正当法律程序

正当法律程序（精选8篇）

正当法律程序 篇1

正当法律程序原则

正当法律程序（due process 或 due process of law）是美国旨在保护公民权利，具有广泛含义和适应性的一项重要宪法原则，其渊源可追溯到1215年英国《大宪章》第39条。规定正当法律程序的宪法条款，即修正案第5条“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，以及修正案第14条第1款“任何州非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第5条修正案是针对联邦政府行为设定的限制，第14条修正案是为约束各州。

正当程序分为程序的正当和实质的正当。起初,正当程序在美国最高法院的判例中被解释为仅具有程序性含义，即个人有权按照法律规定获得公正和恰当的审判，如1873年的“屠宰场案”。然而随后的发展大大超越了这个局限，最高法院在判决中逐渐将正当程序的适用范围扩大，使之具有了实质性含义，即最高法院可以以正当程序为依据对各州和联邦立法的实质性内容进行审查，如果法院认为立法侵犯了人民的生命、自由或财产权即可宣布该法因违反正当程序而无效(见1897年“奥尔盖耶诉路易斯安那州案”和1905年“洛克纳诉纽约州案”)。正是由于实质性含义,才使得正当程序条款具有了限制政府权力的重大意义。在本世纪20年代以前，正当程序主要用于对财产权的保护。在“生存竞争”的法律达尔文主义思想支配下，最高法院运用正当程序的判决对于维护契约自由、私有财产不可侵犯等资本主义原则发挥了极为重要的作用。通过将正当程序所保护的“人”(自然人)扩大解释为公司(法人)，正当法律程序成为维护个人和公司经济利益不受政府干预的有力武器，成为美国商业的“大宪章”，政府对于私人财产或契约自由的任何限制都被视为违反正当法律程序而无效。这种情况的发展最终造成了自由主义的泛滥。无视社会的进步，忽视劳工福利等对现代社会要求的作法遭到强烈抨击，在本世纪上半期得到了纠正，而法院也从强调对于财产权的保护开始转向强调对于人身权利的保护，“人权法案”所保障的基本人权被联邦最高法院判例解释为已合并在正当法律程序条款之中，从而发挥了正当法律程序条款在保障公民权利方面的作用。

正当法律程序 篇2

一、正当程序及其对规制行政权行使的价值

正当程序是英美法上一个重要的宪政和法治原则。当今发达国家, 正当程序已发展成为其宪法和法律的重要内容, 在保障合法权益方面发挥了日益重大的作用。

(一) 正当程序的内涵。

历史上英国首先具有了正当程序的思想, 正当程序在美国法院的司法审判实践中得到了创造性的发展。法院不断地进行创新, 对当事人权利的保护程度也不断提高。依照英国法和美国法, 正当程序主要内容包括:

1、听取陈述和申辩。

行政主体作出对行政相对人不利的行政行为, 应当保障相对人的陈述和申辩权利的实现。

2、自己不做自己案件的法官。

所谓“自己不做自己案件的法官”, 就是“行政主体及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时, 应主动回避或应当事人的申请回避。”

3、说明理由。

行政主体作出决定或裁决时, 特别是作出对行政相对人不利的决定或裁决 (符合法定保密要求的除外) , 应说明所依据的事实状态和法律依据, 证明所依据的事实和相关法律、法规与作出决定或裁决的内在逻辑关系。做到证据真实、充分、有效, 依据合法、有效, 定性准确、恰当、合理。

(二) 正当程序对规制行政权行使的价值。

正当程序价值理论对程序工具主义存在较大的分歧, 部分专家学者认为正当程序价值属于程序工具主义, 这部分专家将程序看作具体的使用方式, 是实体法的关键方法, 能够有效、迅速地促进其实行。但是这样的看法也存在一定的片面性, 没有看到它对实体法的重要作用。反对者则认为实行公平、公正的步骤程序未必会获取良好的结果, 并且实行不公正程序导致不公平结果的可能性更高。实体规范的正统性、合法性和权威性在相当程度上是由公正程序所赋予的, 是程序制度运作的结果。以上对程序价值的讨论是以程序对于实体或结果正义的价值视角来探讨程序价值的。

发达国家的一些研究人员开始充分了解到程序的独特作用, 它能够区别于仲裁结果, 这些专家根据不同的方面发现程序具有独立于结果的价值。笔者比较认同的是马修的“尊严价值”理论。该理念把实体权益、程序性权益进行了区分。该理念比较重视的是, 在仲裁的过程中, 有没有很好地维护当事人的自尊。所谓维护自尊, 就是指人性化地设计法律步骤, 让当事人在程序实行的过程中受到公平公正的待遇, 享受充分的尊重。综上, 要想实现正当程序的价值, 不仅要切实保证人的权益, 相较于实体, 自身也要具备高度的独立性。人的尊严、权利和价值是正义追求的终极目标。

二、对高校学生管理的初步评价

要探讨我国高校学生管理的新思路, 必须对我国高校学生管理的相关规定进行认识。

从我国现有的相关法律规范暴露出, 对高校学生管理特别是纪律处分管理相关规定存在重原则、轻程序;操作性有待提高;校规校纪较之相关法律法规更加严格等方面的问题。

(一) 重原则、轻程序。

在我国《教育法》、《高等教育法》等法律文件中, 虽然对高校学生纪律处分进行了法律规定, 但其法律法规原则性条款较多, 程序性规范较少。如《教育法》规定:“学校及其他教育机构履行遵守法律、法规的义务”;如果学生对学校的处分结果不认同或者质疑, 有权利申诉, 可以对学校的某一部门或者某个老师剥夺、损害其合法权益的行为提出诉讼。同时, 我国的《高等教育法》也重申了受教育者合法权益受到法律保护和高等学校具有纪律处分权, 并规定了高等学校的纪律处分权的行使须经过校长办公会议或者校务会议, 但是没有规定更详细的程序。

(二) 操作性有待提高。

与《教育法》、《高等教育法》相比较起来, 《普通高等学校学生管理规定》中, 用了近11个条款描述了学校纪律处罚所必须遵守的程序, 并较多地描述了高校学生纪律处分的一些具体的执行措施和细则。根据这些细则的规定, 高校对违纪处理必须按照程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。通过以上分析, 我们可以看出高校学生处罚规定的进步性, 但对学生陈述、申辩、申诉如何保证真正实现的具体细节涉及的比较少, 申诉的操作性规定亦不够完善, 听证制度更是缺失。

(三) 校规校纪较之相关法律法规更加严格。

高校虽然依据相关教育法律、法规等文件做出学生管理规定, 但多数高校本着从严治校, 制定的校规校纪较之相关法律法规更加严格, 具体详列了违纪行为的种类、程度和相应的处分, 对学生的纪律处分规定内容, 义务多权利少, 且明显偏重惩罚, 形成了对法律法规的越位, 导致实体的不公正。

三、高校学生管理遵循正当程序的必要性

对违反纪律的高校学生行使处分的权力理应遵循正当程序的理由, 主要在于实现高校依法治校, 保护学生的合法权益。近年来, 学生因各种原因起诉高等学校的案件时有发生, 常常见诸报端或其他新闻媒体。但是, 由于学校在对学生进行违纪处分工作中缺乏正当程序, 往往导致学生权益受到侵犯不知所措, 更谈不上合法权益得到保障。一方面不利于促进高校依法治校, 也损害了高校的形象;另一方面, 从社会角度淡化了人们特别是祖国未来建设后备军对程序正义的信仰。具体说来, 高等学校学生管理遵循正当程序的必要性主要体现在四个方面:

(一) 遵循正当程序是高等学校依法治校的需要。

高校学生管理引入正当程序, 要求高校制定具体规范的管理规定, 这样可以帮助高校建立起合理的权力使用制度, 明确双方在教与学、管理与被管理关系中的权利与义务;有助于规范学生管理权力行使程序, 形成合理的高校学生管理权力执行机制和执行监督机制, 可以起到确保高校管理行为在法制轨道上正常运行的作用, 有利于高等学校依法治校的形成。

(二) 遵循正当程序是促进高校学生主体地位确立的需要。

目前, 在我国高校教学和管理中, 还有许多从事学生管理工作的人员和教师不平等对待学生, 忽视和伤害学生的合法权益。当前, 对高校学生主体地位的确立已经逐渐转变为对学生权利和义务的考量, 也就是说, 学生在学校生活中并不仅仅要履行规定的义务, 学生还可以享受应有的权利。因此, 高校学生纪律处分权行使中按照正当程序, 这是促进高校学生主体地位的重要措施, 也有助于学生增加权利义务知识, 从而适应社会大方向的需求, 促进高校学生主体地位的确立。

(三) 遵循正当程序是保护学生合法权益的需要。

正当程序要求高等学校的一切处分必须严格依照法定程序进行, 同时也赋予了相对人被告知学校行使处分权的程序要求, 以及为自己的合法权益进行陈述、辩解和获得救济的权利。所以说, 按照正当的程序对学生违反纪律的行为进行处分, 其本质就是为了最大限度地维护学生的权益。此外, 正当的程序还能够防止高校滥用职权、徇私舞弊等恶劣行为, 能够创造一个良好的管理环境, 落实高等学校应承担的相应责任, 也才能把对学生实体性权利侵犯的危险降到最低, 以保护学生相对人的合法权益。

(四) 遵循正当程序是减少学生与学校矛盾冲突的需要。

通过调查和访谈, 笔者体会到, 如果一个处分决定合法合理, 即使该处分决定结果对学生十分不利, 学生一般也会心甘情愿的接受。而合法合理的处分的前提只有正当程序。因此, 如果学校对学生所做出的决定合乎正当程序, 学生无可挑剔时, 不仅能够提高学校处分决定的可接受程度, 学生于情于理也不会寻求其他救济途径尤其是把学校告上法庭, 学校也就避免了很多麻烦, 这有利于减少学生与学校的矛盾冲突。

