法理学

法理学（推荐8篇）

法理学 篇1

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导论 什么是法理学？ 课前提示

法 理学可以被合理的界定为关于法律的智慧，或者是对“法律事业”的性质和语境的理解。不是对“法律是什么”的直接回答，而是对提问者和提问本身作出解释与理 解，至少如德国当代法学家魏德士说的那样，正确的提出问题与寻找符合事实本质的答案一样重要。《法理学进阶》课程的设置正是在设定法理学体系中各种范畴的 同时，将法理学的基本问题展现出来，众采各家学说而深入探讨：什么是法？什么是法理学？法有何作用、功能、价值？法为何是有效的？法与其他社会现象的关系 以及法治国家与法治社会的基本问题。

一、法理学的词源与词义

“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。穗积陈重将德文Rechts philosophie一词创造性地翻译为“法理学”，为中国人引进西方法理学开辟了道路。

法 理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。德国等大陆国家一般称之为法哲学（或“法律哲学”）（Legal Philosophy，Philosophy of law）；英美等国则一般称为法理学（Jurisprudence）。词源上讲，Jurisprudence已经是一个多义词，包括如下几种意义：

第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是‘法律的知识’，相当于广义的法学或者法律科学。

第二，法律基本理论，即‘法理学’或‘法律哲学’。第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。第四，特别在美国，可用作‘法律’的一种较庄重的名称。

“法 理学”和“法哲学”的含义当今已然趋于一致，这是一个值得重视的学术史事件。虽然“法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊，但“法哲学”作为一个概 念是源自于德国近代哲学的。黑格尔的《法哲学原理－或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。在后来的传播交融中，法理学与 法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。

在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。

二、法理学作为一门学科的建立

法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。

在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。如黑格尔的《法哲学原理》副标题也是“或自然法和国家学纲要”。

正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯、霍兰德、萨尔蒙德等人的努力，法理学最终作为一门独立的学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。

三、法理学在西方的发展

（一）古希腊自然法观念。

苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派等创立的自然法观念乃是西方法理学的伟大开端。自然法观念既是古希腊自然科学和哲学的逻辑基础，也是人们关于法律问题思考的逻辑基础。

（二）古罗马法。

古罗马法是法学作为一门独立学问的开始，法学繁荣，盛极一时。主要表现为： 1.第一次形成职业法学家集团。

2.拥有全面的成文法体系，如《国法大全》，包括：《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼新律》。

3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展。

4.西塞罗：古希腊哲学的罗马传人，自然法思想得以系统化。

（三）中世纪神学之下法学的发展。1.基督教一统天下对此前形成的法学的影响。2.法学流派出现：前注释法学派、评论法学派。3.大学的出现推动了法学的发展。

4.托马斯•阿奎那的法学四分法：上帝法、自然法、人法、神法。5.中世纪法理学成就的评价。

（四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。教会的威信衰落下去，科学的威信逐步上升，西方法学思想朝着世俗化的方向演进。

（五）17、18世纪，古典自然法学派诞生。代表人物主要有：格老秀斯、斯宾洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、普芬道夫等。

（六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派的形成。

（七）二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相影响、非法学思潮对法学的影响加剧。

这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联和法理学的内在线索。要求学生能够熟知法理学的发展脉络。

四、法理学在中国的发展

从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问。我国自古以来就有法理学思想，儒家、法家、道家、墨家等诸多学派都有关于法律的学说和见解，但是，作为一门独立的理论学科而存在的法理学并未形成。

“法理”一词最初由梁启超先生使用，但法理学作为一个学术谱系在我国得以建立，其开端是在20世纪。

民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。

新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。

五、法理学的研究对象与体系的确定

法 理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。当然法理学也要研究 “法学方法”问题。《法理学进阶》是在《法理学初阶》基础上对法理学基本问题进行的深入探讨。法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具 有内在逻辑联系的理论法学学科，它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究，并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实描述与价值 判断，由此达到深化人类对法律现象认识的目的。

具体在我们这门课程当中，主要是：在法律本体论中，法理学追问“法律是什么”这一永恒主题，以便清楚地认识法律本质、法律本位、法律语言以及法律功能等基本问题；在法律价值论中，法理学探究法律与利益、秩序、平等、自由、人权、正义诸价值的关 系，将法律置于价值规范的终极关怀之下，试图回答“法律应当如何”这一具有伦理道德意义的应然问题；在法律方法论中，法理学围绕“如何适用法律”这一实践 理性问题，在法律事实、法律判断、法律解释、法律推理、法律论证中寻找法律适用的内在逻辑依据；在法律社会论中，法理学超越“概念主义”、“法律信念论” 以及法学的“旧形而上学谬误”，致力于求证法律与社会、经济、政治、文化的外在联系，着重梳理法律现象中各种复杂关系，将考察法律的目光扩展到人类生活更 为广阔和复杂的领域，在社会系统内部诸子系统的功能互动以及行为规范的现实建制化、理性化的过程中追寻法律的现实存在方式，以对法律现象作全面而深入的理 解和把握。思考题：

1．“法理学”作为一门学科的建立源自哪里？有何意义？ 2．法理学在中西各自经历了怎样的历史演变？ 第一编 法律本体论 第一章 法律本质 课前提示

法律是整个法学知识体系的言说对象，本章探究法律的“本质属性”和“存在基础”是为了针对“法律是什么”这一法理学的基本问题提出相关解释与理解；正是法律的本质规定性将它与其他社会规范区别开来。理解和阐释法律本质问题的丰富内涵乃是学习的重点与难点所在。第一节 法律的本质属性

一、本质与本质属性

一个事物是其所是，即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。英文中“本质”一词essence，源自拉丁词esse（是），是希腊文to ti en einai（一物是其所是）一词的翻译。任何事物都有许多属性或特征。那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。法律的本质属性是法律这一特殊事物的深层的、稳定的内部联系，它深藏于种种法律现象的背后，是法律存在的基础和发展变化的推动力量。

二、法的本质属性

（一）法律的意志性与规律性

1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。2.处理好以下几种关系：一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。

3.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。

4.反对两种错误认识和倾向：一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。

（二）法律的利益性和正义性

1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。

2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准 ——正义。3.法律的利益性和正义性的关系：第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二 者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。第四，在不同领 域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。

（三）法律的社会性与阶级性

1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。

2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。第二节 法律存在的基础

对法律本质的探讨是为了回答“法律是什么”的问题，而对法律存在的基础之探讨则是为了回答“法律存在的根据是什么”的问题。回顾法学历史，我们可以发现，法学家们主要从伦理角度和社会现实角度来探讨法律存在的基础。

一、法律存在的人性基础

在 哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。如柏拉图、亚里士多德认为人 类从本质上说是一种理性动物，天生地要过一种城邦的共同体生活，而且共同体的“至善”理念乃是人生获得意义的基础和动力。任何类型的法律建构都离不开人性的基础，人的身体－心灵状况在法律的一切领域里都起着一种关键性作用。人性的、人格的心理学的事实构成了决定性的、法学的重要意义。而人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。

二、法律存在的道德基础

从根本上说，法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。从法律存在与人性基础紧密关联的角度说明如下：

1.人性内在的趋使人过一种共同体的社会生活，而这种生活必须是有秩序的，法律的首要指责就是要建立和保障人的社会生活的有序化。正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示；即，“共同体生活是有秩序的”规定了法律对正义的强烈要求。

2.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。法律不允许伤害一个人的身体，更不允许谋害人的生命，而是对人的生命存在加以保护；尊重人作为有健全理智的存在者而使其有可能自主安排、决定和塑造自己的生活。

三、法律存在的社会基础

所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。

人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。而社会调控机制主要有两类，即社会组织与社会规范。人类社会之所以需要法律，是为了解决社会的矛盾和冲突，使其呈现出和谐与谐调的秩序状态。

概 括的讲，人类社会始终存在三方面的主要矛盾：一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。二是权威与服从的矛盾。如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织 就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。三是人与人之间(包括个人与群体以及个人与整个社会之间)在利益与道德观上的矛盾。思考题：

1．如何理解法律的本质属性？ 2．法律存在依赖于哪些基础？ 第二章 法律本位 课前提示

法 律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区 别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。第一节 法律权利

一、权利的存在形态

从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。

法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。

现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。

二、法律权利概述

法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。如几种典型的权利概念：自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。

法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。

三、法律权利的结构

结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：

第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；

第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利； 第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；

第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。任何一项权利要成为法律权利都必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。

权能是权利主体行使权利的资格和能力。

自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。

四、法律权利与权力

人 们对权力的理解呈现多样性和复杂性。有人认为，权力是指一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以防止他自己的行为按照一种他不愿意的 方式被改变的能力。也有人认为，权力指影响或控制他人行为的力量。总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社 会或他人的强制力量和支配力量。权力与法律权利的区别主要表现为：

（一）二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。

（二）二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。

（三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。

（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。

（五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施。

（六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。第二节 法律义务

一、法律义务概述 广义上的义务是社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的限制性要求。义务包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。法治社会中法律义务往往倍受重视。

法 律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍对方的权利，或者 有助于对方权利的实现。首先，没有他人法律义务的履行，自己的法律权利就形同虚设。其次，自己履行法律义务也是实现自身权利的前提。法律义务的积极意义不 仅表现在对法律权利的保障，还表现在对整个社会良好风尚的树立和良好秩序的建立上。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有： 1.法律义务的法定性； 2.法律义务的国家强制性； 3.法律义务的从属性； 4.法律义务的必为性。

二、法律义务的种类

法律义务相对其他义务类型而言更加明确、具体。从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。

作 为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行 义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义 务的主要形式。

不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。第三节 法律权利与法律义务的关系

一、法律关系中的对应关系

法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。

二、社会生活中的对等关系 社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。

三、功能发挥中的互动关系

法 律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法 律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的 权利、义务的相互转化。

四、价值选择中的主从关系

1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。

2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是 第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们 必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。

3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。

我 们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定 权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对 人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。思考题：

1．如何理解法律权利的结构？

2．试述权利本位论与义务先定论的含义与优缺？ 第三章 法律与语言 课前提示

本章主要是介绍法律与语言的关系以及组成法律的各个要素的语言特征。通过语言对法律、法律思维和法律文化的影响、作用论述语言对法律的意义；从认识论和语 言表述的角度，论述法律原则和法律规则的语言特征；法律概念（法律语词）有哪些特征、性质、功能，同时简要探讨法律概念模糊性问题。重点要求掌握法律与语 言的关系和法律要素的语言特征，从而进一步加深理解法律的性质和结构，明确认识语言问题对于法律适用的重要意义。第一节 语言对法律的意义

一切法律规范都必须以“法律语言”的方式表达出来。如法律概念就是一种通过语言表达、记载、解释和发展法律的过程。语言对法律的意义主要体现在以下几个方面：

一、语言是法律的载体

法 律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外 壳。从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。

从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达。

二、语言是法律思维的工具

法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。

法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律职业者普遍的思维方式。

法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。

三、语言是承载和发展法律文化的工具 法律文化与语言紧密相联。没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；没有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。

法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。

语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。

从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的引进。第二节 法律原则与法律规则的语言特征

一、法律原则的语言特征

法律原则和法律规则具有如下语言特征：

（一）是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。由于法律原则表现为一系列原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。

（二）具有较强的不确定性和模糊性。正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的不确定性和模糊性。

（三）没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。但法律原则不仅对于立法而且对于司法，都具有重要作用。

二、法律规则的语言特征

（一）法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强

（二）完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果

一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则，往往只是表达一个规则的某一或某些部分，一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形成。

任 何一个法律规则，应当包含并表达下列部分：法律规则的承受者。对法律规则承受者要求、指示的行为，即一般法学教材中所称的“行为模式”。对规则承受者行为模式适用的条件。任何对权利和义务的规范都是有条件的，有一定范围的，相对的。规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。第三节 法律概念

一、法律概念的特征

法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念的特征最主要的是其法律性，这种法律性突出地表现在如下几个方面：

（一）从其表现方式看，它必须是存在于一定的法律制度中。如果一个概念没有进入一定的法律制度领域，它就不是法律概念。

（二）从法律概念指称的对象来看，它指称的对象必须是法律所调整的，亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。

（三）从法律概念的内涵来看，它反映的是法律所调整的对象的特有属性，而非偶有属性。

（四）从法律适用的角度看，法律概念具有权威性。法律是靠国家强制力保证实施的，作为构成法律规范要素的法律概念，其内涵和外延通常具有明确的规定，任何人不得随意任意改变。

要理解法律概念与法学概念的区别与联系。

二、法律概念是客观性与规定性的统一

法 律概念的形成需要长期的实践经验的积累和一定的技巧，但其形成可以看成是这样的一个认识过程，法律概念是立法者通过对对象的性质加以主观“取舍”的方式确 立的，反映了主观创造属性。法律概念从其内容和来源来看有其客观依据，它不过是人们在特定社会条件下，对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预 见，是从无数的法律实践中抽象和概括出来的，反映了客观性。既然法律概念的内容是客观性与规定性的统一，因此，运用法律概念时也就应当注意：

第一，理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时，在内容方面必须体现它的法律规定性，不能仅凭自己的理解作任意解释。第二，运用语词表达法律概念时，也必须体现它的法律规定性。

三、法律概念的功能

（一）保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能。

（二）承载和储存立法者意旨和价值观的功能。

（三）认识和评价法律事实的功能。

（四）具有提高法律思维效率的功能。

四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题 导致法律概念外延边缘的模糊性的原因：

1．概念自身的性质。概念永远不可能无差别的、绝对的和完全的反映对象，这反映了人的认识的非至上性一面。法律概念也是如此。

2． 概念内涵的形成是通过不完全归纳获得的。从法律概念的形成过程看，它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果，是基于过去的经验对未来的一 种规定，或者说一种预测，这种由过去推知未来的方法，无疑是运用的是不完全归纳方法，而不完全归纳方法其结论具有或然性而不具有必然性。法律概念的产生运 用的是不完全归纳方法这一事实，决定了由此形成的法律概念的内涵并不能涵盖以后的所有情况。

法律概念外延边缘的模糊性意味着概念之间的相互开放性。思考题：

1．为什么说“蹩脚的语言意味着劣质的法律”？语言对于法律有何重要意义？ 2．法律规则、法律原则和法律概念各自有何语言特征？ 第四章 法律功能 课前提示

法 律功能是法理学的一个重要范畴，也是法律社会学的核心范畴。本章集中介绍法律功能的基本理论问题，包括法律功能的概念，法律功能与法律作用、法律目的、法 律价值等相关概念的区别以及法律功能的几种常见分类。在学习过程中，要在了解法律功能基本理论的同时，有意识地运用该理论工具分析社会法律现象。

第一节 法律功能的概念

一、功能释义

功 能（function）一词在不同的学科中有不同的用法。与法律功能概念紧密联系的功能概念是功能主义社会学的核心概念，最早由法国社会学家迪尔凯姆（又 译为涂尔干）进行系统的理论阐释。在西方社会学功能学派的一些代表人物的思想中，都蕴涵有比较丰富的法律功能理论。此外，在当代西方许多法学流派中，都直 接或间接地在不同程度上论及到了法律功能问题。如经济分析法学从微观经济学的观点评价和分析法律制度的功能、效果，从而对法律功能进行经济分析，把法律优 劣标准界定为，能否极大增加社会财富，减少社会成本。行为主义法学认为法律存在于行为中，探讨了法律与文化、法律与社会分层、法律与行为控制等一系列功能 以及与功能相关的问题。

功能概念可以根据字面解构为功用与效能之意，具有关系性、应然性、需求性等特征。法律功能与法律作用两概念之间有联系又有区别。

二、法律功能及相关概念辨异

法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。同学们主要从以下几方面进行理解：

1． 法律功能体现一种法律－社会关系，是一个表示事物之间关系的范畴。2．法律功能与法律目的之辨；法律功能不同于法律目的。如果套用中国传统哲学中“体、相、用”的划分，不妨这样说：法律目的(或法理)为“体”，各种法律部门、法律文件、法律条文为“相”，法律功能则为“用”。

3． 法律功能与法律价值之辨；法律功能指向于法律价值，但同法律价值终究是程度不等的两个范畴。从理论上讲，法律价值体现为一定的主体需要，法律功能正是要满足这种需要。

4． 法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。结构的调整导致功能的差异。结构决定功能，功能关系区别于因果关系。

第二节 法律功能的分类

从不同的角度，依照不同的标准，可以对法律功能作出不同的分类。

一、法律的整体功能和部分功能

法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。

法理学所关注的主要是法律的整体功能。

二、法律的基本功能和辅助功能

法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能；法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。基本功能与辅助功能是相对而言的。

三、法律的显性功能和隐性功能

法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。

四、法律的正功能、反功能和非功能

这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。

法 律的正功能，或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需 求；法律反功能，或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力；法律非功能，即该法 律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。

还可以依照其它标准对法律功能作其它分类，如长期功能与短期功能等等。思考题：

1．什么是法律功能？

2．依照不同的标准可以将法律功能分为哪些类别？ 第二编 法律价值论 第五章 法律价值总论 课前提示

本章系“法律价值论”之总论，主要讨论价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。在学习时，要重点把握研究法律价值的意义，难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。第一节 价值与法律价值

一、价值释义

价值，从词义上说，是在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准，其含义是“可重视的、可珍贵的、可尊敬的”。

