互联网金融超市的法律风险及防范

互联网金融超市的法律风险及防范

互联网金融超市的法律风险及防范 篇1

互联网金融超市的法律风险及防范

随着互联网金融行业的不断发展，各项监管政策也慢慢落地，互金平台业务转型与创新显得更加重要和急切。但是，如今又出了一个新的词汇--互联网金融超市!互联网金融超市，原本是指互联网金融平台将金融机构的各类产品和服务进行有机整合，在互联网上向企业或个人客户提供的涵盖众多金融产品与增值服务的一体化的经营方式。

一、互联网金融超市的行政法律风险

（一）无证经营风险

由于金融行业的特殊性，发行和代销某些金融产品、从事某些金融服务需要特殊的资质，而这些资质往往很难取得。实践中，有些金融超市为了规避这一要求，对金融产品的模式进行创新、组合后再发行或销售。但实际上，很多产品即使改变了形式，也仍然处在监管范围内，需要相应的资质，金融超市的此种行为有受到行政处罚的风险。

（二）混业经营的风险

我国互联网金融行业刚刚起步，相应的法律、制度等均不完善。目前，我国监管机关对金融领域仍然采取的是“分业经营、分业管理”的监管模式，由一行三会 各自行使职权，管辖自己行业内的金融机构。但是随着互联网金融的兴起，传统的“分业经营”的模式被打破，大部分互联网金融平台、互联网金融超市都采取了混业经营的模式。我国监管层目前对此尚没有明确的规定，但不排除有违规风险。

（三）其他违规经营的风险

除了前述民事法律风险中的各种行为有面临行政处罚的风险外，还有其他违规经营的行为具有行政风险，如“百度”型金融超市在收费推广金融平台/产品时应显著标明“广告”字样，使付费搜索结果与自然搜索结果明显区分，否则，金融超市可能会面临最高10万元的罚款。

二、互联网金融超市的风险防范

（一）合同风险控制

1.从流程上控制合同风险

在拟定合同前，法务部门应当与业务部门、业务负责人员进行充分的沟通。订立合同的目的是为了项目的顺利进行，合同条款的设置也应当围绕项目的具体要求来进行。在实践中，法务部门往往不了解项目的具体情况，贸然的撰写合同将会导致合同法律关系不清楚、法律

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漏洞多、合同目的无法实现等问题。因此，在拟定合同前，法务部门应当与业务部门做好充分的沟通，了解项目的具体情况，涉及的法律关系，以及合同所要达到的目的。将这些事项弄清楚后，再起草合同本文。

2.从合同内容上控制合同风险

（1）设置免责条款，并选用合理的方法提醒对方留意。金融超市在与平台及消费者订立合同时，应当明确自己义务有哪些，在何种状况下不承当法律责任。同时由于金融超市与平台及消费者签定的合同多为线上的格式合同，因此，对于该类免责条款，金融超市应当采取合理的方法提醒对方的留意。

（2）在合同中做好风险提示。金融超市负有对消费者进行金融产品风险提示的义务，以确保消费者知悉其购买的金融产品的风险性。金融超市在合同中设置风险提示条款，确保消费者对金融产品的投资风险有充分的了解，能够有效地避免因此而产生的法律风险。

（3）合同签订方之间的法律关系须明确，避免出现法律关系模糊不清的情况。从合同必须依附主合同而存在，避免出现从合同内容与主合同不符或者脱离主合同而单独存在的情况。例如，在实践中，常常会出现抵押权人与主债权人不符的情况，这种情况下抵押权的实现就会受到阻碍。

（二）运营风险控制

金融超市的运营风险控制是对合作对象、产品的筛选问题。金融超市虽然不是金融产品的购买者，但是其起着连接消费者与互联网金融平台的作用。当消费者与平台因为金融产品发生纠纷时，金融超市也可能受到牵连。因此，金融超市在选择合作对象时也应当格外注意，具体可从以下几点着手：

1、合作机构是否进行资金第三方托管

资金池是金融平台出问题的主要原因，而进行资金第三方托管可以有效的避免资金池的形成。同时，建立资金第三方托管制度也是监管层对互联网金融机构的要求。因此，金融超市在选择合作对象时，应选择建立了资金第三方托管制度的金融平台；

2、合作机构的资金流向是否透明

平台信息是否透明是判断一个平台运作是否规范的重要因素，而资金流向的透明度对平台的合规经营来说更是重中之重。因此，金融超市在选择合作对象时，应当选择资金流向透明的平台；

3、合作机构是否建立了风险准备金制度

风险准备金就是互联网金融平台通过建立一个资金账户，对每笔借款提取一定比例资金

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放入此资金账户，当借款出现逾期或违约时，平台会用该账户资金偿付投资人。[①]平台建立风险准备金制度能够有效的避免兑付的产生。因此，金融超市在选择合作对象时，应当优先选择具有风险准备金制度的平台。

4、对产品的资金端进行审核

若是超市不是采取的与机构合作的方式，而是采取直接对金融产品进行信息展示、推介、代销等活动的，还需要对产品的资产端进行审核。对资产端的审核可从以下几个方面着手：（1）借款人的信用评价；（2）是否有担保措施；（3）企业的借款是否有基础经济关系作为支撑，如基于买卖关系产生的应收账款；（4）其他。

另外，对于“京东”型的互联网金融超市而言，合规运营的重中之重在于坚守监管红线，不得设立资金池，不得拆期，不得发布虚假标，不得自融，不得自担保等。

2013年以来，我国互联网巨头百度、阿里巴巴、腾讯、京东等BATJ等纷纷布局互联网金融，通过自身所具有的品牌影响力、用户基，目前，我国互联网金融超市还处于萌芽期，但随着阿里巴巴、腾讯和百度等互联网巨头的入驻，互联网金融超市已经逐渐形成一定的竞争。

互联网金融超市的法律风险及防范 篇2

一、互联网金融概述

互联网金融是在互联网信息技术不断发展的基础上,将原先传统意义上的金融业与网络信息技术组合所形成的一个新兴产业。它是既不同于商业银行间接融资,也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式,是以互联网为代表的现代信息科技,也是利用互联网和信息技术来处理金融业务的新型金融模式。

金融风险是金融活动的内在属性,只要有金融活动,金融风险就会自然而然地存在。互联网金融业务所产生的不确定性和不可控性,容易导致行为主体遭受损失。由于互联网具有传播速度快、涉及范围广等特性,互联网金融风险比传统金融风险更具复杂性、多变性。

互联网金融风险有以下几个特点:一是传播性强,指互联网金融基于互联网技术,再加上移动终端的使用,使金融风险传播的速度更快,范围更广;二是瞬时性快,指互联网具备快速远程处理功能,一旦出现失误,会立刻造成巨大损失;三是虚拟性高,指互联网金融交易的是“虚拟化”的数字信息,已经打破了时间和地域的限制,弱化了交易对象、目的以及过程的透明度。

二、互联网金融风险分析

(一)与传统金融相似的风险

1.市场风险。

市场风险是指由于产品价格波动使得实际、预期收益发生偏离所带来的损失,包括利率风险、汇率风险等。若市场利率上升,可能导致互联网金融产品投资者所持有的理财产品价值缩水,或借出款项的收益率低于市场利率从而造成收益金额减少;若市场利率下降,可能使借款人通过其他渠道获得资金以致提前还贷,从而减少贷款人的收益。再者,利率的波动可以通过影响借款者进行融资的方式,进而影响互联网金融产品的年化收益率,从而影响投资者的收益。

2.信用风险。

互联网金融方面主要表现为信息不对称风险和道德风险。由于互联网金融的业务活动大多都在虚拟空间中进行,交易双方不需要面对面的接触,这在给交易双方带来便利的同时,也增加了对交易者身份和交易真实性的验证难度,从而导致了交易双方在身份认证、信用评级、财务状况等方面的信息不对称,进而导致信用风险加剧。

3.操作风险。

操作风险是指企业或机构由于内部控制不健全或失效、人为操作失误或外部事件等原因造成损失的风险。根据风险的来源差异可以分为:内部操作风险、第三方风险和客户操作风险。其中内部操作风险主要来自于对互联网金融机构网上银行业务缺乏系统性管理、内控相对滞后;第三方风险主要来自于服务提供商风险、互联网金融机构与银行信息技术外包风险。操作风险涵盖的内容广泛,相对于传统金融模式而言,互联网金融的内部程序和系统所带来的操作风险有所上升,而且针对不同模式,又会产生不同形式的操作风险,所带来的后果可能非常严重,甚至是致命的。

(二)互联网金融特有的风险

1.技术性风险。

技术性风险主要是指由于计算机网络系统的不足所带来的风险,主要来源于以下3个方面。第一,软件、计算机系统、认证系统等存在缺陷。如在防火墙和防御体系不够强大的情况下,互联网金融软件容易被病毒或其他不法分子攻击,计算机硬件会受到人为、自然破坏等。第二,未经授权的访问,尤其是黑客和病毒程序对互联网金融的攻击。当前,针对互联网金融各种模式的木马程序不断翻新,用于盗取客户的数据资料,从而威胁到客户的资料安全和经济安全。第三,通过伪造交易客户身份,即以盗取合法用户信息的方式,假冒身份进行金融诈骗。从以上信息可以看出,互联网金融的技术性风险所带来的危害不容忽视,其可能直接给客户造成无可挽回的巨额经济损失。因此,在目前某些互联网金融模式准入门槛较低的情况下,应该对互联网金融的技术性风险管理予以高度重视。

2.法律风险。

法律政策风险是指与互联网金融相关的法律法规不健全甚至缺失,以致交易过程中出现问题时,没有明确的法律规范进行处理,从而导致权责不明的风险。一方面,现存的法律法规对电子货币、网上支付等交易和运作过程所能涵盖的内容不全面。另一方面,对于互联网金融的新兴业务,如果没有及时出台健全的法律政策对其进行监管,很可能出现监管漏洞,这既包括监管主体不明确,也包括运作流程监管缺乏,从而容易引发金融风险。比如,许多P2P平台出现“跑路”现象,就是因为缺乏相应的法律法规对其监管主体进行明确和对其运作流程进行监管,从而造成了目前整个P2P行业比较混乱的局面。