四、高校学生纪律处分权行使遵循正当程序的可行性

最高人民法院江必新在2010年5月11日, 就统一行政程序立法相关重大问题接受了《中国新闻周刊》的专访。他表示:“行政程序立法时机已经成熟”, “正当的程序具有充分吸纳民意、集中民智、维护民权的作用, 使以人为本的理念真正贯彻到执政活动之中”, 以上叙述我们能够看出我国政府在维护高校学生纪律处分规定方面的努力和决心。而且从目前相关法律机构的立法趋势上看, 这些努力已经付诸实践行动。

在具体分析国外众多法律法规的基础上可以得出, 不同法系都对高校学生管理的正当程序做了限制, 他们积累了成功的经验, 为我们提供了借鉴。在普通法系, 英美等国家没有公法与私法的区分, 他们观念中的正当程序是保证权力机关合法执行的基础, 同时所有的单位、组织在进行活动或者行使权力时, 都应当遵循正当程序的具体要求和规范。就拿英国来说, 其尊崇的正当程序的重点不是学生能够按照正当的程序享受应有的权利, 而是高校在进行学生纪律处分的时候能否按照正当程序进行, 尤其是在结果不利于学生发展时, 能够遵循正当的程序。再说美国, 它有明确的法律法规对学生的受教育权和其他权利进行规定并且提供保护措施, 这些都是有正当程序保障的。高校对学生作弊进行处理的程序、学生不认同进而申诉的程序等在学校的规章制度中也都是有严格规定的。另外, 在其他的规章制度中也有不少的程序规定。

德、法等国的关注重心在于学生的行为, 学生的行为是高校是否采取正当程序的衡量条件。如果是事实情况或者是与之有关的情况, 都会按照正当的程序处理, 尤其是听证会。由于事实情况需要用听证会来处理, 所以听证会必须按照正当的程序进行。具体谈一谈德国的正当程序, 它的涵盖范围包括高校处理不当的行为, 还包括高校拒绝学生申请的行为。比如说某生打算申报助学金, 同时给出了具体的说明, 但是学校关注的是学生不具备申请人资格的条件, 因而不能继续发放, 在决定作出之前, 学校必须向该同学表明法律依据, 而且应当听取其意见。

正当程序条款, 在保障学生宪法权利上极有影响, 因此对正当程序的审查是法院处理学校对学生处分之诉的重要原则。我国在规范高校管理的司法实践中, 将正当程序的思想观念顺利地运用到“田永案”、“刘燕文案”的实际处理过程当中。并且“田永案”和“刘燕文案”中双方争议的焦点之一也在于程序缺失。毫无疑问, 程序的保障在实体权利的保障中起着举足轻重的作用, 法院在审查学生管理行为的纵深程度时, 势必考究到正当程序原则。参考国外的做法和我国的司法实践, 我国在高校管理中应遵循正当程序的原则, 使这一原则发挥其保护学生合法权益的独特功能。如同“一个健全的法律, 如果使用武断的专横的程序去执行, 不能发生良好的效果。一个不良的法律, 如果用一个健全的程序去执行, 可以限制或削弱法律的不良效果。”

五、结语

承担着社会重要职能的高校在依法治校的今天, 只有引入正当程序, 树立和体现法治精神, 严格依照法定职权和程序, 满足有法可依、有法必依、执法必严和违法必究的基本要求, 遵循程序公开、相对人参与、以人为本和处分与教育相结合的原则, 优化高校的依法治校的环境, 才能减少高等教育领域的法律纠纷、优化高等教育的行政管理秩序、保护学生的合法权益, 维护法律的严肃性和公正性, 促进高校学生管理行为健康有序发展。

参考文献

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[4]普通高等学校学生管理规定.

[5]郑芬.高校学生违纪处分正当程序刍议[J].科技信息, 2007.28.

如何完善我国土地征收的正当程序 篇3

关键词:土地征收;完善正当程序;保障措施

一、土地征收程序的特征

“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地不偏不倚地适用是可以忍受的。”由于土地征收是对农民赖以生存的土地的强制征收,所以应当对土地征收施加严格的程序制约,以保障农民的合法权利。世界各国对土地征收程序的立法虽然不完全相同,但是正当的土地征收程序可以概括为以下几个特性:

(一)土地征收程序具有参与性

土地征收权由于其具有的公益目的而被赋予了强制性。作为被征收一方的农民自然是处于一种弱势的地位。那么如何才能够更有效的保护弱势群体的合法权益,如何才能够使法律赋予他们的权利得到实现呢?正是土地征收程序所具有的参与性,使得农民的权利能够真正得到实现。参与性的重要性主要体现在:

首先,参与性是被征收人作为土地征收过程中权利主体的必然要求。在土地征收过程中,被征收土地人是作为程序中的主体存在的,他们不是被动的接受政府行政部门的管理与安排,而是有针对性的行使自己的异议权、监督权等权利。土地征收程序的参与性让被征收土地人参与到土地征收过程中来,发表自己的意见和看法,这是对被征收土地人主体地位的确认。

其次,参与性是被征收土地人表达自己意愿的保障。土地征收实质上是公共利益与土地权利人财产权的考量与衡平,“在个人财产权利与公共利益需要之间,在社会财富的重新分配与个人财产自主之间存在着深刻的二难困境”。土地征收程序的参与性保障了被征收土地人表达自身诉求的机会和表达途径的畅通, 防止因为没有充分参与到征收过程中而遭受财产的损失。

最后,参与性保证了被征收土地人监督土地征收权的行使,以此来防止政府行政部门的职权滥用,从而保障被征收土地人的合法权益。出于公益目的征收土地,被征收土地人有权参与到关于是否是出于公益目的的鉴定中,发表自己的意见与看法。被征收人参与到决策过程中,有利于保证征收的公共目的性,防止假借公共之名占用耕地。

(二)土地征收程序具有公开性

土地征收程序的依靠国家的强制力运行,但相关政府部门拥有了强制权力以后,如何正确运用才是关键。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”为了防止政府滥用具有强制性的土地征收权,确保土地征收的公共目的性,只有实体法上的各种权利、义务的规定是不够的,必须要有必要的程序法上的限制规定确保权利与义务的正确实行。而公开性则是其发挥限制作用的重要机制之一,其主要有以下几个特点:(1)公开性是由法律规定的行政部门的义务。作为土地征收方的政府对于处于弱势地位的被征收者有义务告知被征收者涉及到被征收土地的所有信息,凡未告知的信息,不得作为合理征地的理由。(2)公开性是保障被征收人知情权的必然要求。基于土地征收的公开性,被征收人得以获得大量可靠的关于土地征收的必要信息,并以此为基础行使其他的实体权利和程序权利。(3)公开性能够有效防止征收过程中腐败的发生。土地征收程序的公开性,使得社会公众可以正当的行使监督权,政府部门的征收行为完全公开,增强了其行为的透明度,从程序制度上保障了政府的权力不被滥用。

(三)土地征收程序具有中立性

土地征收程序的中立性是由征收方与被征收方的主体地位决定的。一方面,土地征收权只能由国家行使。土地征收是转移土地所有权的一种强制性的行政处理,其效力涉及到被征土地的一切权利关系,是国家行使土地最高所有权的结果。另一方面,在土地征收中的被征收人完全是出于公共利益的需要而做出的牺牲。既要保护被征收方的合理财产权又要执行国家的强制性征收,在市场经济条件下,若要使土地征收可持续发展,必须要“在土地权人事先同意的情况下,认同某种中间力量的定价, 前提是中间力量能较公允及客观地评价财产的流转是否符合更高的效率要求,以及买方的收购价格是否低至会损害权利人的既有利益。”

二、我国的土地征收程序及其缺陷

依据我国的土地管理方面的相关立法,我国现行的土地征收程序大体分为以下几个阶段:

(一)申请批准阶段。市县政府拟定征收土地方案,持相关文件,逐级向有批准权的政府(国务院或省政府)提出征地申请。

(二)书面公告阶段。待有批准权的政府批准征地申请后,由有关政府机构作出书面报告。公告内容主要有:(1)批准征地的机关名称、批准文书的文号、时间和征地后的用途;(2)被征地的所有权人以及被征收土地的基本情况;(3)对于被征收土地的补偿以及安置措施;(4)补偿登记的办理时间与地点

(三)登记阶段。由被征收土地的所有权人、使用权人在征地公告规定的时间范围内持能证明其土地权属的证书或合同,到公告公布的地点向相关政府主管部门办理补偿登记。如果规定期限内未登记,补偿的具体内容则以相关部门的实际调查为准。未依法进行征用土地公告的,被征收土地的权利主体可以依法要求其进行公告,未公告的情形下有权拒绝办理补偿登记。

(四)市县政府土地行政主管部门根据经过批准的土地征收方案,联合相关部门共同拟定对于被征收土地的补偿与安置措施,并予以公告。在征地公告之日起45日内以被征土地的所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案并予以公告。如方案未经公告的,相关权利人有权拒绝办理补偿、安置手续。

(五)组织、实施征地补偿、安置方案与解决争议阶段。征地补偿过程中争议主要集中在两个方面。一方面是补偿标准的争议。发生争议的,要先由地方政府进行协调;不能达成共识的,再由征收土地的批准机关进行裁决,如果当事人要求听证的,应该举行听证会。另一方面是征地的补偿与安置是否依法按照公告的方案进行的争议.例如安置费用的拨付是否受到监督,费用的收支使用情况是否及时公示等等.遇到这种争议,首先由县级地方政府进行协调,协调不成,再由上一级政府裁决。土地征收方案的实施不受补偿、安置争议的影响。