在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。其次，价值又是一个属性范畴。价值具有自身的特点和属性。首先，价值具有社会性或者主体性。其次，价值是绝对性与相对性的统一。再次，价值是客观性与主观性的统一。

综上所述，价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。所以，任何一 种事物的价值，从广义上说应包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。

二、法律价值

法律价值是古往今来法学家们着力探究的一个学术问题。

早在古希腊时期的柏拉图就在《法律篇》中使用过法律价值这一概念。中世纪基督教哲学家托马斯•阿奎那也用了“法律价值”一词来指称法律的正义性。到了近现代，法律价值这一概念被大量地使用。自然法学、哲理法学、存在主义法学、社会法学、综合法学、政策法学等等法学流派，都对法律价值问题提出过自己的观点。

（一）自然法学有时被称为价值法学，因为它注重研究法律产生和存在的根源或基础、法律的目的和意义以及法律应追求的理想境界和评价标准等问题，而这些问题无不与法律价值相关。自然法学家通常认为正义是法律的最高价值。

（二）哲理法学派的代表人物是康德与黑格尔。康德把法律价值看成是法律的理想境界，它属于应然领域，只能由个人的信仰去把握。黑格尔所谓的法律价值，乃是指法律存在的必然性。

（三）存在主义法学一般认为，法律是用来实现一定价值的规范体系。保护个人自由和实现正义是法律的最高价值。

（四）社会法学派在总体上强调法律的功能和效果，但其中一些代表人物如庞德，则重视研究法律价值问题。他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这种评价标准只能通过经验的方法取得。

（五）法律政策学认为，价值体系包括：权力、启蒙、财富、福利、技能、情爱、尊重和正直八种，法律是权力价值的一种形式，是“社会中权力决策的总和。”

（六）综合法学认为，法律是价值、事实和形式的统一体，法律价值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多种目标。西方法学界对法律价值的认识并不一致，但都坚持事实和价值的二元论立场。事实属于实然领域，价值属于应然领域；他们对法律价值问题的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。

我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚，对法律价值概念也存在一些不同看法，往往从不同角度加以使用：或指法律本身有哪些价值；或指法律促进哪些价值；或指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。

我们认为，所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。法律的属性和作用 是法律价值得以形成的基础和条件。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求以法律为落脚点。法律价值归根结底反映人与法律的关系。第二节 法律价值体系与法律价值冲突

一、法律价值体系

法律价值本身是一个体系或系统。对法律价值既可以依据不同的标准进行多角度考察，也可以依据同一标准进行多层次的划分。

第一，从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。群体价值是指法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果。可以分为民族价值、国家 价值、阶级价值、阶层价值以及社会团体价值等层次。法律的个体价值是相对于群体价值而言的，反映一定的国家的社会个别成员的需要。这种需要所表现出来的价 值内容包括：个人的行为自由、平等、权利、人格尊严、个人财产的保护以及个人发展条件获得法律的保护等。

第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。法律的规范性价值，是法律在形式上所具有的优良品 质，即指通过法律的规范作用所肯定的人们行为的正当性、有效性和合理性，从而使行为主体达到自己的行为目标。法律的社会性价值，是指通过法律的社会作用所 实现或满足一定社会群体和个体的社会需要，反映着法律的创制和实施的宗旨。

第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。法律的工具价值主要是指，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以维 护一定的社会秩序。法律的目的价值就是体现在法律中的人类目标追求。没有法律的工具价值，法律目的价值便成为空中楼阁。如果法律不具有目的价值，那么，法 律便不具有任何实质意义。

第四，从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。国际法价值，是指全人类 价值需求的法律化。对个人而言，国内法往往是比国际法更为完整有效的保障系统和塑造人们意识的支持系统，因此，其价值的现实表现更深刻、更具体、更实在。与国际法相比，国内法并不直接明确地反映全人类价值追求。然而，在全球化时代，国内法价值必须与国际法价值相一致或相适应。

此外，还可以把法律的历史作为划分根据，划分成法律的历史价值、现实价值、未来价值；依照法律对主体效应的形式，可以分为物质价值和精神价值；以法律对社 会生活的作用的程度可以划分为现存价值、已经实现和正在实现的价值、潜在价值、尚待认识和开发的价值；从法律价值的可能后果看，可以分为正价值、零价值和 负价值；从法律价值的内容来看，可以分为利益价值、秩序价值、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等等。

二、法律价值冲突

法律价值是一个多元化的庞大体系。该体系中多种具有不同规定性的价值共存，在逻辑上就有相互冲突的可能性。这种冲突既可以是纯理念形式的或纯粹逻辑的抽象的冲突，也可以是具体而实在的冲突。导致法律价值冲突的原因是多方面的。

首 先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。一方面，人们的生存境遇和生存发展条件的差异可能导致人们在法律价 值上的冲突甚至对立。另一方面，人们不同的法律价值观念的相互矛盾以及同一法律价值观念的内部矛盾也可能反映为法律价值冲突。

其次，法律价 值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的另一原因。法律价值的主体不仅十分广泛，而且，这些主体角色有时还可以互相转换。多元的主体必然持有多元的法律价 值观；主体的动态转换又必然加大价值冲突的复杂性。同时，不同的价值主体有不同的价值愿望、价值要求和价值满足感。这些都可能成为引发法律价值冲突的原 因。

解决法律的诸价值之间的冲突，具有重大的理论和实践意义。在一个民主国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式解决。古今 中外法学家曾提出了许多关于法律价值冲突的解决原则，其中最著名的莫过于利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系论、法律价值中心论等等。思考题：

⒈ 如何理解“法律价值”这一概念？

⒉ 各法学流派对“法律价值”的理解有何不同？ ⒊ 引发法律价值冲突的根源何在？ ⒋ 法律价值冲突的解决原则有哪些？ 第六章 法律与秩序 课前提示

本 章阐述作为法律的一切价值之基础的最基本价值——秩序，内容主要有秩序和社会秩序的基本含义及其分类、法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。本 章的关键问题，是要理解现代社会秩序乃是一种法律秩序，而法律秩序相对于传统社会秩序具有其优缺点。在学习时，要重点理解法律在建立和维护现代社会秩序的 过程中所起的重要作用。第一节 秩序与社会秩序

一、秩序

在汉语中，秩序，由“秩”和“序”组合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一样，都有“次序、常规”的含义。

从 广义上来讲，秩序与混乱、无序相对，指的是在自然和社会现象及其发展变化中的规则性、条理性。从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规 则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。就动态而言，秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。

二、社会秩序

秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；

（3）可预测性，人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。

依照社会规范可将社会秩序分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。人 类社会的秩序最早是通过宗教来维系。在原始部落社会，甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内，宗教都是维持社会秩序最主要、最有效的手段。随着社会和国 家的分离，国家公共政治生活的出现，宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序。道德开始取代宗教，日益成为整个社会秩序的中心。国家就是一个以实 现德行为目标的伦理（或者道德）共同体。法律秩序是继宗教秩序和道德秩序之后在近代西方形成的一种新型的社会秩序。在这种秩序下，法律和秩序二者达到最高 度的统一，法律取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。随着法律秩序的形成，人类社会也就由以前的宗教社会、道德社会变成一个法律社会，一个由法律 进行规范和统治的社会。

与西方社会相似，我国社会秩序的发展也大致经历了三个大的阶段，而且前两个阶段基本上是一致的。《国语•楚语下》中 记载，我国古代曾经有一个民神杂糅的时期，这是宗教与生活绝对为一的时期。尽管历经殷商时期的“绝地天通”，以宗教来规范社会秩序的传统并没有改变。天天 要祭祀，事事须占卜，典型地体现出了宗教对于社会生活的巨大影响。从周朝开始，这种宗教秩序就开始为道德秩序所代替。到了春秋战国时期，“礼崩乐坏”，以 孔子、孟子、荀子等人为代表的儒家，试图在“仁义道德”的基础上重建社会秩序，强调统治者的“道德”在社会秩序中的领导地位。战国时期，天下大乱，社会完 全陷入混乱之中，表明单单依靠道德已经不足以维持社会秩序。至于汉代，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后所形成的“礼法合一”或者“德主刑辅”的政治秩序，或者说一种混杂“道德秩序”与“法律秩序”的社会秩序，就成为汉代之后中国传统社会的常规秩序。

美国著名法学家R.M.昂格尔指出，这种社 会秩序中的法律秩序并不是真正意义上的法律秩序，而只是一种“官僚法”。他进一步指出了中国古代法律所具有的几个主要特征。首先，法是实在的，是制定的规 则；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律还不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在汉代以后的中国传统社会中，法律实质上成了统治者手中的工具和 玩物，传统社会因而是一个完全缺乏法治的专制社会。第二节 法律秩序

一、法律秩序的含义

一 种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。此种观点见诸于凯尔森就和庞德的著述以及《牛津法律大词典》的词条解释。另一种观点认为，法律秩序不仅仅 是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。持该种观点的论者如N.卢曼和苏联学者雅维 茨。

我们认为，法律秩序，并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不只是如法律现实主义者所认为的那样，法律 仅仅是其在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现 实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。在规范与事实 之间，既存在着一致性，又有着一种内在的张力，因而法律秩序，就其本质而言，也就具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。

二、法律秩序的基本特征

（一）实在性。实在性是法律得以与道德、宗教区分开来的一个重要特征。法律规则与道德规则和宗教诫律相比较，在形式上有一个非常重要的差别，即一般而言，法律是 由国家政府机关制定、公布的成文规则。法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了 法律秩序的基础。

（二）强制性。法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的权威强制实行的。宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所 唤起的人的内心的恐惧之感，道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重，两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必 然性；而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。和法律的实在性一样，法律的强 制性使法律规范进一步摆脱了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。

（三）普遍性。我国古代就有“王子犯法，与庶民同罪”的说法。在西方，亚里士多德早就指出，法律始终是一种一般性的陈述。

法律秩序的普遍性是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制。这种普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面，对于一个具有良好法律秩序的国家来说，这两个方面缺一不可，否则法律秩序的普遍性就不可能实现。法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的，法律的普遍性是其强制性的内在根据，而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现。

（四）自治性。美国法学家昂格尔认为，法律秩序的自治性和普遍性一道，构成了法律秩序与官僚法的本质区别。他认为，法律秩序的自治性表现在四个方面。实体内容的 自治性指的是，一种自治的法律制度不是某种神学观念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基础上。法律机构的自治性意指着立法、行政和司法机关的分 离，法律的运用要独立于行政与立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。最后，还有法律职 业的自治性。一个专业化的法律职业团体，控制着法律规则，占据法律机构，进行法律实践。此外还有学者指出，法律的自治性还体现在法学和法律教育上。第三节 法律的秩序价值

秩序与正义、自由一道，构成法律最基本的价值。一方面，法律基于社会对于秩序的需求，并且是社会内在规律的表达；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。

一、法律是社会内在规律的体现和表达

（一）法律就内容上来说，本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。马克思很早就在《黑格尔法哲学批判》和《政治经济学批判导言》中揭示出了这一点。西方许多其他思想家也认识到了法律与社会经济秩序之间的这种内在关联，如哈耶克对英国普通法的考察。

（二）就法律与政治秩序而言，也具有相似的关系。现代西方政治中确立起来的权力分立与制衡原则、主权在民的原则、平等和自由的原则等等，是近代西方人在对于政治 秩序的追求中逐渐发现、提出并且最终在法律中得到确立的。法律自身并不能提出上述政治法则，法律只不过是为这些来自于政治实践的基本原则披上神圣的合法的 外衣。

因而，法律从内容上来说依赖于具体的社会生活，是社会政治、经济等各领域内在规律的体现和表达；从形式上来说，法律既不是经济，也不是政治，或者其他任何东西，而是一种独立于它们之上的强制性的力量。

二、法律对于社会秩序的维持

在现代社会中，法律在建立和维持社会秩序中的作用主要体现为以下几个方面：

（一）建立和维持社会政治秩序

法 律使社会政治秩序合法化、制度化，把阶级冲突限制在社会存在所允许的范围之内。法律权威的理想状态被称为法治，对于维持政治秩序来说，法治的优越性在于，法律的规则在表面上对于一切社会成员都是无例外的。同时，法律是社会各阶级根本利益和共同意志客观化的产物。法律的普遍性和客观性容易为社会成员接受，也 便于遵守，使国家暴力仅仅在个别案件上使用或者仅仅作为一种威慑的力量而存在，社会政治秩序得到很好的维持。

（二）维护权力运行秩序

在 现代民主政治中，人民是主权者，但权力的实际运行只能够由统治阶级中的少数人来执行。这可能带来两种弊端，一是专制主义这种权力异化现象可能会出现。二是 自由裁量权的滥用。法律是消灭专制主义、限制自由裁量权、建立健全的权力运行秩序的重要手段。其作用主要体现在以下两个方面。第一，明确公民的各项政治权 利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。第二，法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定各权利主体（各国家机构）之间的 权限划分以及相互间的合作、协调与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等。

（三）建立和维持社会经济秩序。第一，保护财产所有权。

第二，对经济主体的资格进行必要的限制。首先是要明确各类经济主体的最低成立条件。其次要对各类主体的权利能力加以必要的限制，明确各类主体能够从事的活动范围，以便监督、控制。第三，调控经济活动。首先，法律严禁经济活动中偏离正常经济秩序的行为。其次，将计划、税收等宏观调控手段纳入法律体系，对全社会的生产、分配和交换加以更有效的调节。

第四，保障劳动者的生存条件。

（四）维护社会生活秩序

第一，确定权利和义务的界限，以避免和解决纠纷。法律一般以三种方式划定权利义务的界限。一是由法律直接确定权利义务，并赋予明确的内容。二是法律只提供依据或者规定某些标准，由当事人自行确定权利义务的具体内容。三是法律设立了权威解释制度。

第二，以和平、文明的手段解决纠纷。法律逐渐以公力救济手段来取代私人手段，解决私人纠纷。公力救济主要指司法救济，私人可以通过一定司法程序，与对方平等辩论，澄清事实，得到依法做出的判断，使冲突和纠纷得到缓和或者解决。第三，对社会基本安全加以特殊维护。人身安全、财产安全、公共安全和国家安全等属于社会基本安全，它们是人类社会生活正常进行的最起码条件。所以任何国家的法律都对社会基本安全加以特别的维护。思考题：

⒈ 人类社会秩序是如何演进到法律秩序的？ ⒉ 怎样理解我国古代法律的特征？ ⒊ 法律秩序的基本特征是什么？ ⒋ 法律如何建立并维护生活秩序？ 第七章 法律与利益 课前提示

利益是法学研究的基本范畴之一，利益法学派便以集中研究利益而得名。本章首先揭示利益的内涵，然后论述法律作为社会调控机制对利益的三种作用，最后着重探讨了法律对利益关系的处理。在学习时，要重点掌握法律对利益的调控机制。第一节 利益与法律概说

一、利益释义

利 益，是法理学中的一个基本范畴。所谓利益，就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。其本意为“利息”，原被 用来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛的应用。利益意识的觉醒，利益观念的形成，无疑是人类思想史上 的一个伟大进步。

二、利益与法律关系的思想

早在古希腊和古罗马时期，思想家和法学家们就已注意到法律和利益的关系。亚里士多德认为：法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。乌尔比安(Ulpianus，约160-228)所提出的著名的公、私法划分理论，也是以利益为标准的。

到17世纪初的古典自然法学创立阶段，荷兰的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著《战争与和平法》中，也从利益角度定义国际法。在他看来，国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。

在18世纪，利益被有些人视为社会生活的核心概念。法国哲学家爱尔维修（Helvetius , 1715-1771）较早地系统论述了利益规律问题。他从其利益规律理论出发，论述了以法治国问题。

英国功利主义法学家边沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最终的目的，不过是整个社会的最大利益而已。边沁不仅主张善即是一般幸福，而且主张每个人总是追求他所认为的幸 福。所以，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。

德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）继承了边沁的功利主义传统。他的“社会利益”说则直接构成了利益法学的思想渊源。

马 克思恩格斯认为人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。马克思在转向唯物主义和共产主义的过程中，是 以物质利益问题为转变契机的。正是通过对现实利益问题的研究，他才逐步确立了生产关系和生产力、经济基础和上层建筑的范畴，从而正确地解决了利益的本质和 历史作用问题。因而，西方有的学者把马克思列为19世纪世界上最有影响的法律社会学家之一。

19世纪后半期到20世纪前半期的另一位跨世纪 的德国法学家赫克（Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。他在对概念主义法学抨击的同时接受了耶林的思想，并形成独立的新学派——利益 法学派。在立法问题上，利益法学派主张，利益是法律的原因，法律规范中包含着立法者为解决种种利益冲突而遵循的各种原理。法律只表明某一社会集团的利益胜 过另一集团的利益，或双方的利益都应服从第三个集团或整个社会的利益。在司法活动中，法官要作出公正的判决，决不应象一台按照逻辑机械法则运行的法律自动 售货机，也不应只是根据正义感进行判决，而必须弄清立法者通过某条特定的法律规则所要保护的利益，并找出优先的利益从而使各种利益得到合理的平衡。

在20世纪，西方法学三足鼎立，其中社会法学派专门对利益问题进行了研究。庞德认为，法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，„„以便使 各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。所谓个人利益，指 直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭关系利益和物质利益。公共利益指国家作为法人的人格利益与物质 利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益。社会利益则是指，包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望。中国自春秋战国以来长期存在着义、利之争，直接关涉到对道德与法律功能的不同看法。今天，在社会主义条件下，我们应当提倡义、利并举，以义取利。在人治社会里，人际关系决定着利益关系；在法治社会中，法律对利益加以适当地调控，必须正确处理好各种利益关系。第二节 法律的利益调控机制

