刑事诉讼法修改意见（精选8篇）
这次刑事诉讼法的修改重要一点是突出了人权保障理念，从以往简单追求打击犯罪目的角度转变为打击犯罪与保障人权并重。这是中国刑事司法历史性进步，是值得肯定的。而保障辩护律师的职能，正是实现这一目标不可或缺的部分。在刑事司法活动中，控、辩、审三方构成了诉讼基本要素，缺少任何一方、或者各方权利配置失衡，都会导致刑事诉讼法所追求的价值目标难以实现。长期以来，律师会见难、阅卷难、调查取证难、取保候审难、辩护难，这些长期困扰刑事辩护律师发展的问题会得到一定程度的改善。
一.本次刑事诉讼法修改的几个最重要的亮点。
这次刑事诉讼法的修改在完善辩护制度方面是比较值得肯定的。：
1.规定在侦查阶段可以委托律师作为辩护人
现行刑事诉讼法第三十三条、第九十六条规定，犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉、审判阶段可以委托辩护人，在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助。考虑到犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中均享有辩护权，刑诉法修改草案增加规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人为其提供法律帮助。(修正案草案第三条、第六条)2.完善辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的相关规定
刑事诉讼法第九十六条规定，在侦查阶段，对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见在押的犯罪嫌疑人，均需经侦查机关批准。修订后的律师法作了不同的规定，规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。各方面一致认为，应当在刑事诉讼法中吸收律师法的相关规定，但对于少数涉及国家安全和重大利益的案件，律师会见犯罪嫌疑人，事先经侦查机关同意也是必要的。据此，建议吸收律师法的有关内容，并规定危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。(修正案草案第七条)。
但是，我认为应当对涉及国家安全重大利益的案件的范围概念做出相应的司法解释和规定，否则容易造成办案机关随意扩大范围的倾向。
其次，目前在司法实践中有的侦查机关所有刑事案件全部都按照涉密案件程序办理会见手续。其实，如果依照法律规定是不需要的。但是，侦查机关就要这样办，你有没有相应的惩罚措施。另外，看守所直接隶属于公安机关，如果人家就是不依照法律，给你安排会见，还是不行。所以，仅仅有法律规定不行，还要要有相应的配套惩罚措施。对于会见程序还是要具体向细化。拒绝依照法律规定安排会见实际就是侵犯公民辩护权利的行为，是严重的违法行为。这种违法行为，2 法律不应当做出相应的惩罚规定吗？显然是应该的。而且，拒绝安排会见的背后，实际上掩盖了巨大的问题。为什么会拒绝安排会见呢？如果侦查机关对于案件掌握了充足的证据，就会很痛快的答应会见。如果案件遇到了麻烦，一般都会以各种理由百般推脱，或者干脆拒绝律师会见要求。这个麻烦会是什么呢？这给所有的人留下了无限瞎想的空间。也许是嫌疑人拒绝认罪；也许是被刑讯逼供受伤；也许是证据严重不足；总之一切皆有可能。而这些可能最大的损害了司法权威的公信力。社会公众会怎么想。你如果没有问题，为什么害怕见人曝光呢？所以，最后直接导致的是，社会公众对司法机关的严重不信任。本来没有问题的案件，也变得流言蜚语。所以说，司法程序的公开性是公民知情权的组成部分。而律师及时的会见权，又是社会公众知情权的延伸。
3.完善律师阅卷的相关规定
刑事诉讼法第三十六条规定，辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，在审判阶段可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。修订后的律师法扩大了辩护律师在审查起诉阶段阅卷的范围。建议吸收律师法的有关内容，规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。(修正案草案第七条)这些修改案会很大程度改变律师会见难、阅卷难的现状。有利的推动全国刑事辩护工作的发展。直接收益的是不特定的社会公众，全 社会成员的安全感会增加，安全感增加了，自然幸福感就会增加，幸福指数也就增加了，所以这也属于是幸福指数的范畴。
二、完善了证人出庭的制度。
长期以来，刑事案件中证人几乎就不出庭，控方完全是在照本宣科念书面证言，而这些证言是否经得起推敲，是否是证人的真实意思表达，证人是否受到诱惑和逼供，证人的的资格是否具备（比如证人视力、听力极差却说很远看的、听的很清），等等诸如此类问题，证人不亲自出庭接受法庭和查证，不接受辩护律师质证，谁敢百分之百的说证言是绝对的真实呢？很不现实。因为在所有证据中证人是最容易受外界因素影响的（比如：记忆、亲情、个人好恶等等）都会影响证人证言的客观真实性。因此，证人出庭是公开、公平、公正的司法理念的必然要求。借鉴民事、行政诉讼证人出庭制度，自民事证据制度改革以来，民事案件证人出庭率非常高，有效的保证了案件客观、全面的审理。
1、完善证人鉴定人出庭制度
证人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性，需要进一步予以规范。草案明确证人出庭作证的范围，规定证人证言对案件定罪量刑有重大影响，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为有必要的，证人 4 应当出庭作证。对于鉴定意见，只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，鉴定人就应当出庭作证。同时，规定强制出庭制度，证人、鉴定人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，对于情节严重的，可处以十日以下的拘留。考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。(修正案草案第六十七条、第六十八条)2完善证人保护制度
刑事诉讼法第四十九条规定，司法机关应当保障证人及其近亲属的安全。在实践中，对证人的保护，一方面可以通过对打击报复行为追究责任来实现，另一方面也需要有针对性地加强对一些严重犯罪案件中证人的保护力度。建议增加规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、被害人，还可以根据案件需要，采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，对其人身和住宅进行专门保护等措施。(修正案草案第二十三条)以上修正草案将会在很大程度上改变长期以来刑事案件证人、鉴定人出庭率奇低的现象。也将会更加有力保障刑事案件公开、公平、公正的审理。刑事案件的审判过程和和结果，更加透明、更具有说服力、有利的增加了司法公信力，社会公众对案件结果会更加信服。俗 5 话说得好：眼见为实，耳听为虚。最起码证人应该在法官和辩护律师、检察官三方当面把话讲清楚。这样才能让人信服。
3.刑诉法修改确立近“亲属拒绝作证权”。
在中国建立近亲属拒绝作证权具有重要的意义。随着社会文明的发展和进步，保护人权的观念越来越受重视，并成为刑事司法追求的目标之一。近亲属拒绝作证权制度是为了强对证人的保护，可以解决证人在作证时，可能导致的使自己的亲人处于不利地位的两难处境，如果司法机关强迫证人作证，极有可能破坏近亲属之间的感情及信赖关系，会导致父子之间反目成仇、夫妻之间分道扬镳、母子之间行同陌路。这绝不是我们社会所追求的目的。从维护家庭关系的角度来看，如果法律要求证人对于其亲属出具不利的证言，其结果是导致家庭关系的破裂，严重损害家庭成员之间的信任关系。不能为了补救一个不幸，而导致另一个甚至几个不幸。正所谓：两害相权，取其轻。两利相权，取其重。