三、互联网金融风险防范措施

(一)建立和完善互联网金融法律法规体系

在竞争日益激烈的市场环境下,互联网金融的发展需要法律来提供保障和依靠,只有建立健全的法律体系才能促进我国金融行业的发展。第一,明确各个模式的法律定位和监管主体,并且对业务流程加强监控。第二,形成多层次的法律法规监管体系,实现监管有法可依。第三,构建互联网金融与反洗钱之间的法律制度体系。互联网金融的新兴业务为洗钱犯罪提供了更多渠道,加大了反洗钱工作的开展难度,因此,必须建立起互联网金融与反洗钱之间的法律制度。第四,完善市场参与主体的权益保护制度。

(二)加强社会信用制度建设

目前,我国的征信体系尚不完善,央行的征信体系只对传统金融机构开放,对于P2P网络借贷这样的互联网金融新兴业态,只有在完善的征信体系下,才有可能实现良好发展。互联网金融日益成为我国社会经济的重要部分,为了有效降低金融风险,促进金融行业健康发展,必须加强社会信用制度建设,建立完善的社会信用体系。政府及有关部门首先应该建立完善的企业、个人信用评估制度,其次应完善互联网身份认证制度,提高互联网金融的透明度。

(三)加快推进互联网金融信息技术安全建设

目前我国的互联网信息技术还处于较低水平,安全保障存在较大问题。为保障互联网金融的信息技术安全,防止信息泄露引发信息安全风险,应该从政府、互联网金融机构以及个人3个角度推进信息技术安全建设。政府层面需要做的努力包括:一是加快对计算机和互联网核心技术的创新和开发,推进使用国产化设备,逐步实现自主可控;二是完善互联网金融信息安全保障的基础设施,通过逐步完成信息安全产业化的系统性任务,从而在互联网金融行业形成基于攻击语境的主动防御体系;三是制定互联网金融信息安全的标准规范,引导互联网金融企业构建安全可靠的服务平台,从而构建互联网金融信息安全运行的环境;四是推动信息安全产业链的安全合作,保证互联网金融信息来源的可靠安全,实现信息资源共享,采取联合方式防范化解风险。

(四)推动互联网金融的行业自律

第一,政府积极推动行业自律组织的建设,逐步形成行业规范。充分发挥自律组织的作用,对金融监管形成有效补充,制定科学合理的行业规范,从而降低互联网金融行业产生大规模风险的可能性。第二,互联网金融机构间不断地探讨行业发展情况,形成行业准则。互联网金融机构加强交流,共同探讨适合行业发展的准则,为行业发展营造良好的环境。第三,加强机构间的相互监督,提高自律性。可以引入相互监督机制,将互联网金融机构的违规行为纳入到机构信用体系评价并备案,当互联网金融机构多次违反行业规范或行业准则时,可以通过媒体曝光其行为以降低其信用,从而达到规范业务发展、提高自律性的目的。

四、结语

互联网金融发展迅猛,对我国社会经济的影响越来越明显,一方面积极推动经济的发展,另一方面金融风险的危害也日益加重。在竞争日益激烈的市场环境中,为了我国金融行业稳定发展,相关部门应该全面做好风险管理工作。只有做好风险管理工作,才能更好地预防风险,降低风险发生的概率,确保金融活动安全,促使我国社会经济持续健康发展。

摘要：近年来,互联网金融迅速发展,各种模式不断创新,涌现出许多新兴业务,交易规模呈几何增长。互联网金融的各种业务在给人们带来便利的同时,也给消费者和投资者带来各种风险。在互联网环境下,做好金融风险管理具有重大意义。本文针对互联网金融的风险进行了分析,并提出建立和完善互联网金融法律法规体系、加强社会信用制度建设、加快推进互联网金融信息技术安全建设等建议。

关键词：互联网金融,金融风险,防范措施

参考文献

[1]罗明雄,唐颖,刘勇.互联网金融[M].北京:中国财政经济出版社,2013.

[2]芮晓武,刘烈宏.中国互联网金融发展报告(2014)[M].北京:社会科学文献出版社,2014.

互联网金融超市的法律风险及防范 篇3

关键词：互联网金融；风险；研究措施；法律；科学技术

一、引言：所谓互联网金融，即依托当代网络服务所提供的关于金融的服务和产品而形成的虚拟的金融市场，它与传统的金融市场相比更加灵活和多变，从广义上来讲，互联网金融还包括一些与金融息息相关的东西，比如实体金融机构和相关金融的法律法规等。近年来，仅就我国而言，随着淘宝网、京东商城、拉手网等等一系列的网上购物平台的出现，互联网金融逐渐走向高速发展的道路，拍拍贷、人人贷等贷款网络信贷平台也如雨后春笋般萌芽崛起，各大型企业包括工商银行、建设银行等等各自建立了自己的电子商务平台，由此看出，互联网金融的发展将出现势不可挡的趋势，正因为互联网金融具有它独特的优点，相比传统金融行业，互联网金融的出现，使得金融交易所需的时间和成本大大降低，而且，金融行业的市场得到更大的拓展，金融服务更加多样化。但与此同时，互联网金融同样具有一定的风险，即由于它的虚拟化，使得相关的法律法规不健全，由于它的高科技化，使得在管理方面相对传统金融而言更加复杂，面对风险是更加脆弱，这使得我们在维护互联网金融稳定方面肩负更大的责任。

二、当代互联网金融的特殊风险

作为新近兴起的特殊行业，互联网金融具备了两方面的特点，同时也兼备两方面的风险，一方面是流动风险、市场风险和信用风险等传统金融存在的风险，另一方面是技术风险、法律风险和业务风险，此方面产生的原因主要是由于现代网络的信息技术更新速度过快而金融行业滞后。

首先来说法律风险，我们都知道，我国的法律系统到目前为止在很多方面仍然不甚健全，那么作为新兴的互联网金融不可避免的首当其冲，比如交易主体等等在交易中违反了有关法律所规定的权利和义务，这在法律条款中都不容易说清楚。还有就是关于互联网金融的相关立法相对来说不是很健全，很多法律法规仍停留在传统金融的基础上，跟不上现代金融行业的步伐，使得业内的诸多金融企业缺少有效的执行措施，难以满足顾客和一些交易所需的安全保证，例如在一项交易中，资金的流动如何进行监管，交易双方的身份信息如何确认和保护以及所签署的电子合同是否有效等等都有待我们的法律来弥补这些漏洞，这些漏洞的存在有可能会被一些不法分子利用而造成不可估量的损失，对互联网金融具有极大的威胁。

其次就是技术风险，记得邓小平曾说过：“科学技术是第一生产力”，这句话同样适用于互联网金融，互联网是金融的前提条件，电脑程序和软件系统是否健全和安全关乎着在进行互联网金融交易时是否会出现传输故障、受到黑客攻击、产生病毒困扰等等，这些不良因素极有可能如蚁穴溃堤一般对整个互联网金融行业产生致命的打击。这些问题主要有以下几个方面，一是金融服务的加密技术不够先进，在金融交易中密码更是如同开启自家家门的钥匙一般至关重要，如果钥匙被人窃取复制，那么后果不堪设想。二是病毒的侵扰问题，计算机病毒的传染扩散速度远远大于现实生活中的病毒的传播速度，并且它的破坏力是难以估量的，稍不留神就有可能导致整个网络系统的瘫痪。三是技术设备的落后问题，目前相比发达国家来说，我国的互联网技术相对落后，因此导致在互联网金融方面所需的技术设备远远不如一些西方国家，技术设备的陈旧可能导致一系列问题，例如传输信息的效率低下、金融业务处理时流程缓慢处理成本高等等，这些问题会大大降低金融企业交易时对机会的把握，甚至导致企业破产。因此，我国在互联网金融设备方面迫切需要进行创新，必须拥有自己的知识产权而非都从发达国家进口。

还有就是业务风险，这里所说的业务风险多指的是交易主体在金融交易中可能出现的业务失误等因素，例如银行柜台的操作员由于疏忽多输入一个0，资金的流动有可能差别千万乃至上亿，这其中可能造成的资金损失是不可估量的。业务风险还包括安全系统的问题，当然这方面也与上文所说的技术风险有关，它在互联网金融中同样不可忽视。

三、面对风险的研究方法和策略

面对互联网金融，必须采取强力措施进行管理，防范于未然，首先，我们需要建立一个健全的互联网金融安全体系，在大的框架上做好才能处理跟细微的问题，其次，在计算机技术方面我们应该大力培养人才，创造具有自主知识产权的计算机科技，有了技术做后盾，才能在信息加密、安全防御等互联网金融方面做到更加稳固。最后，完善我国的法律系统尤其是在互联网金融方面，在完整健全的法律系统下才能放开手脚大力发展金融，同样，有了这些，仍需要一个金融企业具有自己独特的适合自己的管理和运行体系，这样才能在金融业务服务上做到最优。

相比其他一些新兴业态，互联网金融虽然起步时间较短，但是它的发展是势不可挡的，随着科技的进步，时代的发展，互联网金融还可能遇到各种各样的风险和挑战，尤其在我国的法律和金融体系尚不健全的情况下，很难预测互联网金融的发展趋势，这仍需要我们继续多研究分析，以保证互联网金融的稳定发展。（作者单位：中国人民银行海口中心支行）

参考文献：

[1]吕江林，赖娟. 我国金融系统性风险预警指标体系的构建与应用[J]. 江西财经大学学报. 2011（02）

[2]冯静生. 网络金融风险：我国的监管状况及完善对策[J]. 金融教学与研究. 2009（01）

[3]刘建民. 金融危机背景下的企业法律风险防范研究[J]. 特区经济. 2011（05）

如何防范互联网金融风险 篇4

互联网金融在带来便捷和效率的同时，也蕴含着更为复杂多变的风险，对金融体系的稳定运行和健康发展带来了挑战。因此，应充分认识互联网金融面临的主要风险，强化监管，防范风险，促进我国互联网金融健康发展。

完善监管规制，构建高效互联网金融监管体系。科学选择适应我国互联网金融发展的监管模式。可借鉴发达国家“监管前置”的管理经验，重新梳理各类互联网金融机构的业务范围，实施市场准入和退出制度，取缔不符合要求的金融平台，切实防范金融风险。