我国现行法律法规所规定的土地征收程序在总体上是合理的、有效的,但通过对土地征收程序的深入研究,笔者认为我国的土地征收程序仍存在以下不足之处:

1.地过程中缺乏公开性

2.土地征收程序对政府职能的行使规制不足

3.土地征收过程中缺乏被征收者的参与

其一,听证会的提出主体范围太窄,仅限于权利人提出方可进行。其二,听证会只是在补偿及安置方案确定以后,才可以提出。我国的土地征收过程中没有保障被征收者在方案制定中能够充分参与的制度。

4.土地征收程序中的事业性认定过于简化。在我国,没有一个相对独立的评估环节,只是在审查与批准阶段中加以认定。这种程序上的漏洞,使得对于土地征收的实际用途缺乏严格的审查,对于是否属于公共利益的范围更加模糊。相关政府部门可能会更多的考虑政府或部门利益,从而损害被征收人的利益。

5.救济程序有待进一步的完善。首先,争议解决的途径和范围太窄,被征收者只能对补偿的标准存在争议时才能提起救济程序。其次,政府作为征收方案的制定者,同时又是该方案的执行者,如果再由征服自己担任争议的裁决者那么就严重违背了“任何人不得为自己的法官”这一基本法理,很难做到客观公正。缺乏司法救济,在土地征收程序中缺少必要的司法程序的介入,这样很难保证征地过程中的公平。因此,这也是维护被征收人这一弱势群体的合法利益的需要。

三、我国的征地程序制度的创新完善

1.政府角色,提高征收程序透明度

我国的土地征收程序中一直是政府处于主导地位,由政府批准征地,由政府制定和实施补偿、安置方案,由政府解决争议。进一步完善土地征收程序,我们需要市场化来逐步代替完全行政化的土地征收。政府在土地征收程序中只是一个监督者,利用市场规则来调整土地征收。关于补偿与安置的具体内容由用地单位和土地被征收者自行商讨、决定。就像有的学者所建议的:政府不直接参与征地,通过颁发征收许可证和征购许可证来实现对土地的审批。这种情况下,被征收土地者能够完全的参与到土地征收程序中,政府角色的转变,也使土地征收的阻力大大降低。

目前按照我国的土地征收程序,绝大多数决定都是由政府管理部门单方面决定的,而且是在公告前就决定了的。我国现行的“两公告制度”,现在看来更多的只是一种形式上的公告。被征地者的合法权益要想得到保障,政府必须要公开征地程序中各个阶段的有关信息。其中应包括补偿的具体标准及范围,补偿和安置费用的划拨与使用情况等。

2.征收程序中明确司法程序,规制政府职能行使

土地的征收程序是对被征收人的权利的一种保障,是土地征收制度中十分重要的组成部分。在各国的立法中,对于类似的公用征收都倍受重视。公用征收的程序比普通征收程序严格、复杂,在不少国家必须经过行政程序和司法程序两个阶段才能完成征收行为。例如:在美国,政府的公用征收适用并受制于联邦行政程序法典关于正当法律程序的规定。在法国的征收程序立法中,它将公用征收程序分为行政程序和司法程序两部分。由司法程序监督、规制行政行为,保障公用征收中被征收人的合法权益。

笔者认为我国土地征收程序立法也可以借鉴大陆法系在公用征收程序立法方面的经验,对我国的土地征收程序进行完善。我们可以在补偿费用的确定过程中加入必要的司法程序。由相关法院在行政部门作出批准征收土地之后,也就是在组织、实施征地补偿和安置方案阶段中中,由法相关院决定补偿的确定与发放。另外,我国一直是采取行政主导的方式进行土地征收。在土地征收过程中从制定到批准都是政府部门拥有最终决定权。但由于土地征收行为涉及到被征收人的切身利益,所以土地征收程序中加入司法程序势在必行。

3.善听证制度,完善征地中被征收者的参与程序

我国《土地管理法》第4条以及《土地管理法实施条例》第25条规定:“征地补偿方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”在《征用土地公告办法》中又明确规定,被征收土地者如果对征地的补偿、安置方案有异议的或提出要举行听证会的,应该在公告之日起10个工作日内向有关政府的行政主管部门提出。

笔者认为这一规定不尽合理,土地征收问题是涉及到被征地者的重大民生问题,在征收过程中应当有专门制度保障其监督权与参与权的行使,让被征收者完全参与到土地征收、补偿、安置的整个过程中,才能真正的维护被征收者的合法权益。因此,要完善土地征收的听证程序。首先,在听证的范围上,土地权利人不仅要对征地补偿的范围、面积等方面进行听证,更要有权对土地征收的原因,即公共利益的确认进行听证。其次,申请听证的时间要明确。听证的申请时间的规定要本着充分保障权利人知晓的原则和效率原则来确定。再次,完善听证制度,使其发挥应有的作用。不能让其只停留在一种形式上。土地权利人要求听证的,行政机关必须举行听证,没有举行的,权利人有权拒绝办理征收安置补偿手续;依据听证程序作出的裁决,必须附有听证纪要、听证笔录作为裁决的依据予以公示,否则裁决不予认可。

4.立并完善事业审查认定程序

土地征收的前提条件是对征收的事业性质进行认定。只有被认定是符合社会公共利益需要的,政府才能进行土地征收。完善事业认定程序,最好是设立一套独立于批准与实施程序之外的程序,以此来确保“公共利益”认定的准确,防止征地权的滥用。同时事业认定程序还可以进一步完善,即对土地征收完成后,该土地是否真的用于公益性建设,是否真的是为社会公众服务。

5.全土地征收的司法救济程序

行政复议是解决我国土地征收补偿纠纷的主要司法方式。因为政府在行政征收整个程序中的主导地位,很难做到公平、公正。这种情况下,笔者认为除了申诉、行政复议等行政手段外,当被征收人对土地征收的公共利益性或补偿、安置方案等有异议的,还可以提起诉讼,可以通过正当的程序解决,而不是通过上访、围攻政府的方式解决。因此,需要在法律中进一步明确,对于属于行政复议或行政诉讼范围内的土地征收纠纷,被征收人对其行政行为不服的,除可申请行政复议外,亦可直接向法院提起行政诉讼。对于属于土地征收中的补偿、安置纠纷亦可提起民事诉讼。司法救济程序一方面可以保障权利人在权利受到侵犯时有地方维护权利;另一方面,可以制约行政权力。

建立并完善土地征收程序,其目的就是为了保障被征收者的合法权益能够有制度上的保障。针对土地征收中所产生的争议,实现多元化的解决途径。为建设和谐社会保驾护航。

参考文献:

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浅谈确保程序正当的重要性 篇4

确保程序正当是建设法治政府，保障公民权益的客观需要。2004年开始实施的行政许可法以来，我们大力推进行政审批制度改革，在行政执法方面，进一步加强了对执法行为的监督管理，改进执法方式，推行综合执法，要求向社会公开特别是向当事人告知执法依据、执法程序和执法结果，有效遏制了乱处罚、乱收费、乱摊派和多头执法、重复执法等问题，广大公务员依法行政的自觉性和能力进一步提高，行政执法总体上有了很大改善，但乱执法、粗暴执法、执法谋私的问题依然突出，人民群众反映强烈。建设法治政府，政府严格依法行政，是保障公民各方面权益的基本要求，是推进政治体制改革的一个重要方面。

确保程序正当是依法行政促进经济社会协调发展的现实需要。行政行为要于法有据程序正当。政府能做什么，不能做什么，要由法律来确定。政府只能行使法律赋予的权力，所有行政行为都要于法有据、程序正当。各项法律、法规一旦公布实施，必须得到有效贯彻执行，做到令行禁止，提高制度的执行力和公信力。《全面推进依法行政实施纲要》是新时期加快建设法治政府的指导性文件。建设法治政府的核心是依法行政。行政执法是政府大量的、日常性行政活动，与企业和人民群众的切身利益密切相关。市县政府要特别加强依法行政。市县政府处在政府工作的第一线，直接面向广大人民群众，处理各种社会矛盾头绪繁多，工作压力大。提高市县政府依法行政能力，是全面推进依法行政、建设法治政府的重要任务，对于促进经济社会协调发展，特别是减少社会矛盾，把矛盾有效化解在基层、解决在当地具有重要作用。

正当法律程序 篇5

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.根据《企业国有资产法》的规定，下列属于企业改制情形的是__。A．国有独资公司改为非国有资本控股公司 B．国有资本控股公司改为国有独资公司 C．国有资本参股公司改为国有资本控股公司 D．非国有资本控股公司改为国有资本控股公司

2.某国有企业在进行股份制改造过程中：由于不规范操作遭到该市国有资产管理局和工商行政管理局的联合检查，在检查过后国有资产管理局和工商局联合处以该企业吊销营业执照的行政处罚。该企业不服，申请复议，应以__为被申请人。A．上级工商局

B．上级国有资产管理局

C．工商局和国有资产管理局

D．工商局和国有资产管理局共同的上一级机关

3.下列不属于经济一体化组织形式的是：（）。A．特惠贸易安排 B．自由贸易区 C．关税同盟

D．安全保卫同盟

4.私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列说法正确的是__ A．张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权 B．张某基于先占取得电脑的所有权

C．王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿

D．因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权

5.某企业生产的产品需要对设计和售后服务都进行质量控制，它应选择__质量标准。A．GB/T19001—ISO 9001 B．GB/T19002—ISO 9002 C．GB/T19003—ISO 9003 D．GB/T19004—ISO 9004