4.现行的刑诉法明确规定严禁刑讯逼供，但没有规定什么叫“刑讯逼供”。此次《刑事诉讼法》修改后对刑讯逼供现象的影响? 为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，草案增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。规定采用刑讯逼供等非法方法收集的证据应当予以排除；人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义 6 务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。针对司法实践中刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况，建议明确规定，在拘留、逮捕后应当立即将被拘留、逮捕人送看守所羁押；增加规定犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行；并规定对讯问过程的录音录像制度。
以上这些修改意见的确是个进步，虽然在一定程度上会减少刑讯逼供的现象，但是，在实践执行过程当中，是否能真正遏制刑讯逼供的现象，还是要是要拭目以待。我认为彻底根绝刑讯逼供的特效药，就是赋予刑事辩护律师在场权利即：侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，刑事辩护律师有权在场聆听和维护犯罪嫌疑人的合法权利。实现刑事辩护律师的在场权利。
5.目前辩护律师主要面临会见难、调查取证难、阅卷难等几大问题，在广西四名律师被抓一案中就不难看出这样的问题，在实践中这几大难问题主要是什么原因导致的?是制度还是法律? 在广西四名律师被抓一案中就不难看出这样的问题，在实践中原会见难、调查取证难、阅卷难等这几大难问题既有法法律上的问题，也有制度上的问题。
法律虽然对于律师会见有明确的规定的。但是只有规定会见，没有规定拒绝安排会见怎么办？那么为什么有些公安侦查机关就是不依法办理呢？主要还是有持无恐，不让你会见不会涉及威胁到他们的 7 个人利益。也就是没有惩罚性制度措施。只能是空喊。如果明确规定，不依法安排会见将追究相关责任人员渎职行为，或者同时规定：不依法安排辩护律师会见，则认为侦查机关存在刑讯逼供的行为。效果一定会大不一样了。制度和法律建设，从一开始就有误区：律师没有被专业化，而是被平民化。律师，这各名称。因为没有刑法专门针对冒充律师罪名，在现实生活中被乱用。法律和制度对这一现象，长期至今保持放任和沉默的态度。从而导致侦查机关对律师的极端戒备心态。刑事辩护律师的地位在法律和制度上没有真正确立。刑事辩护律师在刑事诉讼当中依然只是配角。
6.此次对《刑事诉讼法》的修订，将吸收《律师法》的某些规定，比如把律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，可以说，正式确立了律师“辩护人”的地位。它在司法实践中会对律师执业产生积极的影响? 可以说，正式确立了律师“辩护人”的地位。是本次刑事诉讼法修改的最大亮点，也是中国现代刑事诉讼法历史性的艰难一步，尽管这一步应该在97年就应该迈出，尽管有些难产，但是，还是迈出了这一步，“刑事诉讼辩护人地位”终于完全生出来了，尽管这个孩子还存在严重的营养不良，但是，只要精心呵护，相信刑事辩护律师的执业一定会茁壮成长，同时全体社会公众的幸福指数也会大幅提高。对刑事辩护业务会产生积极而深远的影响。
关键词：刑事诉讼法再修改,重大发展,不足与问题
随着我国社会各方面的不断发展与进步以及我国民主法治建设的不断加快, 要求我国必须要对《刑事诉讼法》进行进一步的修改与完善, 从而使其能够更加满足处于不断发展中的法治社会的需要, 更好地发挥其对社会的规范与整治作用。在这种形势下, 2012年3月14日, 第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》, 这次修改将刑事诉讼法的法律条文由原来的225条增加到了290条, 新的刑事诉讼法加强了对犯罪的控制以及对公民人权的保障力度, 是我国刑事诉讼制度的又一次巨大飞跃。自2013年1月1日起, 新的《刑事诉讼法》已经在我国得到了普遍施行。
1. 刑事诉讼法再修改的基本理念
1.1 惩罚犯罪与保障人权相结合
刑事诉讼具有两大直接的目的, 一个是惩罚犯罪, 另一个则是保障人权。[1]我国宪法中对此做出了相关的明确规定, 即“国家尊重和保障人权”, 从而为我国刑事司法保障人权提供了宪法依据。2007年3月9日, 我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部及司法部等更是联合发布了《关于进一步严格依法办理死刑案件质量的意见》, 对“坚持惩罚犯罪与保障人权相结合”作为一项重要的办案原则进行了明确。由上可知, 我国刑事诉讼法的再次修改必须要坚持惩罚犯罪与保障人权相结合的基本理念。
1.2 程序公正与实体公正的动态并重
程序公正与实体公正既相互区别又相互联系, 二者对于司法公正都具有重要的意义。但是在现实中, 对二者的关系存在着一些错误的理解与认识, 如一些人认为程序的合法性所具有的价值不及实体公正来得实在。为了扭转我国长期存在的“重实体、轻程序”的传统思想, 消除其对我国司法公正带来的消极影响, 在对形似诉讼法进行修改时, 必须要坚持程序公正与实体公正的动态并重。
1.3 正确理解和追求诉讼效率
诉讼会取得一定的诉讼成果, 当然也需要投入一定的司法资源, 而二者之间的比例关系就是通常所说的诉讼效率。科学正确地追求较高的诉讼效率, 对于及时收集证据、查明案件的事实真相, 尽快惩罚犯罪保障人权等都是十分有利的, 可以有效促进司法公正的实现。但是要保持一个适当的度, 否则, 反而会影响司法公正的实现, 造成司法资源的巨大浪费。因此, 这也成为了修改刑事诉讼法必须要坚持的一个基本理念。
2. 刑事诉讼法再修改的重大发展
2.1 秉持了控制犯罪与与保障人权并重的理念
我国在修改《刑事诉讼法》时秉持了控制犯罪与保障人权并重的理念, 这可以从其突出强调了保障人权、增强了控制犯罪的手段等方面看出来。具体来说, 在强调保障人权方面, 其对辩护制度进行了完善, 规定被追诉人在整个诉讼过程中均享有获得辩护的权利, 完善了法律援助制度, 强化了辩护权利等;在控制罪犯方面, 完善了侦查措施, 增设了技术侦查措施, 并且创设了被追诉人逃匿、死亡案件没收违法所得的程序。
2.2 坚持了公正与效率相平衡的原则
在这次的修改过程中, 公正与效率相平衡成为了一个十分重要的原则。然而在现实社会生活中, 一旦二者发生了矛盾, 基本上都是按照“公正优先, 兼顾效率”的原则来处理的, 这样, 诉讼效率也就不可能有很大的提高了。而这次的修改对刑事诉讼的相关制度与程序都进行了重大的修改, 在确保公正的同时, 也对诉讼效率进行了高度关注, 具体体现在:通过完善证据制度与审判程序, 突出了司法公正, 同时还通过构建庭前会议制度、扩大简易程序的适用范围以及增设特别程序等方式对诉讼效率进行了强调。
3. 刑事诉讼法再修改中存在的不足与问题
3.1 有些需要规定的内容缺位
在我国修改之后的《刑事诉讼法》中还有很多需要规定的内容而没有得到相应的规定, 造成了法律上存在一些漏洞。这是不利于我国法治社会的建设的。如在新的《刑事诉讼法》中, 就没有对禁止双重危险原则进行规定, 这样会造成已经生效的刑事判决处于一种不稳定的状态之中, 从而引发恣意进行刑事追诉及程序追诉等的局面, 不利于对被告人合法权益的有效保障。
3.2 有些内容规定的相冲突
在我国新修改之后的《刑事诉讼法》中, 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当如实回答”的义务被保留了下来。此外, 该法还确立了不得强迫自证其罪原则, 被告人有权拒绝于自己不利的陈述, 并且不会因保持沉默而受到不利的后果。这两个规定其实是相冲突的。要求已经失去人身自由并处于羁押状态的犯罪嫌疑人履行“应当如实回答”侦查人员的提问的义务, 其实就等于是“强迫”其回答提问甚至是自证其罪。[2]
结语
综上所述, 在惩罚犯罪与保障人权相结合、程序公正与实体公正的动态并重以及正确理解和追求诉讼效率等基本理念的指导之下, 我国对刑事诉讼法进行了再修改。修改之后形成的新的《刑事诉讼法》取得了很多重大发展, 但是同时也出现了一些严重的问题, 因此, 在具体的实施过程中要对此引起高度注意, 以真正推动我国民主法治社会建设的进程。
参考文献
[1]陈光中.刑事诉讼法再修改若干问题之展望[J].法学, 2008, (6) :4-14.