强化行业自律，规范互联网金融机构经营行为。可以借鉴国际上管理互联网金融“行业自律先行、监管随后跟进”的经验，研究成立互联网金融行业协会，充分发挥行业协会的自律作用，特别是制定互联网金融公平交易规则，推动形成统一的行业服务标准，引导互联网金融机构树立合法合规经营意识，规范经营行为，加强风险管控能力建设，推动互联网金融行业持续健康发展。与此同时，积极建立健全社会信用体系，完善征信系统，夯实互联网金融风险管理及业务开展的社会信用基础。

借名买房的法律风险及防范 篇5

本期出场律师：辽宁槐城律师事务所 刘甲明

利用银行按揭贷款的方式购买房是许多购房者的首选，但受条件所限，如部分年纪较大的购房者往往被排除在按揭贷款申请范围之外。于是，父母借用子女的名义购买房屋的情况经常出现。市民刘先生就认为这是一种安全、稳妥的手段，但刘先生自己掏钱借用女儿名所买的房子在女儿的婚姻**中险遭分割。辽宁槐城律师事务所刘甲明律师介绍，在之前司法实践中，法院往往以存在债权债务关系而判决子女将购房款返还给父母，但随着《物权法》的出台，房产确认权利之诉成为此类纠纷中的最佳选择方案。买房借用女儿名字 首付、按揭父亲逐笔付

2000年9月，某高校退休老师刘先生欲在沙河口区的某新开发小区购买一套面积为100多平方米的商品房，由于刘先生无法一次性支付全部的房屋款项，就想通过银行按揭贷款的方式进行购买，而当时已退休的人员不能办理房屋按揭贷款，为此，刘先生就和女儿、女婿协商借用了女儿的名义与开发商签订了《商品房买卖合同》，以女儿的名义交纳了首付，并以女儿的名义交纳了其他费用。银行贷款审批后，该房屋全部银行贷款的清偿，都由刘先生亲自去办理并自己支付。该房屋所涉及的相关款项，都是刘先生和老伴独自支付的，并且银行取款单、买房协议、还款凭证、文书的签字等凭证原件都在刘先生处保存，女儿和女婿没有支付过任何的款项。房屋交付后，刘先生和老伴居住使用该房屋至今。

2003年下半年，刘先生看到女儿与女婿经常吵架，虽经说合，但效果不佳。刘先生和老伴担心自己出资以女儿名义购买这套房屋的安全性问题，因此与女儿签订了一份借女儿名义购买商品房的协议书，约定该房屋是借女儿名义购买的。女儿离婚 女婿要分割借名房产

2008年，刘先生担心的事情终于出现了，女婿到法院起诉要和女儿离婚，并且女婿还主张要平分刘先生借用女儿名义购买的该房屋。为了保住自己的房屋，刘先生将女儿、女婿告上了法院，请求确认女儿名下的该房屋归刘先生所有。

在法庭上，女婿认为，我国不动产实行登记制度，不动产权属证书是权利人享有该不动产的证明。不论是《城市房地产管理法》，还是《物权法》，对此都有明确的规定。本案争议的房屋，已登记在配偶名下，并持有房屋管理部门颁发的房屋所有权证，故配偶应是该房屋的合法有效的权利人，应作为夫妻共同财产进行分割。

经法院审理后认为：公民合法的民事权益受法律保护。2003年刘先生与女儿所签订的协议是双方真实意思的表示，应属合法有效。虽然女儿拥有产权证，但不能提供其对该房屋实际享有所有权的充分证据。根据所签订的协议及从履行情况看，可以明确刘先生是以女儿的名义购买了该房屋。根据付款凭证来看，刘先生持有交付房款的发票原件，房款来源的凭证，还持有储蓄存款存折的原件，并能够证明每月实际存款的数额等情况。因此，法院认为刘先生实际支付了购房款和月供。至于房屋产权证具有证据资格，但不能直接决定实体的法律关系存在与否，产权证只具有“推定的证据效力”，与实际权利情况不一定吻合。最终，法院判定涉案房屋归刘先生所有的诉讼请求依据充分，法院依法予以支持。■律师提醒

在《物权法》施行后，一旦房屋发生名义权利人和实际权利相冲突的情况，“确权之诉”是获得房屋权利的一个有效途径与方式。刘甲明介绍，判断财产所有权的归属，应当从财产的来源、财产的取得方式等方面进行综合考量。

人们常说：“打官司就是打证据”，在发生权利错位时，公民一定要有法律意识与证据意识。若确因种种原因，而需要借用他人的名义购买房屋，则一定要选择自己信赖的、可靠的人，而且在借名购买房屋进行实际操作之前，权利人一定要和被借名人签订书面协议，将借名购房的权利与义务进行明确具体的约定，若被借名人是已婚的，则相关协议还应当让其配偶签字予以确认。若一旦变更名字时机成熟，则权利人应及时进行房屋过户登记手续，以防止房屋权属争议与诉讼的发生。

借名买房的法律风险及其防范

为了打击投机、投资买房，针对高房价，国家多部委再次打出“组合拳”，展开了新一轮楼市调控，矛头直指多套房购房者。作为“新五条”、“新国八条”、限购、限贷、银行加息等是层出不穷，外加各地遏制房价上涨、相关限制购房措施的陆续出台，使得大多数手头攥有闲置资金的投资客一时间只能望房兴叹。为了应对政策，一些购房者试图用“借名买房”的方式规避高首付或“限购令”。在中央颁布了„新国八条‟、„限购令‟以后，希望通过钻政策的空子，投机买房的人还想尽了乱七八糟的法子。”诸如：找个临时的挂靠单位，补交养老保险获取购房资格；假离婚假结婚谋取购房资格；以单位名义购房，再转卖个人；制造虚假诉讼，以资抵债牟取房产等等伎俩。其实，诸如此类的借名买房现象在现实中屡见不鲜，因借名买房出现的纠纷也层出不穷，笔者就借名买房的法律风险及其防范作简要分析并提出相应的防范建议。

一、借名买房的原因分析

房是指房屋的实际出资人借用他人名义购房，并以他人名义登记房屋所有权的行为。房屋的实际出资人为事实购房人或者真正购房人，被借名之人为登记购房人。实际出资人为何以他人名义登记房屋产权呢，一般是出于以下原因。

（一）规避法律或者政策。购买房产需要一定的资格，事实购房人没有资格购买，而登记购房人具有资格购买是最常见的情形。比如，有些人不具备购买经济适用房的条件又想买这样的房屋，就只能借他人名义买房。再比如，已经拥有住房的居民以他人的身份证登记购买房屋，以规避“限购令”关于不得购买第二或第三套住房的规定。

（二）贪图便宜享受优惠。比如，只有具有城镇户口的在岗职工，才能享受住房公积金贷款。购房人没有资格办这种贷款，于是以别人的名义办理公积金贷款。还有单位建集资房的，价格实惠，但单位员工却没有经济实力，单位有明文规定，集资房只对本单位员工出售，所以购房人与员工私下签订买房协议，以该员工的名义先签订购房合同，所有房款均由购房人支付，并另外给该员工一定的转让费，待到房产证下来以后，再根据协议办理过户手续。

（三）转移财产逃避债务。债务人不履行到期债务的，债权人有权要求债务人以其所有的动产或不动产偿还债务。有些债务人为了隐匿财产，恶意躲债，事先就把房屋登记在他人名下，给债权人和法院以自己无财产的假象。

（四）简便手续，减少税费。比如，父母为了逃避将来有可能开征的遗产税以未成年人的名义购买房屋等。

二、借名买房的风险分析

（一）借名买房的法律风险

首先，如果登记购房人反悔，出资人不能证明双方之间的委托代理关系和支付购房款的事实，要想取得房屋产权或收回购房款都很困难；

其次，如果登记购房人有对外债务，债权人可以要求法院查封并拍卖该房产；

再次，如果名义产权人意外死亡，该房屋可能会因为继承关系而被其他人继承；

最后，如果银行最后查实实际购房人与借款人不是同一个人，银行也可以依据贷款合同的有关规定，要求提前解除贷款合同。

在这些情况下，出资人很难得到房屋，而可能只有要求返还房价款、违约金，不能要求继续履行合同、取得房产。而且，即使登记产权人不存在任何违约及有违诚信的行为，那么将登记产权人名下的房屋转移登记到真正的产权人名下也要负担相应的税费。

（二）借名买房合同的效力问题

在借名买房的背后，实际出资人会与登记购房人签订相应的房屋买卖合同，以保证自己能够取得所购买的房屋，该合同的有效性对实际出资人是否能够取得房屋或者最大化的保护自身的利益至关重要。对于双方在幕后签订买卖合同的有效性需要具体分析。

1.借名购房一般的商品房，该买卖合同应当认定为有效合同。

意思自治是我国合同法的一项基本原则，任何人有权依据《合同法》有关委托代理方面的规定，委托他人代理为一定民事法律行为，其中当然包括代理买卖房屋。如果不存在恶意规避法律或者政策的行为，双方当事人自愿签署的借名买房合同合法有效，应具有法律效力。实际出资人可以以双方签订的合同，要求登记购房人将所购房屋过户到自己名下。

2.借名购买经济适用房等特殊房屋的合同效力

对于该类合同的效力，我国不同法院有不同的认识，有的法院认为该类合同为无效合同，理由是双方当事人，尤其是实际出资人存在恶意规避法律或国家政策的行为，属于《合同法》中关于违反法律规定或以合法形式掩盖非法目的无效合同情形，其签订合同的标的是买卖某种特定的购房资格，而非房屋本身，应当认定为无效。

而有的则认为，我国《合同法》明确规定违反国家法律法规强制性规定的合同才属无效，而关于经济适用房上市交易的相关规定不属于法律，亦不属于法规，从维护市场交易秩序的角度出发，该类合同不应判归无效，合同双方如果能够按照规定补缴税收，合同仍应属有效。因两种观点均具有一定的合理性，导致法院在裁判此类案件时陷入了困境。

“借名买房”者，一定要认清楚所购房屋的性质，如果是拆迁房、安置房、经济适用房等有政策限制交易条件的房产，那么最好不要购买，以免一旦发生纠纷，造成最后落得房财两空。

三、借名买房的风险防范及建议

“借名买房”在很多人看来这仿佛是一种规避政策、“曲线购房”的有效方法，并且不少经历了此种途径的购房者也的确从中节省了部分购房成本，达到了投资房产的目的。然而，令人担忧的是，在投资者广为效仿的“借名买房”操作过程中，人们对其暗藏的风险似乎都没有太多的防范意识。