法律对利益的调整机制主要是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体，以及通过设置权利和义务的补救办法---惩罚、赔偿等来实现。具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。

一、表达利益要求

法 律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。法律只对部分利益主体予以保护，或者主要表达部分利益主体的 利益。法律不可能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通过对权利和义务的规定既要记录下有效地得到承认和保护的利益，又要忠实记 录下遭受拒绝的利益，以及某种利益所获承认的限度。

二、平衡利益冲突

法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。20世纪以来西方“法律的社会化”倾向，其实就是法律对个人利益与社会利益的关系的一种平衡。

法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突，相互制约和相互妥协的结果。

三、重整利益格局

在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地 向前发展的。在政治领域，法律要对国家权力结构加以固定化；当权力结构发生变动时，往往相伴着宪法的修改或更新。权力斗争的结果导致利益格局的重整，此 时，法律便担当着重整利益格局的功能。在经济领域，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。第三节 法律对利益关系的处理

法律对利益的承认、协调或重整体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下，价值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的。

一、公共利益和私人利益的关系

公共利益表现为社会利益、国家利益。私人利益即每一社会成员的利益。集体利益有时可作为公共利益的一种特殊形态，但一般只是单个人利益的相加，在法律上 其实也是一种私人利益。个人利益乃是利益动力结构的原始细胞。自由资本主义时期占主导地位的是个人本位的法律观。２０世纪开始，为了社会利益可以对私人利 益加以限制。今天，即使在西方资本主义国家，也已不存在绝对自由的市场经济。

社会主义法律历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。但是，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。严格说来，国家利益是一种和社会利益有区别的公共 利益。在公权关系中，国家利益对于私人利益占主导乃至绝对支配地位；但在私权关系中，国家与私人在法律上地位平等，此时便不能要求私人利益绝对地服从于国 家利益。法律协调好私人利益和公共利益的关系，有利于促进社会的全面进步。

二、短期利益和长远利益的关系

一方面，不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，比如进行现代企业制度的改革，对于职工的短期利益必须适当照顾，不能一推了事；另一方面，更不能使短期利益损害长远利益。《土地法》要求保护耕地，恰是为了中华民族的生存和可持续发展，为了子子孙孙的长远利益。

为了处理好短 期利益和长远利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据 社会生活中各种利益的现状及发展趋向，审时度势，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。

三、物质利益和精神利益的关系

利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿。然而，物质赔偿却不能或不能完全代替精神上的补偿。从一定意义上可以说，国家的经济利益和政治利益就是国家作为法律主体所追求的物质利益和精神利益。

四、整体利益和局部利益的关系

“不谋全局者，不足以谋一域。”整体与局部是相对而言的。国际法上要求国家作为利益主体承担各种义务，目的就是使特定国家的局部利益服从人类生存的共同 整体利益。我国进行市场经济建设，要求调动地方积极性，实行一定程度的地方自主(自治)。然而，同时又要求打破地方封锁，反对地方保护主义和部门保护主 义，以维护国家和人民的整体利益。

如果经济体系内部对利益关系调整不当，势必影响法律功能的发挥和实现。立法和司法中严重存在的地方保护主义现象，正是将局部利益凌驾于整体利益之上的一种突出表现。思考题：

⒈ “利益”是怎么发展成为法理学核心概念的？ ⒉ 怎样理解庞德关于利益的分类？ ⒊ 法律是如何通过利益来调控社会的？ ⒋ 当代中国法律应注重调整哪几组利益关系? 第八章 法律与平等 课前提示

平等作为法律的基本价值之一，与法律的其他价值诸如正义、秩序、人权、自由有密切的关系。本章梳理了平等观念的历史发展过程，分析了平等的含义，并着重探讨平等与法律相互之间的关系。本章难点是法律对平等的保护，要注意理解作为实现平等的重要途径之平等的法律化、权利化问题。第一节平等的含义

一、法律所追求的平等

首先，平等是历史的范畴。在不同的历史时期，对平等有不同的认识。其次，人人平等这一观念的确立是因为宗教的兴起和不断的传播，特别是基督教的广泛传播。基督教所追求的平等首先表现为上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等观首先是建立在对种姓制度的挑战之上。平等观念的真正形成是近代的事情。启蒙运动时期，启蒙思想家们把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性论成了天赋人权说的理论基础。人权的基本内容是指 生命权、自由权、平等权、财产权等基本权利。而在当时，平等权的提出是为反对封建等级特权。卢梭把平等提到十分重要的地位。他明确要求道德平等、法律平等、财产平等和交换平等。斯宾诺莎也强调法律平等。

最后，对现代平等的概念可以如下理解：每个成员，仅仅因为他是社会成员之一，就有权不仅享受其他成员所提供的个人生活所需，而且有权享受每一个人都想得到 而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会。平等可以作为原则从两个方面去理解：一方面，在人类美好生活所必需的物质条件方面，它要求实现人类状况的平等，并且在个人能力允许的前提下实现工作和娱乐机会上的平等；另一方面，它要求采取一视同仁的普遍原则，以保证分配标的不会在第一方面的要求实现以后又被 一部分人掠走。但一视同仁的原则必须有一些例外，区别对待那些有特殊需要的人。平等可以简单归纳为：“人与人的对等对待的社会关系。”

（一）平等不是平均

平均就是没有差别，就是在机会的占有和财富的分配上无视能力和特殊需要的存在而简单的按份分摊。平均在本质上是与平等背道而驰的，它的最不可取之处在于表 面上虽然反对剥削，但是在其背后却生存着新的剥削，是在批判和反对剥削的基础上同时又确立并维护着新的剥削，同时使这种剥削合理化、普遍化，这是与平等不 相容的。

（二）平等和特权相对立

平等与特权是相对立、相矛盾的，特权是对平等的否定。只要有特权的存在，平等就不可能实现。在奴隶社会，贵族官僚享有各种特权，所以不可能有真正的平等。在封建社会，封建帝王在拥有特殊的地位同时具有特殊的权力，他凌驾于一切人之上，也凌驾于法律之上。贵族和官僚也拥有各方面的特权。所以也不存在真正的平等。

（三）平等和歧视相对立

如同特权一样，歧视是对平等的否定。歧视与特权具有内在的密切联系。一方面存在特权，另一方面就必然存在歧视。一方面存在歧视，另一方面就必然存在特权。只不过特权侧重于权利的不当膨胀，歧视侧重于权利的不当剥夺。特权与歧视同样有害于平等，与人类进步格格不入。

（四）平等不反对适当的区别对待

区别对待有时难免会导致特权或歧视的产生，但并不必然如此。适当的区别对待甚至是维护或实现平等所必需的，是平等的表现。法律也不绝对排斥区别对待，而更多的是为区别对待提供标准和界线，以更好地确保平等。

二、平等与法律的其他价值间的关系平等是法律的重要原则，与平等的价值一起构成法律的基本价值内容的有正义、秩序、自由，人权等。

（一）平等与正义

法律的正义是比平等更高层次的价值目标。法律的平等价值是正义价值的基础，正义价值是平等价值的指针。平等应当是具有正义的平等，正义应当是具有平等的正义。在平等与正义之间，没有平等的正义是空洞的正义，没有正义的平等是畸形的平等。

（二）平等与秩序

没有平等的秩序是等级的秩序，等级的秩序对一些人来说是平等的，而对另外一些人来说就根本没有平等。秩序原初状态的设计中，平等的理性应该在其中得到最充 分的体现。平等地享受权利、平等地获得机会、平等地分配效益，进而实现真正的人与人的平等。要想使这种理想成为现实，在法律秩序设置的过程中，平等的社会 秩序价值不应是一部分人的意志的体现，而是全体人民的意志体现。

（三）平等与人权

如果没有平等，人权就失去了它最基本的内 容。作为对人权的强调，出发点是平等，整个过程是平等，而最终的结果也是平等。需要注意的是，权利和平等是两个在实质上不同的概念，权利的出发点是个人 的，表示一个人在社会上应该拥有或实质拥有；平等的出发点是社会的，表示一种人与人之间的关系。只讲人权而不讲平等，人权是不可能实现的；反过来，如果只 是讲平等而不讲人权，也只能是以一些人的不平等为前提的平等。

（四）平等与自由

法律的自由是平等的自由，没有平等的自由只能 是一部分人享受自由而另一部分人却没有自由。自由不是一种任意的自由，是在平等基础上的自由，这就是说一个人的自由不能侵犯其他人的自由，因为当你在行使 你的自由权利时，别人也是在平等地行使自己的自由权利。平等不是针对一个人而言的，作为一个社会的人在行使自己的自由权利时必须考虑他人平等的自由权利。法律的自由价值必然会提出平等的价值要求。第二节 法律的平等价值

一、平等对于人的意义

法律 追求的平等首先是建立在“人与人的对等对待的社会关系”这一基础之上的。人与人之间的平等，是人们自然平等的一种形式和必然结果。要使人与人之间的社会关 系得以对等对待，平等的规则就成为必不可少的要求。法律作为一种能使人与人之间的社会关系得以对等对待的规则，其本身的平等就成了人与人之间是否真正存在平等的前提条件。因而立法本身就应当要求平等，如果没有立法上的平等，一切以法律为名义的平等都是不存在的。

（一）法律的平等性要求人的社会机会的平等。

（二）法律的平等性要求人的政治权利平等。

（三）法律的平等性要求人们的经济生活平等。

（四）法律的平等性要求人们法律上的平等对待。

二、平等对于法律本身的价值

法律的平等价值是法律的价值中不可或缺的一部分。平等对法律本身的意义表现在：

首先，法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关。

其次，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石。最后，法律的不平等是对法律本身的否定。第三节 通过法律实现平等

一、平等的信念及其法律化

平等首先作为一种信念，存在于社会意识中，信念是人类精神世界的高级存在，是一种理想状态，是人类对某一种社会现象的内心追求。平等作为社会的共同价值，必须是现实的。所以，就需要将平等的信念，对平等的的追求转化为现实，使平等在现实中得以实现。

平等的法律化是平等信念发展的必然。将平等的信念转化为共同规则，当然需要得到每个人的一致认同，并得到共同遵守。法律是众多社会规则中的一种，在人类社会 发展的过程中，作为规范存在的不仅仅是法律，但法律作为社会规范是迄今为止最完备的、最强有力的规范形式。平等作为信念要在现实中得以实现，必须将自己转 化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才会得到普遍的实现。

二、法律对平等的保护

平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现以作为自己的目的。

第 一，法律将平等权利化。将平等权利化，即在法律中明确地规定每个人所应该平等地享有权利和平等地承担义务。法律不允许有人只是享受权利而不承担义务。通过 法律规范的量化，把权利和义务平等的分配给每一个人，并要求每一个人按照自己所分配的份额尽情地享受权利和无条件地承担义务。在享受自己的权利时，法律不 允许对他人权利的损害。

第二，法律为平等提供统一标准。平等不可能最终在没有一个统一标准的情况下实现，存在于人们主观中的平等也并不就是 真正的平等，平等必须具备统一的标准，同时也必须对有些以平等的名义出现而实际上根本不是平等的状况予以校正。由于法律的客观存在，不管人们主观上的平等 观念有多大的分歧，如果统一在既定的法律规定下，并以国家的强制力作为保证，平等都将获得一致的结论。第三，法律保护被确认的平等。法律体系自成一体，在法律实施的过程中与其他的规范体系是相对独立的。平等的观念并不仅仅存在于法律体系之中，在其他规范体系中同样有平等的观念存在。但是，法律并不对其他规范体系中的平等给予保护，法律只是保护自己所确认的平等。思考题：

⒈ 怎样理解法律上的平等？

⒉ 怎样理解平等与其他法律价值之间的关系？ ⒊平等对于法律本身的意义何在？ ⒋ 怎样通过法律最终实现平等？ 第九章 法律与自由 课前提示

自由，内容涵盖自由在哲学和法学上的基本内涵、自由作为法律价值的意义、如何通过法律保障自由、自由受到法律限制的根据以及怎样合理限制自由等。要求熟知有关法律与自由关系的经典论述，重点掌握法律与自由的辨证关系，深刻领悟自由作为法律精神的意义。第一节 自由的哲学含义与法学含义

一、自由的词源

我 国古代早由庄子的《逍遥游》等名篇为“自由”奠定了思想理论基础。在《汉书•五行志》中就有“自由”一词；汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。到 宋朝时，“自由”已成为流行俗语。然而，我国长期处于封建君主专制统治之下，广大人民是少有自由的，我国历史上还不象古希腊、古罗马那样出现过“自由民” 阶级。

在古拉丁语中，“自由”(Liberta)一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的 Liberty 即源自拉丁文，出现于14世纪。而 Freedom 则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依 附关系的解除和人格上的独立。

二、哲学上的自由

在哲学上，近代以来的思想家一般从认识论、本体论以及审美与生存论等不同的角度对自由进行探讨。

首先，从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，自由与必然相对应，构成辩证法的一对重要范畴。所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的 统一。这意味着：一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。在客观规律未被人认识的时候，它是一种异己的力量支配着人们。面对未被认识的客观规律，人类是不自由的。但是随着人类的社会实践的不断深化和发展，人们对各种各样的客观规律的认识也越来越深入。然后，人们可以利用这些规律来实现自己的目的，驾驭必然，从而获得行动的自由。另一方面，自由乃是对客观规律的认同。人类要实现真正的自由，不仅要对必然性加以认识，而且还能够自愿作出选择。意志自由 是自由的内在状态，行动自由是自由的外在状态，两者都是建立在对客观必然性的深刻认识和对目标选择和支配的能力上。总之，自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的改造。

其次，从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性，自由指的就是意志自由。自由的最 初的、首要的含义是任意。任意是对于一切规范、习俗和文明的否定，因而是一种否定性的、破坏性的力量，但是另一方面，当一定的规范、习俗已经成为自由的桎 梏的时候，任意就表现为一种积极的力量。与任意相比，自律（autonomy）是意志自由的更高体现。在自律中，意志真正回到了其自身，自由地对自身进行 规定，而且这种自我规定（同时也就是自否定）是一个无限的、不可穷尽的过程，而在这一自我规定或者自我否定的过程中，自我或者自由一直始终又保持着一贯 性。在西方近代哲学中，斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，在他看来，一个自由人，就是纯粹根据理性的指导而生活的人。理性担当起控制激情和欲望的责任。而在康德认为真正的自由乃是人在道德实践中所具有的摆脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法则而行动的意志自由。如果说，康德是从个体的角度出发对 意志自由进行思考和规定的话，那么卢梭、黑格尔等人则从整体的角度来进行思考。因而在他们这里，意志就体现为个体意志和普遍意志（公共意志）的内在统一，而意志的自由或者自律就表现为一个公共意志或者共同体的自我立法。黑格尔更是从哲学的角度来论证这一点，认为国家作为自由理念的现实性，乃是实体的自由和 个体自由的内在统一。

第三，从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。自由作为自由感，它既不受制 于一个客体或者对象；也不受制于一种理性的法度；而是在对自由的感受中，个体彻底返回到自身，自由因此而达到极致。在这种意义上，自由又类似于任意，但是 一种更高的精神上的自由。尼采将自由理解为权力意志的无限扩张，而极度的自由就是自身与原始生命的融合，它的表现就是“醉”的感觉。而基尔凯郭尔则将这种 自由感置于极度绝望的孤独感之中。绝望把人带到孤独的境地，在绝望中，人作为孤独的个体，独自面对上帝，承担着个人的罪责。从基尔凯郭尔出发，并与之不 同，海德格尔将“畏”（Angst）理解为最基本的情感状态。在这种畏的感受中，个体体验到了其自身的个别性和最独特的存在，并且体会到自身之为一种自由 的、可能的存在。马克思可谓与之异曲同工。在对异化劳动的批判中，马克思提出要恢复人的自由感觉，使劳动成为人的自由自觉的感性活动的思想。和海德格尔一 样，萨特也从人的感觉和情绪出发来考察人的自由，但是他更偏重从个人自由与他人自由的角度来思考。

三、法律自由

哲学 上的自由是一种内在的、形而上的或者说精神的自由，而法律上的自由则是关涉到人的外部行为的、外在的自由。对此，康德很早就做出了明确的界分：“如果一种 行为与法律的法则一致就是它的合法性；如果一种行为与伦理的法则一致就是它的道德，前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践中的自由，后一种法则所说的自 由，指的却是内在的自由。”英国思想家伯林(Isaiah Berlin,1909-1997)曾经将自由区分为 Negative Liberty 即“免于„„的自由”（be free from „）和 Positive Liberty 即“从事„„的自由”(be free to do „)。前者指的是不受他人的干预和限制；后者指的是“自己依赖自己，自己决定自己”。我国学者则把前者译作“消极自由”，把后者称为“积极自由”。

所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。

法律自由主要包括这样几层含义：

首 先，法律自由受到国家法律的保障。法律自由是被法律所认可和保障的那种自由，是被规范化了的人的行为自由。它既不能被侵犯，也不能被任意扩大，因为它已经 具有了国家意志的属性，受国家强制力的保障。法律自由作为一种“外在自由”，乃是一种行为自由，它区别于思想自由或“意志自由”。如马克思所说，对于法律 来说，除了人的行为外，人是根本不存在的。相对于意志自由而言，现代法治社会更为推崇的，正是保障外在自由，法律自由的意义因而日益重要。