关键词：刑事诉讼法；再修改；冲突
曾经关于刑事诉讼法再修改的问题，另社会各界广为关注，在公众还没深入了解这件事时，对它十分关注的人却开始思考更加深层次的相关问题。本文专门从观念层面对刑事诉讼法再修改难以实现的成因进行了分析。其中至少有以下几方面：受传统思想的束缚、国际化与本土化的冲突以及宪法规范的阻碍。
一、传统思想的束缚
我国目前尚处于从传统社会向现代化社会过渡的时期，随着依法治国和经济一体化的步伐不断加快，对刑事诉讼法进行修改，建立更为健全的刑事诉讼机制是十分有必要的。但是，群众自古至今就有重刑仇恶的思想，再加上社会刑事环境不是很乐观，致使立法部门为了确保社会的稳定，不得不重新考虑修法是否继续进行。部分学者对立法部门保守的做法表示不满。然而，笔者认为这是在结合我国现实情况以及考虑到社会感受下的无奈之举。一个国家的诉讼机制是这个国家的民族文化、历史传统和现实政治经济的产物，也是不同社会利益相互冲突与协调的产物。而我国在很久就有法律文化，这些传统的法律文化和修法所倡导的现代刑事理念有很大的矛盾冲突。主张修改刑事诉讼法的人必须要认识到，短时间内难以让公众彻底摆脱传统法律文化思想接受新的法律理念，应该建立健全刑事诉讼机制，确保各项法规能够落实到位。要想实现刑事诉讼法再修改，首先要做的就是让人们的思想得到解放。然而，就目前来讲，这些作为先导的观念性变化在我国是完全不成熟的。因此不难看出，刑事诉讼法修改难以顺利进行是有着一定的社会根源的。
二、本土化与国际化的艰难整合
由于我国和西方国家在文化、政治制度、历史传统以及国民的心理素质上存在着差异，因此所拥有的社会环境也所不同。假如，把西方的法律文化强行的照搬进我国，必然会阻碍我国的法制建设。然而，也不能为了固守我国现有的法律文化，而忽视国际刑事诉讼法的发展成果，我们应该尝试在尊重现有的法律文化的基础上，结合具体的国情，借鉴国际刑事诉讼法的发展成果。关于“法律的国际化”的含义主要有下面三种：第一，法律发展逐渐趋向于国际化，主要指的是法律文化在世界传播交流的过程中，各主权国家的法律制度都蕴含了世界法律文明的共同基本法律准则，这使得各国的法律制度在某一方面有着共同点，进一步形成一个相互联结的国际性的法律发展趋势；二是法文化的国际化，主要指的是在法文化的传播的过程中，各国在保留本土民族法的前提下，使自己的法律规范和国际通用的规范相结合，从而形成一种相互依存的国际性法律；三是法律的趋同化，主要指的是各国的法律，随着国家之间的交流日益增多，慢慢的就会相互融合，相互吸收，从而两国的法律有可能逐渐趋向于一致。而法律本土化就是从本民族自身的文化体系中将法律文化提取并继承，并把国际上较为先进的法律理念以及法律制度引入进本土化中。法律的国际化和本土化是一对现实的矛盾。法律国家化是人是人类追求的终极目标，它能够体现出人类共同的价值取向，是类共同文明發展的重要体现；而法律本土化主要是民族特色的综合体现，是一个民族在一定的文化环境、地理环境等因素下的价值追求。我国法制现代化的实现本质上是法律国际化与本土化的高度整合，但是又同时保留了其各自的特殊作用。刑事诉讼法的修改实质上也是法律国际化与本土化的融合，因此也面临着艰难的抉择。
三、宪法性规范的高层阻力
宪法是我国的根本大法，刑事诉讼法是宪法的子法；也可以说刑事诉讼法是宪法的适用法。两种法律存在这上位法和下位法的关系，刑事诉讼法的实施必须要建立在宪法的基础之上。所以，刑法的拟定和实施过程必须要以尊重宪法为前提。然而，刑事诉讼法是惩罚犯罪行为的主要程序法，在国家法律中占据着重要的地位。就某种角度来说，刑事诉讼法也是保障人权的保障法，所以备受人们的关注。对一个国家的法制以及民主的发展程度的衡量标准，仅仅就看宪法所规定的相关制度是否健全是完全不够的，更重要的是要看诉讼制度和司法运作的真实状况怎样。这主要是因为：解决社会矛盾最有效的途径就是诉讼，也是最具程序化的途径。人们能够在诉讼的过程以及结果之中感受到公正的存在。近年来，有很多学者对于宪法和刑事诉讼法二者之间的关系进行了论述，所论证的主题无非就是刑事诉讼法是众多法律中与宪法关系最为紧密的部门法。因此，刑事诉讼法的修改必须考虑到宪法高层带来的阻力。怎样处理尊重宪法体制和增强司法改革的深度之间的关系就变成修法最应解决的问题。刑事诉讼法的修改，首先要尊重宪法，决不能因为现行的宪法有缺陷就将其否定。假如为了修改刑事诉讼法，而违背宪法体制，这无疑是本末倒置。而尊重宪法，不能盲目的尊重，而应该本着灵活掌握的原则。另外，也应该大力推进宪政建设，以促进宪法的修改。只有这样，才能为刑事诉讼法再修改创造有利的环境。
即便修法过程中遇到了上述诸多矛盾与困难，刑事诉讼法再修改依然要进行下去，不可因受到传统思想的束缚就搁置了，也不能因为受来自宪法高层的压力就止步了。法治社会是时代发展的必然趋势，它在不断的发展，刑事诉讼法因此也不能止步不前。我们绝对有理由相信刑事诉讼法通过修改会逐渐得到完善，社会逐渐转向法治化的道路并不会太遥远！
参考文献：
[1]张建伟.观察与评价刑事诉讼法再修改的几个角度[J].法律适用，2012，03：18-25.
[2]樊崇义，吴光升.关于刑事诉讼法再修改的几个认识问题[J].中国刑事法杂志，2011，07：3-11.