“我们双方要签订协议，协议上写明了房款是由我来支付，并明确了房产的最终归属权，应该不存在产生纠纷的问题，即便万一对方反悔，我还可以通过协议，利用法律来维护自己的权益。”购房者在谈起“借名买房”的风险时，一般都坚定地认为双方签订的一纸协议能起到有效的保障作用。

还有是借用父母、兄弟、姐妹等亲戚的名义贷款买房，所以连一纸协议都省去了，两人只是口头达成了“君子协定”。“他是我亲父母、兄弟、姐妹等，不会有什么风险，我借他们的名义，大家都知道，绝对不可能发生房子产权的纠纷。”购房者一般都认为，亲情的关系能有效杜绝暗藏的风险。但不知道如果以后政策有变，被借名者因此次购房记录而导致其今后无法贷款买房该如何是好时却未注意。

相对出资者对于购房风险的疏忽，被借名者就更无所谓了。“钱是人家出的，产权书上写的是我的名字，他都不怕，我怕什么。”被借名者常如是说。

房产涉及物权，目前购房采用的是房产登记制度，即产权证上登记的是谁的名字，房子就是谁的。为规避国家房产调控政策，而借用他人名义购房存在着很大的风险，处理方式稍有不同，引发的风险也不同。所以，在借名买房之前一定要有充分的认识并做好防范。

很多购房者借名买房，首先想到的是父母，认为这样风险最小。借用父母名义买房，我国法律认定房产归属主要以房产证上的名字或有效的房屋买卖合同为准，如果父母不止一个子女，则意味着今后兄弟姐妹将享有房产的同等继承权。

其次，借亲戚朋友名字买房，双方签订相关协议规避风险。“借名者”和实际购房人所签订的相关协议本身是合法有效的，应视为一种合同关系，但其中并不涉及物权。如果房价上涨或其他原因，“借名者”将房产进行过户交易，即使最终法院认可了双方协议的效力，但已过户交易的房产将无法追回。

此外，出借姓名的名义产权人也一样承担着风险，出借自己的名义购房或按揭贷款，就会在房屋产权登记部门留下相关的购房记录，在银行也会有按揭贷款的征信记录。即使以后将房产过户出去，这些记录也不会消除，势必影响到将来自己买房能否享受到的一些优惠政策。另外，如果出资人按揭还款不及时，还会有损个人的诚信度，导致今后贷款受阻。

实际出资人应当保证在借名买房合同合法有效，并在合同中注明：“经双方协商以甲方的名义购房，本房屋由乙方出资购买，房屋所有权归乙方，与甲方无关。”等特殊条款，且要留存足够的证据，比如出资的原始凭证，如存折、购房发票等。因为，一旦登记购房人事后反悔，如果有足够的证据证明该房屋是借名买的，实际产权人是事实购房人。实际出资人有可能得到法院支持，房屋登记不实可最终得以纠正。但是，如果没有足够的证据，而产权证又是登记购房人的，实际出资人只能主张事实上的借款关系要求登记购房人返还房款。

即便借名买房合同是有效的，但登记购房人违反该约定将该房转让或抵押给第三人，第三人因此取得房产，事实购房人并不能追回该房产，导致购买房屋的目的落空，所以，在借名买房的合同中最好约定登记购房人不过户房屋、迟延过户、将房屋卖给他人等违约情形及相应的违约责任。

借名买房中的登记购房人与实际出资人之间往往存在特殊的关系，登记购房人的诚信、资金状况、双方当事人关系的好坏等情形决定了实际出资人购房的风险的大小。在借名买房时，应当对登记购房人进行全面了解，包括但不限于诚信情况、为人处事等方面的内容，如果可能，完全可以让其提供相应的担保，以维护自身的合法权益。

因此，为应付国家调控政策而“借名买房”的行为可能面临多重风险，购房者应谨慎对待。国家的政策，其本质是为了让社会更加和谐公平，所有这些为了个人私利而破坏规章制度的行为都是不可取的。况且任何以规避法律为目的的私下协议都是不具备法律效应的。笔者建议那些打算投机买房的人，与其冒着房财两空的风险铤而走险，不如堂堂正正选择其他的投资渠道。

(作者单位：安徽省明光市人民法院)

房产证上的人是名义上的买房人，而实际房主是另外一个人。双方心知肚明甚至签订了协议说明是借名买房。但这些协议到了法庭是否被认可呢？法院又如何判决这些借名买房纠纷呢？

对于“借名买房”纠纷，法院判决的原则是，依据《物权法》规定，以房本上的名字为准，即房本上是谁的名字，房子就归谁。如果出资人能证明自己出资或者装修等，则由对方返还出资人的全部出资。

审理过多起该类案件的陈历杰法官解释，退还实际买房人的出资（包括几万元的买号费或者借名费等），是按照当时买房时的房价退还的，不是按现在的市场价退还，这样实际买房人就非常吃亏。

因此，法官提醒买房人，借名买房在法律上是不被认可的，用他人姓名买房（或者买房号）有一定风险，出借姓名的人一旦失去“诚信”反悔，买房人则无法用法律手段来惩罚这种“不仗义”的人。

(《法制晚报》2009.12.29 杨京瑞文)

借名买房的代价

北京的刘小姐花了几十万买了一套房子，住了两年多，却突然被人告了，说这房子根本就不是她的，房主另有其人。刘小姐觉得很奇怪：自己的买房手续都很齐全，为什么会惹来这样的官司？这究竟是怎么一回事？让我们一起往下看。

刘苗，是一家保险公司的业务主管。她从东北来北京打工多年，一直在外租房。2001年她花了多年的积蓄终于买了一套属于自己的房屋。然而今年二月的一天刘苗却突然接到了法院的传票，有人起诉她占了别人的房子。

刘苗：我记得当时我听完了之后，我觉得我非常震惊。

起诉刘苗的人叫王学梅，是她一位同事的妻子。

刘苗：我觉得我怎么会有官司呢，我觉得这个很莫名其妙我很奇怪，为什么会有这样的事儿发生，而且我对王学梅这个人也不了解。

记者在刘苗那儿看到了房屋的产权证，上面确实写的是刘苗的名字，发证日期是2003年6月，刘苗没有想到房产证都已经拿到手大半年了，却突然有人说房子不是她的。

刘苗：这是一个真实的证件，现在的房屋所有人还是我刘苗。

房产证上明明写的是刘苗的名字，为什么会有人站出来说房主另有其人？这个把刘苗告上法庭的王学梅究竟是什么人？记者在王学梅的父母家找到了王学梅。王学梅向记者拿出了一份购房合同，房子的地点也是天通苑68号，跟刘苗现在住的确实是同一套房子。购房合同的签订日期是2001年7月3日，在购房人一栏及相关的地方都写着同一个人的名字：彭泽奇，而彭泽奇正是王学梅的丈夫。

王学梅：你看这个是彭泽奇签的字，这是房地产公司的章，这是7月3号办的房产，这是付房（款）的发票的复印件。

同一套房子，王学梅手里拿着购房手续说，这房子是丈夫彭泽奇出钱买的，房子属于自己，而刘苗却指着房产证上自己的名字说，她才是这套房子的合法主人。从购房合同和房产证来看，这两份材料还都是真实的，那么，彭泽奇买下的房子怎么会跑到了刘苗的名下？

面对我们的疑问，王学梅的表情显得十分无奈，她说由于夫妻间在彭泽奇闹离婚，她已搬回娘家居住。她也是从别人的口中，才知道丈夫背着自己买了一套房子。

王学梅：房子不是小件，不是随心买的两斤三斤的菜，那是一件大房子几十万，跟我商量都不商量？

王学梅连买这套房子都不知道，更不了解房子怎么到了刘苗那儿。看来最清楚这个问题的人应该是彭泽奇本人，记者在彭泽奇的家门口找到了他，但是他拒绝对此事做出任何解释。彭泽奇王学梅这对夫妇对于此事，一个是不愿意回答，一个是不知道情况。我们只能回过头来接着找刘苗了解当时的情况，刘苗说其实事情并不复杂。

刘苗：我们是在2003年的时候转让的。

刘苗告诉我们，房子原来的确是彭泽奇的，2003年彭泽奇把房子转让给自己。

刘苗：在这个期间我们还签了一个购房合同协议。

从转让协议上我们可以看到，2003年5月彭泽奇的房子转到了刘苗的名下，6月刘苗拿到了房管局发的房屋产权证。彭泽奇愿卖，刘苗愿买，彭泽奇和刘苗两人不但完成了交易，刘苗连房屋产权证也顺利地拿到了。这样一桩看起来很圆满的交易在王学梅看来根本不合法。

王学梅：我觉得是侵犯了我的权益的，这房子是有我一半，连跟我说都不说，把我放在何种位置，我是彭泽奇的合法妻子。

依据二手房买卖的相关规定：房屋所有权共有的，其他房屋共有人应出具同意出售的书面意见。假如王学梅不知道丈夫卖房子的事情，那么当时的过户手续又是如何办理的？

王学梅：尤其是这张表上，除了我的名字对，身份证工作单位一概不对，它表上写的单位叫太平人寿保险有限公司北京分公司，而我的单位是劳动和社会保障部劳动工资研究所。这个除了名字对，这个身份号也不对。

刘苗向我们解释过户手续是他们委托中介办理的，王学梅对此事确实不知情。对于卖房这么重大的事情，丈夫为什么当时没有告诉妻子呢？刘苗向我们透露了一个重要的情况：不让王学梅参与此事其实是她与彭泽奇事先约定好的。

刘苗：第五条我们约定了甲方家属在任何情况下，是无权参与和提出要求，如有上述情况发生，甲方赔偿乙方所花费的一切费用，及承担违约责任。

王学梅：不让我知晓，没有我的签字，那么没有我的签字干嘛还要加上一句话，甲方家属无权，现在都什么时代了，作为女性在家庭中也是有一定平等的地位的，我觉得这不是我们感情的问题了，这已经是对我一种人格的侵犯了。