其 次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。自由，是一种由若干权利组成的客观化的实体，属于人权范畴。马克思指出：自由不是任何人赐予的，它无疑 是一种基本人权；法律自由是一种个人按照自己的意志，在现行法律范围内行动的权利。权利是获得或实现自由的方式，并且可以成为人们争取自由的依据。“权 利”一词和“自由”一词往往通用，比如政治权利又叫政治自由，人身权利又叫人身自由等等。

再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。法律自由 受到一定社会的经济发展水平、社会状况、阶级本质、历史条件等多方面的因素的决定和制约。从这个意义上说，自由是有条件的，而非无条件的。此外，法律自由 的相对性还表现在，它总是与法律责任密切相关。英国当代著名的自由主义思想家哈耶克(Friedrich August Von Hayek，1899--1992)认为，责任是自由的题中应有之义；就法律意义而言，责任可以帮助人们确定义务，并因此而确定惩罚的适用与否，这构成对 人们行为自由的约束。

自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由。否则，就是不正义的法，就应当受到谴责。同时，法也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。

第二节 法律的自由价值

一、“法典是人民自由的圣经”

法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。

青 年马克思继承了资产阶级的民主主义启蒙思想，在为《莱茵报》写的一篇《关于出版自由的辩论》的评论文章中，就大大弘扬了这一信念。他认为，自由是人类的天 性，是人民不可剥夺的普遍权利；谁反对自由，谁就是反对人民，也就是违背了国家和法律的本质。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一 样。„„恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。“法典就是人民自由的圣 经”。马克思在这篇文章里，还吸收了黑格尔关于自由和必然的辩证法思想，指出自由是对必然的认识和掌握，就是按人们意识到的规律办事，对人类社会来说，在 国家生活里就是按照法律办事。哪里的法律成为真正的法律，那里的法律就真正地实现了人的自由。当时，马克思的这些论述，虽然带有理性法观点的印记，但却充 满了革命民主主义的激情，为人民的自由而大声疾呼。后来，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中，把他们的理想社会概括为这样一个联合体：“在那里，每个人的 自由发展是一切人的自由发展的条件。”

所谓法律的自由价值，就是说：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。

二、通过法律实现自由 人们通过法律才能实现自由。

第一，法律把自由意志转化为自由权利。法律上的自由权利反映的是主体的个人意志与国家意志之间的同一性。这种受到国家确认的自由就获得了国家强制力的保障而使其实现有了可靠的后盾。第二，法律确定各种自由权利的范围。其采取的形式主要可归纳为两类：一是限制自由权的滥用，直接界定自由权利的范围；二是对等地设定义务，通过促进彼此自由权利的共同实现，来间接确定自由权利的范围。

第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。人正是在选择中获得了自由，自由在选择中得到实现。法律为人们的选择提供依据。法律增加了可预测性，即增加了行为选择的自由度。假如没有法律规则，人们就会无所适从，因而也就没有什么自由可言。

第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。要保障自由不被侵犯，就必须对自由的侵犯者及其侵犯自由的行为予以惩罚。同时，自由也存在着被滥用的可能性。所以，法律必须在防止自由被侵犯的同时，又防止自由的被滥用，由此保障自由的全面实现。

三、对于通过法律实现自由的进一步思考

哈 耶克指出了存在于西方思想界之中的关于法律与自由的关系两个不同的传统，即英国传统与法国传统。前者为经验的且非系统的自由理论传统，而后者则是思辩的唯 理主义的自由传统。两者之间的差异体现了西方近代自由主义的两个根本不同的路向。英国传统的代表人物主要有英国古典自由主义者大卫•休谟、亚当•斯密、亚 当•福格森以及埃德蒙•伯克等人，法国人孟德斯鸠、贡斯当、托克维尔等人也属于这一传统之列；而法国传统的代表人物则以百科全书派、卢梭、重农学派、孔多 塞等为代表，英国思想家托马斯•霍布斯、葛德文等人偏向这一传统。

法国传统建立在以笛卡儿为代表的理性主义基础上，认为人的理性能力是自足 的，全能的，可以洞察一切，构建一切；在对于法律制度的观念上，法国的自由主义者就表现为积极的自由论者，他们认为自由就是要获得解放，把人从传统的奴役 和枷锁中解脱出来，就是最大的自由，因而要获得自由，就要如伏尔泰所言：“君欲取良律，焚旧而立新可矣”，要砸碎旧制度，而从头开始，从自由的理念出发，建立起一种全新的自由的制度。因而法国传统或者大陆传统特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用。这一传统在法国大革命中，以及在后来欧洲大陆的法典 化运动中鲜明地体现出来。与英国人强调保障个人自由不同，这一传统诚然也要实现自由的法律，但是它更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往 往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。

英国的古典自由主义者认为，自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质，从而认为自由的法律就 其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化的、因而是一种无意识的发展的结果。因而制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为 相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。在西方历史 上，古代希腊罗马和近代英国的法律制度就是这样建立起来的。对于正确理解法律与自由之间关系，以及建立起合乎我国实际情况的自由的法律来 说，这两条不同的路向都有着极其重要的启发意义。我们所当思考的并不是遵从哪一种传统的非此即彼的抉择，而是在考虑到中国独特的传统和现实背景下，如何将 这两种传统的精神内在地结合起来，逐步建立起属于我们自己的自由的法律。

第三节 法律对自由的限制

一、法律限制自由的根据

法律既是一种自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。但对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说：

(一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。这是由英国思想家密尔最早提出并得到许多人进一步发展，现在已为许多国家的立法所 广泛采用的原则。他认为，人的行为有自涉性的和涉他性的，前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己，后者则影响别人利益或伤害到别人。“人类之所以有理有权个 别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，„„唯一的目的只是要防止对他人的危害。”

(二)“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益 时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说 为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。法律家长式强制分为两种：纯粹的和非纯粹的。在纯粹的家长式法律强制中，其自由受到限制 的人同时也是利益受到保护的人；在非纯粹的家长式法律强制中，除了限制受益者的自由外，还包括限制其他人的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国 家对个人自由的干预，所以必须严格地控制对这一原则的运用。

(三)“冒犯原则”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。所谓“冒犯行为”，是指 明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为。冒犯原则同法律道德主义在许多情况下要达到的结果是一致的。它们的区别在于，冒 犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别，冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。

(四)“法律道德主义”原则：或称“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。这一观点认 为，社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。社会是由一些看不见的共同思想的纽带连结在一 起的。如果这些纽带太松弛，社会成员就会离散，社会就要瓦解。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。

二、法律对自由的合理限制

我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项。原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。

自由除受物质生活条件的限制外，也不能不受社会经济生活条件、道德意识、风俗习惯的限制。法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。

禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要构成部分；而对危害他人和社会的行为的处理，则构成了司法上的主要活动之一。原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。

法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。法律限制自由有时是为了促进被强制者的自我利益。运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，并增进其自由。原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。

法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。公民的自由权利必须有全面的而不是片面的保证。对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。思考题：

⒈ 法律自由的内涵是什么？

⒉ 法律上的自由与哲学上的自由有何不同？ ⒊ 怎样理解“法典是人民自由的圣经”？ ⒋ 如何通过法律实现自由？ 第十章 法律与人权 课前提示

本章首先简要考察了人权思想的历史演进，然后重点论述了人权的基本内涵及其与法律的关系，最后介绍了中国关于人权问题的认识历程。在学习时，应重点领会人权与法律的关系，尤其注意紧密结合现实，分析讨论人权保障对于法律发展的重要性。

第一节 人权思想的历史演进

维护和保障人权，最早产生于自然法和自然权利的思想中。人权作为一项道德原则被普遍接受，始于中世纪末叶；其权利化、法律化却经过了漫长的历程，而人权走向国际化的进程则更晚。

（一）人权权利化的最初阶段是以贵族特权形式——少数人的人权形式出现的。

（二）近现代意义上的西方人权理论，源于13－14世纪兴起于意大利、15世纪扩张到整个欧洲并进入高潮的“文艺复兴”运动。以个人主义为核心的人文主义，以自由、平等为口号的人道主义，以唯心史观为基础的抽象的人性论，成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。

（三）17世纪由资产阶级最早提出的“天赋人权”观，使人权理论开始走向系统化。古典自然法学派的创始人格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）在《战争与和平法》一书中，专章论述了“人的普遍权利”问题。斯宾诺莎（Benedictus de Spinosa,1634—1677）在《神学政治论》中明确提出“天赋人权”。“天赋人权”理论的系统化，得力于17世纪以英国洛克（John Locke,1632—1704年）为代表的思想家的自然权利学说。后来，法国的孟德斯鸠和卢梭，美国的潘恩和杰弗逊等人权的崇信者，都继承和发展了洛克 的自然权利学说，并开始致力于人权的规范化、法律化工作。1776年的《弗吉尼亚权利宣言》明确肯定了人权主张。1776年美国的《独立宣言》和1789 年法国的《人权宣言》，以政治宣言的形式弘扬了“天赋人权”的思想。此后，“自然权利”思想在世界范围内得到了广泛传播，各国宪法都相继确认了基本人权并 将它作为宪法的一项基本原则。

（四）到了19世纪末至20世纪，自然权利学说的重点转到个人自由的问题上。1941年1月6日，美国总统罗斯福向国会发表了关于“四大自由”的演说。“四大自由”后来被《大西洋宪章》所确认。

（五）“二战”以后，一系列保护人权的国际宣言、条约迅速达成，如1945年10月生效的《联合国宪章》和1948年12月10日，联合国大会通过并发表的《世界人权宣言》。

（六）20世纪后半叶，第三世界国家纷纷走上人权斗争的舞台。1977年召开的第32 届联合国大会，通过了由第三世界国家提出的《关于人权新概念的决议案》，强调国家主权、民族自决权、发展权是基本人权。1981年非洲统一组织通过的《非 洲人权与民族权宪章》则首次确认了发展权。

（七）1993年，在奥地利维也纳召开的第二届世界人权大会再次确认：发展权是一项集体人权，也是一项个人人权，它和生存权一样，是最重要的基本人权。另外，第三世界国家还提出了保卫环境权、和平与安全权、食物权、人道主义援助权等等。历 史唯物主义人权理论由马克思、恩格斯所创立，经过一个半世纪的不断丰富和发展，现在业已成为一个完整的科学体系。这一理论强调人权与经济、文化条件、历史 传统的内在联系，坚持人权的阶级性与社会性的统一，人权的普遍性与特殊性的统一；既要维护个人人权，又要保障集体人权，突出强调生存权和发展权两项基本人 权；认为人权制度具有历史的进步作用，是人类发展史上必经的最有价值的阶段，实现充分的人权保障是人类理想的必然要求；要建立一个真正自由和幸福的社会，在那里，人的世界、人的关系和人的命运都还给了人的本身，实现了通过人并且为了人而对人的本质的真正占有；保障人权既是人类文明的标志，又是人类文明不可 缺少的条件。第二节 人权的含义

一、人权概念

我们认为，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

首先，人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）。所谓个体人权，即自然人亦即世界上所有人享有的人权。个体人权不仅包括公民权利和政治权利，还包括经济、社会和文化权利。

所谓集体人权，包括国内集体人权和国际人权。前者如民族种族权利、妇女儿童权利、残疾人权利、人犯和罪犯权利等；后者主要是指国家和民族等集体在国际社会中应享有的各种权利，如民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有的充分主权、和平权、环境权等。

其次，人权的客体乃是人为了在自然界和社会中生存、活动和发展，所必需的诸种物质和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。再次，自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。

最后，人权在本原上具有历史性。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围，总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。在把握人权内涵时，要特别注意以下两点：

第一，人权与公民权的内涵有所不同。马克思早在《论犹太人问题》（1843年）一文中首次直接阐述“人权”概念时，就区分了公民权同“一般人权”的界限。人权是公民权构成的基础和源泉。公民权由人权所派生，是人权在政治法律上的重要表现。公民权的初始形态和萌芽阶段便是人权。公民权利的最基本、最普遍、最一般、最广泛的存在形态就是人权。

第二，关于汉译“天赋人权”一词，存在不当之处。“natural rights”以译为“本性权利”或“自然权利”为宜。

二、人权的存在形态与分期

（一）人权的三种存在形态

应有权利。人权是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。

法律权利。人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因此，人权又是一种法律权利。人的“应有权利”只有被法律确认为法定权利后才有了实现的部分可能性。

实有权利。人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，这显然是不够的。因此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。

（二）“三代人权”理论

这一理论认为，由于世界经历了三次大的革命运动，就相应地产生了三代人权。第 一代人权即公民和政治权利，产生于第一次大的革命——1789年法国大革命。法国大革命的革命口号“自由、平等、博爱”为第一代人权奠定了基础。第一代人 权的特点是强调人权的自由性、消极性，即保护公民自由免遭国家专横行为之害，因此，人权实现的途径集中于如何限制国家权力上。

第二代人权即经济、社会和文化权利，产生于1917年俄国十月革命后，其特点是强调人权的平等性、积极性，要求国家采取积极行动保障公民平等地享受经济、社会和文化权利。

第三代人权指民族自决权、发展权。伴随着第三次革命即20世纪五、六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动，自决权、发展权等应运而生，要求通过国际合作维护和平，促进发展。第三节 人权与法律的关系

一、人权与法律的一般关系

人权与法律的关系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。两者相互作用、相互影响。

（一）人权对法律的作用

首先，人权是法律的源泉。人权既是法律的目的又是法律发展的源泉。其次，人权是判断法律善恶的标准。人权既是现代民主政治的目的，也是现代进步文明法律的目的，它构成了法律的人道主义基础。人们可以根据人权的精神来判断法律的善与恶。

总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。

（二）法律对人权的作用

人权的实现要依靠法律的确认和保护，人权的法律保护是人权实现的最直接的保障手段。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只是停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。对人权的法律保护可以分为两个层次：

其一是对人权的国内法保护。首先，国内法设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护（如政策）手段的随机性和相互冲突的现象。其次，人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。其二是对人权的国际法保护。在国际上，人权的国际标准要通过国际公约来规定和体现；国际人权的实现，不能离开国际法的支持和保障。

二、人权与国内法的关系

保护人权是国内法的重要内容和立法的一个基本原则。国内法对人权的保护主要通过以下几种方式：

第一，立法保护。以宪法的形式确认和宣布人权，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保护的一种重要形式是宣言保护，即在宪法或其他有关的法律文件中强调对人权的尊重，要求公民和国家公职人员严格遵守关于个人的基本权利的规定。

第二，司法保护。人权的司法保护即通过司法机关的专门活动对人权所进行的保障。在西方，司法的特殊保护主要有两种形式，即普通法院司法审查制和宪法法院审 查制，两者的目的都在于审查普通法律是否与宪法规定的内容（包括人权）相一致，纠正普通法律对宪法规定的“人权”的侵犯。

第三，个人保护。人权的个人保护主要是指公民个人对自己的权利实现所采取的保护措施。这种保护措施应该依法进行，即当公民自己的基本权利受到侵犯时可以诉诸于法律，通过法律的救济来恢复自己的权利。

三、人权与国际法的关系

自 从第二次世界大战以来，人权问题已经大规模地进入国际法的领域。今天，一个以《世界人权宣言》为基础，由80多种人权约法构成的国际人权法律体系，已经形 成并在不断的完善。国际人权法大体包括四类：第一，人权宪章类。第二，防止和反对种族歧视类。第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类。第四，战时国际人道 主义保护类。

到2004年，中国已加入21项国际人权公约。特别是，1997年10月，我国政府签署了《经济、社会、文化权利国际公约》；1998年10月，我国政府又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。第四节 中国对人权问题的认识历程 中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。

中国共产党是代表最广大人民根本利益的政党，从诞生之日起就担负起带领中国人民争取人权的历史责任。

然而，在新中国建立以后的最初几十年间，由于种种原因，人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。

以1978年底“西单墙大字报”事件为引子，学术界展开了一场人权问题的大讨论。然而，在这场讨论中最终占上风的观点，却是不赞成提“人权”口号。整个20世纪80年代，尽管围绕纪念联合国《世界人权宣言》通过40周年和联合国《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》通过20周年，时有给人启发甚至突破传统忌讳的文论出现，但总的来看，很少有人敢于理直气壮地倡导人权

从20世纪70年代末到80年代末，我国政府在公开场合对于人权问题基本上采取了回避对策。1989年底，中央领导人开始明智地对人权问题采取正视和重视的态度。

真正开始正视、研究人权问题，始于1991年初。经过多方面地研究和准备，l991年11月1日，题为《中国的人权状况》白皮书终于问世。从此以后，学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。

2005年4月13日，中国国务院新闻办公室发表题为《2004年中国人权事业的进展》的白皮书，全面介绍过去一年间中国在促进与保障公民各项基本人权方面做出的努力和取得的成就，以增进国际社会对中国人权状况的了解。思考题： ⒈ 简述人权思想的演进历程。⒉ 人权和公民权是否同一概念？ ⒊ 简析人权的三种存在形态。⒋ 论述人权与法律的一般关系。第十一章 法律与正义 课前提示

在 法律价值体系中，正义是法律的最高价值。本章首先讨论正义的基本内涵及其基本分类，然后介绍法学界关于正义问题讨论的基本观点，揭示了正义作为法律价值的 基本表现，最后探讨了通过法律实现正义的可能途径。在学习时，要重点领会法律与正义的关系，理解法律对建构正义社会的重要意义。第一节 正义的含义