一、对《刑事诉讼法修正案(草案)》规定的审查逮捕制度内容的解读
(一)细化逮捕条件，将逮捕必要性的审查落到实处
现行刑事诉讼法对逮捕条件的设定主要是三个：一是证据条件，即有证据证明有犯罪事实;二是刑罚条件，即可能判处徒刑以上刑罚;三是必要性条件，即采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要。在当前司法实践中，对前两个条件即证据条件和刑罚条件一般都能严格把握，依法执行，但对第三个条件及必要性条件因规定的比较笼统，缺乏实际可操作性，故在审查逮捕工作中，一般仅流于形式，忽略不计，或对该条件理解不一，导致法律适用不平等的现象。针对这一情况，《草案》对该条件进行了细化，对逮捕必要性条件作出明确、具体的规定，将一般犯罪的社会危险性细化为五种情形，具备其中之一的，就认为有社会危险性，存在逮捕必要;对严重刑事犯罪和有前科、身份不明嫌疑人，认为其本身即具备逮捕必要性。该项修改使在办理审查逮捕案件时，对逮捕必要性的审查不能仅流于形式，其和证据要件和刑罚要件一样，是需要证据和法理支撑的一项必经程序，大大增强了可操作性，且可以有效避免逮捕措施的滥用，有利于减少司法恣意。
(二)完善审查逮捕手段，凸显审查逮捕的司法属性
在现行刑事诉讼法的框架下，审查逮捕工作的程序是侦察机关提供书面材料呈捕，检察机关审查逮捕部门审查书面材料，得出结论，交由侦查机关执行。现行刑事诉讼法仅明确规定了审查逮捕工作中侦查机关必须提供逮捕理由，而未明确规定犯罪嫌疑人、辩护律师、证人等诉讼参与人参与诉讼活动，使审查逮捕工作未能形成三角形的诉讼架构，缺乏司法的基本属性，给人以行政审批的感觉。《草案》为改变这一局面，特别增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定，明确规定了三种必须讯问的情形，同时赋予证人等诉讼参与人以及辩护律师等参与审查逮捕程序的权利，规定了“审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”该项修改彻底改变了审查逮捕程序的行政化倾向，大胆引进听取嫌疑人及其委托律师意见这种对抗性的审查方式，真正体现出审查逮捕的司法属性，彰显审查批准逮捕程序的诉讼化和正当化。
(三)增加了逮捕的后续监督措施，为降低羁押率提供更大空间
现行刑事诉讼法对逮捕的后续监督只是笼统地规定“在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明”，对逮捕后羁押必要性的审查未作具体规定。《草案》为解决司法实践中存在的超期羁押顽症和不必要关押问题，强化检察机关对羁押措施的监督，保障公民的基本权利和自由，防止公权力对公民权利的.侵害，对逮捕的后续监督增加了一个条款，规定：“犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。“该项修改将逮捕后羁押必要性的审查列入检察机关审查逮捕部门的一项常态性工作，填补了现行司法实践中逮捕后强制措施变更的监督盲点，最大程度地限制侦查机关的自由裁量权，符合司法改革关于未来将适当减少监禁刑适用的要求
二、《刑事诉讼法修正案(草案)》关于审查逮捕制度的新规定对审查逮捕工作的影响
(一)不予捕率会大幅提高
《草案》对逮捕的必要性条件进行了细化，意味着在审查逮捕时必须审查犯罪嫌疑人的社会危险性，只有具备《草案》规定的社会危险性条件的才可以批准逮捕，这与以往“够罪即捕”、“以捕促侦”、“方便诉讼”，将社会危险性条件形同虚设背景下的审查逮捕工作相比，以无逮捕必要而对案件作不予批准逮捕处理的比率会显著提高。
(二)办案中的对抗性明显加强
《草案》赋予了律师、犯罪嫌疑人、证人等诉讼参与人在审查逮捕时的参与权，审查逮捕不再是单纯地书面审查侦查机关提供的证据材料，犯罪嫌疑人面对面的辩解、证人的证言、律师的法律意见等一切有利于犯罪嫌疑人的证据和材料也会一同出现在经办人的审查视野之下，与公安机关的侦查相互制约，办案的对抗性明显增强。
(三)捕后羁押必要性的审查操作性不强
《草案》虽然赋予了检察机关捕后羁押必要性的审查权，但未明确规定羁押必要性审查的程序规则和实体标准，且由于公检两家办案信息并不完全畅通，侦查机关办案进展情况检察机关无法把握，嫌疑人羁押一段时间后到底有无继续羁押的必要，在目前这种工作模式和状态下，检察机关是难以真正进行“审查”的，也是难以确定有无羁押必要的，故捕后羁押必要性的审查操作性不强，需要检察机关不断探索。
三、审查逮捕部门的应对措施
(一)认真研读《刑事诉讼法修正案(草案)》，准确把握法条内涵
刑事诉讼法修改对检察机关反贪工作的影响和相关对策
奉贤区院反贪局王益春
自1996年10月刑事诉讼法施行以来，已经时隔15年，目前刑事诉讼法正迎来第二次大修。根据目前已经公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的相关说明，这次修改的面较大，修改补充的条文比较多，拟将刑事诉讼法从现在的225条增加到285条。新刑事诉讼法（以下简称“新刑诉法”）修改、修正是对我国刑事诉讼制度的进一步改革和完善，也是深化司法体制和工作机制改革的一个切入点。新刑诉法修正案的出台，也将对检察机关反贪侦查工作产生重要影响。根据调研要求，我们现结合检察机关反贪实务工作，就新刑诉法修改可能对反贪工作的影响，作简要分析与预判。
一、新刑诉法对反贪工作的有利影响
分析新刑诉法修正案的有关条文，新刑诉法在侦查程序当中加大了打击职务犯罪的力度，强化了侦查手段和强制措施，主要体现在以下几个方面：
（一）适当延长了拘传时间
原刑事诉讼法规定，传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。修正案四十七条提出，案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传不得超过二十四小时。这一修订很有必要，实践中不少职务犯罪案件案情复杂或证据难以核实，在12小时内无法决定对嫌疑人适用相应的措施，这类型案件传唤、拘传时间延至24小时，为侦查机关查明事实、审查证据和作出决定给予了更多的空间。
（二）确立了技术侦查手段
新刑诉法修正案五十六条规定：人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施；追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措
施。经由技侦手段获取的材料可作为证据使用。反贪部门技术侦查手段针对的是重大贪污贿赂案件主体，他们往往是国家工作人员，位高权重，社会关系广泛，反侦察能力较强，采用常规手段很难破案。有了这一规定，采取科技手段取得定案的证据，对检察机关加大反贪查案力度、保证办案质量，会起到积极有效的作用。从新刑诉法立法精神看，侦查权的变化呈现出既强化又限制的倾向。一方面，反贪侦查人员应充分运用和依法行使新刑诉法赋予的侦查权力，有效开展职务犯罪侦查活动，体现打击职务犯罪力度；另一方面，应当严格执行法律的限制性规定，例如采取技侦手段应经过严格的审批程序，实务中一般须经省级检察机关批准等，严格限定技侦手段取得的证物的用途；侦查人员采取强制措施后要立即将嫌犯送至看守所；对犯罪嫌疑人讯问要在看守所进行，禁止在看守所以外的地方进行讯问等等。在行使必要的侦查权力、侦查手段的过程中，也要强化对侦查措施的规范、制约和监督，防止公权力的滥用。
二、新刑诉法对反贪工作提出的新挑战
新刑诉法的出台，在保障人权方面，在深化司法体制和工作机制改革方面，也增加了大量的规定。这既是面向法治向前迈进的一大步，也对反贪侦查工作提出了更高的工作要求。我们必须采取积极应对的态度，并以此为契机，转变观念，采取措施，提高能力，寻求有效的解决之道。
（一）增加了不得强迫自证其罪的规定
原刑诉法第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。一般认为，这一规定表明，我国不承认不得强迫自证其罪的特权。修正后的刑诉法在严禁刑讯逼供的规定后，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定，意味着控方不能强迫犯罪嫌疑人提供不利于他自己的证据，不少学者称之为法治进程中的一大跨越。然而这就要求侦查人员独立收集证据，不能过于依赖被追诉人的配合，对我国检察机关侦查人员长期依赖口供的习惯是个挑战。
（二）充实完善了证据制度
针对原刑诉法关于证据的规定比较原则，难以满足实践需要的问题，新刑诉法修正案中证据一章新增条款就有8条，进一步明确了证据种类和证明标准，完善非法证据排除制度，完善证人鉴定人出庭制度等。其中对侦查阶段取证工作产生重要影响的有：
一是增加了几种证据种类。新刑诉法吸收了两个《证据规定》的有关要求，“电子数据”、“辨认、侦查实验笔
录”等都列入“可以用于证明案件事实的材料”，并且明确“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经司法机关核实，也可以作为证据使用”，从而完善了刑事诉讼法的证据种类。由此，反贪部门取证工作的证据来源得以扩大，如何有效、规范的获取证据，是反贪侦查工作面临的新任务。
二是确立了非法证据排除制度。新刑诉法十七条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被告人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正收集的证据，也应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
三是明确了证明标准。原刑诉法对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。为准确适用这一标准，新刑诉法明确认定“证据确实、充分”的条件，即定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。证明标准的充实、完善，也对司法机关包括侦查部门的证明责任提出了更高要求。
（三）辩护权不断扩张
辩护权这部分的修改，被各界认为是新刑诉法的一个亮点，包括侦查阶段辩护人身份的明确，对律师法有关规定的进一步落实等。新刑诉法规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，在侦查期间，只能委托律师作为辩护人；辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。据此，律师在侦查阶段在侦查阶段的介入主要体现在两方面:一是提供法律咨询，二是了解有关案件情况。新刑诉法还规定，除三类特殊案件即危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件以外，辩护律师持“三证”，无需其他任何批准，四十八小时内就能会见犯罪嫌疑人，且会见时不被监听。这将从立法上解决律师“会见难”的问题。
辩护权的扩张和律师在侦查阶段的介入，是强化人权保障的体现。但是从另一个方面看，律师介入侦查后，依法为犯罪嫌疑人分析其所交代事实的法律性质和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而产生动摇心理是正常的，因而其供述具有不稳定性；如果律师违背职业操守，甚至违纪违法，给犯罪嫌疑人进行“指点”或者“暗示”，势必强化犯罪嫌疑人的侥幸心理，翻供、拒供的可能性进一步加大。因此，反贪部门面临着更大的讯问破案压力，窝案、串案的办理难度也大大提高。
（四）同步录音录像在新刑诉法中明确规定
修正案四十九条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。结合之前两个《证据规定》和最高检的有关要求，讯问的过程应当进行全程同步录音录像，庭审中经法庭提出要求，公诉部门应当当庭出示、播放同步录音录像资料，新刑诉法在这方面给予了法律上的肯定。同步录音录像的全面推行，有利于日后当事人提出供述系刑讯逼供时，通过录音录像查明事实、消除争议，也对反贪干警讯问工作的规范化提出了更高要求。
（五）增加了侦查人员出庭说明情况的规定
修正案二十条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。据此，经法庭要求，侦查办案人员具有出庭说明情况的义务。我们认为，侦查人员出庭说明情况主要针对程序性事实的证实，特别是证明取证程序是否合法，常常成为辩方要求侦查人员出庭说明的初衷。此时，侦查人员作为控方证人，就要在这方面接受控辩双方的询问，多角度地向法庭阐述收集证据的全过程。因此，侦查人员出庭说明情况应具备相当稳定的心理素质与较强的应对能力。
三、检察机关反贪侦查部门应对新刑诉法的策略
新刑诉法的颁布实施是我国民主法制建设的进步，同时对反贪侦查工作也将带来新的挑战。对此，我们必须采取积极应对的态度，并以此为契机，不断加强反贪侦查工作，提高侦查水平。
（一）转变侦查观念，调整侦查模式