王学梅不能容忍丈夫在这么大的事上瞒着她，还把她过问此事的权利都剥夺了。今年二月王学梅把刘苗和彭泽奇告上法庭，要求法院判决他们签订的买卖合同无效。

我手里拿的是中华人民共和国婚姻法，依据《婚姻法》第十七条的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。如果彭泽奇在转让时真的没有经过王学梅的同意，那刘苗就是拿到了产权证，恐怕也未必能保得住这套房子。可是在法庭上买主刘苗出人意料地提出，她与彭泽奇的交易与一般的二手房交易不同。她买的这套房子根本不用得到彭泽奇妻子的同意。刘苗为什么这样说呢？她和彭泽奇的交易又有什么特别之处呢？

面对彭泽奇妻子王学梅的质问，刘苗表现得相当平静。刘苗告诉我们她之所以在过户得时候没有经过王学梅的同意，其实另有原因。

刘苗：我们当时商量就是说这个房子是我借用他的名字来买的这个房子，那么房子真正的所有人是属于我的。

刘苗的一番话真可谓是语惊四座。按照刘苗的说法，彭泽奇只不过是这套房子名义上的主人，真正的房主是自己，交易只不过是个手续，是个让本来属于自己的房子合法归于自己名下的一个手续。既然真正的房主不是彭泽奇，那么这套房子与彭泽奇的妻子王学梅也就一点关系都没有了。可是刘苗为什么不用自己的名义，而是要借用别的名字买房？彭泽奇真的只是个名义上的房主吗？刘苗说事情还得从三年前开始讲起。

2001年北京首批经济适用房陆续开盘，其中一个名叫天通苑的楼房卖得格外火爆，正在北京工作的刘苗也动了心。

刘苗：我当时买经济适用房，还是本着是因为我想选一处比较便宜的房子，而且各方面的地段相对好一点，就是说经济实惠的房子，所以还是首选天通苑。

兴冲冲的刘苗来到天通苑售楼处，一问才知道自己竟然没有资格购买。原来经济适用住房是一种带有福利性质的政策性住房，价格比较低廉，国家对这类住房的购买对象有着严格的限制。根据《北京市城镇居民购买经济适用房有关问题的暂行规定》，购买经济适用房的资格之一就是必须是北京市城镇居民，有北京户口。就在刘苗发愁之际，她的朋友给她出了这样一个点子。

刘苗：我觉得作为外地人的话，虽然我不具备这个资格，但是我也可以通过国家合理合法的手续，我也可以得到这个房子。所以当时呢也就信了这个办法，通过北京人把这个房子买到，然后我一次二手房转让。

自己出钱，用别人的名字买房，这是一件风险很大的事情。刘苗说当时自己为了找到合适的人选，也是挖空了心思。经过多方面的综合考虑，她决定找多年的工作搭档彭泽奇来帮自己这个忙。

刘苗：因为一方面他已经有房了，他觉得呢，买房对来说不是很重要，另一方面他觉得他帮了我这个忙，在以后的工作呢，我觉得就是在某些方面，在利益方面，分配方面我会有一些因为这些感激他的因素在里边，所以我会有一些让步。

那么彭泽奇对于这件事情又是怎么说的呢？在彭泽奇向法院出具的材料中，记者看到了这样的话：“经协商以彭泽奇名义通过商业贷款方式购房”。在解释自己这么做的原因时，彭泽奇是这样说的：“不缺房、无意愿也无经济实力再购买新房”。刘苗说，在彭泽奇的帮助下2001年7月3日她以彭泽奇的名义买了这套房子。

刘苗在法院上的一席话让王学梅十分震惊，本来自己只是不让丈夫私自转让自家的房产，说来说去房子却成了别人家的，而且自己的丈夫还在法庭上与买家刘苗站在一起。

王学梅：不可能是刘苗买的，房子是丈夫彭泽奇买的。

王学梅为何做出如此判断?为了证明自己的说法,她特意带记者去了曾经和彭泽奇共同生活过的家。

王学梅：您再看一下这屋。这就是我们98年单位分的福利房就这么小,建筑面积刚50，使用面积刚41都不到。

四十平方米的房子对于一个三口之家来说相当拥挤。王学梅告诉我们自己是国家公务员，按级别应该住70平方米的房子，买一个大一点的经济适用房一直是全家人的愿望，丈夫怎么可能把这样的机会轻易让给别人？

王学梅：我相信这话跟任何人讲了，任何人都站在我这头了，帮助别人要在他自己不需要的情况下。同等条件下，首先应满足自己的条件，然后有这个力量可以去帮助别人。

在王学梅的家里，记者看见房子不仅面积很小，屋内的装修也很简陋,就连天花板都已经开裂了。王学梅告诉我们房间里的吊灯原来有六个灯泡，为了节约用电，现在只装了两个灯泡,因此屋内的光线显得很昏暗.对于这样一个生活并不宽裕的家庭来说，丈夫竟然主动放弃唯一一次可以享受的住房福利，这自然让王学梅心存疑虑。

王学梅：那么我们自己都没有地去住了，那让我拿这个东西去报恩，这话谁信呀。

面对王学梅的疑问，刘苗似乎早有准备。她拿出了一份早在2001年7月10日就已经签订的协议书，上面写着：刘苗利用彭泽奇名义购买两居室经济适用房一套。刘苗享有此房的产权。结尾处还有彭泽奇和刘苗双方的签字。

刘苗：因为当时他是已婚人士，我妈妈也担心，她说亲兄弟姐妹因为房产闹纠纷，何况你们是同事关系。有他的话在里面，当时我们觉得还是预防万一，还是签一个法律文书，作为我们双方的约定。

由于买房是件大事，而且是借别人的名字买房，所以刘苗格外谨慎。在买房后的第七天，她特意和彭泽奇签订了这份委托协议。刘苗认为有了这份协议作保证，自己就万无一失了。

刘苗：当时我觉得是一个法律依据，我想我当时没想过会有官司的事情发生，我觉得既然我手里有这个法律依据，而且彭泽奇他也承认这个事实的话，那我觉得对我来讲那就是有利的。

刘苗拿出这份委托协议，是想证明这套房子本来就是自己的，后来的过户只是补办了一个手续。白纸黑字写得清清楚楚，房子的产权属于刘苗。看到对方拿出了一份跟丈夫签的协议来堵自己的嘴，王学梅心里非常着急。她绞尽脑汁终于想出了一个办法，来推翻这份协议。

王学梅：我认为是后来补的。

记者：为什么？

王：因为是这样，我偶然一次机会给事务所的一个姓田的女士打的电话，她跟我讲的天通苑刘苗的事儿。

我们从王学梅那儿得知，她为了找出对方的破绽，在没表明身份的前提下，打过咨询电话。

王学梅：首先我没表明身份，其次我也没提这个案子，我只是说很多情节跟她相似，我说了解一下你们处理过相关案子吗？怎么处理的？她给我出一个主意，赶快去补一个借款的借条，相关的协议。

王学梅回忆，接电话的人为了证明补签协议是可行的，恰好拿刘苗他们的例子来让她放心。

王学梅：她当时讲起刘苗的这个，她说他们就是做的这个借条（协议），我说那是不是你们很早都做过，我都这个时候，她说嗨，她说她呀，03年1月31号来的，特着急，她说要不赵主任那天就不来了，本来过春节。

王学梅告诉我们，事后她再次给对方的律师事务所打电话，并把双方的通话录了音。在法庭上王学梅向法院提交了这份录音证据。但是法院认为由于这份证据的真实性有待考证，并且与本案没有直接关系，所以没有采信王学梅手中的这份录音证据。虽然录音证据派不上用场，但是王学梅一直坚持认为这份协议是后补的。那么她有没有向法院要求对这份协议做司法鉴定呢？

王学梅：提出过这个问题，也跟公安部二所的专家联系了，他说做这个鉴定这个人，提供出当时的墨水和笔，在法庭上法官也向对方提出，对方拒绝提供，他说所以这些都非常难做。

看到王学梅想推翻协议的努力遇到了麻烦，刘苗那边趁乘胜追击，法庭上她又拿出了更有说服力的证据，那就是她当初买房交钱的出资凭证。她告诉记者尽管自己早就搬进了新房，但是心中的石头却始终没有落地。为了怕日后引起纠纷，她一直保留着自己买房的出资凭证。

刘苗：这个存折上面体现了，就是我用我自己的农行存折，还清了230514.44的这个房屋余款，这上面是我的存折原件。这是我的卡付款，这个是在销售部我复印了我的原件。因为我这个卡呢，我现在已经取消了。那么原先的原件是在销售部财务科来保管。这里面注明了我的这个50775元是我的付款，同时上面也有日期，这两个都是可以供查询的。

为了证明这套房子确实是刘苗出资购买的，刘苗的妈妈还专程从东北赶到北京，带来了她那里保存的付款凭证。她告诉我们正是由于家里拿出了多年的积蓄，刘苗才能一次性还清剩下的高达二十多万的贷款。

刘妈：刘苗这个卡的来源呢就是说一部分是她的工资收入，再一个部分就是大家汇过来的钱，其中有我跟她爸爸汇过来的钱的凭证，在这儿。这是爸爸经手的刘锡文，这是汇给刘苗，这是三万。这是我经手的，刘苗就是说在还贷款之前，因为她钱不够，这是我经手的这是五万。

刘苗拿出种种证据想证明是自己家出钱买的房子，那么此案的另一关键人物——彭泽奇对于出资的问题又是如何解释的？在彭泽奇本人向法院出具的书面材料中，记者看到了他的说法:出资贷款均由刘苗出资，彭泽奇仅协助办理相关手续。对于彭泽奇的这种解释，王学梅提出质疑。

王学梅：如果他想证明是刘苗挣的钱，那他所挣的钱都哪儿去了。他工资一分不交家的，尤其从2001年开始，晚上非常晚回来。

王学梅告诉记者，自己靠着每月一千多的收入养活全家相当困难，而丈夫彭泽奇却以种种理由拒绝向家里交钱。

王学梅：我曾经多次问过他，他就是闭口不谈。或者就是像2001年的时候，我当时的的确确有点急了，我说因为有孩子，你必须得跟我说清楚这些。他要么就不谈，要么就说了一个攒钱买车，我一想攒钱买车也行啊，过一段也差不多了吧，那么差不多的时候，也就是02年，就向我提出离婚了。

