者的意见, 结合如德国、美国这些对专营权已有明确规定的国家的成熟经验, 理性限制我国“邮政专营权”的范围。而在配合“理性限制邮政专营”的同时, 快递企业也可以在本身的服务范围之内, 建立混合型配送主体, 培育第三方物流企业, 整合供销系统的资源, 改善基础设施等手段, 并且学习邮政物流网, 充分发挥交通网络的优势, 通过建设邮政合作式的物流配送体系, 逐步建立起“门对门、点对点”服务体系, 从而在侧面也对合理限制“邮政专营权”做出贡献。
(五) 引入小额诉讼和集体诉讼程序。
关键词:法律援助;民事法律援助;现状;改进;完善
“正义本身乃是‘他者之善’或‘他者之利益(good of others)’,
因为它所为的恰是有益于他者的事情。”但社会正义的实现仅仅依靠强化人们主观的意愿是不足以使其处于社会支配地位的,我们还必须通过旨在实现正义社会的实际措施和制度性手段来加以实施。正义衡量法律之善的具体表征之一乃诉讼制度的建立,不过作为国家上层建筑的一部分,诉讼制度的正常运营需要支出大量的制度成本,该成本作为诉讼成本除国家进行必需的负担外,诉讼服务的享有者和制度的利用者也要根据其所获得利益的多寡而负担不同比例的费用。
一、法律援助的概念和类型
1.法律援助的概念
在分析民事法律援助制度之前,应该先对法律援助这一上位概念作基本的了解。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。‘法律援助曾经长期作为社会的慈善、道义行为和社会福利措施,它在英文中最初表达为“LegalAid”,即“法律帮助”,指“对无力支付律师费的人提供免费或低价的法律服务”。
尽管各国建立的现代法律援助制度对法律援助的定义不尽相同,甚或没有在法律中明确定义,但总体而言其中法律援助的概念可以概括为:法律援助是指国家(政府)出于责任,对因经济困难无力支付或不能完全支付法律服务费用的公民提供免费或低费的法律服务,以维护法治和社会公平的一项司法保障制度。
2.法律援助的类型
通观当今世界各国的法律援助制度,从其援助范围来看,通常包括三种类型:刑事法律援助、民事法律援助和行政法律援助。其中,以前两种类型为主。刑事法律援助主要是指国家在刑事诉讼案件中通过免费或低费咨询、辩护等方式进行法律援助。国家在刑事法律援助中往往具有相当的主动性,如各国常常赋予法院主动指定辩护的权力。民事法律援助的内涵则比较广泛,不仅包括民事诉讼中的法律援助,还包括对普通民事纠纷的咨询、建议和其他非诉讼帮助。民众对于民事法律援助的申请有很大的自主性和可选择性,国家通常并不主动援助。另外,值得注意的是,英美法系的许多国家已经将民事法律援助的形式扩大到不仅包括上述针对个案进行直接法律援助的传统法律援助,还包括对弱势群体进行法律教育以及提供法律信息等间接法律援助—这是一种成本低廉而意义深远的援助形式。行政法律援助基本上限于对要求国家赔偿、补偿事宜的援助。公民经申请而取得。
在三类法律援助中,刑事法律援助和民事法律援助己经得到各国的普遍承认,并成为各国当代最为主要的法律援助类型。相反,行政法律援助并未得到广泛认可,即使在己经建立了行政法律援助制度的国家,行政援助案件的数量相比较另两种援助类型而言,也难以望其项背。
二、我国民事法律援助制度发展现状及存在问题
我国法律援助事业发展迅速并取得了显著的成效,法律援助的政策环境明显优化。司法部与民政部、财政部、劳动和社会保障部等九部门联合下发的《关于贯彻落实<法律援助条例>确实解决困难群众打官司难问题的意见》是对《法律援助条例》规定的政府责任的落实和进一步细化。政府责任逐步落实。《法律援助条例》实施以来,法律援助工作越来越受到地方党委政府的重视和支持。有22个省、区、市通过人大立法、政府发文或与财政部门联合发文等形式将法律援助的经费纳入了财政预算,规定了法律援助事项范围、经济困难标准。法律援助的社会覆盖面在逐步扩大。多数地方在《法律援助条例》规定的基础上,根据地方经济保障状况、人力资源等情况,通过地方立法、政府规章或其它形式将民事、行政法律援助的事项范围扩大。如,广东的中山、江门市对外来员工因人身损害要求支付医疗费用的案件,免于审查其经济状况。重庆市规定,凡是农民工案件一律免于审查经济条件。与西方发达国家数百年历史的法律援助制度相比,我国法律援助制度尚不完善,处于探索和建立的时期,民事法律援助制度更是在近几年才被加以关注。在取得以上较大进步的同时,我国民事法律援助制度也存在许多问题,面临着艰巨的挑战,其中有许多是制度性的。
(一)有关民事法律援助的立法缺失,公民获得民事法律援助的权利仍未上升为公民的宪法性权利。
世界各国民事法律援助立法中,民事法律援助制度大都在宪法中获得具有最高法律效力的宪法性规定,同时,在宪法之下的各部门法(如民法、民事诉讼法、法律援助法等)加以具体阐明和细化。民事法律援助制度所受到的重视显而易见。而我国目前有关民事法律援助的规定散见于《律师法》、《司法部关于开展法律援助工作的通知》、《最高人民法院、司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》、《法律援助条例》以及各地出台的有关民事法律援助的相关条例中,从总体上看,民事法律援助立法工作还处于零散无序的状态。在面对我国市场经济高速发展的大背景下,民事法律援助需求量不断上升的现象时,为使民事法律援助制度得到应有的关注,民事法律援助工作能够有条不紊地展开,必须在我国的立法体系中,明确赋予民事法律援助的重要法律地位和规定相应的具体措施。
(二)民事法律援助范围较窄
在2003年颁布的《法律援助条例》第10条对民事法律援助的范围明确规定为:依法请求国家赔偿的;请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;请求发给抚恤金、救济金的;请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;请求支付劳动报酬的;主张因见义勇为行为产生的民事权益的。基于我国现有法律援助资金紧张的状况,民事法律援助的范围仅规定为这些需优先获得援助的法律事项。但由于民事纠纷存在的普遍性和广泛性,如果将大量的民事纠纷排除在民事法律援助的范围之外,将会引起公民对法律援助制度的不信任而且是与法律援助制度理论本身相矛盾的。(作者单位:沈阳师范大学)
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