由于职务犯罪的隐蔽性、直接证据的稀缺性、犯罪主体身份的特殊性等多方面原因，传统的侦查模式是依赖于一对一的口供，主要“由供到证”，案件有了初步证据后，直接接触犯罪嫌疑人，获取口供后，再根据口供寻找固定其他间接证据，这样的侦查模式简洁明了。但随着新刑诉法的出台，不得强迫自证其罪、律师提前介入、同步录音录像等多项规定，使得获取口供的难度大大增加，反贪侦查工作也将更加公开透明，如果还按照传统的侦查模式，案件很容易陷入进退两难的不利局面。因此，必须由传统的被动、简单、粗放型侦查
方式转变为现代的主动、理性、精确性侦查方式，实现侦查模式从“由供到证”到“由证到供”的转变。过去那种靠“一支笔、一张纸、两条腿”的传统侦查模式已经远远不能适应现代办案工作的需要，应具有先进的侦查理念和技术手段。一方面，我们要把犯罪嫌疑人、被告人必须“如实供述”，让其“自证其罪”的义务转化为其享有的权利保障，把犯罪嫌疑人、被告人的“如实供述”作为其减轻处罚的依据；另一方面反贪侦查工作又必须要在“零口供”定案能力方面下工夫，真正做到不必依赖口供定案。
（二）规范和加强初查
2008年以来，市院反贪局提出“分兵初查、滚动发现、集体评估、集中突破”十六字查案机制。这些内容和要求，适用整个侦查工作，主要针对初查阶段。突出强调初查中的指挥者，应当明了全局、掌握进程，能动地、有序地抓好线索分配直至案件突破过程中的各项工作，而这只有通过强化管理才能实现。随着十六字查案机制不断深化，初查管理工作越来越受重视，并且成为侦查机制转变中的一项重要保证措施。“十六字”查案机制应当进一步完善，以充分发挥我们侦查工作的主动性、侦查谋略的预见性、侦查措施的强制性、侦查手段的先进性。
（三）提高获取犯罪嫌疑人口供的能力
贪污贿赂犯罪特别是贿赂犯罪的特殊性，决定了讯问的重要地位及获取口供在侦查破案中的重要作用。从某种意义讲，无论如何强调保障人权、严格规制侦查行为，无论如何转换侦查模式，口供始终是一种定案证据，讯问也始终是侦破案件的重要措施和途径，其具有侦查成本低及对侦查破案起直接、可信、可靠的作用等特点。实践中，侦查人员要大胆探索获取口供的措施和途径，并重视研究讯问录音录像制度在突破案件、获取口供及遏制翻供等方面的作用，不断提高审讯破案水平，强化讯问破案功能，巩固讯问成果。同时，要严格依法文明办案，规范讯问行为，坚决杜绝为破案刑讯逼供和非法取证，从而保证讯问所取供述的合法性和证明力。
（四）提高取证固证的质量
证据问题是诉讼的核心，犯罪事实最终是要围绕证据来认定和落实的，新刑诉法证据制度的完善对反贪侦查取证工作提出了多方面的要求。我们认为，在侦查阶段，侦查人员对证据的整体性应有充分的把握，分清主次，有步骤、有策略地开展取证工作。侦查人员要有“侦诉合一”的观念，尽量以公诉部门对案件证据的认定
标准来指导反贪侦查取证工作。反贪侦查部门在侦查取证时，要从以下几方面提高证据质量：一是坚持客观、依法收集证据原则，使每个证据的取得都符合法律程序，证明力达到法定要求；二是全案证据体系。如果没有形成完整的证据锁链，就将影响对案件的最终处理。三是案件细节问题。如果没有查清楚犯罪事实的细节，就会影响相关证据的证明力，甚至使所取证据最终失效。
（五）严格执行讯问同步录音录像制度
要使侦查人员进一步认识做好同步录音录像工作的重要性，切实按照“全程、全面、全部”的要求，在办理每一起案件和每次讯问中都要严格执行同步录音录像制度。与此同时，要确保录音录像资料的技术数据标准，按照录音录像的录制、管理、保存规定，由专门人员负责和操作，使设备始终处于完好的状态，避免出现录音录像资料技术质量方面的问题。
（六）针对出庭说明义务，开展模拟庭审演练
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定
(2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)
第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《中华人民共和国行政诉讼法》作如下修改：
一、将第一条修改为：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”
二、第二条增加一款，作为第二款：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”
三、增加一条，作为第三条：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。
“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。
“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”
四、将第十一条改为第十二条，将第一款修改为：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
“(一)对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;
“(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;
“(三)申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;
“(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;
“(五)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;
“(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;
“(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;
“(八)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;
“(九)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
“(十)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;
“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;
“(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”
五、将第十四条改为第十五条，修改为：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
“(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;
“(二)海关处理的案件;
“(三)本辖区内重大、复杂的案件;
“(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”
六、将第十七条改为第十八条，修改为：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”
七、将第二十条改为第二十一条，修改为：“两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。”
八、将第二十一条改为第二十二条，修改为：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”
九、将第二十三条改为第二十四条，修改为：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。
“下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。”
十、将第二十四条改为第二十五条，将第一款修改为：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”
十一、将第二十五条改为第二十六条，将第二款修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”
增加一款，作为第三款：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”
将第四款改为第五款，修改为：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”
将第五款改为第六款，修改为：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”
十二、将第二十六条改为第二十七条，修改为：“当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”
十三、增加一条，作为第二十八条：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。”
十四、将第二十七条改为第二十九条，修改为：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”
十五、将第二十九条改为第三十一条，修改为：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。
“下列人员可以被委托为诉讼代理人：
“(一)律师、基层法律服务工作者;
“(二)当事人的近亲属或者工作人员;
“(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”
十六、将第三十条改为第三十二条，修改为：“代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
“当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”
十七、将第三十一条改为第三十三条，修改为：“证据包括：
“(一)书证;
“(二)物证;
“(三)视听资料;
“(四)电子数据;
“(五)证人证言;
“(六)当事人的陈述;
“(七)鉴定意见;
“(八)勘验笔录、现场笔录。
“以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”
十八、将第三十二条改为第三十四条，增加一款，作为第二款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”
十九、将第三十三条改为第三十五条，修改为：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”
二十、增加三条，作为第三十六条、第三十七条、第三十八条：
“第三十六条 被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。
“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。
“第三十七条 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。
“第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
“(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;
“(二)原告因正当理由不能提供证据的。
“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”
二
十一、将第三十四条改为两条，作为第三十九条、第四十条，修改为：
“第三十九条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
“第四十条 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”
二
十二、增加一条，作为第四十一条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：
“(一)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;
“(二)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据;
“(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据。”
二
十三、增加一条，作为第四十三条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。
“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。
“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
二
十四、将第三十七条改为第四十四条，修改为：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。