一、正义与正义论

在 汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、正直、正当等相联。在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。“jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的 “diritto”等，都兼有正义、法、权利的含义。在英文中，justice一词，具有正义、正当、公平、公正等意思。

（一）古代的思想家们一般都主张一种“道德的正义”论。柏拉图认为，正义是社会和国家生活中的原则，它与智慧、勇敢和节制一起构成了理想国家的四种美德。亚里士多德把正义分为平均正义和分配正义。

（二）有的思想家将正义解释为一种理想的关系。在古罗马形成了合乎正义的三条原则：即正直地生活，不损害别人，各得其所。西塞罗也称正义体现在使每个人承认那是他应得的东西。在中世纪，对正义的神学定义占了统治地位，在阿奎那看来，服从上帝就是正义。

（三）霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。他强调，行为是否正义，这决定于主权者的规定。边沁的功利正义观主张，最大多数的人最大幸福是判断是非的标准。

（四）庞德认为，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。

（五）佩雷尔曼（C.Perelman）对形式正义理论作过系统阐述。他认为，对每个人来说，正义总是意味着某种平等。正义就是给予人——从某一特殊观点看来是平等的人，即属于同一“基本范畴”的人同样的待遇。

（六）约翰•罗尔斯（John Rawls，1921—2002）的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正义论”。他提出了正义的两个基本原则：第一，“最大的均等自由原则”（Principle of greatest equal liberty），即每个人都应平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集会、良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由；第二，“差异原则”（Difference principle），确立社会和经济的不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利，而且所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会。

另外，还有一种“经济正义论”，强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系。当公平与效益出现尖锐冲突时，就必须在二者之间作出选择。我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。

二、正义的划分

（一）分配正义与平均正义

分配正义考虑的是每个人各得其所，是指根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉。平均正义则指对任何人都同样对待，平均分配权利。两者的区别在于，前者强调的是对同等人的同等对待，对不同等人的不同等对待；后者要求对一切人都同等对待。

（二）个人正义和制度正义

个人正义即在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正义即社会基本结构的正义。制度正义是首要的正义。社会基本结构的正义标准是个人行为正义与否的尺度。

（三）形式正义和具体正义

形式正义就是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而，是一种表面的正义。具体正义是指对每个人根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等等。

（四）实体正义和程序正义

实 体正义在于通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等、安全等权利。程序正义实际是一种社会冲突解决上 的正义，要求坚持公正标准促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结，是保证实现制度正义和形式正义的方法。程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保 障就没有实体正义的实现。但同时还有一种不依赖实体正义的独立的程序正义。程序正义还包括法律的正当。第二节 正义与法律的关系的学说

一、法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度

这种观点认为，法律本身就代表正义，是否正义，是由法律决定的。古希腊思想家柏拉图把行为的合法性与行为的正义性等同起来。霍布斯认为，正义不是别的什么东西，而是对强者即掌权者是否有利，只有有权力制定国家法的人才能决定什么是正义的和非正义的。

二、正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准

这种学说认为，正义和法律密不可分，正义是法律的内容和法律的尺度，法律是正义的体现和实现正义的手段。古典自然法学派和新自然法学派的代表们都认为，法律与正义有密切关系，自然法是理性的体现，代表正义，实在法应根据自然法制定。

三、法律与正义无关，至少没有必然的联系

这种观点既否认正义是法律的基础和标准，也否认法律是正义的基础和尺度。多数分析实证主义法学家就持这种观点。他们注重分析法律的形式和结构，在观察法律结构时，不考虑规范的内容是否正义，而是力图把法学与其他学科，如伦理学、心理学、社会学分开。第三节 法律的正义价值

一、正义表现为一种法律的价值目标

法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自然应将实现正义作为自己最终的理想目标。

在 西方法律思想史上，自然法的学说，在一定意义上可以说是关于正义的理论，因为它表示一种对于正义秩序的信念。在中国法律思想史上，特别是在儒家的传统观念 中，与西方自然法观念相类似的主张是一套以“仁”为核心、以“礼”为形式的道德法则。它所追求的是一种理想的、道德的社会秩序或宇宙秩序。实在法则是这些 道德规范的必要补充。

二、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准 正义观念存在着某些客观 的、相对稳定的原则和准则。人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人（社会、公众、政府或个人）以及各主权国家之间的和谐关系。同时，正义也意味着 在特定案件中正确运用法律原则所应得到的理想结果。正义观念中也存在某些相对稳定的内涵，或者说是最低限度的正义要求。相对稳定的正义观念就是衡量法律优 劣的基本标准。在制定法律时，立法者就不可能不以一定的正义观念作指导并将这些正义观念体现在具体的法律规范之中。

三、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新

正义始终是法律进化的精神动力。社会正义观的进步，常常是法制改革的先驱。正义与自由平等不可分，而对自由平等的最大威胁来自于政府的滥用权力，正是在正 义观念推动下，人类创制了以控权为主旨的宪法和行政法。正义目标的实现要求严格、明确、公正、公开的程序，正义成为程序法进化的直接推动力量。由于正义的 最低要求是相同情况的相同对待，所以正义提高了法律的普遍性。同时，正义要求标准的同一性，符合人们对平等的需求，从而推动法律平等的实现。

第四节 通过法律实现正义

一、通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义

正义只有通过良好的法律才能实现，立法使正义的要求规范化、明确化。正义的要求引发并导致立法动机和立法行为，从而使一定的正义要求通过法律形式固定下 来。通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公正的分配。在这种权利义务的分配中，基 本权利和义务的分配是带有根本性的、决定性的。

二、通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现

正 义是法律的价值目标，法律是实现正义的手段。正义作为社会价值必然会遭到各种形式的侵犯，法律依靠其强制性，裁决纠纷，惩治非正义行为，为受害人讨还“公 道”。出于正义的要求，对于恶行应该作出否定评价，对于善行应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。在关于惩罚的理论中，包含惩罚的 理由、惩罚的对象以及什么是适当的惩罚等问题。无论怎样理解惩罚的性质，人们都不能否认惩罚具有伸张正义的作用。

三、通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义

法 律要切实地保障正义，必须在惩罚违法犯罪的同时，补偿正义因违法犯罪而蒙受的损失，使正义得到修复。为此，首先必须有一套公开解决冲突和纠纷的规则和程 序，并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容；其次，适用这些规则时，应公正无私、不偏不倚。如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求，那么，补偿 损失则是基于功利的正义要求。实现正义是法律的出发点，也是法律的归宿。思考题：

⒈ 简析亚里士多德的正义理论。⒉ 简析罗尔斯的“体制正义论”。⒊ 简述正义与法律关系的学说。⒋ 法律的正义价值何在？ ⒌ 如何通过法律实现正义？ 第三编 法律方法论 第十二章 法律方法概论 课前提示

本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。第一节 法律方法的含义与特征

一、法律方法的含义

（一）法律方法的含义

学者们对法律方法的含义仍然有着不同的看法，总结起来，大致有以下几种观点： 1．法律人解决法律问题的独特方法就是法律方法。

2．法律方法是指法律职业者从事其职业活动所使用的方法。

3．法律方法是应用法律的方法，它不仅着力于实现既有的、正确的法律，还效命于正确地发现新法律。

4．法律方法是法律人员思考、分析和解决法律问题的方式、技术、方法的统称。5．法律方法是法律人在法律运用过程中运用法律、处理法律问题的手段、技能、规则等的总和。

6．法律方法是指对法律进行系统的理论思考的方法。从这些定义所谈及的内容看，我们可以将它们分为三类： 第一，绝大部分学者将法律方法看成是法律人员在法律适用过程中，解决和分析法律问题所采用的方法和技术的总称，如上述的1、3和5。

第二，有少数学者将法律方法指称法律职业者从事其职业活动所使用的方法。从其构成看，它包括立法的方法、司法的方法和从事法律研究与教育的方法，如2、4。

第三，法律方法大致相当于法学方法，如6。到底哪一种界定更为合理呢？

首先，那些虽然在法律领域有应用，但是并没有改变其根本的特征的方法显然不能归之于法律方法。所以，第二类情形显然将“法律方法”泛化了；并且，将法律职业者从事其职业活动所使用的方法统称为法律方法无形中冲淡了法律方法的专业性特点，在客观上不利于“法律方法”的研究。

其次，第三类情形将法律方法等同于法学方法实际上是一个概念的误用问题。综上所述，我们认为，第一类定义比较合理。为了更加准确起见，我们在此处对法律方法加以适当的限定：

（1）使用法律方法的主体是法律人（lawyer）。（2）仅指法律适用过程中所使用的方法。（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。

基于以上的限定，我们可以将法律方法的含义概括为：所谓法律方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。

（二）法律方法和法学方法之间的区别 第一，适用领域不同

法律方法着力于法律应用，法学方法着力于法学研究。习惯上，人们将法学方法限于理论研究领域，与法学研究方法同义，而法律方法主要在法律适用领域起作用。

第二，研究对象不同

一般而言，法学方法研究对象为法律，法学方法是关于法律的一种元理论研究。不同的法学流派所使用的法学方法往往不同，正是由于使用的方法不同而导致了法律理论存在很大的差异。法律方法则只是法律适用的技术手段，即法律生成与适用的方法,也就是一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立,以及在实践中面对具体的个案如何适用的问题。

第三，解决的任务和实现的目的不同

法律方法的主要任务是解决法律上的争端，为法官解决手头的疑难案件提供一种工具，其最终的目标是通过纠纷的解决实现法律所体现的社会公正；同时，法律方法的存在还起到了维系法律职业共同体存在的作用，它能促进一定的法律传统和共同的法律价值观的形成。

而法学方法的主要任务是对法律进行梳理，使法学成为一个知识的系统。它关心的是从何种角度、使用何种工具来分析法律理论，厘清法律概念，它起着一种学科规训的作用。

第四，包含的方法种类不同

有些学者对法律方法进行了分类，认为应当分为八大类:一是法律渊源识别方法；二是判例识别方法；三是法律注释方法；四是法律解释方法；五是利益衡量方法；六是法律推理方法；七是法律漏洞补救方法；八是法律说理方法。

公认的主要法学方法有：价值分析方法，实证分析方法以及社会分析方法。在这三大类方法中，还可以分为更具体的方法，如经济分析方法、功利主义方法、逻辑分析方法，等等。

（三）法律方法的内容

国内学者大都认为法律方法的内容有以下几个方面：（1）法律思维方式；（2）法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等；（3）一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量，等等。但是，法律思维方式处于法文化中的较深层次，与处于实践层次的法律方法相比，它属于更高层次的范畴。因此，显然不能将法律思维方式归入法律方法范围。

二、法律方法的特性

法律方法与其它方法相比，具有以下几个特征：

（一）法律方法具有法律性的特点

法律方法有着特定的适用领域，承载着法律的独特价值，主要体现了法律追求公平、正义、秩序的特点，当然，同时也兼顾了效益。此外，法律方法主要是为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。

法理学 篇2

但是西方法理学所包含的内容非常多, 有各种的分支和不同的派系, 通常情况下大家将这些法理学分成三个部分:欧洲大陆的法哲学、英美法理学和前苏联东欧的法理学。这些不同的法理学分支都在不同的时期对中国法理学产生过影响。由于这几种法理学都通过不同的方式对中国法理学产生影响, 所以它们对中国法理学的影响力不同, 这个是由于学术传播的复杂性导致的。美国不仅仅是世界经济的核心, 在政治和法律方面也占据着重要的地位, 因此英美法理学对中国产生了至关重要的影响。同样欧洲大陆也是西方文化的起源地和学术中心。

在1900年后的美国, 出现了一大批的法理学的学者, 大大的提升了美国在法理学方面的世界地位。

一、英美法理学的特点分析

英美等国家的概念里, 大学的课程和著作等等通常使用法理学一词作为学术界的用词, 但是同样的概念在欧洲大陆的国家中使用的是法哲学一词来代指大学的课程和相关的著作。由于起源相同, 所以说我们通常将英美和欧洲大陆的法理学当作一个整体来看待。我们将这些法理学都称为西方法理学。由于在诸多的法律流程方面英美法理学和欧洲大陆法理学存在着巨大的差异性, 所以虽然起源相同和发展也有一定的相似性, 但是英美法理学具有独特的学术风格和特点。

(一) 案例分析较注重

英美法理学一个非常重要的特色在于对于案例分析比较注重。通常法官在审判案件时先根据法律规定寻找司法依据, 再根据其他的法官的判决结果以及日益增多的案件的判罚作为判决的依据。整理前面的判罚的结果和所使用的法律规则, 使其成为后面判罚的依据。

(二) 注重对实证的研究

一般情况下英美国家对于法理学具有更加强烈的注重实证的特色, 不同于大陆司法体系中更加注重抽象的思辨。英美的这种研究的特点主要是通过分析实证的各种问题和理论, 从而得出结论。我们谈论的实证主要指的是与法律相关的社会的事实, 同时也包括法律文件中的逻辑等实例。英美等国家流行的主流的分析实证学、实用主义法学等都具有非常深厚的实证研究的色彩和根据经验判别的实例。法哲学通常是在欧洲大陆上的词语, 与英美法理学非常类似, 具有思辨的色彩, 不过更加注重的是哲理的方面。以德国为例, 德国的许许多多的哲学家都对法律学表现出了浓厚的兴趣, 并且能够创立非常富有见地的

在德国的法哲学的思想和思想派系, 代表人物有康德和黑格尔等。并且新黑格尔主义、法学存在主义法学等, 都与法哲学有着源远流长的关系。

(三) 法官注重的法理学思维

法哲学在英美等国家和欧洲大陆的很多很多的国家属于法官和法务工作者研究并且工作的领域, 这个与大陆的教授们垄断法哲学领域非常不同。一般情况下, 英美的法官们不仅仅是在法学方面有很深的造诣, 在法哲学方面也同样有着自己的思考和见地。他们在日常工作中, 司法判决的时候都在阐述着自己的思考和意见。

二、英美法理学对中国法理学的影响

英美法理学的相关理论研究被翻译成中文, 这样便于使中国研究法理学的人更加容易学习和研究英美法理学的理论。然而这仅限于英美法理学的理论研究, 英美的相当多的法官的著作也不被中国研究者所重视, 英美的法理学的学术的风格同无法影响到中国的研究者。产生这样结果的原因在于文化的影响, 每个国家都受到不同文化的影响, 这样去对待另一个国家的文化的时候就会有更加主观的理解和偏见。这些文化和民族的不同的见解影响了国内学者对于英美法理学的不同的理解。这导致了不同的理解对于其吸收和借鉴不同的程度的了解。从这个角度来看, 欧洲大陆的法律的文化与中国的更加相似, 这个内在的原因在于两个国家的民族的传承更加的相近, 这点导致了法理学的相似性, 并且欧洲大陆法理学在中国传播更广泛。对于欧洲大陆的很多法律对中国的法律影响都更多, 更加印证了这个观点。在中国的法理学研究者更多的获取并且研究了英美法理学的成果等, 但是并没有完全认可英美法理学的风格和传统。相反中国的法理学的研究在学术风格方面与欧洲大陆的更加的相似和和有更多的认同感。英美法理学对中国法理学的影响主要体现在理论和方法以及论题等领域内。下面主要分析下理论等方面的影响:

(一) 英美法理学的很多的论点成为了国内学者研究的主题。

因为论点在某种程度上决定了研究的思路和框架等, 所以在这个角度上讲, 新的论题可以带来的是新的研究的课题和观点甚至是新的领域来提高, 这个比提供新的解决方案更加具有实践意义和价值。如果一个国家对于一个论题感兴趣, 意味着对于这个论题的背后的论点和文化以及传统有着更加深刻的影响。这个观点来讲, 表层现象的影响根源在于文化的影响。

(二) 从理论的角度来看, 中国法理学吸收和吸纳了很多的英美法理学的观点和和理论, 这为中国法理学的发展和进步提供了更多的文字性的帮助和提高。这个从中国法理学的很多论点和学术著作中就可以看到。同时这个为中国法理学的进步和在历史和现在以及未来的情况下提供了更多的思考。中国法理学的著作中对英美法理学有着更加多的认同感和看法一致。

三、结论

中国法理学的研究者已经很深入的学习并且借鉴了英美法理学的很多的观点和理论, 但是英美法理学还有很多的观点和论题值得我们进一步的学习和借鉴, 同时可以再不断学习的基础上更加发扬光大, 并且提取和创造属于自己的法理学的观点和完整的理论体系。尤其在于英美法理学的一些法官对于自己的所从事的事业不断的进取和积极参与的态度, 通过实践来加深理解理论体系并且发扬光大的特点, 非常值得中国的法官和法理学研究者学习和借鉴。英美的法学体系和法理体制所共同决定了英美的法官需要将理论知识与实践意义充分结合, 在不断完善理论的同时加入更多的实际案例来充实论点。当然了英美的法律学体系虽然是理论与实践想结合的非常优秀的实践案例, 但是这个并不是唯一的能够提高法理学的途径。许许多多的非英美国家的法学家们使用了不同的路径和方法同样成为了著名的法学家。不过法律的真正的来源是经历的事件, 也就是法律实践。法学的研究者和法官都属于法律实践的亲身参与者, 最能切身感受到法理学的真正的意义, 并且能够体察到法律实践的意义和理论发展的走向。他们最有资格对于法律的相关问题表达自己的看法。英美的法理学研究者和法官们都认同的观点是, 从事法理学研究的研究者最应该在实践中不断完善自己的理论研究, 在不断的思考中, 将理论的研究提升到更高的水平, 在不断的实践中提升自己。

参考文献

[1]舒国滢.战后德国法哲学的发展路向[A].法理学论丛[C].北京:法律出版社, 2011.