王学梅认为这套房子是丈夫出钱买的，那么她能拿出什么证据来证明自己的观点呢？

王学梅：这些证据我拿不出来，为什么？从始至终钱都是他控制着，他们这些钱，家里的存款都在他手里，可不是他想怎么做这证据就怎么做吗。

可丈夫为什么硬要将自己买的房产说成是别人的？硬要将一套价值三十多万元的房子送给不相干的人呢？王学梅说原因只有一个。

王学梅：夫妻财产在我没有同意的情况下，你在婚前马上转移过户你是什么意思，这不是属于隐蔽财产？

记者：你认为他是转移财产是吗？

王学梅：对。

一场夫妻财产处置纠纷在法院的审理过程中变得越来越复杂，究竟谁才是房子的原始主人，竟然变成了双方争执的最大焦点。那么是刘苗借用名义，还是彭泽奇在转移财产？真假房主之争又会对这起夫妻财产纠纷产生什么样的影响？法院又会支持谁的主张呢？

2004年8月19日，北京市第一中级人民法院做出终审判决。法院认为该房是在双方夫妻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产。彭泽奇擅自与刘苗签订房屋买卖合同，侵犯了王学梅的合法权益。

法官：本案中彭先生与刘苗签订了《房屋转让协议》，没有征得王学梅的同意，所以按照《婚姻法》和《合同法》的相关规定，所以我们确定这个买卖合同是无效的。现在社会上有不少人借别人的名义买房买车,表面上可以得到一些实惠,但是到头来会给自己带来不少麻烦.法院判令：刘苗和彭泽奇签订的买卖合同及委托协议无效，这套房屋的产权归彭泽奇和王学梅共同所有。关于房屋的出资情况不属于本案的范围，应另行起诉。

自己住了两年多的房子已经判给别人了，刘苗和她丈夫现在不得不寻找新的住处。就在法院判决下来之后不到一个月，刘苗又把彭泽奇和王学梅告上法庭，要求他们返还购房款，自己再想办法另外购置一个安身的地方。

刘苗：既然这个房子是人家的这个事实不能改变，我肯定要把我父母和我们多年辛苦的血汗钱我们要要回来，房子是人家的但是出资是我的，房款一定要还给我。

浅析我国的网络金融风险及防范 篇6

网络金融是对以电脑网络为技术支撑的金融活动的总称，主要表现为金融服务商以互联网为平台提供的银行、证券、保险等多种金融服务。自1996年招商银行开通包括网上个人银行、网上实时支付等五大内容的网上业务以来，我国的网络金融业务已经经历了十几年的发展，尽管我国网络金融发展迅速，但仍然存在很多风险，正确认识和分析这些风险，加强防范和管理，对深化我国金融改革、实现稳健持续发展，促进社会经济又好又快地发展具有重要意义。

一、我国面临的网络金融风险

1、安全性风险

由于网络金融建立在计算机网络基础之上，因此计算机网络技术方面的缺陷必然形成其安全隐患。国内软件平台环境较为单一，国内的计算机用户普遍采用微软的windows操作系统，目前绝大多数黑客软件和病毒等对安全构成威胁的程序都是针对它的，这就使用户个人信息由于木马或间谍软件的原因而泄露的可能性大大增加，进而增加了用户资金损失的可能性。

2、法律性风险

随着金融业务网络化、虚拟化的发展，相关的法律法规越来越落后于网络金融业务的创新与发展。比如，在网络银行业务中，各方当事人均通过互联网进行交易活动，其间，无论是网络本身的差错还是人为因素，都有可能引起交易纠纷甚至法律诉讼，那么，有权对此进行仲裁的权威机构是谁?网络银行系统一旦被人恶意破坏，又有谁有权将其绳之以法，所依据的法规又是什么?可见，网络业务能带来的一系列法律问题，而我国相应的法规还相当缺乏，在网络金融市场准入、交易者的身份认证、电子合同的有效性确认等方面尚无明确而完备的法律规范。因此，利用网络提供或接受金融服务，签定经济合同在有关权利与义务等方面面临相当大的法律风险，容易陷入不应有的纠纷之中，不仅增加了网络金融的交易费用，甚至还影响网络金融的健康发展。

3、监管性风险

网络信息技术的发展，增强了金融机构的实力，改变了金融监管部门与金融机构的力量对比，有利于金融机构通过技术手段规避金融监管，进一步加剧了金融市场的不稳定。网络金融资金的大规模快速流动将导致中央银行难以准确了解金融机构资产的实际情况，造成信息不对称，使风险集中，速度加快，风险形式更加多样化网络银行主要通过大量无纸化操作进行交易，不仅无凭证可查，而且一般都设有密码，使监管当局无法收集到相关资料做进一步的稽核审查。同时，许多金融交易在网上进行，其电子记录可以不留任何痕迹地加以修改，使确认该笔交易的过程复杂化，监管当局对银行业务难以核查，造成监管数据不能准确反映银行实际经营情况。网络金融服务的延伸，也使金融监管的范围变得更加广泛，在某种程度上削弱了监管力度。

4、金融创新风险

网络金融创新产品对金融产业产生重塑性的影响，随着金融市场对外开放程度的逐步加深，国际金融寡头利用网络金融创新产品对我国业务的扩张更为迅猛，而我国目前的金融创新能力相对较差，可能使得我国金融市场逐渐被国际金融寡头渗透，甚至垄断，丧失巨大的产业利润。

二、完善对网络金融风险的监管与防范

1、加强金融企业网络相关的研发及其管理工作

目前尽管很多网上金融服务提供了安全插件，但大都仅仅针对IE浏览器提供支持，采

用其他核心技术的浏览器访问时会由于插件问题导致业务不能正常操作。因此，加强对非Ⅲ浏览器的支持是提高网络金融业务安全性的一种快速有效的手段，可以让用户在客户端上有更多的选择余地，尽量降低由于操作系统平台单一所带来的病毒、木马等问题。

2、建立健全相关法律制度

加大网络金融的立法力度，明晰网络金融各相关主体的权利义务。对现有法律不适应网络金融发展的部分进行修订，补充和完善关于金融计算机犯罪的内容及相关条款，对利用电脑实施的犯罪行为加大量刑力度，威慑“黑客”等不法分子。明确造成网络金融风险应根据不同情况相应承担民事责任。制定网络公平交易规则。在数字签名的识别和确认、交易证据的保存、交易双方当事人责任的分担以及消费者个人信息的保护方面做出详细规定，以保证交易安全、出现纠纷时数字证据的真实有效和交易中的个人隐私。

3、完善监管体制

加强各部门的协同监管，相互开放各自的信息资料库，提高网络金融风险监管的准确性和时效性。加强国际间的网络金融监管合作，借助国际间的网络金融监管合作，加强对借用网络银行方式进行非法避税、洗钱等行为，对利用网络银行非法攻击其他国家网络银行的电脑黑客网站，以及其他国际犯罪活动进行全方位的监管，形成能有力保障我国网络金融健康运行和对全球网络金融负责的监管体系。

4、加快人才培养与金融创新

互联网金融风险防范的对策 篇7

(一)互联网金融的概念

2013年,被称为中国互联网金融元年。这一年,中国的互联网金融呈现出井喷式的爆发增长,以余额宝、财付通为代表的互联网金融产品搅动着整个金融世界。互联网金融正方兴未艾,学术界对互联网金融的定义却未有统一准确的认识,

最早提出“互联网金融”概念的谢平教授在其著作《互联网金融模式研究》中,给出这样一个定义:“既不同于商业银行间接融资,也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式,称为‘互联网直接融资市场’或‘互联网金融模式’。在这种金融模式下,支付便捷,市场信息不对称程度非常低;资金供需双方在资金期限匹配、风险分担等上的成本非常低,可以直接交易;银行、券商和交易所等金融中介都不起作用,贷款、股票、债券等的发行和交易以及券款支付直接在网上进行。”这是一种比较严苛的定义,我们所熟知理解的互联网金融更多的表现为以互联网为代表的信息技术在金融中的应用,借助互联网提供资金融通、支付、信息服务等,是互联网与金融的“联姻”与融合。

(二)互联网金融的主要模式

当前市场上存在的互联网金融模式大致可以分为六大类:

第一种是以拍拍贷、人人贷、陆金所等为代表的P2P网络信贷平台模式。这是一种点对点网络信贷模式,通过互联网融资平台组建借助线上信息搜索、匹配和处理优势实现对融资人与贷款人的对接;

第二种是以阿里金融、京东供应链金融等为代表的电商金融模式,这种金融模式借助电商平台聚合内部用户信息资源,对平台企业进行融资和征信管理,实现共生共赢;

第三种是以支付宝、财付通为代表的第三方支付机构;

第四种是以好贷网、融360等为代表的互联网金融信息服务组织,一些提供融资信息服务的财经、证券网站也可以归为此类;

第五种是传统金融机构的互联网延伸,包括金融机构自营互联网金融业务,或者同其他互联网企业合作提供金融服务,如网上银行、手机银行,以及一些基金公司在淘宝开设直销网店等,近期火爆的余额宝也是传统基金与互联网企业的融合代表;

第六种是以比特币为代表的虚拟货币体系。

二、互联网金融快速发展中的风险隐患分析

(一)由互联网信息技术引发的基础性风险

尽管信息技术和网络安全技术在不断更新换代,但黑客总是更快地运用新技术制造病毒攻击网络,而软件的安全漏洞和互联网的开放性也使得各种针对漏洞隐患的攻击防不胜防。互联网金融从它的诞生之日起,就承继了互联网安全风险的这一特性,具体来说表现在两个方面:一是账户交易风险。账户交易风险是在金融账户交易行为过程中由于病毒、黑客、网络技术故障等引起的资金损失或交易中断风险,如转账风险、支付风险等;二是账户管理风险。在互联网金融体系中,用户的资金账户或网络服务账户通过网络进行管理,病毒、黑客等就有可能侵入企业服务器或网络等窃取用户账户权限,进行资产转移或其他非法活动。

(二)由互联网网络环境引发的环境性风险

互联网相较于现实世界而言,最大的特点就是交际的开放性和身份的虚拟化。然而其背后其实隐含着重大安全风险,如网络在为普通群众提供了娱乐、便利的同时,也成为了非法分子的藏污纳垢之所。在互联网金融中,这种由网络环境的开放性和虚拟性很容易使得在互联网上的对象或主体的身份和真实目的轻易掩盖,而当事人又很难对其主体资格和目的进行鉴别,从而引发金融诈骗、非法集资等信用问题。一些P2P网络融资平台、互联网金融公司通过发布虚假信息高息揽存,接着采用发展会员借新贷换旧贷的模式募集大量资金携款潜逃,是互联网金融下的庞氏骗局的新模式、新发展。有数据显示,截至2014年2月,全国P2P网贷平台共626家,发生倒闭、跑路、提现困难等各种问题的平台88家,占比14%。一些非法分子披着互联网金融公司的高科技外衣从事庞氏骗局,给金融体系的稳定和群众财产的安全带来了新的威胁。