6.企业制度的核心是：（）。A．产权制度 B．财务制度 C．组织制度 D．管理制度

7.为了杀人而购买枪支的，应：__。A．以故意杀人罪定罪处罚 B．以非法买卖枪支罪定罪处罚

C．以故意杀人罪和非法买卖枪支罪数罪并罚

D．以故意杀人罪和非法买卖枪支罪从一重罪处罚

8.下列不属于薪酬管理原则的是：（）。A．公平性原则 B．重要性原则 C．合法性原则 D．认可性原则

9.新中国成立前，我国建立的第一个相当于省一级的民族自治地方是__。A．宁夏回族自治区 B．内蒙古自治区 C．广西壮族自治区

D．新疆维吾尔族自治区

10.领取《企业法人营业执照》的，设立登记费按注册资本总额的多少比例缴纳__。A．0.6‰ B．0.7‰ C．0.8‰ D．0.9‰

11.生产产品的有效作业时间是指__。A．工人的纯工作时间

B．工人从上班到下班之间的时间

C．工人的准备时间、操作时间、吃饭、休息时间 D．工人在企业逗留的全部时间

12.绿色营销是一种全新的营销观，它的理论基础来自于__。A．现代营销理论 B．社会责任理论 C．可持续发展理论 D．有序发展理论

13.(2002，23)在行使同时履行抗辩权的条件中．与适用不安抗辩权须具备的条件相同的是__。

A．对方的对待给付是可能的

B．对方未履行债务或履行债务不符合约定 C．合同双方基于同一双合同而互负债务

D．双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期

14.某公司一款产品的销售增长率在经过高速增长后，回落到5%的水平，而该款产品的市场占有率超过35%，比第二名高出10个百分点。按照波士顿矩阵，该产品属于__产品。A．明星 B．金牛 C．问题 D．瘦狗

15.当事人对保证方式没有约定的，以下关于当事人责任的表述正确的是__。A．保证未成立，当事人不承担保证责任 B．保证未成立，当事人应重新约定保证方式 C．保证成立，当事人承担连带保证责任 D．保证成立，当事人承担一般保证责任

16.某股份有限公司董事会通过一项决议，董事甲对该决议提出异议，并被记载于会议记录。事后证明，该决议违反了法律规定，且使公司遭受重大损失。对公司遭受的损失，__。A．董事长承担责任 B．全体董事承担责任 C．甲不承担责仟 D．甲应当承担责任

17.深圳市审计局按照规定独立行使审计监督权，它应对哪一机关负责__。A．深圳市人民代表大会

B．深圳市人民政府和广东省审计厅 C．深圳市人民代表大会常务委员会

D．广东省审计厅和深圳市人民代表大会

18.下列关于国际货物运输说法正确的是：（）。A．班轮运输的航线、挂港、船期、运价比较固定 B．班轮运货的港门装卸费由托运方负担 C．班轮运费包括基本运费、附加费、装卸费

D．租船通常是指包租整船方式，小宗货物一般都采用租船运输

19.我国的《合同法》规定，索赔期自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算__年内。A．2 B．3 C．4 D．5

20.甲公司分立为东华公司和天山公司，乙公司的债务应__。A．由东华公司承担 B．由东华公司和天山公司按资产划分比例分担

C．由东华公司和天山公司按分离时与乙公司就债务清偿达成的协议承担责任 D．由天山公司和东华公司承担连带责任

21.企业实行项目管理时，需要抽调不同专业和不同部门的人员成立一个项目组织。因此实行项目管理的企业往往采用__组织结构。A．直线职能制 B．事业部制 C．矩阵管理制 D．多维立体制

22.在企业质量管理活动中，__是质量控制的基本依据。A．质量观念 B．质量行为 C．质量标准 D．质量成本

23.下列不属于长期资金筹集方式的是__。A．吸收投资 B．商业信用 C．发行股票 D．融资租入

24.《国民财富的性质与原因的研究》一书的作者是__。A．亚当•斯密 B．卫•李嘉图 C．俄林

D．赫克歇尔

25.当事人对保证方式没有约定的，以下关于当事人责任的表述正确的是__。A．保证未成立，当事人不承担保证责任 B．保证未成立，当事人应重新约定保证方式 C．保证成立，当事人承担连带保证责任 D．保证成立，当事人承担一般保证责任

26.管理信息系统由信息源、信息处理器、__和信息管理者构成。A．信息存储 B．信息组织 C．信息用户 D．信息备份

27.《中华人民共和国反倾销条例》规定的反倾销措施中，不包括__。A．要求提供现金保证金 B．价格承诺 C．反倾销税 D．限制进口

28.法人因依法被撤销、解散或者依法宣告破产等进行清算期间，该法人__。A．主体资格消灭，不能进行任何民事活动

B．主体资格不消灭，仍然可以进行各种民事活动 C．主体资格不消灭，但不能进行任何民事活动

D．主体资格不消灭，但不能进行清算范围以外的活动

29.甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的__。

A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

30.延长工作时间的长度必须符合《劳动法》的规定，一般每日不得超过__。A．3小时 B．小时 C．2小时 D．4小时

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.中国甲公司从美国乙公司进口一批水果，合同约定货到验收后付款。货物到达目的港，甲公司提货验收后，发现货物总重量短少12%，单个体积和重量也不符合合同规定。下列有关此案的表述哪些是正确的__。A．甲公司有权拒绝接收货物 B．甲公司有权要求退货

C．甲公司可以将货物寄放于第三方仓库，其费用由乙公司承担

D．甲公司可以将货物出售，并从出售价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用

2.根据《公司法》的规定，下列各项中，受公司章程约束的有__o A．公司

B．公司的股东 C．公司的董事

D．公司的全体职工

3.企业因发展历史或领导者个性不同会产生集权或分权倾向，过分集权的弊端是__。A．降低决策质量 B．降低组织适应能力 C．降低决策的执行效率

D．降低组织成员的工作热情

4.根据我国宪法和法律规定，下列表述不正确的是__。A．被剥夺政治权利的公民不再享有科学研究的自由 B．被剥夺政治权利的公民不再享有艺术创作的自由 C．被剥夺政治权利的公民不再享有出版著作的自由 D．被剥夺政治权利的公民不再享有宗教信仰的自由

5.某县人民法院审理一民事案件过程中，要求县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单。根据我国宪法的规定，下列说法何者为正确__。

A．用户电话详单属于宪法保护的公民通信秘密的范围

B．县人民法院有权要求县移动通信营业部提供任何移动通信用户的电话详单 C．县移动通信营业部有义务保护通信用户的通信自由和通信秘密 D．县人民法院有权检查任何移动通信用户的电话详单

6.【真题试题】（2008年多项选择第44题）A．甲有权基于其所有权请求返还山地车 B．乙有权请求丁返还山地车

C．丙有权基于其占有被侵害请求丁返还山地车

D．丁有权基于留置权主张以山地车抵偿丙对自己的债务

7.退伙人对其退伙前已经发生的债务__。A．与其他合伙人承担连带责任 B．不承担责任 C．按份承担责任

D．其他合伙人承担责任

8.承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是__造成的除外。A．旅客自身健康原因

B．承运人证明伤亡是旅客故意 C．承运人证明是旅客重大过失 D．第三人故意

9.此种情况下，可以提出执行商场的到期债务的是__。A．灯具制造厂 B．建材商场

C．法院依职权主动执行

D．法院征得商场同意予以执行

10.根据我国《行政诉，讼法》及最高人民法院的有关司法解释，下列选项中属于应由中级人民法院管辖的第一审行政案件的有__。

A．对国家知识产权局专利复审委员会驳回复审请求的决定不服而提起行政诉讼的案件 B．对海关作出的行政处罚决定不服而提起行政诉讼的案件

C．对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为不服，提起行政诉讼的案件 D．社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件

11.对有关当事人责任的认定，下列意见中何者正确__。

A．丁侵犯了手稿原件所有人乙的发表权，应当承担民事责任 B．丁侵犯了手稿作者甲的发表权，应当承担民事责任 C．丙侵犯了手稿作者甲的著作权，应当承担民事责任 D．丁不构成侵权，不承担民事责任

12.良好的市场定位要求企业的产品（）。A．符合消费者需要 B．有明确的形象 C．价格低廉

D．有别于竞争者

13.根据我国最高人民法院的有关司法解释，下列关于法院受案范围的判断中，正确的是__。A．公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》明确授权实施的行为不属于法院受理范围 B．不具有强制力的行政指导行为属于法院受理范围

C．对当事人、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于法院受理范围 D．调解行为及法律规定的仲裁行为属于法院受理范围

E．驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为不属于法院受理范围

14.当事人可以用书面协议选择管辖法院的纠纷是__。A．涉外合同纠纷 B．涉外财产权益纠纷 C．涉外婚姻纠纷

D．涉外人身关系纠纷

15.根据我国《民事诉讼法》和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用下列哪几种送达方式__。A．外交途径送达

B．通过外交人员或领事向非派遣国国民送达 C．邮寄直接送达．

D．司法程序中的利害关系人直接送达

16.关于张小果的继承问题，以下说法正确的是__。A．张小果当然成为合伙人

B．必须经朱某和李某的一致同意，张小果才能成为合伙人 C．张小果如果成为合伙人，周某当然可以代行其权利

D．张小果如果成为合伙人，必须经朱某和李某的一致同意，周某才能代行其权利

17.下列民事诉讼案件中，法院不可以按撤诉处理的有__。A．李某是被告的法定代理人，无正当理由拒不到庭 B．韩律师是原告的委托代理人，无正当理由拒不到庭 C．张某是无独立请求权的第三人，无正当理由拒不到庭 D．王某是有独立请求权的第三人，开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭

18.【真题试题】（2007年单项选择第18题）甲公司与乙公司订立买卖合同，双方约定，甲公司应于2006年9月1日向乙公司交付货物，乙公司应于9月8日向甲公司交付货款。8月底，甲公司发现乙公司经营状况严重恶化，并有确切证据可以证明。9月1日届至，甲公司__。