[2]茨威格特·克茨.比较法总论[M].贵阳:贵州人民出版社, 2012.

论法理学研究的特性 篇3

关键词：法理学研究的特点；法理学的研究对象；法理学的结论

一、研究对象方面

1.法理学研究对象

在研究活动中，研究对象的范围划定具有重大的现实意义，该行为不仅在学科的划分、边界的厘定及确定学科的中心任务方面具有重大作用而且在实际的研究活动中对研究人员研究方法的确定、研究结论的方向及具体研究对象的确定也能够起到决定性的作用，法理学研究对象范围的确定也是如此。所谓的研究对象，应是指研究者在研究活动中，使用预定的研究方法所作用的特定事物，而具体到法理学，应为法理学研究活动中的各类观察性对象。国内外学者在提出法理学定义的同时也都基本包含了法理学研究的对象，有代表性的学者观点如下：法理学是“以理论形态存在的以法的普遍适用的原理、范畴、原则、规律、价值等为研究对象的法学分支学科”；[1]法理学是以抽象的、一般的、共性的法作为其主要研究对象的一门学问；[2]法理学是“对法律的一般性研究，着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论问题”；[3]不难看出的是，在学科的研究对象方面以一般的法、法的普遍适用的原理、抽象的、一般的、共性的法、所有法律制度、所谓法律的社会现象及对法律的一般性研究等提法表现出了学者们在学科抽象法的研究对象上的高度一致，本人也较为倾向于将法理学的研究对象确定为以制定法为主要内容的整体法现象具体包括两个方面：法的本体现象及其存在形态。首先，对法的普遍原理及范畴等内容的研究，还是基于对特定法现象观察的基础上对其命题进行的证立、证伪及内容充实，而将该部分内容未予纳入；而且，法理学因其学科的指导性定位使其研究对象在整体意义上应与部门法学科进行区分。

2.法理学研究对象的特点

（1）体意义上的法理学研究对象具有广泛性特点，首先，法理学研究的结论特点，抽象原理、范畴的相关性决定了其研究范围的广泛性，其具体研究多数情况下超出部门法范围；并且，法理学内容范畴具有广泛性，法理学中的内容是以整体法现象为对象进行的研究，其全部内容无法为部门法所涵盖。

（2）具体意义上的法理学研究对象又具有任意性特点，法理学的整体研究对象的范围是广泛的，但在具体的研究活动中，其对象的确定既可以范围较大也可以限定在具体法律部门中的特定方面的现象。

二、研究结论方面

法理学的研究结论与普遍性的法原理及范畴关系密切。法理学的学科设立以普遍的法原理及范畴为研究内容和目的，其学科中具体研究结论也应符合学科设立定位，与该方面的原理、范畴保持较为密切的关系，在本人看来，该关系应至少具有两种存在形式：以抽象原理或范畴为结论及以对抽象原理或范畴进行具化研究的结论，在某学者对12年法理学成果梳理的文章[4]中作者将上一年度其检索可得的法理学研究成果的内容进行梳理，使我们对学科该年度的研究状况进行了初步的了解。其内容包括：法律渊源、法概念之争、法理学的研究方法、法治理论的问题、立法评估问题、法律与政治的关系问题、法院组织及制度、法律文化方面、司法裁判理论、能动司法的问题、司法与民意问题、案例指导制度、法院文化建设、司法自主性及民间法与国家法等问题。[5]该综述内容虽只限于特定年份，但对法理学的研究特点依然具有相当大的代表性，该文中的研究结论应都可划分为以上两类，如抽象性结论的内容：关于法律渊源问题的，有学者认为，界定法律渊源概念，必须站在司法立场，坚持规范多元态度。法律渊源实际上是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。[6]具体性结论类型：关于司法与民意的问题，有学者认为，从裁判依据的类型分析，公众意见只能作为一种事实依据，参与个案裁判。在常规案件中，公众意见作为一种准用的辅助性依据，可以通过弱的裁量成为合理化判决结论的说明性事实。在遇有法律漏洞的疑难案件中，与社会性主张相一致的公众意见，如果耦合法律体系中的法律原则或基本权利规范，可以籍由强的裁量充当个案推理的运作性依据，成为非常情形中正当化个案规则创制的立法性事实[7]该结论从法院判决与舆论关系的相对微观视角出发分析了法律渊源问题中正式渊源与非正式渊源在司法裁判中的关系及法治与民意的关系，关于法的概念问题，有学者认为，其中心议题在于法律和道德在概念上是否存在必然联系，或者说法律效力和道德正确性之间是否存在必然联系，该学者借鉴了阿列克西的研究成果，在逐一检讨了这三个命题的恰当性以及其与联系命题间的关联度后可以认为，原则论据无法用来证立联系命题。该学者认为，这并不表示联系命题就必然失败，因为原则理论可以别的方式来证明它。[8]該结论确定了法的概念定义的关键点并对该点进行了尝试性的证明，其确定了法与道德必然联系的存在是确定法概念的重要内容，该结论应属对法概念研究方法的确定是法概念研究中的部分性内容，因而也属于具体性的研究结论。

三、建议性意见

法理学整体意义上的研究对象与部门法学区分明显，而具体研究对象的特点却造成了以研究对象进行区分的实际困难，且法理学学科的建立具有特定目的，而区分上的困难极易造成特定研究活动方向上的迷失，从而模糊法理学学科的法理学特点造成研究活动的效率低下。面对该问题的尴尬，基于本学科研究的特性，以结论作为具体研究活动的区分标准似乎显示出了更为明显的合理性，基于学科定位的原因，法理学方向的研究结论与普遍的法原理及范畴总是关系密切，并且这种密切关系将在很长的一段时间继续保持。

参考文献：

[1]徐显明.法理学教程[M].北京：中国政法大学出版社，1994年版

[2]胡欣诣.法理学是什么——兼论法学的学术研究方法[J].求索，2013.1

[3][英]戴维.M.沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等译.北京：法律出版社，2003

[4]～[8]宾凯.社会转型关键期的法理学前沿.2013年国内理论法学研究成果综述[J].上海交通大报，2013

法理学教案 篇4

一、正确理解法理学学科名称演变的线索

1、在中国：法理学--法学通论--国家与法理论---法学基础理论--法理学。

2、在西方：法哲学---法理学。

二 介绍法学和法理学的概念和研究对象

1、※ 重点强调的法学定义

法学是以社会法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学。

2、※ 重点讲授法学的研究对象

（一）静态--法律规范、法律体系、法律制度、法律渊源、法律文件。

（二）动态--立法--实施--实现--实效。

（三）法律发展变化规律--法律起源--法律发展--法律消亡。

（四）法律文化--法律意识、法律传统、法律原则、法律思想。

（五）法律与社会现象的关系--法律与经济、政治、道德、宗教、历史。

3、※ 正确理解法理学研究对象

（一）本体论：法的本质、法的现象、法的特征、法的分类。

（二）发展论：法的起源、法的历史类型、法的消亡。

（三）价值论：法与正义、法与平等、法的作用、法与秩序、法与自由。

（四）运行论：立法、司法、执法、守法、法律监督。

三 ※ 重点讲授法学和法理学的产生

1、法学产生的两个条件：恩格斯语：

（一）立法发展为复杂和广泛，（二）出现了职业法学者阶层。

2、法理学产生的前提：

（一）法学自身成为独立的学科，（二）以社会革命为基础。

四、具体介绍资产阶级的法理学学科的历史发展：

1、自然法学派

（一）自然法学派产生的历史背景和代表人物

（1）形成于古希腊、古罗马时期。自然法存在于自然和人类理性之中，先于国家存在，人定法（实在法）是国家制订，并依据自然法的。

（2）资产阶级革命时期（17--18世纪）。自然法学派正式形成。代表人物有格老秀斯、洛克，孟德斯鸠、卢梭等。

（二）自然法学派的基本观点；

认为法是自然意志或人类理性的表现，国家产生以前，人的行为受自然法支配，国家出现后，国家制定的实在法必须符合自然法。否则实在法就没有法律效力，人们可以不遵守，甚至有权推翻它。

（三）自然法学派的评价：

自然法学派在资产阶级革命中起过历史进步作用。它反映了资产阶级民主和法治思想。反对封建专制的法律制度。

不足之处：（1）把法律分成自然法和人定法，并且自然法先于国家存在，但是虚构假设自然法的存在，无法证实。

（2）强调自然法的本质体现正义和理性是永恒存在的，是资产阶级的人权、自由、平等的反映，掩盖了法的阶级性。为资产阶级统治服务。

2、分析法学派

（一）分析法学派形成的历史背景和代表人物：

产生于19世纪初，反映了处于资本主义相对稳定时期的资产阶级要进一步完善自己法律的愿望。代表人物：英国的奥斯丁。

（二）分析法学派的基本观点：

这个学派反对自然学派，也反对历史法学派。认为法是主权者的命令，是主权者以制裁和威胁为后盾的强制命令。即使是恶的命令，也要服从。法学的任务就是对现行法律从条文上、形式上的研究和分析。而不必去研究法的本质产生。

（三）分析法学派的评价：

（1）宣扬主权者制定的条文就是法律。恶法亦法，即使是法西斯的法律，也要人们绝对服从。（2）强调对法律规范的结构、形式的分析，而不涉及法的内容和本质，完善了资产阶级法制。

3、社会法学派：

（一）社会法学派形成的历史背景和代表人物

产生于20世纪初的美国,影响很大，是帝国主义阶段资产阶级公然抛弃法制的反映。代表人物：美国的庞德、霍姆斯等。

（二）社会法学派基本观点

（1）根据法律规范在社会生活中造成的社会效果来评价、研究法。强调法的适用。

（2.）从实用主义哲学出发，认为法的本质是不可知的。法的目的就是实用和效果。凡是对社会生活有利的，发生社会效果的，就是理想的法律。（3）.主张法官立法和自由裁量权。

（三）社会法学派的评价

（1）公开鼓吹法律虚无主义,为资产阶级破坏法制提供了理论武器；

（2）为司法，行政机关独断专横的非法行为辩护，加强了对广大人民的法外镇压。五 ※ 重点讲授马克思主义法理学的理论变革

马克思主义法理学的产生的三个揭示；在法与经济、法的本质、法的规律方面与资产阶级法理学有本质的区别。

六 介绍法理学与其他法学分支学科之间的关系

1、重点讲授法学体系的含义：法学各分支学科构成的有机联系的统一整体。

2、了解法学体系有六大法学部门组成。

3、一般了解学习法理学课程的意义重大，掌握四个方面内容

七、法理学的研究方法和思路

1、法理学的研究方法，要掌握总的方法论是马克思主义哲学；

法学的自身方法论有四个方面。

2、了解法理学的研究思路，坚持发展，关注实践，借鉴国外经验。第一章 法律概念

一 ※ 重点讲授法和法律的词义

1、理解法的词义、词源--可以归纳为两方面的含义--一是公平、正义的标准；二是具有制裁、惩罚的功能。

2、※ 重点区分法律的广狭两义

广义是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等。

狭义指有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。我国仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律。二 正确理解法的基本特征

1、国家创制性--制定、认可--就有四种方式。

2、特殊规范性，是行为规范、有特殊规范结构。

3、※ 重点讲授普遍适用性含义

是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。

4、※ 重点讲授国家强制性含义

是指一定的阶级为了统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，由专门的国家机关按照法定程序来运用。

三、※ 重点讲授法的本质概念

是指法的内部联系，反映法的深层次内容，是法区别于其他一切事物的根本属性，人们只有通过科学的抽象思维，上升为理论才能把握。

四、※ 重点讲授法的本质层次论

1、国家意志性--表现为国家创制和国家强制力保证实施。

2、阶级性--从个人意志--阶级意志--国家意志--社会共同意志。

3、物质制约性--含义--经济基础--客观性的三个方面。

第二章 法的要素

一、介绍奥斯丁的“法律命令说”；哈特的“法律规则说” 庞德的“律令--技术--理想说” 德沃金的“规则--原则--政策说”

二、※ 重点讲授法的要素中的基本概念

1．法律规则、亦称法律规范，是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。它是法的最基本、最主要的构成要素。

2．法律原则，是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

3．法律概念，是指对各种法律事实进行概括，抽象出共同特征而形成的权威性范畴。

4．重点理解法律原则与法律规则的区别：两者的适用范围的不同；两者的内容上的不同；两者的具体适用上的不同；两者的表现形式的不同。

第三章 法律作用

一．正确理解根据法的调整对象不同对法的作用的分类 规范作用--直接调整对象--人的行为--手段、形式

社会作用--间接调整对象--社会关系--目的、内容 二．※ 重点讲授法的规范作用的六个方面

[1] 指引作用--对象是一般人行为，个别性、规范性特点、统一、稳定、经济。[2] 预测作用---对象是自己和别人的相互行为及其法律后果。[3] 评价作用---对象是他人的行为、标准是合法、违法、中性行为。[4] 保护作用---对象是合法的行为，肯定性法律后果。[5] 强制作用---对象是违法的行为，否定性法律后果。

[6] 教育作用--对象是示范--守法行为、处罚--违法行为、警告--潜在违法行为。三、一般介绍法的社会作用两个方面

1、阶级统治作用，政治上、经济上、思想上

2、社会管理作用，四个方面

四、正确理解法的作用的消极方面的根源--

1、立法和执法者的偏私；

2、立法和执法者的能力局限；

3、法律本身的缺陷。

3、要讲授法律的弊端与法的作用的消极性的根源的不同点。

五、※ 重点讲授法的作用的不是无限的

1、法律只能规范人的行为，不能调整人的思想；

2、法律只能调整人的一部分重要的行为，而不是人的全部行为；

3、法律具有稳定性、保守性和滞后性，不能满足社会发展变化的情况；

4、法律不可能保护所有人的利益，总是要权衡利益的大小，牺牲部分利益；

5、法律只注重形式平等，可能要牺牲实质正义；

6、法律的运行需要一定的社会条件，徒法不足以自行，法律本身不是万能的

第四章 法的价值

一、※ 重点讲授法的价值的概念和意义

1、法的价值，指法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法的价值。凡是能够满足人类的需要，符合社会发展规律的法律就是有价值的。

理解研究法的价值的意义

（一）法的价值体现了一种主客体之间的关系，法律必须符合和满足人的需要。

（二）法的价值表明了人们对美好事物的追求，是人们理想中的法律，应该被人们所珍惜、重视的。

（三）法的价值的内容包括对实际法和理想法两方面的追求，使实际法逐渐符合和接近理想法，实现两者的统一。

3、※ 注意法的价值不等于法的作用、法的效力，法的效果，它们只是法的价值得以形成的基础和条件。

二、正确理解法律秩序的含义

1、任何法律总是为了维护一定的社会秩序，根本不存在法律是否服务于秩序的问题。只存在法律服务于什么秩序、哪些社会秩序的问题。

2、※ 重点讲授秩序能够成为法的基本价值的主要原因

（一）任何社会统治都意味着一定统治秩序的形成，法律首要任务就是确保社会统治秩序的建立；

（二）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值范畴，一定意义上，法律、规范、规则、准则和秩序可以成为同义词；

（三）秩序是其他法的价值（自由、平等、效率）的基础。秩序是法的价值的基础，秩序本身必须符合正义、人性和常理。自由的概念

1、法的价值上的“自由”是意味着法确认、保障人的行为能力，使主体与客体之间达到和谐的状态。

2、※ 重点讲授法律上自由的三层含义

（一）法律是自由的保障--法律最本质的、最高的价值是“自由”。

（二）自由是评价“真正法律”的标准--任何不符合自由意义的法律都是徒具形式的“恶法”。

自由是体现了人性最深刻的需要--法律上确认、尊重、维护人的权利、提升人的价值。

四、正确理解正义的概念

1、正义是指一种与社会发展的理想相符合，足以保证人们合理的生活需要和利益的理论、学说、行为和制度。

2、※ 重点讲授理解正义的三层含义

（一）、正义是法的基本标准：只有符合全人类正义的法律，才是真正的法律。

（二）正义是法的评价体系：法律要弘扬、实现正义；正义是法律是否良法的标准。

（三）正义推动法的进化：正义是法的精神的进化源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，使依法治国的正义制度存在于民主政体之中；正义推动了法律内部结构的完善，使权利有保障，权力受到控制。第五章 法律文化

一、※ 重点讲授法律文化的概念和特征

1、狭义的法律文化是指法律意识、法律观念、法律思想、法律原则、人们对观念法律现象的看法等。

2、广义的法律文化是指法律的精神形态和法律的物质形态总称，包括法律意识、法律思想、法律结构、法律表现形式、法律技术水平、法律制度、法律体系等。

二、正确理解法律文化的结构

法律文化的结构是多元性的结构，包括三个层次

1、客观的法律文化，指有形的法律规范、法律概念、法律原则、法律制度及法律技术性规定。

2、主观的法律文化，指法律意识、法律思想、法律观念、法律理论等形态。

3、社会实践中的法律文化、指法律的调整方式，法律调整的机制、法律的组织机构、法律的设施、法律的运转活动方式等。三、一般介绍中西方法律文化的差异：

1、在法律意识、法律观念方面的差异：正义法和暴力法。

2、在法律规范、法律制度方面的差异：理性法和意志法。

3、在法律实践、法律运作方面的差异：民主法和专制法。

4、在法律历史、法律传统方面的差异：宗教法和世俗法。

四、正确理解法律文化冲突的概念和原因

1、法律文化冲突指某一国家或民族由其特定的物质生产方式基础上所形成的法律文化在其发展变迁过程中，由于其内在的矛盾性已不适应不断发展变化的社会生活，不同法律文化之间的差异性等，所产生的社会文化冲突方式。