“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”
二
十五、将第三十八条改为第四十五条，修改为：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”
二
十六、将第三十九条改为第四十六条，修改为：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
“因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”
二
十七、增加一条，作为第四十七条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。
“公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”
二
十八、将第四十条改为第四十八条，修改为：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。
“公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”
二
十九、将第四十一条改为第四十九条，将第一项修改为：“(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;”
三
十、增加一条，作为第五十条：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。
“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。”
三
十一、将第四十二条改为两条，作为第五十一条、第五十二条，修改为：
“第五十一条 人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。
“对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
“起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。
“对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
“第五十二条 人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。”
三
十二、增加一条，作为第五十三条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
“前款规定的规范性文件不含规章。”
三
十三、将第七章分为五节，增加节名，规定：“第一节 一般规定”，内容为第五十四条至第六十六条;“第二节 第一审普通程序”，内容为第六十七条至第八十一条;“第三节 简易程序”，内容为第八十二条至第八十四条;“第四节 第二审程序”，内容为第八十五条至第八十九条;“第五节 审判监督程序”，内容为第九十条至第九十三条。
三
十四、将第四十三条改为第六十七条，将第一款修改为：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”
三
十五、将第四十四条改为第五十六条，修改为：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：
“(一)被告认为需要停止执行的;
“(二)原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;
“(三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;
“(四)法律、法规规定停止执行的。
“当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”
三
十六、将第四十五条改为第五十四条，增加一款，作为第二款：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”
三
十七、将第四十七条改为第五十五条，将第四款修改为：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。”
三
十八、增加一条，作为第五十七条：“人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。
“当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”
三
十九、将第四十八条改为第五十八条，修改为：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理;被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”
四
十、将第四十九条改为第五十九条，修改为：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任：
“(一)有义务协助调查、执行的人，对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍调查、执行的;
“(二)伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料，妨碍人民法院审理案件的;
“(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的;
“(四)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的;
“(五)以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉的;
“(六)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务，或者以哄闹、冲击法庭等方法扰乱人民法院工作秩序的;
“(七)对人民法院审判人员或者其他工作人员、诉讼参与人、协助调查和执行的人员恐吓、侮辱、诽谤、诬陷、殴打、围攻或者打击报复的。
“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员依照前款规定予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
“罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。”
四
十一、将第五十条改为第六十条，修改为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”
四
十二、增加一条，作为第六十一条：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。
“在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”
四
十三、将第五十三条改为第六十三条第三款，修改为：“人民法院审理行政案件，参照规章。”
四
十四、增加两条，作为第六十四条、第六十五条：
“第六十四条人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。
“第六十五条 人民法院应当公开发生法律效力的判决书、裁定书，供公众查阅，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”
四
十五、将第五十四条改为四条，作为第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十七条，修改为：
“第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
“第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
“(一)主要证据不足的;
“(二)适用法律、法规错误的;
“(三)违反法定程序的;
“(四)超越职权的;
“(五)滥用职权的;
“(六)明显不当的。
“第七十二条 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
“第七十七条 行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
“人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”
四
十六、增加七条，作为第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十八条、第七十九条、第八十条：
“第七十三条 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。
“第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
“(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;
“(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
“(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;
“(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;
“(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
“第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
“第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
“第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
“被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
“第七十九条 复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
“第八十条 人民法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书;定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
“宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”
四
十七、将第五十六条改为第六十六条，修改为：“人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关;认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
“人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。”
四
十八、将第五十七条改为第八十一条，修改为：“人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。”
四
十九、增加三条，作为第八十二条、第八十三条、第八十四条：
“第八十二条 人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：
“(一)被诉行政行为是依法当场作出的;
“(二)案件涉及款额二千元以下的;
“(三)属于政府信息公开案件的。
“除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。
“发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。
“第八十三条 适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起四十五日内审结。
“第八十四条 人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”
五
十、将第五十九条改为第八十六条，修改为：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”
五
十一、增加一条，作为第八十七条：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”
五
十二、将第六十条改为第八十八条，修改为：“人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。”
五
十三、将第六十一条改为第八十九条，修改为：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