A．须按约定交付货物，但可以请求乙公司提供相应担保 B．须交付货物，但可以仅先交付部分货物

C．须按约定交付货物，如乙公司不付款可追究其违约责任 D．有权中止履行，并及时通知乙公司

19.张某以盗窃的手段获取了某公司的商业秘密，被控侵犯商业秘密罪。在本案诉讼中，被盗公司行使下列哪些诉讼权利于法有据__。A．委托诉讼代理人参加诉讼

B．以涉及商业秘密为由申请公开审理

C．不服检察机关的不起诉决定而向上一级检察机关提出申诉 D．以审判人员违反规定会见当事人为由申请其回避

20.【真题试题】(2007年多项选择第37题)2006年3月，乙公司与甲公司签订了一份买卖合同。合同约定，乙公司应在当年5月底供应甲公司50台电视，甲公司在验收合格后10日内付款。同年4月，乙公司被丙公司兼并，并办理了注销登记。同年5月底，甲公司按照原合同约定来乙公司提货，方得知上述事实，于是找到丙公司，要求丙公司履行合同。丙公司以合同系乙公司所签，与己无关为由加以拒绝。甲公司遂以丙公司为被告诉至法院。对此，下列说法中正确的是__。

A．丙公司兼并乙公司应当承担乙公司的债权债务 B．丙公司可以不承担乙公司的债权债务

C．丙公司应按照乙公司与甲公司之间的约定向甲公司交付货物 D．甲公司应按照乙公司与甲公司之间的约定向丙公司交付货款

21.生产进度控制的主要任务包括__。A．制定能力计划 B．生产预计分析 C．生产均衡性控制 D．生产成套性控制

22.在诉讼中，如果苏小小发现审判员秦安庆有下列哪些情形之一的，可以申请秦安庆回避__。

A．秦安庆是赵氏兄妹的近亲属 B．担任过本案的证人

C．与本案一方当事人有仇怨 D．其同学与本案有利害关系

23.冯某向B市C区基层人民法院起诉要求与姚某离婚。人民法院受理此案后，传唤冯某与姚某按时到人民法院开庭。开庭当天，冯某觉得出庭诉讼有失自己的身份，便委托律师谢某出庭；姚某因正住院治病，也委托律师何某代为出庭，并让何某带上了一份表示自己不同意离婚的书面意见和医院开具的住院治疗证明。人民法院开庭核查出庭人员时，发现冯某、姚某均只委托了律师出庭，因此裁定本案原告不出庭按撤诉处理。冯某就此裁定向B市中级人民法院提起上诉。依据上述情形，请指出下列哪些行为不符合我国民事诉讼法有关规定的要求__。

A．冯某不出庭的行为 B．姚某不出庭的行为

C．人民法院裁定按撤诉处理的行为

D．冯某向B市中级人民法院提出上诉的行为

24.吕某因绑架罪被判处有期徒刑12年。入狱后，吕某认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。根据刑法规定，下列对吕某处理错误的是__。A．既可以减刑，也可以假释 B．可以减刑，但不能假释 C．可以假释

D．既不能减刑，也不能假释

25.关于外国投资者并购境内企业的要求的表述中正确的是__。A．遵守中国法律、行政法规和规章

B．外国投资者并购境内企业，可以造成过度集中

C．符合对投资者资格的要求和国家关于产业、土地、环保等政策 D．外国投资者并购境内企业，不得导致国有资产的流失

25.根据我国《民事诉讼法》和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用下列哪几种送达方式__。A．外交途径送达

B．通过外交人员或领事向非派遣国国民送达 C．邮寄直接送达．

D．司法程序中的利害关系人直接送达

26.【真题试题】（2009年多项选择第33题）企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式有__。

A．参加企业重大经营决策会议 B．起草、修改、制定有关法律文件

C．主动提出意见和方案，促请领导做出决策 D．为企业领导重大经营决策提供咨询意见

27.【真题试题】（2010年单项选择第15题）甲将自有房屋一套出租给乙，双方约定租金月付。租赁期内，甲因资金周转困难，将该房屋出卖给丙，且办理了过户手续，乙未主张优先购买权。丙向乙提出的下列请求中，符合法律规定的是__。A．向丙交付租金 B．解除租赁合同 C．缩短租赁期间 D．增加房屋租金

28.多维立体制的企业组织结构包括__三类管理机构。A．按地区划分的管理机构，是地区利润中心 B．按管理职权划分的直线机构，是管理中枢 C．按职能划分的专业参谋机构，是专业成本中心 D．按产品划分的事业部，是产品利润中心

29.企业在制定了业务组合计划之后，还应对未来的业务发展方向制定战略计划，即制定企业的新业务计划或增长战略。企业发展新业务的方法有__。A．密集增长 B．平衡增长 C．一体化增长 D．多元化增长

30.对有关当事人的行为的认定，下列意见中何者正确__。A．甲在手稿扉页上的表示，是行使著作权的行为 B．丙将手稿出借与丁，侵犯了甲的著作权 C．丁刊印手稿得到了戊的同意，属合法行为

申请法律援助程序 篇6

申请法律援助一般要经过以下程序：

1、到顺德区法律援助机构领取《法律援助申请表》。

2、按要求如实填写《法律援助申请表》，并应当提交下列证件、证明材料：a.身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；b.经济困难的证明（依照有关法律和政策规定，免于经济审查的情况除外）；c.与所申请法律援助事项有关的案件材料；d.法律援助机构认为需要提供的其他材料。上述材料应当提交原件并提供与原件相对应的复印件，经法律援助机构工作人员审核后，收取经济困难证明和代理权证明原件，其他原件退还申请人。

3、将填写好的申请表及有关证明资料交法律援助机构工作人员，并如实回答工作人员的询问，经初审认为属受理范围的，领取《受理通知书》。

4、法律援助机构受理申请后，五个工作日内书面通知申请人是否予以法律援助。

正当法律程序 篇7

一、正当程序的内涵:法律释义及适用范围

1.正当程序的含义。

正当程序 (due process) , 是英美法中至关重要的一个法律概念, 它包含了一种具有普世价值的观念———法治观念, 即要求审判公开、法官独立以及具有强制执行力的裁决[1]。它来源于英国普通法传统中的“自然正义”原则, 它意味着平等地对待双方当事人, 不偏袒任何人, 对所有的人平等和公正地适用法律, 必须给予被告以充分的辩护、申诉的权利等[2]。美国宪法第五和第十四修正案将之确立为一条基本的宪法原则。第五修正案规定:“……非经正当程序, 不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”第十四修正案将之适用于美国各州, 公立高等学校及其教育管理机构行使州的行政权力时, 可视为州权力的延伸, 适用正当程序条款。

正当程序的内涵不仅包括“程序性正当程序” (procedural due process) , 而且包括“实体性正当程序” (substantive due process) 。程序性正当程序对政府权力的行使有着最基本的程序性要求, 政府行使权力时应满足最低限度的公平 (fairness) , “专注于政府政策执行的方法和程序, 保证政府施加管制或惩罚的过程的公正性”[3]。程序性正当程序要求其权益受到判决影响的任何当事人, 都享有合理的被告知控诉的性质和理由、陈述意见并获得听审机会以及提出主张和抗辩等的权利 (1) 。实体性正当程序则要求政府剥夺公民的生命、自由或财产时, 必须提供充分的理由以证明其行为的必要性和正当性。主要适用于对立法和政策的正当性 (Justification) 审查[4]。“要求法院确信法律不仅仅是使法律付诸实施的程序, 而是法律的目的———公正、合理、正义。”[5]因此, 它不仅仅是对程序的审查, 而且是对程序是否能达成法律目的的审查。

综上, 可以从两个层面理解正当程序的含义:第一, 正当程序权利受到美国联邦宪法的保障, 也是公民的一项基本宪法权利;第二, 它是对人的重视, 因此要求政府行为或立法对人的基本权利和重大利益造成重大侵害时应该具备正当程序的保障。两层含义在正当程序审查和应用的方法论上有着各自的意义:在第一层含义中, 正当程序作为一项权利, 其权利内涵不是一成不变的, 并随着时代进步对程序的要求不断提高。在第二层含义中, 如果受侵害的权利不属于生命、自由、财产或人的其他基本权利时, 或者所受侵害虽属人的基本权利, 但是受侵害的程度可能微不足道时, 不适用正当程序条款。因此它在方法论上的含义即是:受侵害的权利越重要 (惩罚越严厉) , 对正当程序的要求越严格。

2.正当程序条款的适用范围。

按照正当程序条款的要求“非经正当程序, 不得剥夺任何人的生命、自由和财产”, 这里的一个核心问题就是:什么样的权利属于“生命、自由和财产”这些基本权利的范围?关于“什么是自由、财产”, 在1970年的Goldberg v.Kelly一案中, 最高法院首次提出了政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”, 应受正当法律程序的保护 (2) 。在1971年的Wisconsin v.Constantineau一案中, 最高法院对“剥夺自由”的内涵做了很大扩展。法院认为, 无论在何种情况下, 如果政府采取某种“可能玷污 (stigmatize) ”特定个人名誉的行为, 则政府行为构成对个人自由的剥夺, 必须适用正当程序 (3) 。以上两个重要判例通过对“自由和财产”的拓展性解释, 大大扩展了正当程序条款的适用范围。正当程序最初并不适用于高校的行为, 但美国联邦最高法院的判例扩大了“自由”和“财产”的范围, 将学生获取知识的权利视为学生的“自由”, 将学生在公立高校接受教育视为学生的“财产利益”。