2、法律文化冲突产生的根本原因是社会物质生产方式的变化。表现在

（一）社会物质生产方式的变化是导致法律文化冲突的根本原因；

（二）社会的变革是法律文化冲突产生的重要条件；

（三）各种异质法律文化的相互影响和冲击是法律文化冲突的主要因素；

（四）不同法律文化的适应性是法律文化冲突的缓冲器。

第六章 法律起源

一、※ 重点讲授法律产生的原因

1、社会分工、商品交换和私有制是法律产生的经济原因。

2、阶级和阶级斗争是法律产生的社会根源。

3、不同价值观念的冲突是法律产生的文化根源。

二、正确理解法律形成的标志

1、国家的最终形成标志着法律的最终形成。

2、权利和义务的分离也是法律产生的重要标志。

3、审判和诉讼方式的确立，也是法律形成的标志。

三、※ 重点讲授法律产生的一般规律

1、法律的产生是社会基本矛盾发展的必然结果。

2、国家最终形成的同时，法也最终形成。

3、法律的产生经历了从习惯调整到习惯法调整再到成文法调整的过程。

4、受道德、宗教等因素的影响。最早的法律是与宗教、道德融为一体。

第七章 法律历史发展 一、一般了解法的历史类型的含义和分类标准、法的历史类型更替的根本原因和社会条件。

二、一般介绍前资本主义社会法律的特征

1、奴隶制法律的特征--维护对奴隶所有制； 确认自由民之间的不平等；刑罚手段特别野蛮；保留了原始社会习惯的痕迹。

2、封建制法律的特征--确认农民对封建主的人身依附；保障封建特权和不平等制度；采用残酷的刑罚。

三、※ 重点讲授资本主义法律的四大特征：

（一）确认“私有财产神圣不可侵犯”和“所有权社会化”的原则 1.该原则的地位--是资本主义法律的最本质特征和核心 2.该原则的提出和内容--严格保护和所有权行使的限制 3.该原则的法律规定--资本主义的宪法和法律

4.该原则的进步意义--发展社会生产力，建立资产阶级民主和法制。5.该原则的发展变化--垄断资本主义时期的所有权社会化

（二）维护资本主义的议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度

1、议会制度--公民选举产生议会，组成立法机关。与行政机关、司法机关实行三权分立的制度。

2、选举制度--按照人民主权和普选制原则选举出国家机关和公职人员的制度

3、政党制度-一个国家中有多个政党或两个政党进行竞选，由得票最多的政党或者几个政党联合上台执政的制度。

4、三权分立制度--立法权、行政权、司法权三权分立、互相制衡、互相监督制的度。

（三）主张天赋人权原则，人生而平等，享有生存权、自由权、财产权

1、人权原则的内容和历史根源--自由、平等、民主、财产；政治、经济、思想根源。

2、人权原则的法律规定--资本主义国家的宪法原则、人权宣言、独立宣言。

3、人权原则进步意义--表现为三方面。

4、人权原则的局限性--表现为二方面

（四）法律至上原则，政府应依法治理国家

1、法治原则的提出和意义--资产阶级革命的产物，反对封建专制特权。

2、法治原则的主要内容--法律之下的自由；法不禁止即可为；公民不受非法拘留和逮捕；法律不溯及既往；无罪推定等。

3、自由资本主义时期重视法制，制定宪法和法律。

4、垄断资本主义时期破坏法制，行政权力扩大，司法专横。

5、二次大战后，资本主义法制有了新发展--表现在七个方面

四、※ 重点讲授社会主义法律的基本特征

1、阶级性和人民性的统一，是社会主义法律最基本的特征。

2、社会性和民主性的统一，社会性有两个含义：一是执行社会公共事务的职能；二是法律有适应社会发展要求、促进社会进步的作用。

3、科学性和公正性的统一，科学性是指法律反映客观规律的程度，法律愈能反映客观规律，科学性就愈多。

第八章 法系的一般分析 一、一般理解法系的含义有分类标准：

是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同历史传统的法律体系的总称。

二、了解历史上出现过的五大法系

1.中华法系--中国封建社会法律的总称，从春秋战国的《法经》始、到《大清律》止，以《唐律》为典型代表，采用成文法典为主要形式，以礼为主、以法为辅，礼法并用。

2、印度法系--古代印度奴隶社会法律的总称，采用婆罗门法和佛教法，以《摩奴法典》《达摩法典》为典型代表，具有浓厚的宗教色彩。

3、伊斯兰法系--中世纪以来，以阿拉伯半岛为中心信奉伊斯兰教的各国法律的总称，以《古兰经》为典型代表，具有浓厚的宗教色彩。重点讲授法系--以法国、德国为代表的欧洲大陆资本主义国家法律的总称。在罗马法基础上发展起来，采用成文法典为主要形式，属于立法性体系。

5、※ 重点讲授普通法法系--从中世纪到资本主义时期，以英国法律为传统的资本主义国家法律的总称。保留了封建法的传统，采用判例法为主要形式，属于司法性体系。第九章 法律移植与法律融合

一、※ 重点讲授法律移植和法律融合的概念

1、法律移植是一个国家或地区法律向其他国家或地区法律的吸收、借鉴、参考。

2、法律融合是法律移植后，本国法律对其他国家法律的吸收或同化，通过两种不同法律的互相接纳和交融，从而使所移植的法律成为本国法律的有机组成部分。

二、正确理解法律移植的类型

1、经济、政治和文化的发展，处于基本相同发展的阶段国家之间的法律移植，它们相互吸取对方的法律，以致融合和趋同。

2、落后国家法律移植先进国家法律，不同国家的发展是不平衡的，它们处于不同的社会形态，或同一社会形态不同的发展阶段，可以移植先进国家法律。

3、不同社会制度国家之间的法律移植。

4、区域性或世界性的法律趋同。

三、正确理解法律移植时存在的问题

1、要对被移植的法律制度的文化背景有深入细致了解，也要对本国法律文化兼容性作科学和真实的评估，然后做出正确选择。

2、要注意被移植的法律先进性。任何社会法律移植目的就是借鉴外国法律成果为己所用，被移植的法律必须是代表法律文明发展的趋势。

3、必须对本国法律运行的过程和运行状况进行必要的调适。

第十章 法的现代化

一、※ 重点讲授法制现代化的概念和目标

1、法制现代化是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由后进的传统性的法制向现代型法制转化的连续性的发展过程。

2、法制现代化目标是包括了同法律有关的各个方面的现代化，表现在：法律规范体系、法律组织机构、法律设施、法律原则、法律精神、法律意识等方面的现代化。

二、正确理解中国法制现代化的特征

1、发展方式上的政府主导性，要有充分行使公共职能的强有力政府来推动法制的转型，国家要自觉地担负起正确引导法治发展的责任。

2、法制现代化目标的选择必须从当代中国的国情出发，带有阶段性。

3、法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和基本国情基础之上的。

三、介绍法制现代化不等于法律的西化

1、西方法律文化在非西方国家的传播，常常伴随着暴力与战争，使非西方国家法律发展处于依附西方法律文化的过程。

2，西方法律文化影响只起到催化剂的作用，非西方国家的法制现代化最终要通过本国人民结合法律遗产和现实情况进行改造融合后才能实现。

3、西方法律文化中并非所有东西都是现代化有效率的，一国法制现代化应结合自身的现实情况，吸收借鉴西方法律文明的积极因素，形成自己有特色的法律文化。

第十一章 依法治国理论

一、正确理解法治的源流和含义

1、法治是治理国家的方略--与人治相对立；

2、法治是在民主基础上形成的--与专制相对立。

3、法制的四种含义--静态、动态、依法办事、法律秩序。

4、※ 重点讲授法治与法制的区别及相互关系

（一）存在的社会形态不同--人类社会的法制有四种，法治只有两种。

（二）存在的条件不同--法治是在民主社会基础上产生的，与专制、人治对立；法制是指国家和法律制度，法制与专制、人治是可以同时并存的。

二、正确理解民主的产生和发展

1、古希腊历史学家希罗多德首先提出民主的概念，认为民主的本义是少数人服从多数人的意志。

2、11世纪意大利出现了“城市共和国”，西塞罗认为：“城市共和国是人民的事业，人民是许多人基于法的一致和共同利益而结合起来的集合体。” 3、17、18世纪资产阶级启蒙思想家对民主理论的贡献：代表人物有：洛克、霍布斯、孟德斯鸠、伏尔泰、杰佛逊、潘恩等。他们否定君权和神权，主张人权和人民主权

4、※ 重点讲授社会主义民主是：民主与专政的统一、民主与集中的统一、自由与纪律的统一。其本质和核心是人民是国家的主人。

（一）民主主体的人民性。社会主义民主是供绝大多数人享有的民主。使它在人类历史上第一次实现了民主的原意，即“人民的政权”。

（二）民主内容的广泛性。包括政治生活、经济生活、文化生活、社会生活各个方面。随着经济发展，科学文化水平的提高，民主内容将会越来越丰富。

（三）民主实现的真实性。社会主义民主不但有法律保障，而且有物质保障。

（四）民主发展的渐进性。社会主义民主建设必然有不断完善和发展的过程。

三、※ 重点讲授社会主义法治与社会主义民主的关系

1、.民主是法治的前提和基础

（一）.民主是法治产生的前提。

（二）.民主决定了法治的性质

（三）.民主是法治的力量源泉 2.、法治是民主的体现和保障

（一）法治是民主的确认形式。

（二）法治是民主的实现方式。

（三）.法治是民主的可靠保障

3.、民主法治化的含义:指社会主义民主的基本内容都要用法律确认和保障，使民主具有稳定性、连续性和极大权威性，不因领导人的更替和领导人看法的改变而改变。

4.、法治化民主的含义:指立法、执法、司法、守法与法律监督各个环节都充分体现民主的精神和原则。

四、※ 重点讲授社会主义法治国家的基本要素

1、法律有至高无上的地位和权威，成为评判人的行为的最终标准。

2、法律是以保护人权为核心而构建的良善之法

3、完善的权力制衡、严格的执法、公正的司法、有效的监察体制保障。第十二章 法律与其他社会现象的关系

一、※ 重点讲授社会主义法对市场经济的作用和影响

1、市场主体资格的法律制度--企业法、公司法，主体有平等权利、独立地位、有行为能力、承担法律责任

2、市场主体财产权的法律制度--一律保护合法财产权，不区分财产所有制的性质。

3、市场秩序的法律制度--诚实信用、平等自愿、等价有偿、合同自由。

4、市场宏观调控的法律制度-国家适当干预，用法律手段调控国民经济。

5、社会保障的法律制度--保护弱者利益原则，体现社会公平正义。

二、正确理解法律和科学技术的相互作用

1、科学技术发展的影响涉及到法律的内容、法律的运行机制、法律观念和法学研究方法等各个方面，表现在：科学技术的发展大大地丰富和完善了法律的内容；深刻地影响了法律的运行机制；向传统法律观念和法律思想提出了新的挑战；使法学研究方法取得了根本性的突破。

2、法律对科学技术的作用同样涉及到科学技术活动的组织和管理、科学技术发展的推动和促进、科学技术成果的使用和推广、科学技术负面效应的抵制和防范等方面。表现在：法律对科学技术活动有组织和管理作用；对科学技术发展有推动和促进作用；对科学技术成果的使用和推广有保证和促进作用；对科学技术发展所产生的负面效应有抵制和防范作用。第十三章 法律与其他社会规范的关系

一、※ 重点讲授法律与道德的区别：

1．法律与道德产生时期和条件不同：先有道德，后有法律。

2．形成方式不同：法律是国家制定或认可，道德是在社会生活中自发形成。

3．表现形式不同：法律是国家意志体现，表现为规范性法律文件。道德存在于人的意识中，通过人的言行表现出来。

4．调整范围不同：道德调整范围要比法律广泛，法律只调整重要的社会关系；道德范围涉及到社会关系各个领域和所有方面。

5.作用侧重点不同：法律主要作用人的外部行为；道德主要作用人的内心世界。6.实施方式不同：法律以国家强制力为后盾。道德以社会舆论和内心信念来实施。

7.存在的方式不同：一个国家只存在一种法律体系和法律制度；一个社会可以同时存在各不相同的道德。8.规定的内容不同：法律既规定权利又规定义务；道德一般仅仅规定义务。9.对人的要求不同：法律体现了道德的最低限度；道德的内容比法律的要求更高。

二、※ 重点讲授社会主义法律和社会主义道德的相互关系：

（一）社会主义道德对法律的作用表现在：

1、立法上把重要的道德原则上升为法律；

2、法律实施上良好道德是司法公正的保证；

3、道德可以补充法律规定的不足。

（二）社会主义法律对道德的作用表现在：

1、立法上确认基本道德，发扬和推行道德；

2、法律实施上表扬先进，提倡和弘扬道德。

三、※ 重点讲授法律与政策的区别： 1．两者意志的属性不同：法律是国家意志的体现；政策是政党意志的体现。

2．两者的内容和表现形式不同：法律的内容明确具体，规范性较强，在形式上表现为规范性法律文件。政策的内容比较原则、抽象，在形式上表现为纲领、宣言、通知、报告、纪要等。3．两者调整的范围不同：法律和政策调整社会关系在范围上，既有相同、又有交叉。

4．两者稳定的程度不同：法律的稳定性强；总政策和基本政策是相对稳定的，具体政策要随客观形势的变化而灵活调整。

5．两者实施的方式不同：法律是由国家强制力来保证实施的；政策没有国家强制性，对违反政策的行为只能给予党纪处分。

四、※ 重点讲授社会主义法律与共产党政策的相互作用 1.政策对法律的指导作用--表现在立法上、法律实施上。2.法律对政策的制约作用--表现在制定政策上、实施政策上。

第十四章 法的创制

一、※ 重点讲授法的创制概念和特征

（一）、法的创制是一定的国家机关依照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。

（二）、法的创制的特征1．法的创制是由特定的国家机关进行的活动。2．创制法律是一定的国家机关依照法定职权进行的活动。3．创制法律是按照法定程序进行的活动。4．创制法律是运用一定技术进行的活动。5．创制法律是制定、修改、补充和废止法的活动。

二、※ 重点讲授我国现行的立法体制1．全国人大及其常务委员会行使国家立法权。2．国务院立法权主要有：行政管理方面的立法权；制定行政法规的立法权；全国人大及常委会的授权性立法权。3．中央军事委员会有权制定军事法规，中央军事委员会各总部、各军兵种、各军区等有权制定军事规章。4．省、自治区、直辖市的人大及常委会有权制定地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。5．自治区的人大有权制定自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。6．特别行政区的立法会议行使特别行政区的立法权。

三、了解我国现行的立法程序

1、提出法律议案：指依法享有立法提案权的机构或人员按照一定的程序向立法机关提出的关于创制、修改、补充或废止某项法律的动议。

2、审议法律草案：是指立法对列入议程的立法议案所涉及的法律草案进行正式的审查和讨论。

3、表决和通过法律草案：是立法机关对经过审议的法律草案以一定的方式表示最终的态度，4、公布法律是指立法机关或国家元首将已获得通过的法律以一定方式予以正式的公布。公布法律是立法程序的终结，也是法律生效和实施的前提。

四 了解我国立法的基本原则

1、实事求是，从实际出发

2、原则性和灵活性相结合

3、总结经验和科学预见相结合

4、稳定性、变动性和连续性相结合

第十五章 法律规范

一、了解法律规范的含义和法律规范与其他规范的异同

二、※ 重点讲授法律规范结构要素及其相互关系

1、.适用条件-是正确适用法律规则的前提和条件

2、.行为模式-是行为规则本身，3、法律后果-包括肯定性与否定性的后果。

4、举例说明法律条文中的法律规范结构要素的不同表现

三、正确理解法律规范与法律条文关系 法律规范是法律条文的内容；法律条文是法律规范的形式。

1、一个完整的法律规则可以有数个法律条文来表述。

2、法律规则的内容也可以有不同规范性法律文件中的法律条文来表述。

3、一个法律条文可以表述不同法律规则或者其要素。

4、法律条文也可以仅规定法律规则的某个要素或者若干要素。

四、正确理解法律规范的分类

1、从法律规范的行为角度分类：授权性法律规范--可为，命令性法律规范--应为，禁止性法律规范--勿为，命令性法律规范和禁止性法律规范，可以合称义务性法律规范。2．从法律规范的强制性程度分类：强行性法律规范。任意性法律规范。3．从法律规范的确定性程度分类：确定性法律规范，委托性法律规范，准用性法律规范。4．从法律规范内容的是否单一地表达权利或义务分类：权义独立规范和权义复合规范。