“(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;
“(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;
“(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
“(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
“人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。”
五
十四、将第六十二条改为第九十条，修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”
五
十五、增加一条，作为第九十一条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
“(一)不予立案或者驳回起诉确有错误的;
“(二)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;
“(三)原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的;
“(四)原判决、裁定适用法律、法规确有错误的;
“(五)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的;
“(六)原判决、裁定遗漏诉讼请求的;
“(七)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
“(八)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”
五
十六、将第六十三条改为第九十二条，修改为：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”
五
十七、将第六十四条改为第九十三条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。
“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”
五
十八、将第六十五条改为三条，作为第九十四条、第九十五条、第九十六条，修改为：
“第九十四条 当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。
“第九十五条公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。
“第九十六条 行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：
“(一)对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的账户内划拨;
“(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款;
“(三)将行政机关拒绝履行的情况予以公告;
“(四)向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院;
“(五)拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
五
十九、增加一条，作为第一百零一条：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”
六
十、将本法相关条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”。
六
十一、将第四十六条改为第六十八条，第五十五条改为第七十一条。删去第三十五条、第九章的章名、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条。
本决定自2015年5月1日起施行。
近些年来, 刑事和解作为一项具有影响深远的刑事司法运动, 我国大部分地区都进行了刑事和解的尝试, 反响不错。可以引以为证的是, 一项专门针对检察机关适用刑事和解情况的调查结果显示, 当事人事后对和解的满意率几乎达到100%, 没有出现申诉、缠讼、上访现象[2]。此外, 学者们围绕着刑事和解的基本内涵、理论依据、利益基础、制度冲突以及发展前景等话题进行了大量的理论上的研究和探讨。可以说, 刑事和解因此成为实务中探索较多、也是理论上争论较大的一种新的处理刑事案件的方式。
2012年新刑事诉讼法的出台, 将刑事和解制度作为一种特别程序首次入法, 虽然只以三个条文做出宏观框架性规定 (表1) , 但却体现出立法者在刑事和解促进社会关系恢复与化解社会矛盾、保障被害人权利以及促进犯罪者回归社会和防止重新犯罪的普遍认可, 并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范[3]。本文拟通过结合本次刑事诉讼法修改的相关内容, 对我国刑事和解制度中的争议的相关问题, 从以下两个方面浅谈一下自己的理解和看法。
表一:新刑事诉讼法对刑事和解的规定
编、章具体内容
第五编
第二章
当事人和解的公诉案件程序适用刑事和解的条件和案件范围 (第二百七十七条)
1.条件。 (1) 犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪; (2) 获得被害人谅解; (3) 被害人自愿和解。
2.案件范围。 (1) 可以适用当事人和解的案件; (2) 不得适用当事人和解的情形。
公检法机关的有效参与 (第二百七十八条)
1.听取当事人和其它相关人员的意见;
2.对和解的自愿性和合法性进行审查;
3.主持制作和解协议书。
公检法机关对达成刑事和解协议案件的处理 (第二百七十九条)
1.侦查过程中达成和解协议的, 公安机关可向检察院提出从宽处理的建议;
2.审查过程中阶段达成和解协议的, 检察院可以向法院提出从宽处罚的建议, 对于犯罪情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以做出不起诉的决定;
3.起诉到法院后达成和解协议的, 法院依法对被告人从宽处理。
一、关于刑事和解的适存性争议
有学者认为, 引入刑事和解制度在我国缺乏足够的理论和现实依据。他们提出, 刑事和解制度成长于西方经济、政治、文化氛围之下, 在这种氛围之下发挥了其良好的作用, 有着其自身的特殊价值。然而, 就我国目前的情况来看, 仍未达到顺利引进刑事和解制度的各项基础条件。[4]此外, 也有学者认为, 在将来我国社会主义市场经济发展得比较充分、个人权利本位观念在全社会普遍树立、当事人主义的诉讼模式趋于成熟时, 若实践需要西方式的刑事和解制度, 且实行的条件又基本具备, 再将其完整地引入我国才更水到渠成。[5]这些观点在本质上都认为目前我国引入刑事和解的条件尚不成熟、都否认了刑事和解在我国的适存性。但我本人认为, 刑事和解制度在我国是具有较强的适存性, 其根据可以从以下几个方面展开:
首先, 实践过程中长期不断的探索。实践中的案件, 尤其在农村的一些案件, 公权力的介入对被害人造成的次生伤害会更大。比如公权力接管并公开被害人强奸等性自由侵犯案件, 对于被害人今后的婚姻、名誉等各个方面的负面影响甚巨。这种案件依据民间规范——刑事和解来处理也许收效更佳。
其次, 设置刑事和解制度与司法资源的有限或者紧缺密切相关。2012年最高人民法院的工作报告指出, 各级法院共审结算一审刑事案件84万件, 判处罪犯105.1万人, 同比分别上升7.7%和4.4%。而与之形成鲜明对比的是, 司法人员的数量不但没有增加, 反而在机构改革中精简, 呈现出紧缺和超负荷运转的现状。通过繁简分流, 将情节轻微等刑事案件采用刑事和解程序处理, 这既贯彻了宽严相济的刑事政策, 又有利于实现法律效果和社会效果的有机统一。
最后, 我国司法机关的权威与公信力与老百姓的期待还存在一定距离。从有些群众的立场出发, 可能认为法院的判决会偏袒一方。究其原因在于, 处于社会转型期的当代中国信用体系还没有真正完全地建立起来, 司法公信力的不足乃至缺失已经成为不争的事实, 这不仅严重损害了人民法院公平正义的形象, 而且在一定程度上动摇了公民对法律的信仰。
所以综合考虑, 新《刑事诉讼法》引入刑事和解制度不仅归结于我国的历史传统、域外法的影响, 也根源于我们很多现实的问题。我们不仅要强调被告人的利益, 同时也把社区价值、地方或者民间规范纳入到我们的视野。需要指出的是, 入法的刑事和解制度并没有突破公检法的权力框架, 公安机关和检察机关没有任何的权力扩张。因此这次立法关于刑事和解的条款设计还是值得肯定的, 因为立法机关一方面综合考虑了国外的立法趋势和我们司法实践所面临的问题, 另一方面也尽量压缩适用范围, 将刑事和解的隐患遏制在萌芽状态或者控制在尽可能小的范围之内。
二、刑事和解适用阶段争议
(一) 刑事和解适用阶段争议
刑事和解适用于哪些诉讼阶段, 事关刑事和解以后的诉讼进程或者刑罚的效力。理论界和实务界总体上关于刑事和解究竟适用于阶段的观点主要有三个:第一种观点——五阶段说, 即“刑事和解应当贯穿刑事诉讼的整个过程, 不论刑事诉讼到了哪个阶段, 只要有和解可能就应当促使实现。”第二种观点——二阶段说, 即“结合我国的现实国情, 在我国, 将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。”第三种观点——一阶段说, 即应“将刑事和解的适用限制在审查起诉阶段。”[6]
根据新刑事诉讼法的精神, 本人却倾向于认为刑事和解适用阶段有三——侦查、起诉和审判。该结论也可以从这次新刑事诉讼法的修改中得到清晰的推理和论证。虽然新刑事诉讼法未明确规定当事人可以在哪一个阶段适用和解, 但从第二百七十八条和第二百七十九条的规定, 可以推导出刑事和解适用于从立案后到法院作出最终判决的整个诉讼程序。在不同的诉讼阶段, 由不同的办案机关负责具体的工作。而且, 刑事和解既可以在一审程序中适用, 也可以在二审程序中适用[7]。
(二) 执行阶段不适用刑事和解
当前, 有不少学者主张在执行阶段适用刑事和解有一定的必要性。代表人之一陈光中教授认为, 刑事和解应当贯穿刑事诉讼的整个过程, 不论刑事诉讼到了哪个阶段, 只要有和解可能就应当促使实现。[8]还有学者根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条规定的精神要义:“在不违反本国法律的情况下, 恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用”, 从另一个角度推导出“刑事和解可以适用于每一诉讼阶段, 即从立案阶段到执行阶段, 都可以体现刑事和解的精神”的结论。
而笔者认为, 执行阶段已没有必要再进行和解, 主要是因为:其一, 违背了刑事和解的条件基础。刑事和解的条件——犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪, 获得被害人谅解, 被害人自愿和解。如果在侦查、起诉和审判阶段没有达成刑事和解, 而是到执行阶段才进行和解, 这从一个侧面反映出加害方当时要么不认罪, 要么虽然认罪但不愿赔偿, 或者双方至少一方不愿意和解, 这也就违背了刑事和解的条件基础。其二, 无法理顺刑事和解与假释、减刑三者的关系。刑事和解的适用在主观上要求加害人悔罪, 而根据《刑法》第78条和第81条的相关规定, 在执行阶段适用减刑或假释主观上也要求加害人“确有悔改表现”, 也就是说, 现有的减刑制度或者假释制度已经能够处理执行阶段加害人悔罪的情况。如果执行阶段还允许适用刑事和解, 那么会造成刑事和解与假释、减刑三者在适用上的混乱。[9]其三, 在一定程度上挑战了法院的权威性。具有既判力的法院生效判决, 应该得到尊重。在侦查、起诉和审判阶段如果都没有和解, 而在执行阶段达成和解, 这在某种程度上来说至少是对既定判决的不尊重。
三、结语
刑事和解在我国的初步实践毕竟具有尝试性、探索性, 刑事和解实践过程中也滋生一些问题, 需要引起我们的关注, 比如刑事和解有没有违反刑法上的人人平等的原则;关注对被害人的经济赔偿而忽视对被害人心理的抚慰, 是否背离刑事和解设置的初衷。[10]但无可厚非的是, 无论从我国传统的来看还是从当今和谐构建的角度来说, 将一种能够平抑社会冲突、更为人性化的刑事和解入法, 都是一种正确的选择。本次新刑事诉讼法将刑事和解制度作为一种特别程序首次入法肯定会具有不可估量的社会效应。可以这样说, 刑事和解不仅体现了法律效果与社会效果统一, 而且有利于预防犯罪和对受害人的精神和物质的补偿, 能最大限度的减少社会冲突矛盾的滋生。当务之急, 我们要做的不应是几多质疑而是肯定其价值, 进一步细化刑事和解的具体操作规范和制定相应的司法解释, 最终贯彻或者实现我们将刑事和解制度入法的初衷。
参考文献
[1]陈光中, 葛琳.刑事和解初探[J].中国法学, 2006 (05) .