自1969年的廷克案 (Tinker v.Des Moines School District) 和1975年的戈斯案 (Goss v.Lopez) 以后, 第十四修正案赋予公民的正当程序权利开始被应用到教育中, 并在司法实践的解释中越来越丰富。在戈斯案中, 联邦最高法院把正当程序的要求扩大到了暂停学业的处分。联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利, 应受正当程序条款的保护, 不能因不轨行为而不经正当程序条款所要求的最起码手段剥夺此权[6]。在Horowitz v.Board of Curators, University of Missouri案中, 法院认为学生的受教育权应受到正当程序保护。在上诉中, 学生认为, 她被开除的处分剥夺了她的“自由”利益, 因为开除确实减少了她继续接受医学教育的机会或是在医学相关领域就业的机会。法院支持了学生认为她应该获得正当程序保护的主张, 但理由是该生在公立教育中的财产性权益受到宪法保护, 从而要求在暂停学业处分施加于学生之前适用最低限度的正当程序保护 (1) 。

在Ingraham v.Wright案中, 上诉人James Ingraham认为其因为对老师的回答反映太慢被鞭打20下, 造成淤血且多日无法到校, 处罚过重, 且违反了第十四修正案正当程序条款的规定而起诉, 法院最后判决学校胜诉。法院认为:此案中, 学校当局根据州法的规定, 通过限制学生及给予相当的身体上的痛苦或蓄意惩戒行为不当的学生时, 已涉及第十四修正案规定的自由利益。但在本案中, 这一宪法保障的自由利益虽受到了侵害, 但是侵害的程度可能微不足道, 引不起宪法的关切[7]。

在美国的教育纠纷中, 受教育权通常被解释为学生名誉上及获取知识上的“自由”权利以及具有财产利益性质的接受公共教育这一公共福利的权利。在宪法第十四修正案正当程序条款的适用问题上, 法院的一贯意见是:若学生拥有财产意义和自由意义上的利益, 若这种利益是基于合法的授权, 而非“抽象的单方面的期望”, 学生应得到第十四修正案的保护[8]。但并非学生的所有权利都可解释为上述权利并适用于正当程序条款。在适用这一规定时, 首先, 必须确定个人主张的利益是否属于第十四修正案所保障的生命、自由或财产利益。若答案是肯定的, 接着就要决定什么样的程序过程才构成正当法律程序。在Ingraham v.Wright案中, 通过了利益属性的审查, 但未通过什么程序才构成正当程序的审查。总之, 正当程序所保障的利益, 其范围从来并非毫无界限, 对于个人的任何严重受侵利益, 均可援引第十四修正案的正当程序保障。

二、正当程序的审查:构成要素与审查标准

1.正当程序的构成要素与程序内容。

“同其他一些法律规则不同, 正当程序不是一个具有确定内容的技术性概念, 它是由历史、理性及过去的决定复合而成 (2) ”。美国学者戈尔丁认为正当程序的要素包括九项内容:与自身有关的人不应该是法官;结果中不包含纠纷解决者个人的利益;纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见;对各方当事人的意见均应给予公平的关注;纠纷解决者应听取双方的论据和证据;纠纷解决者只在一方在场的情况下听取另一方的意见;各方当事人都能得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应;解决的诸条件应以理性推演为依据;推理应论及所有的论据和证据[9]。国内有学者提出“现代程序的四项基本原则”, 即“正当过程、中立性、条件优势、合理化”[10]。

将正当程序原则运用于学生权益纠纷解决中, 其最基本的构成要素应当包括三个方面。一是平等性。要平等地对待各方当事人, 各方信息对称, 要告知学生有关事实和理由, 给予其陈述和申辩的机会。二是中立性。决定的做出者必须是中立的, 调查者不能是做出决定者等。三是公开性。程序必须是公开、透明的, 程序应是已公开的、被认可的, 执行过程应该是透明的。以上三点是正当程序最基本的构成要素, 具体到实践中, 程序性正当程序还应有一些具体的内容:告知、听证是最基本的内容。正当程序还包括说明理由、文书阅览、标准的设定和公布、咨询、保密及代理等程序内容[6]。需要指出的是, 这些构成要素与内容并不是要一成不变地照搬于所有的案例中。不同的司法判例审查中应用的审查标准往往不同。

2.正当程序的审查标准。

如何审查程序的“正当性”?经过长期的司法实践, 美国最高法院在一系列的判例之后形成了一个包括三因素的著名标准:其一, 官方行为影响的私人利益的大小;其二, 剥夺利益时所运用的程序是否能避免做出错误决定;其三, 政府利益, 即政府履行职责时遵循相应的程序, 财政和行政的负担[11]。这既包含对程序本身的审查, 也包含对程序所涉及的私人利益和公共利益以及程序是否是达成目标的最佳手段的审查。其中, 第一个因素强调对程序的正当性判断应与受损“私人利益的大小”相联系;第二个因素进一步明确了正当程序应“能避免做出错误决定”;第三个因素是肯定政府在“遵循相应的程序”时, 考虑“财政和行政负担”是合理的“政府利益”。可见, 正当程序不仅要求法律手段和程序应合理而非任意, 而且要求手段和目标具有实质性的合理联系。在具体案件中, 正当程序的审查标准是不同的, 从相对宽松到极端严格, 司法审查标准形成了一条连续的谱线[12]。

首先是一种较为宽松的标准。根据这一标准, 违宪审查机关在判断立法或政府行为是否违宪时, 不严格审查立法或政府行为的目的是否为追求重大或迫切利益, 只要是合法利益即可。在方式的审查上, 违宪审查机关只要求立法或政府行为与其所试图达到的目的之间具有合理性即可, 而不会严格要求具体措施是否超过达成目的的必要范围, 或者是否尚有其他侵害性较小的手段可供选择。此外, 还有较为严格的审查标准, 而涉及诸如种族歧视的案件就应该适用最严格的审查标准 (3) 。根据最严格的审查标准, 法院要求证实立法或政府行为的目的是为了实现实质或重要的政府利益, 而不仅是迫切利益, 其措施与目的又必须有实质的关联性, 且措施是达成目的的必要范围和侵害性较小的手段, 该项立法或政府行为才不会被判为违宪。在高校行使学生处分权及解决由此造成的学生权益纠纷时, 也应根据具体情况, 适用不同严格程度的正当程序审查标准, 在不同的标准下对学生利益、学校利益、手段和目标的关系以及程序的要素和内容进行审查。当联邦或州的立法限制个人基本权利的行使时, 法院就摒弃宽松检验而采取更严格的审查标准。在很多基本权利案件中, 法院要求州证实, 有关州立法的追求州的紧迫利益是必需的。借鉴这一做法, 如果高校做出的处分影响了学生作为受教育者的基本权利和重大利益, 就应该适用最严格的正当程序审查标准。

可见, 遵循正当程序原则并不意味着执行一套不变的标准, 但不同严格程度的审查标准都包含了对实体性正当程序和程序性正当程序的共同审查。审查标准的区别不仅在于要求的程序构成要素和内容的繁简差异, 而且对实体性正当程序和程序性正当程序各自的要求在不同标准下也都有差异, 对二者关联程度的审查也因标准不同而有宽松与严格之别。

三、程序正当:必要性及作用

(一) 运用正当程序原则规范高校学生处分权的必要性

我国缺乏注重程序的传统, 国情与美国也相差很大, 但这不意味着程序正当对我们追求实体正当不重要。在我国高校学生权益纠纷解决过程中, 程序正当应是必须贯彻的原则。

首先, 高校学生处分权行使过程中的自由裁量特点需要正当程序的约束。在美国, 正当程序条款适用于教育的理由之一是基于对教育这一公共福利的“财产利益”。随着公民对政府提供的公共福利的依赖, 如果正当程序不能为这些通过政府而产生的权利和自由提供保障, 就无法有效地限制政府在行使权力过程中的随意性。我国高校对学生的处分是授权组织的一种行政行为, 受处分学生在学校中的权益因此而受到影响。根据《规定》第五十二条的规定:“学校给予学生的纪律处分, 应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。”这一规定要求学校在对学生进行处分时, 不能任意行使自由裁量权, 应该确保犯错误学生所受到的处分是合理的、适当的, 从而最终保障学生的权益。可见, 中美两国遵循正当程序原则的共同之处都是对权力行使过程中的裁量权进行约束, 从而为那些通过政府或政府授权组织 (如高等学校) 而产生的权利和利益提供保障。因此, 高校在行使学生处分权时, 除了注重追求实体正当, 遵守行政合法性和合理性这些传统原则外, 还应注重程序正当, 在平等、中立、公开的基础上履行告知、听证等一些必要的程序性义务, 从而对自由裁量权进行限制, 保证学生所受处分的合理性、适当性。

其次, 学生基本权利和重大利益的保障要求程序正当。学生是一个兼有公民与受教育者等多重身份的群体。作为一个公民, 学生享有宪法规定的各项公民基本权利, 如政治权利、人身权利以及包括受教育权在内的各种经济、社会和文化权利。作为一个高等学校中的受教育者, 学生享有法律规定受教育者享有的权利。我国《教育法》规定受教育者享有下列权利:“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉, 对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益, 提出申诉或者依法提起诉讼。”《高等教育法》规定:“高等学校学生的合法权益, 受法律保护。”但在实践中, 因为高校这一组织的特殊性, 以及有关内部行政行为可诉性的争议, 法院受理学生诉讼时往往十分谨慎。一般情况下, 法院会谨慎地受理一些因“开除学籍”的处分造成的学生权益纠纷, 而对于那些不会导致学生身份变更的处分纠纷, 法院在受理时会更加谨慎。法院的做法虽然体现了对大学办学自主权的尊重, 但不能忽视的是, 其中可能导致的学生基本权利和重大利益的损害因此而得不到救济。高校对学生做出的“开除学籍”以外的“警告”、“严重警告”、“记过”和“留校察看”处分, 虽然不会直接变更学生作为受教育者的身份, 是高校对其成员的内部管理行为, 但此类处分决定会记入学生档案, 甚至可能导致高校对学生拒绝颁发学位证和毕业证这类影响学生基本权利和重大利益的后果。因此, 为了更好地保障被处分学生的合法权益, 特别是学生的基本权利和重大利益, 必须要求实施这些处分行为的程序正当。