(三)由立法滞后、主体不明等引发的监管性风险

互联网金融在技术和产品创新上的高速使得立法总是滞后于互联网金融发展,法律监管永远撵不上互联网金融的脚步,由此造成互联网金融监管制度缺失、主体不明,形成了法律的灰色空间。P2P网贷、第三方支付、电商金融等都属于新鲜事物,法律法规对此方面并没有明确具体的规定,导致互联网金融长期游离于监管体系之外,一旦发生纠纷,利益相关者的权益将无法得到主张和保护,易引发社会稳定问题,也可能因监管真空造成的金融风险回流给传统金融体系。另一方面,由于网络环境的特殊性和技术漏洞,监管部门在互联网金融监管、事后的调查取证上存在诸多困难。如一些网络犯罪常常发生在不同地区,涉及到跨区、跨省之间网警和警察的协调和合作,一些网络犯罪波及范围广、证据保存时间短,导致取证难、落地难、抓捕难,给了犯罪分子从容潜逃的时间差,受害者追偿希望渺茫。

(四其他衍生性风险

互联网金融发展过程的衍生性风险主要是公民、企业等信息的泄露和非法利用。许多互联网金融企业在面向客户提供金融服务时,要求客户提供详细完备的个人信息,而这些用户信息一旦被泄露和非法利用,将会给公民、企业等造成极大的困扰,甚至会因此带来财产损失。有的互联网金融公司在获取大量用户信息后,将其非法出售给短信公司、其他商家或组织等,然后这些短信公司下发大量垃圾广告短信获取利润,更有一些是诈骗短信。有的互联网金融公司自身管理不严,在服务器和信息数据库上存在技术漏洞,导致黑客轻易侵入窃走用户信息,然后非法出售给其他商家和组织,牟取不法利益。

三、加强互联网金融监管和风险防范的对策

(一)从互联网金融企业入手,规范金融产品创新和服务

首先,互联网金融企业要有自身的道德底线,清楚明白法律的边界在哪里。互联网金融企业是网络和金融相结合的高新企业,国家在对互联网金融的发展整体上持鼓励和支持的态度,互联网金融企业应充分利用国家的支持和高新企业的优惠政策,做好自己、壮大自己,而不是投机取巧,妄图通过非法途径来获取原始资本的积累。

其次,互联网金融企业应加强自身的技术安全实力,减少企业平台技术漏洞,提高平台安全风险防范能力和病毒抵御能力。互联网金融是金融在互联网上的延伸和发展,安全是决定互联网金融能否走下去、能走多远的关键性因素。互联网金融企业应加强对自身技术平台的安全防护,通过安装杀软、防火墙或者同网络安全企业合作等方式,提高平台安全性能。同时应加强内部管理,重视物理防御和隔离,避免人为因素造成的安全事故。

最后,互联网金融企业应规范产品创新和设计,正确履行风险告知义务。互联网金融企业在出售相关产品和提供服务时,应正确履行告知义务,向用户如实、完整的提供产品或服务信息,而不是故意夸大产品服务优势或收益,隐瞒关键的可能引起交易行为变更的风险信息等。只有正确履行了风险告知义务,将选择的权利交予顾客,才能及时规避互联网金融风险及随后的交易纠纷。

(二)从监管主体入手,明确主体部门和监管权限

首先,应加快互联网金融及相关立法进程,健全互联网金融行业法律体系。我国政府和相关部门已经在这方面开始了积极而卓有成效的探索,如近年来出台的《关于加强网络信息保护的决定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》、《网络交易管理办法》、新消保法、《非金融机构支付服务管理办法》、《支付机构预付卡业务管理办法》等,都对规范互联网金融行业发展起到了积极有效作用。但互联网金融发展势头太快,现有的法规在互联网金融监管上还存在制度漏洞,亟需进一步完善。且已经出台的一些制度规范也缺乏具体明确的配套办法,影响了法规和规定的执行效果。在推进立法进程的同时,也是明确监管主体部门和各自的相应权限,按照“谁生的孩子谁抱走”原则落实监管机构,避免“无人管理、多头管理”的乱象。

其次,应加强部门、区域协同和网络侦查能力。互联网金融的开放性使得其在监管上存在多地监管困难,因此,在对互联网金融监管上,应积极组建网络金融监管机构,并注重同传统金融监管力量的协调和配合。加强各有关部门、区域间网络监管的沟通合作,提高网络侦查能力。同时,监管部门应密切关注互联网金融发展趋势和最新动向,加强对新产品的研判和分析,必要时可以启动暂停程序,如近期央行下发的《中国人民银行支付结算司关于暂停支付宝公司线下条码(二维码)支付等业务意见的函》,对风险隐患较大的条码支付和二维码支付启动暂停和风险研判程序。

(三)从公民和社会入手,提高反网络诈骗意识,加快信用体系建设

首先,应加强反金融诈骗宣传和案例教育,提高公民的反网络诈骗意识。相关部门应利用电视、广播、手机短信、网络等加大反金融诈骗宣传,宣传中应重点突出金融诈骗的常见手法、危害以及反金融诈骗的技巧、监管部门联系方式等,深入到校园、社区、企业、农村、超市等,提高覆盖面和宣传效果。同时,应要求互联网金融企业在网页显著位置和交易过程中进行风险提示。

其次,公民自身应保持清醒的头脑,在选择互联网金融产品或服务时,不应简单比对收益率、价格等,更应综合考虑企业品牌、客户反映等其他因素,尽量选择大公司通过正规渠道发行的金融产品,提高交易的安全性。

互联网金融超市的法律风险及防范 篇8

【关键词】金融危机合同风险法律对策

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业作为独立承担民事责任的市场主体,在日常生产经营过程中免不了要签署大量的合同,既包括设立债权债务关系的债权合同,也包括设立物权关系的物权合同,如质权合同的设立。据某权威机构统计,企业面临的风险高达1100多项,而合同风险无疑在其中占有重要的一席,特别是2008年下半年起席卷全球的金融危机使企业的合同风险大增,合同纠纷案件增多,究其原因乃是受信贷政策调整、原材料价格波动和市场供求关系变化等综合因素的影响,一些签订合同时有利可图的交易到履行时已无利可图甚至必然亏损,部分企业往往选择主动违约。有关资料显示,2008 年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件,同比上升19.07%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。2009年1-3月,全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件79.7888万件,同比上升13.75%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量约53.46%。[1]更好地防范合同风险已成为企业能否在激烈的市场竞争中立于不败之地的一个重要因素,由于在现代市场经济条件下,一切交易活动都是通过签订合同、履行合同两个步骤实现的,因此在签订合同、履行合同的过程中防范合同风险就显得尤为迫切与重要。

一、企业签约风险防范的法律对策

签约,即签订合同,是双方当事人共同的法律行为,双方意思表示一致是合同成立的基础,期间可能会出现反复协商的情形,其体现了一个动态的过程。签约过程中应注意以下几点:

1.在协商时,要留心观察对方是否有异常表现,防范缔约过失的风险。缔约过失制度确立于我国合同法的42、43条。根据合同法的规定,如果对方当事人为假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密且给对方造成损失,只要出现三种情形中的任何一种,那么其应承担缔约过失责任无疑。如何辨别对方是否具有签约的真实意图是防范缔约过失的关键,企业在经营活动中应仔细甄别,比如受金融危机影响,市场已疲软、内需不足,而对方却称要大量购买你的滞销产品。在这种情况下,对方很可能违背了诚实信用原则,有欺诈的恶意,这时一定要慎重,多方调查,谨防上当。

2.审查合同主体的形式要件。审查形式要件主要是审查企业法人的营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。在目前金融危机背景下,客户数量减少、需求降低,不可避免会影响到企业的订单数量。部分企业的法定代表人或相关负责人,对合同风险理解不够深刻,风险意识差。为了在经济不景气的情况下提高企业效益,签约前往往疏于对交易对象的资信情况的调查了解,没有审查对方的法人营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。而根据我国的合同法、民法通则等法律法规及相关司法解释的规定,法人的分支机构有了法人的授权委托可以对外签订合同,而作为法人的职能科室是无权对外签订合同的。被吊销、注销营业执照,或者年检未通过的企业也不是合法的市场交易主体。[2]

3.签订正式的书面合同。书面合同易于保存与取证,一旦发生纠纷,便于法院或仲裁机构快速做出判决或仲裁。金融危机下,一些企业为了提高效率,拉住客户,仅凭交易对方的电报、电话、传真件、发货通知单等,就轻易开始了交易行为,对签订正式的书面协议不太重视。有的随便打个便条作为凭据,有的虽然也采用了合同文本,但碍于关系或急于推销并没有按规范程序操作,最终合同形同虚设。这些做法都面临很大的法律风险。特别是在金融危机形势下,材料、产品价格波动剧烈,加上一些企业资金缺乏,毁约的可能性加大,一旦在履行中出现争议或一方失信,就会引起合同纠纷。不签订合同,看似省事,却使得发生纠纷后需要更多精力来处理。因此,尽管目前一些企业交易量下滑,希望多签订单的愿望很迫切,但订立一份作为证明当事人当初合意证据的合同,对企业降低合同风险是至关重要的。[2]

4.在合同条款中明确违约行为应当承担的责任和处理方法,以确保合同的履行。由于受金融危机的影响,市场波动比较大,存在无法预知的风险,因此,企业在制定合同时,最好通过条款的设计给自己留一条后路,例如约定己方可以解除合同的条件,或限制违约金的金额和适用,这样即使将来出现无法履行的情况,也可以通过解约条款顺利脱身,而不至于支付天价的违约金。