[2]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学, 2001, 2 (23) 1.
[3]陈卫东, 程雷.2012刑事诉讼法修改条文的理解与适用.中国法制出版社, 2012年4月.
[4]郭泽强, 张高洁.反思刑事和解制度.《北方法学》, 2008年第3期.
[5]张书琴.理性对待刑事和解.《河北法学》, 2007年第3期.
[6]张书铭, 张晓晓.刑事和解几个问题思辨——兼评《刑事诉讼法修正案 (草案) 》相关内容.《中国刑事法杂志》, 2011年11期.
[7]陈卫东, 程雷.2012刑事诉讼法修改条文的理解与适用.中国法制出版社, 2012年4月.
[8]陈光中.《刑事和解再探》.《中国刑事法杂志》, 2010年第2期.
[9]徐华楠.刑事和解制度若干问题研究.《吉林大学》, 2011年.
关键词：零口供；刑事诉讼法；证据
随着我国司法制度不断完善，“零口供”这个概念不断在我国法律界出现，对于“零口供”相关问题的探究必将有助于促进我国司法制度建设的完善。但是随着2012年刑事诉讼法在人权保护、证据收集以及举证责任方面的修改，这些修改将会造成“零口供”案件的增加，进而对刑事侦查和审判工作带来新的挑战。
一、“零口供”概述
“零口供”的提出：自2000年8月辽宁省抚顺市顺城区人民检察院推出《主诉检察官零口供规则》以后，法学界对于零口供问题的探究就没有停止过，其中很多学者也提出了自己的见解，比如沉默权的确立。对于“零口供”问题，法学界发出了不同的声音，其中有学者认为我国当前的刑侦手段和技术还比较落后，破案的主要突破口是靠口供，如果不顾国情，适用“零口供”将不利于侦查机关的破案和法院定罪。孰好孰坏？众说纷纭。
二、“零口供”在司法实践中的利与弊
（一）“零口供”的积极作用
1.能够促使我国侦查人员提升司法观念和侦查水平
源于受我国古代刑审当中重口供的影响，加之我国侦查机关侦查技术相对落后，所以过度依赖于犯罪嫌疑人的口供而不注重于全面性的证据搜集。其后果便是受犯罪嫌疑人的口供牵制，亦或造成冤假错案，损害司法人员的正义形象，降低司法公信力。采用“零口供”使得办案人员转变司法观念，提升自身侦查技能，以及利用高新科技从而公正、有效的处理案件，使被告人对于案件结果心服口服。
2.能有效避免我国侦查机关由于过度依赖被告人的口供
在司法活动中，虽然我国刑事诉讼法严格规定了禁止刑讯逼供，并一再强调要保证被告人的人权，但是忽视证据甚至以非法手段获取口供导致冤假错案的现象还是时有发生，河南的赵作海案件以及云南的杜培武案件等轰动全国，已经说明过度重视口供会发生冤假错案的结果。
3.能有效地维护犯罪嫌疑人的合法权利
在司法实践中，被告人以往只能陈述“罪行”，所有对自身行为的辩解都被认定为“狡辩”，然而一旦严守“零口供”，势必是有利于保护被告及犯罪嫌疑人权利，有效防止刑讯逼供等非正常的审讯模式。刑事审讯对于犯罪嫌疑人的坦白应以其合法权利的保护为前提，在司法机关正当合理的办案权威下，鼓励犯罪嫌疑人主动交代事实真相，切不可为盲目追求定罪而采用非法手段，这样有利于显示我国司法制度的社会主义性质，推进我国的社会主义法治理念的贯彻。
（二）“零口供”的消极作用
1.不利于侦查机关收集和获取证据，对于其认定犯罪事实加大了难度
口供一直以来被认为证据之王，也有其合理之处，毕竟口供是从案件参与者的口中获取，其来源的直接性决定了口供对于办理案件的重要性。犯罪嫌疑人的供述对于帮助侦查人员发现线索及寻找案件突破口有很大作用。一旦出现“零口供”案件，由于其它客观因素例如科技等方面的限制，必将导致司法机关的工作陷入困境。这样必然不利于案件的偵查，影响司法效率，浪费司法资源。
2.不利于惩罚犯罪分子，打击犯罪
审讯目的就是为了使犯罪嫌疑人交待侦查人员尚未掌握的犯罪事实。办案人员寻找破案线索主要依赖于犯罪嫌疑人的口供，一般情况下司法机关也主要采用该手段来解决案件的疑难问题应对犯罪的有效手段，但是一部分犯罪嫌疑人及被告人拒绝配合调查，对于案件侦查增加了很大的难度，难免就会使一些犯罪嫌疑人逃避法律的追究，逍遥法外，使正义无法得到伸张。
三、在司法实践中应对“零口供”案件的几点思考
（一）更新司法观念，弱化口供情节
在现代刑事诉讼中正确认识口供的地位和作用，消除“口供中心主义”的不良影响，从而树立起全面证据意识以及“重证据、重调查”的侦查新观念。根据《刑事诉讼法》第五十三条中关于“没有被告人供述，证据充分确定的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，侦查人员必须坚定信心，改变过去单纯依赖口供破案的做法，查找一切与犯罪事实有关的证据，尤其是重点收集及运用口供之外的其它证据。司法人员要转变办案模式，保护犯罪嫌疑人的合法权利。
（二）科技侦查手段的加强
要加强应用高新科技方法收集证据，随着科学技术的进步及逐渐应用到刑事侦查中，科学鉴定和准确的数据的运用将起到很大作用，“零口供”无需被告人自认其罪的，通过高科技手段可以获得更多口供之外的证据，形成严密的证据链条，也能使被告人绳之以法。司法机关必须在现有侦查技术基础上继续发展高新科技，并应将其运用到刑事侦查中，以求增强办案能力为应对不断发展的司法制度及疑难案情[3]。
总之，新修正的刑事诉讼法使司法机关对于在刑事诉讼阶段中获取和对待犯罪嫌疑人的口供产生了一些困惑，同时也为在司法实践过程中认真贯彻和落实社会主义法治理念及改变陈旧的证据观念带来了新机遇。通过探讨上述问题，使我们更加清晰的明白了新刑事诉讼法对“零口供”问题的影响，辩证分析“零口供”在司法实践中的利与弊，有助于我国对于此类问题的解决，更好的完善刑事诉讼程序合法并且合理的制度。
参考文献：
[1]毛立新.“零口供”对刑事侦查的影响与对策[N].人民公安报，2003-03-26.
[2]陈智.“零口供规则”的合理性及合法性分析[J].法制与社会，2008，（02）.
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