最后, 司法学术节制 (1) 的传统使得程序正当在高校学生权益保护中发挥重要作用。司法学术节制是美国司法实践中处理大学内部纠纷和学术诉讼时遵循的一条重要司法原则。由于大学自治的观念深入人心, 即使是师生的校外行为出现违法情况时, “当地政府对大学成员的管理权威也会受到质疑”[13]。我国高校与学生的关系虽无特别权力关系之名, 但受其影响很深, 长期以来高校纠纷一般不通过诉讼解决。即使从1998年“田永案”法院开始受理高校学生权益纠纷之后, 法院也往往十分谨慎。在这种背景下, 程序正当作为高校学生管理中学生权益的保障措施尤为重要。

(二) 程序正当对规范高校行使学生处分权的作用

1. 适用不同的正当程序审查标准保障学生权益。

根据《规定》, 高校对学生的纪律处分有“警告”、“严重警告”、“记过”、“留校察看”和“开除学籍”五种。不同的处分对学生权益的影响性质和程度存在差异, 因此, 对不同的学生处分及相应的学生权益纠纷, 应适用不同严格程度的正当程序审查标准。

“警告”、“严重警告”、“记过”和“留校察看”四种处分行为虽然都对学生权益造成了不同程度的影响, 但是并没有从根本上变更学生作为受教育者的身份, 因此, 可以认为这些处分对学生权益的影响是明显小于“开除学籍”的, 可以采用较为宽松的正当程序审查标准。在运用这一标准时, 判断学校的处分规定或处分行为是否违反程序正当要求时, 只要行为目的是为了合法利益即可, 而不需要审查利益的重要程度和紧迫程度。在处分适用的审查上, 只要求学校的处分行为与其要达到的目的之间具有合理性即可, 而不要求审查是否有其他更优的手段可供选择或者具体措施是否超过了达成目的的必要范围。在构成要素和内容的审查上, 只要满足平等性、中立性和公开性这些最基本的要素要求和具备告知、听证这些最基本的程序内容即可, 不必解释程序是否合理以及是否具备更为繁琐的说明理由、文书阅览等程序内容。但是, 如果这些处分导致了高校拒发学位证和毕业证等影响学生基本权利和重大利益的后果, 也应采用较为严格的正当程序审查标准。

此外, 由于“开除学籍”的处分变更了学生作为受教育者的身份, 直接剥夺了学生作为受教育者的基本权利, 应该对“开除学籍”的处分及相关权益纠纷适用严格的正当程序审查。运用这一标准时, 学校必须说明其处分行为或相关处分规定是为了追求学校或政府的重大或迫切利益。在处分适用的审查上, 学校必须说明其选择的处分行为和手段是达到其合理目的的最优选择, 且未超过达成目的的必要范围。在构成要素和内容的审查上, 要求更为严格和具体, 除了满足平等性、中立性和公开性这些基本的构成要素外, 还要执行详细而合理的程序要求, 而不仅仅是完成告知、听证这些环节即可。

2. 避免程序泛化的误区。

正当程序原则有不同的审查标准, 且正当程序条款保障的只是生命、财产、自由这些基本权利和一些重大利益, 而非所有的权利和利益, 因此应避免程序泛化的误区。在美国的教育管理实践中, 有很多管理者认为, 启用宪法上的程序要求抵不过其“代价” (指损害了学校自主权) 。美国的贝勒斯教授认为, 以查明真相和解决争执为目的的程序, 在运作的时候, 会产生程序成本和程序利益。程序成本包括经济损害错误成本 (EC) 、道德错误成本 (MC) 、直接成本 (DC) 三种程序成本[14]。因此, 我们在贯彻程序正当要求解决教育纠纷时, 应当首先用严格的正当程序审查标准保障受教育者享有的基本权利, 对基本权利和重大利益以外的权利和利益, 可采用较为宽松的正当程序审查标准, 同时注意执行程序可能产生的成本, 以免陷入不必要的程序执行成本误区。

3. 以程序正当规范学生管理。

尽管只有开除学籍的处分才应列入严格的正当程序保障范围, 但不是说对于其他的学生处分和管理工作正当程序不重要。在美国高校的学生管理中, 涉及程序要求的规定非常多。以加州大学为例:在总共52项的学生政策 (Student Policies) 中, 明确以程序为主要规定的校规有:学术作弊处理程序、学生控诉听证程序、学生违纪处分程序、学生学分申诉程序、学生工作政策和程序、学生不公正申诉程序以及大学社团的政策和程序等 (1) 。斯坦福大学也同时制定了《学生司法章程》 (Student Judicial Charter) 和《学生违纪处理规则流程》 (Verbal Flow-Chart of Process) 。

程序正当作为一种要求或一个原则, 不是确定特指一些具体可操作的执行标准。它对学生管理工作的要求是:把重程序、重程序的正当性的思维作为每个学生管理工作者的内在思维。为达至程序正当, 就必须具体制定出一套符合程序正当要求的学生违纪处分程序性制度。目前在实践中, 一些学校的学生违纪处分办法仅仅照搬教育部的原则性规定, 抽象地要求程序正当, 缺乏甚至基本没有关于“程序正当”的具体的操作办法。因缺乏具体的程序规定, 目前高校对学生的处分大多遵循一套约定俗成的规则:一般先让学生本人写检讨, 再由班主任、辅导员及院系相关领导或会议讨论后做出处理意见, 并将事实和处理意见以书面形式报给学校的相关职能部门 (一般为学生工作处或教务处) ;相关职能部门或学生工作委员会经过审议后再报校长办公会做出决定, 并由职能部门委托院系将处分结果告知学生本人, 同时告知学生相关的申诉权利。应该说, 学校在处分学生时相当慎重, 也是按照一定的程序操作的。但这种程序并不是规范的正当程序范畴, 而只是学校单方设定的一种行政上的习惯程序, 其中没有体现学生的参与权, 不符合程序正当所要求的平等、中立和公开的要素。

如何准确把握正当评论的法律尺度 篇8

关键词：正当评论 真实 传播 侮辱 诽谤

一、我国关于正当评论的法律界限规定

我国1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七条规定：“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。”可见侵犯他人名誉权的方式有侮辱和诽谤两种。传播中的信息按其性质可分为事实性信息和意见性信息，事实性信息虚假而引起的侵权是诽谤，意见性信息措词不当贬损人格尊严是侮辱。

1.事实真实。一般而言，发表意见都基于一定事实，因此意见中往往会涉及一些基本事实的陈述。《解答》第八条指出：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”根据该条规定，如果评论所依据的事实是基本真实的，没有侮辱性质言词，就属于正当评论，受法律保护。

2.评论中无侮辱性质言词。侮辱性的言语侵害了相对人的人格尊严，而维护人格尊严已是国际社会的共识。《联合国宪章》、《世界人权宣言》等国际公约，都在最显要的地位突出了维护人的尊严的信念和准则。大多数国家都立法保护人格尊严。我国《宪法》也规定公民的人格尊严不受侵犯。并且侮辱不同于批评，不仅无助于公共意见的形成，而且还有可能引起冲突，有害于意见的自由市场。

二、西方国家对正当评论的态度

在西方国家，根据意见的自由市场理论，任何意见都应当被发表出来，因为只有经过各种意见的自由辩驳真理才能够彰显出来。正如约翰·弥尔顿指出的：“虽然各种学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵；人们如果怀疑她的力量而实行许可制和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧，谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？她的驳斥就是最好的和最可靠的压制。”①约翰·密尔也认为：“假定全体人类除一人之外都执有一种意见，而仅仅一人持有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假如他有权力的话）使人类沉默可算为正当。”迫使一个意见不能发表是一种“特殊罪恶”。因为“假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的映象。”②

西方国家认为，各种意见自由地发表是民主社会存在发展的必要条件，也是维护正常市场经济秩序的基本前提。美国耶鲁大学终身教授陈志武指出，信息的自由流通能减轻信息不对称，增加市场的透明度，会自然形成对经营者的约束，也会让买方、消费者更好地判断产品和服务的质量和价值，使市场不再浑浊。这种增强市场透明度的作用是回避“劣币驱逐良币”的基础，并形成“优胜劣汰”，维护良好的市场经济秩序。受法律保护的意见自由是市场经济发展的一个必要的制度机制。没有良好的意见自由保护机制，会使市场信息浑浊，最终出现“市场关闭”的现象。③

基于以上原因，西方国家对意见的态度较为宽松，一般情况下，意见的表达只要不具有侮辱性都受到法律的保护。但即使意见的表达具有一定的侮辱性，在某些情况下也仍然受到法律的保护。如德国和英国对意见的保护程度以“公共利益”为分水岭。在德国，即使法庭判定某意见具有侮辱性，但如果是为了捍衛正当的公众利益才予以传播或发表，可以成为免责的抗辩理由。④在英国如果满足以下条件：与公共利益有关，有事实根据，诚实（即确信如此），但不一定客观，没有恶意等，即使评论的内容是片面的、偏激的，甚至有诽谤性，也不应追究责任。⑤在美国对意见的保护更为宽松，几乎不受诽谤的追诉。就公众所关注问题发表的“纯意见性”陈述受《宪法第一修正案》保护，以这类陈述为诉因的诽谤诉讼不可能成功，美国各地法院已经接受该原则为诽谤法的基本要点。⑥