二、企业履约风险防范的法律对策

履约,顾名思义就是履行合同,即债务人全面地、适当无恶意地完成合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是合同法律效力的重要内容,同时也是合同法的核心。当事人依法订立合同,即在当事人之间产生约束力,当事人必须严守合同约定,否则就应承担合同责任。但合同的履行是一个漫长的过程,期间会产生很多复杂的情况。有时按照合同的规定积极履行义务可能会使自己陷于极为不利、不公平的境地,比如合同是在金融危机爆发前签订的,但受金融危机影响,原材料价格大幅上涨,产品成本增加,如按合同得规定严格履行合同义务,则自己亏损巨大,甚至走向破产。但如若不履行,又势必会造成违约,同样对企业不利。面对此种棘手情形及结合履约过程中可能出现的风险,可采取如下法律对策:

一以情势变更为由请求变更或解除合同

所谓情势变更原则,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力,有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质,情势变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果。[3]

情事变更原则是合同法中一项非常特别重要的制度,无论是英美法系,抑或大陆法系绝大部分国家都规定了此项制度,我国法学界也一直呼吁情事变更原则应写入合同法。2009年5月13日,最高人民法院出台 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下简称“合同法解释(二)”)。该司法解释第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。自此,情势变更制度终于以立法的形式在我国确立下来。

根据“合同法解释(二)”的规定,情势变更原则的适用条件为:1.须有情势变更的事实。此处的“情势”指合同成立的客观基础,“变更”指合同赖以存在的客观基础发生根本性动摇。金融危机如造成给付与对待给付之间的严重不均衡,那么合同基础在客观上便发生了根本性动摇。2. 情势变更须发生在合同成立后履行届满前。如果情势变更的事实在订约以前发生,则合同是在己发生变化了的客观情况的基础上订立的,无适用情势变更原则的必要。如果在订约时已发生情势变更,受不利影响的当事人仍以变化前的客观情况为基础订约,则表明其自愿承担风险与不利后果,对其没有必要加以保护。此时若受不利影响的当事人确实不知已发生的情势变更,则可依重大误解制度加以解决。如果在合同履行完毕以后发生情势变更,则因合同关系己不存在,对双方的利益不产生任何影响,也就没有必要适用情势变更原则。但是,如果债务人迟延履行债务,并在迟延期内发生情势变更,从制裁违约债务人的角度出发,应不许其以情势变更原则主张免责。如果合同成立并生效后履行终止前发生情势变更,当事人确不知情或者知情而未主张,为尽快稳定法律关系,只要当事人如约履行合同并致其效力消灭,也不应再允许情势变更原则的适用。 [4] 3.须情势变更的发生不可归责于双方当事人。金融危机的爆发、演变是任何一方合同当事人所不能控制的,其不可归责于任何一方当事人。4.须是当事人缔约时所不可或不能预见的。合同当事人于缔约之时,作为市场上单薄的个人不可能也没有能力去预见金融危机的爆发、发展、演变。5.须情势变更使履行合同显失公平。金融危机使原材料价格上涨,而产品价格却大幅下跌,有的差距竟达数倍,一方当事人如履行合同即损失甚大,而另一方当事人却由此而获取巨额利益,显然不公平,有悖于诚实信用原则。

在合同履行中出现了情势变更的情形,应及时通知对方当事人,尽量与其达成履行谅解,变更原合同的履行,防范对方当事人以原合同为据要求自己承担违约责任的风险。如果对方不愿变更合同,则可以根据“合同法解释(二)”第26条之规定以情势变更为由提起诉讼,请求法院变更或解除合同。

二正确行使不安抗辩权。

不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人在向对方履行前,在对方出现了合同法68条所规定的四种法定事由,不能保证对待给付时,可以终止履行合同的权利。如果没有不安抗辩权的规定,先履行一方无论如何行为都会遭受不公平待遇,因为如果继续履行合同,那么自己为合同所作的付出有可能无法得到回报。而如果不履行合同,就会被追究违约责任。这样必然会造成不公平的局面,这与法律所倡导的公平原则是格格不入的。而规定于合同法的不安抗辩权使得先履行一方避免了这种极端不利的情况,使合同双方当事人的权利义务关系大致平衡,极大体现了法律所要求的公平原则。

根据合同法第68条的规定,不安抗辩权的适用情形为:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”但是应当注意的是当事人没有确切证据而中止履行的,应当承担违约的责任。

中止履行权是一个复杂的问题,比如中止履行权的对象,是仅指中止债务的履行,还是不仅可以中止债务的履行,也可以中止履行准备行为?如果债务的履行不需要特别的准备,或者先履行义务人在了解到不安之情事时已经完成了履行准备,那么此问题就没必要探讨。但是现代社会发展,合同的交易量大增,履行义务往往需要履行准备,而在履行准备的过程中先履行一方得知了不安的情事,那么先履行一方是否可以中止手头的履行准备工作呢?回答是肯定的,因为如果中止履行的效力不包括履行准备行为,那么无论先履行义务一方做好履行准备还是不做履行准备,都将有所损失。现代社会合同交易增大,多数债务的履行都需要付出大量的费用和精力,出卖人往往要计划生产、组织货源等,而买受人为了筹集货款也可能采取各种办法,如抵押、贷款、集资等。如果先履行一方在了解到不安情事时出于谨慎的考虑并未停止履行准备,那么后履行一方一旦发生履行不能,先履行方前期组织的工作和所支付的费用及所进行的一切准备都将付之东流,势必给其造成巨大损失。如果合同的标的物有很好的市场价值,则先履行一方可以将标的物转卖他人以挽回自己的损失;而如果标的物是按照对方当事人要求提供的某种特殊用途的物品,那么这种物品对其来说没有任何用处,在这种情况下对先履行一方造成的损失将是巨大的,不停止履行准备意味着先履行方的高度风险。另一方面,先履行义务一方此时若停止履行准备行为,如果其对后履行义务方的履约状况十分了解,知道后履行一方无论如何都没有能力履行合同,合同目的将会落空,那么其停止履行准备,即使在自己的债务履行期届至时,因有不安抗辩权,不能算作违约,也不承担违约责任。可是如果其对后履行方的状况并不确定,而对方及时提供了充分的担保,先履行方的不安抗辩权也就消失了,此时如果对方当事人提出给付请求,先履行方便没有理由拒绝。但是由于履行准备行为的停止,其根本没有履约能力,而只能承担违约责任,对先履行方来说利益同样受损。一般而言,先履行方在没有十足的把握前,一定会出于谨慎而在履行期届满前做好履行准备。而且还必须考虑到,对先履行方陷于不安的情形,如后履行一方的支付不能或是其他履行障碍,后履行一方对此可能存在免责事由,因此在双方解除合同后先履行一方可能不能请求对方赔偿,那么先履行一方所做的履行准备行为造成的损失都必须自己承担。而就算不存在抗辩事由,后履行一方应当赔偿其损失,但是因为仅仅是履行准备行为,不涉及合同的履行,请求赔偿也有一定困难,在赔偿过程中也必将耗费大量的时间和金钱。在发生不安事由后,中止履行的时间越早,损失越小。因此,中止履行权的效力应当及于履行准备行为,这样更有利于平衡双方当事人的利益,达到促成合同履行的目的。应当允许先履行义务人停止履行准备行为,在对方提供了充分的担保后继续准备并最终履行,免除其因为停止履行准备行为而导致的迟延责任。[5]

由于受金融危机影响,很多企业经营状况严重恶化,有些外资企业转移财产,抽逃资金,留下诺大的空厂房后跑到国外,一招“金蝉脱壳”后即告失踪。因此,应时刻注意合同相对方的风吹草动,出现不安抗辩权之适用情形时应及时行使不安抗辩权,中止履行债务,履行准备的过程中可以中止履行准备的行为。主张不安抗辩权时,必须依法书面通知对方。如果缺少书面通知这一环节,对风险的正当防范可能就会变成违约,从而承担不必要的违约责任。

三行使同时履行抗辩权与先履行抗辩权。

金融危机下,大量企业破产或已处于破产的边缘,履约能力下降或已无实际履约能力,如果对方负有先履行或同时履行义务却未予履行,则可根据合同法第66、67条主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权,以防范自己履行义务却得不到对价的风险。

合同法第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于同时履行权的规定,同时履行抗辩权的学理基础是双务合同的牵连性,即给付和对待给付具有不可分离的关系。合同法第67规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于先履行抗辩权的规定,应当注意的事先履行抗辩权仅属于一时的抗辩权,如果先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下,先履行抗辩权消失,后履行一方须履行其债务,且先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。[6]

四行使合同解除权,解除对己不利的合同

在我国的合同法上,合同解除是指在合同有效成立后,当解除的条件满足时,一方或双方当事人消灭合同关系的行为。合同解除有约定解除和法定解除之分,无论哪一种,均使合同关系自始或仅向将来得以消灭。从法律效果的角度看,法定解除权应为形成权的一种,因为非违约方得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化。

合同法既然赋予了当事人以合同解除权,那么作为一种权利,恰当及时地行使能够给当事人带来利益。合同有效成立后,有时会因主客观情况的变化,而使合同的履行成为不必要或不可能,金融危机的发生导致有些合同的履行对双方当事人均无利益,如某服装出口公司与某制衣厂签订一份加工合同,委托制衣厂为其缝制一批出口服装,但受金融危机影响,该服装出口公司的出口业务几乎萎缩,而制衣厂却要面临原材料价格上涨的不利因素,如果固守合同的拘束力,对双方当事人都没有好处。遇到双方均愿意解除合同的情形,合同法第93条第1款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”此即为合同的约定解除。

法定解除权规定于合同法的94条,适用条件为:“因不可抗力致使不能实现合同目的;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”解除权的行使应通知对方,自通知到达对方时合同得以解除。

总之,法律风险对于合同来说是客观存在的,合同风险在合同订立之前的协商阶段就已存在,并一直延续到合同履行的所有过程和环节。商业活动中的合同行为是很复杂的,具体问题需要切合实际操作,合同的缔结者和执行者必须审慎地对待合同条款和履行行为,增强金融危机背景下的风险防范意识,切实防范企业在签约和履约过程中时可能遭遇的法律风险。

【参考文献】

[1] 曹守晔.关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的理解与适用[EB/OL].

http://www.zwjkey.com/onews.asp?id=1868

[2]胡跃东.慎扣“合同”门——金融危机下合同法律风险及应对[J].施工企业管理,2009,(6):45.

[3] 梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京:中国法制出版社,1999:170.

[4] 柳雁翔.论情事变更原则[D].湘潭:湘潭大学,2007.

[5] 冯晓霞.论不安抗辩权[D].重庆:西南政法大学,2006.