澳大利亚学者马丁·斯科特曼认为即使是侮辱性言词，对其惩罚也应当慎重：“侮辱造成损害是指对原告出言不逊，多有冒犯，但并没有以任何有形的方式影响到原告在他人眼中的形象……我要强调，侮辱所造成的损害不同于普通法律所称的因诽谤而造成的损害，区别两者非常重要。《民法典》是否应当涉及侮辱所造成的损害，需要专门进行仔细研究。”⑦

三、如何准确把握正当评论的法律尺度

我国《宪法》也规定公民的人格尊严不受侵犯。并且侮辱不同于批评，不仅无助于公共意见的形成，而且还有可能引起冲突，有害于意见的自由市场。笔者认为，我国法律规范将侮辱作为发表意见的界限是合理的，但这里需要进一步细化和明确三个问题。

1.严格区分侮辱和激烈的批评性意见。侮辱通常是指“欺负、羞辱”，⑧是以言行侮弄羞辱别人，使人蒙受耻辱，其同义词是“凌辱、污辱、羞辱”。⑨批评通常是基于一定事实，是一种理性的意见表达。而侮辱不一定要有事实基础，通常是非理性的谩骂和丑化。谩骂是以粗鄙、下流的词语或图像等施加于特定人，通常是不讲道理的。丑化就是通过夸张和歪曲的文字或图像手段，把特定人的形象描写得使人可憎、可恶、可鄙。⑩侮辱直接造成了他人人格尊严的损害。

批评与侮辱有一定的相似性。首先，批评是否定的而不是肯定的；其次，批评是贬义的而不是褒义的；再次，批评是令人不快甚至痛苦的，而不是令人精神愉悦的；最后，批评也有可能会使人的社会评价降低，正如表扬有可能使人的社会评价提高一样。这些特质正是批评的本质表现，如果不具有这些特质那就不是批评而可能是表扬了。但不能仅仅因为批评具有否定性、贬义性、令人痛苦、使人的社会评价降低就将其等同于侮辱。如果不是毫无根据、毫无道理的谩骂和丑化，各种意见都应当被允许发表和传播。

2.明确侮辱的判断标准。判断一个词汇是否具有侮辱性不应仅仅看该词本身是否具有谩骂丑化的含义，而是应当结合评论事件的本身、语言环境等要素综合考量。对此，英国以“合理人”为标准来判断。“合理人”并非为一个完美无缺的公民，亦不是谨慎的楷模。但是，他是谨慎的、勤勉的、小心的人。“合理人”是虚拟的第三人，是具有中等偏上注意义务的人。陪审团在判断一个言论是否公正时要决定的问题是“一个公正的人，虽然持有很强的个人观点，或者虽然持有可能是很固执的观点，或者持有一个偏见的观点——其能写出此类观点吗？”正如英国有判词写道：“尽管他有很大的偏见，尽管他的主意很夸张和固执，一个普通人（即合理人）是否能说出这样的指责（即被指控为诽谤的指责）呢？如果有可能，无论他的指责是怎样错误、怎样偏颇，都仍然在法律容许的范围之内。”

按照这一标准，即使某些言论仅从词汇本身看起来确实具有侮辱性，但如果一般合理人在同样的情况下也会作出同样的言论，那么这种言论就不应当认定为具有侮辱性，而应当认定为是公正的。如以下案例：

1991年12月，两位年轻女顾客在北京国贸中心所属惠康超级市场购物，遭到两名男服务员无端怀疑，并受到解衣、开包检查，查实无辜始放行，两名女顾客起诉到法院。经调解，被告国贸中心向两位原告道歉，并补偿精神抚慰金2000元。吴祖光写了一篇题为《高档次的事业需要高素质的职工》的随感。针对国贸说允许带包进入市场的目的是“方便顾客尤其是方便外国顾客”，吴评论说这是“扎根深远的洋奴意识”。针对国贸原告工作人员教训顾客“这无非是一个女孩子的自尊心受点伤害嘛”，吴评论说这是“混账话”、“好狂妄”、“恬不知耻”。针对原告在新闻发布会上说支付2000元人民币是“一种善意的给付”，吴评论说这是”任意编造“。国贸中心以侵犯名誉权为由将吴祖光起诉至法院，法院审理后认为侵权不成立。

单独看这些词汇本身，确实具有偏激性甚至侮辱性，但放到事件背景中，一般合理人也都会发出如此愤怒的指责，那么这些指责就是公正的。因此判断一些词汇是否是侮辱的，应当结合事件本身、语言环境，以一般合理人的标准来判断。

3.当言论涉及公共利益时，即使有侮辱性言词，也要给予更多的保护。正如《国际记者协会关于记者行为的原则声明》第8条指出的，一般情况下，侮辱应视为严重的过失，但“这里应当强调的是如果评论涉及公共利益，评论者没有恶意，即使评论的内容是片面的、偏激的，甚至有诽谤性，也不应追究责任”。这方面可以借鉴德国和英国的做法，以公共利益为衡量标准，如果言论内容涉及公共利益，即使具有一定的侮辱性也应当予以更宽容的态度，以促使人们对涉及公共利益事务的讨论。再看我国内地发生的另一案例。

2007年6月22日，楚天维权网有网友刊登了一篇文章《收钱不开票，扣货不开单——满春工商所上演“执法”闹剧》，并配发了录相截图照片。该文章报道湖北省武汉市江汉区满春街的工商人员到经营户的门面去检查时，扣货不开具暂扣单，不经过任何调查就要罚款。当从经营户手中收到“罚款”后，也不开具罚没款收据，导致工商人员与经营户大打出手，双方均受伤，工商人员刚刚从经营户门面内拿回来的1.8万元罚款，也被经营户“抢”回。该文章刊出后，引来网友大量跟贴，其中不乏激烈言词，原告满春工商所的两位工作人员以跟贴侵犯名誉权为由起诉网站经营者。

应当说本案言论涉及公共利益。公共利益是指不特定多数人的正当合法利益，其范围并不十分固定，在不同的领域有不同的含义。对于大众传播领域，在美国，宾厄姆（Bingham）勋爵认为，法院所指的公共利益涉及到有关社区公共生活的事情以及参与这些事情的人，包括诸如政府行为和政治生活，选举以及公共监督这样的活动，也包括诸如公共实体的管理、机构的管理和公司管理这样的事情。他指出：“担任公职的人必须承认和接受这一事实，即他们的公职行为将成为仔细审查和激烈批评的对象。”

英国报刊投诉委员会（PCC）的《编辑业务准则》明确指出了公共利益的含义和应用原则，（1）公众利益包括但不限于：①查明或披露犯罪或严重的不端行为，②保护公众健康和安全，③防止公众被一些个人或组织的言行所误导；（2）表达自由本身就是一种公众利益。

在日本一般认为，“交由公众，即不特定之多数人批判之后将会有助于增进公共利益之事”属于公共利益事项，若纯粹只是基于满足公众之兴趣，或好奇心的事实，则非属于与公共利害有关之事实。即公众对于特定事项会想知道，而且想知道该事项之想法系属正当者，即可称之为与公共利益有关之事实。典型的例子之一是有关政府或公职人员的报道。第二就是犯罪或审判等方面的相关报道。第三是其他社会关心之事项，此时判断是否属于公共利益有关之事实，须视事件类型个别加以判断检讨。社会名人或大企业、公共议题或参与公共议题之人士，均应分别判断是否属于与公共利害有关之事实。公职人员或公职候选人之素质，常常与其私生活事项息息相关，在此种情况下，即使是属于个人私生活上的事项，也被视为“与公共利害有关之事实”，同样的选择也适用于与公众人物的情况。另媒体之报道与评论，通常推定为公益目的。

综合其他国家对公共利益的界定，我们可以看出，大众传播中公共利益通常是指与国家安全、政治活动、社会秩序、人们的生命健康等密切相关的事，其中对政治性事件的报道和评论是公共利益的核心内容。对于这些涉及重大公共利益事件的评论，即使措词激烈，有一定的侮辱性，只要不造成严重后果，也应当免于法律责任，以使人们免于言论的恐惧，促使人们对公共事物畅所欲言地作出广泛而深刻的讨论和批评。

（作者单位：中国传媒大学政法学院）

（本文编辑：宁黎黎）

注 释

①[英]约翰·弥尔顿 《论出版自由》，商务印书馆，1989年版，第46页。

②[英]约翰·密尔《论自由》，许宝骙译，商务印书馆，2006年版，第1～50页。

③陳志武《媒体、法律与市场》，中国政法大学出版社，2005年版，第21～50页。

④张西明《张力与限制——新闻法治与自律的比较研究》，重庆出版社，2006年版，第127～132页。

⑤Defamation Act 2009 [EB/OL]，http：//www.attorneygeneral.ie/eAct/2009/a3109。

⑥[美]唐.R.彭伯《大众传媒法（第十三版）》，张金玺 赵刚译，中国人民大学出版社，2005年版，第215页。

⑦马丁·科斯特曼《保护名誉权利与新闻自由之间的平衡》，见王利明主编《中美法学前沿对话，人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社，2006年版，第109页。

⑧任超奇主编《新华汉语词典》，崇文书局，2006年版，第932页。

⑨林玉山编著《简明同义反义词典》，海天出版社，1986年版，第419页。

⑩魏永征《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社，2006年版，第168页。

Per Diplock J in Silkin v Beaverbrook（1958）2 All ER 516，第 520。

梁伟贤 陈文敏主编《传播法新论》，香港商务印书馆，1995年版，第321页。

IFJ Declaration of Principles on the Conduct of Journalists Adopted by the Second World Congress of the International Federation of Journalists at Bordeaux in April 1954 and amended by the 18th IFJ World Congress in Helsing?r in June 1986。

[英]萨莉·斯皮尔伯利《媒体法》，武汉大学出版社，2004年版，第101～105页。