第十六章 法的渊源

一 正确理解法的渊源的含义

是指不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。二 ※ 重点讲授当代中国法的渊源的特点和种类

主要是国家机关制定的规范性法律文件，国家政策、立法机关的法律解释、国家认可的民族习惯也是法的渊源，除香港特别行政区外，判例不是法的渊源。

三、正确理解规范性法律文件系统化的含义

指对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。

四、※ 重点讲授规范性法律文件系统化的方法和特点

1．法律汇编--主体广泛，不是国家立法活动，不改变内容。2． 法律编纂--特定的立法机关有权进行，是国家立法活动，重新制定、补充空白、废止过时的，形成部门法典。3．法律清理--有权国家机关进行，不是国家立法活动，结果是继续有效；责令修改；宣布废除。

第十七章 法律解释与法律推理

一、※ 重点讲授法定解释的种类

1.立法解释--全国人大常委会对法律“明确界限和补充规定的解释。”2.司法解释--最高人民法院和最高人民检察院在“适用法律过程中对法律的解释”。

3.行政解释--国务院及各部委对法律、行政法规、行政规章的解释。法律解释的各种方法

1文理解释--又称为文字解释、语义解释。

2扩张解释--指法律用语字义从字面上理解过于狭窄，因而扩张其意义使合乎立法的实质要求。

3限制解释--是指法律用语过于宽泛，因而需要对之进行适当的限制，以更好地表达出立法原意。4 论理解释--是指以发现立法意图和体现法律实效为目标，通过对法律文本相关的内在、外在资料的分析，来确定法律条款的真实含义。目的解释--是指如果可以确定一项具体的法律规定或者其所在的整个法律的一般目的，那么在个案中对该规定的解释适用应当与其一般目的保持一致。

6历史解释--一是依据立法的历史资料来推断立法者在当时试图表述的立法目的问题。二是依据法律的沿革资料和历史过程中的法律观念，来确定特定情形下某一个条款是否恰当、可行的问题。

三、※ 重点讲授法律推理的概念及其方式：

1、法律推理--是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、判例等）得出某种法律结论的思维过程。

2、形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用。通常分为演绎推理、归纳推理、类比推理三种

3、实质推理--是指当推理的前提出现两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，运用辨证思维从中择取较佳命题的过程

第十八章 法律程序

一、重点讲授法律程序的概念和特点

1、法律程序是关于人们实现其法律上实体权利与义务的行为方式和步骤。

2、法律程序的特点有客观性、时间性、空间性、社会性、手段性、连续性与共识性等。

二、正确理解现代法律程序建构的意义

1、现代法律程序是控制国家权力的有效机制

2、现代法律程序是实现人民权利的基础方式

3、现代法律程序是推进社会发展的秩序前提 第十九章 法律体系

一 正确理解法律体系的概念和特征

1、法律体系是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。

2、法律体系的特征--统一性；客观性；层次性；稳定性。

二、※ 重点讲授法律体系、法律部门、规范性法律文件法律制度、法律条文、法律规范之间的相互关系三、一般了解划分部门法的标准和当代中国主要部门法 第二十章 法律执行

一、※ 重点讲授执法的概念和特征

1、执法指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。

2、执法的特征

（一）执法主体必须是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关授权、委托的社会组织的工作人员。

（二）执法是行政机关以国家名义对社会实行全方位组织和管理，它涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂。

（三）行政机关在执法活动中一般是处于积极主动，而不是消极被动的状态。

（四）执法活动涉及的社会关系往往处在不断变化之中，为了适应社会关系 的复杂性，执法活动必须具有较大的灵活性。

（五）执法活动具有国家强制力，是行政机关代表国家为了维护社会公众的利益而强制他人服从的力量。

二、※ 重点讲授执法的基本原则

执法的基本原则是指国家行政机关及其工作人员在执法活动中应遵循的一定准则和要求。依法行政原则是指行政机关的一切执法活动必须以法律为依据，严格执行法定权限、法定程序，越权无效。执法合理原则是指行政机关的执法活动应当客观、适度，在法律规定的范围内，体现公平正义的要求。3 执法效率原则损失指行政机关在执法活动中，在一定的时期内执法总投入与执法总产出的比率，即成本--效益关系。执法应急性原则是指行政机关特殊情况下可以采取没有法律规定甚至与法律相抵触的行政行为，以符合国家安全和社会稳定的根本要求。

第二十一章 法律适用

一 ※ 重点讲授司法的概念和特征

司法指国家司法机关及其司法工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。司法的特征--五个方面。

二、※ 重点讲授司法的基本原则

1、司法公正原则--是指司法机关依法公正地行使审判权和检察权，公正裁判每一个案件，以维护社会正义。司法公正是司法工作的性质和职能决定的。

2、司法机关依法独立行使职权--司法权的专属性；司法权的独立性；司法权的合法性。

3、公民在适用法律上一律平等--公民平等适用法律；任何公民的合法权益都平等地受到法律保护；任何公民违法犯罪行为都要依法平等地受到追究和制裁。

第二十二章 法律遵守

一、※ 重点讲授法的遵守的概念和构成要素

1、社会主义法的遵守是指一切国家机关、社会组织、公职人员及广大公民都必须自觉遵守法律，在法律允许范围内活动，依法享有法定权利，履行法定义务。任何组织和任何个人都没有超越法律的特权，在法律面前一律平等。

2、守法的构成要素是指守法必须具备的基本条件，它主要由守法主体、守法范围和守法内容组成。

二、正确理解守法的依据

1、守法是法律的基本内容之一，这是守法依据的外在表现。

2、守法是社会文明发展进步的必然趋势。

3、守法是人类社会的道德选择，这是守法依据的内在表现。

4、守法是法律的终极目标。

三、※ 重点讲授守法的条件 1 守法的主观条件

守法的主观条件是指守法主体的主观心理状态和法治观念水平以及法律实施的思想基础与道德条件、社会法治氛围、社会舆论等因素。其中公民意识、法律意识、权利意识、文化教育程度等都会对守法行为产生相当大的影响和作用。2 守法的客观条件

守法的客观条件是指守法主体的外部的客观环境，如一个社会的政治环境、经济环境、法治环境、思想道德环境、自然环境、历史传统等都是影响制约守法状况的各种因素，它们也会在不同程度上对主体的守法行为产生一定的影响。第二十三章 法律效力

一 了解法律效力的概念--法律对人、事项、在时间、空间上的适用问题 二 了解法律效力的表现形式---分类

三 ※ 重点讲授法律效力的确认原则--六大原则 1 宪法至上原则--宪法有最高的效力等级序列原则--上位法优于下位法 特别法优于一般法原则--同一机关或者不同机关制定的法 后法优于前法或新法优于旧法原则--同一机关、同一名称、同一领域法 5 成文法优先原则 国际法优先于国内法原则--在国际民事、经济、贸易领域中 四 ※ 重点讲授法律效力范围

1、法律效力的对象范围--以属地主义为基础，属人主义和保护主义相结合原则。

中国公民在领域内：一律适用中国法律，在领域外-原则上适用中国法律 外国公民、无国籍人在领域内，适用中国法律 在领域外-与我国利益或中国 公民有关的，可以适用中国法律。

2、法律效力的事项范围--四大原则； 法律效力的事项有两类--社会关系和行为。

3、法律效力的时间范围： 法律生效的时间--有三种情况

法律终止生效的时间--有两种办法；有六种方式

4、法的溯及力--又称法溯及既往的效力--是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。

5、法律效力的空间范围--全国性法律在全中国领域内有效--包括领陆、领空、领水及其底土，以及延伸意义上的领土-我国驻外使领馆，在中国领域外航行的我国船舶及飞机。

第二十四章 法律行为

一、※ 重点讲授法律行为的概念和特征

1、法理学上的法律行为是指由法律规定和调整的，有法律意义的、与主体的权利义务有关的人的有意识活动。

2、法律行为的特征

（一）社会性是法律行为的最基本特征。

（二）行为的法定性是法律行为和一般社会行为的显著区别。

（三）行为的意志性是法律行为的内在属性。

（四）法律行为受到法律的调控和人的意志的支配。

（五）法律行为是人的有目的、有要求的行为。

二、正确理解合法行为的概念和构成

1、合法行为是指法律关系主体符合法律规定的或法律原则的，有意识地实施有益于社会的或者至少是无害于社会的，并引起肯定性法律后果，受国家强制力保护的活动。

2、合法行为的构成

（一）合法行为的主体必须是符合法律规定的。

（二）合法行为内容必须是在法律规定范围内，能满足社会需要，有法律意义的行为。

（三）合法行为必须是主体的意志行为，是主体有意识从事的行为。

（四）合法行为所建立的法律关系和产生的法律后果是受法律肯定和保护的。

第二十五章 权利与义务

一、※ 重点讲授权利和义务的概念和特征

1、权利概念--法律规范规定，实现于法律关系中的、法律关系主体以相对自由的作为或不作为方式，获得利益的一种手段。也是法律关系主体依法享有的某种权能和利益。

2、权利的特征--合法性、自主性、利益性、与义务相连。

3、义务的概念--规定在法律规范中，主体以相对受动的作为或不作为的方式，保障权利主体，获得利益的一种约束手段。也是法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任。

4、义务的特征--法律规定的、国家强制性、保障主体获得利益。

5、权利与义务的地位--在整个法学及法治实践中都有体现，地位重要，法学也称为权利义务之学。

6、权利与义务的关系--对立统一、总量相等、功能互补、价值一致。

二、正确理解人权的概念和不同层次--作为人应该享有的基本权利

1、观念上人权--源于自然法和自然权利思想。

2、道德上人权--属于应然的范畴，由社会条件和自然条件决定的。

3、法律上人权--属于实然的范畴，由一个国家的经济、政治、文化条件决定。

4、法律是保障人权--立法上、法律实施上、国际法的人权保障--两个公约

三、正确理解权力的概念、特点、分类

1、权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。

2、权力的特点--国家法定性、社会公益性、合法处分能力、保障公共利益。

3、权力的分类--国家权力、社会权力、超国家权力。

第二十六章 法律关系

一、※ 重点讲授法律关系的概念和特征

1法律关系根据法律规范所产生，以法律权利义务关系为内容，特殊的社会关系。

2法律关系的特征--法律规定性、国家意志性、权利义务性、国家强制性。

二、正确理解法律关系主体的概念

1法律关系主体是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。

2权利能力--法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。

3行为能力--法律关系主体通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。

4法律关系主体的种类--九大种类

三、正确理解法律关系客体的概念 1法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所指向的对象。

2法律关系客体的种类--五大种类

四、※ 重点讲授法律关系的运行

1法律关系运行的条件--法律的规定；权利义务主体的存在；法律事实的出现。法律事实-法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实的分类 ：（1）行为--主体有意识的实际行动，以主体的意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实。（2）事件--与法律关系主体的意志无关的客观现象。第二十七章 法律责任与法律制裁

一、※ 重点讲授法律责任的概念和特征

1、法律责任的概念--由于实施了违法行为、违约行为或出现了不属违法、违约的某些法律事实而使责任主体应当承担的不利的法律后果。

2、法律责任的特征--5个特征

3、违法行为的含义--广义和狭义

4、法律责任的种类--4大种类 ※ 重点讲授违法构成的要素

1违法的客体--法律所保护的而被违法行为所侵犯的社会关系。

2违法的客观方面--行为人违法行为所引起的危害社会的后果。3违法的主体--具有法定责任能力的自然人、法人和其他社会组织。

4违法的主观方面--违法主体对其所实施的违法行为及其危害后果所具有的故意或过失的心理状态。

三、※ 重点讲授法律制裁的概念

1法律制裁是特定的国家机关对责任主体依其所应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。

2法律制裁的种类--4个方面 第二十八章 法律监督

一、重点讲授法律监督的概念

1、广义的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对各种法律活动进行监察督促，并对其行为的合宪性、合法性、合理性作出评价。

2、狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序对立法活动、执法活动、司法活动的监督。

二、正确理解法律监督的要素

1、法律监督的主体是行使法律监督权的责任者和执行者，即依法独立参与监督活动，享有监督权力或权利和履行监督职责或义务的国家机关、社会组织和公民个人。

2、法律监督的客体是指监督对象的行为。广义上，法律监督的客体包括所有国家机关、企业事业单位、社会团体、公民个人的行为。狭义上，法律监督的客体只是行使国家各种权力的行为，（三）法律监督的内容是指对国家机关及其公职人员的行为的合宪性、合法性的监督。

三、重点讲授我国现行的法律监督体系

1、国家监督是指以国家机关为主体实施的、具有国家强制力的监督。

（一）权力机关的法律监督，是指各级人大及其常委会根据各自的职权范围对法律制定和法律实施活动合法性的监督。

（二）行政机关的法律监督，是指上级行政机关、专门行政监督机关对行政机关及其工作人员是否依法行使职权的监督。

（三）司法机关的法律监督，是指司法机关对法律事实所进行的监督，包括检察机关的监督和审判机关的监督。

2、社会监督是指各种社会力量以各种方式和手段对法律制定和实施活动的合法性的监督，它不具有强制性的法律后果，是国家管理民主化的体现。

第二十九章 法律职业

一、正确理解法律职业的概念和特征

1、法律职业就是指社会分工体系中特定人群体的以法律为中介、以实现法律与人的良性互动，进而达到特定法律秩序为目的的工作与活动的总称。

2、法律职业的特征有：专业性、统一性、垄断性、广泛性、自治性、道德性。

二、正确理解法律职业的素养

1法律职业的知识素养，法律是一种专业知识，一是制定法中的关于规则的知识，二是法律学问中的关于原理的知识。

2、法律职业的思维素养，良好的思维素养包括：良好的法律意识和依据法律思考问题的习惯；习惯于听取当事人的不同意见，从中找出最佳方案；思考方式应以三段论推理为基础；善于运用法律术语进行观察、思考和判断。

3、法律职业的技术素养，法律技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等

4、法律职业的道德素养，（一）谨慎，细心，细致；

（二）平和，不炫耀自己的经验与知识，避免个性化的审判；

（三）刚毅，忠于职守、秉公办案、刚正不阿；

（四）勤勉，对业务勤于钻研。第三十章 法律教育

一、正确理解法律教育及其特点

1、法律教育是有关专门机构为了培养社会秩序所需要的、具有法律观念与意识的公民以及合格法律职业专业人才而有组织地实施关于法律的价值观念、法律规定的内容、法律制定实施的技术以及有关的法律思想、理论等方面的教育活动。

2、法律教育的特点是：

（一）法律教育的主要内容是法律知识；

（二）目标是具有法律意识的公民与法律职业主体；

（三）形式包括法学理论教育与法律技术教育；

（四）是法学知识教育与法律素质教育的统一。

二、正确理解法律教育的内容和方法

1、法律教育的内容有：

（一）法律规则与技术。

（二）法律原理与理论。

（三）人文素质与法律精神。

2、法律教育的方法有：

（一）讲授式教学法。

（二）案例式教学法。

法理学教案[定稿] 篇5

第一节 法学的概念与体系

一、法学的概念

1、法学的概念

法学是以法律现象为研究对象的一门社会科学。法学是有关神事和人事的知识，正与不正的学问 刑名之学；律学

2、法学的研究对象：法律现象

二、法学性质

社会科学；实践性；经验理性；职业性知识体系

三、法学体系

法学体系是指由法学各个分支学科所组成的有机联系的知识整体。法学分支学科的划分：（1）理论法学（法理学；法律史学；法社会学；比较法学）；（2）应用法学（国内法学；国际法学）

边缘法学：法律经济学、法律社会学、法律心理学、法理学等。

第二节 法学与相邻学科关系

一、法学与哲学：哲学是法学基础；研究对象和内容上的部分重合；法哲学

二、法学与政治学：部分交叉；政治活动必须在法律范围内

三、法学与经济学：法学也研究经济关系；经济学方法对法学研究的意义；经济分析法学

四、法学与社会学：社会学对法学的理论、方法意义；研究对象、内容的交叉；法律社会学

五、法学与历史学：法学是历史性科学；没有历史就没有法学

六、法学与逻辑学：法律逻辑学 思考：律学是不是法学？

1、完全法学说：沈家本、陈顾远

沈家本《法学盛衰说》，认为我国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代盛衰不一。

2、律学法学说：张国华、张晋藩、何勤华

张晋藩：从某种意义上说，律学就是刑法学。其主要内容是刑法学以及与之密切相关的刑事诉讼法学。

何勤华：律学就是法学，律学与我们当今意义上的法学区别其实就好似古代意义上的“法学”与现代意义上的“法学”一词的区别。而且法学是一个不断发展的概念。罗马法学、中世纪法学与近代资产阶级法学不同、大陆法系法学与英美法系法学也不同。

3、律学非法学：张中秋

张中秋强调的“法学”之义有：正义与权利、学理性、批判性，从而认为，中国古代只有律学，没有法学。最关键的原因是法学以正义为核心，律学离开了这一核心。

第三节 法学研究与法学教育

一、法学研究

以马克思主义为指导的法学方法论基本原则：

1、实事求是

2、社会存在决定社会意识

3、普遍联系观点

4、坚持历史发展的眼光

三种基本的研究方法：阶级分析、价值分析、实证研究

实证研究的基本方法：社会调查、历史研究、比较研究、逻辑分析、语义分析

二、法学教育

1、合格的法律人才应当具备的素质：思想素质、法律素质、文化素质、身心素质

2、当前法学教育概况

民法法系国家，大学法律系学生主要是本科生，大学一般是国立或公立的，课程设置重实体法轻程序法，教学方法上强调系统讲授，注重抽象的概念和原理。

英国大学法律教学方法与民法法系国家相类似，着重演绎法。美国法学院的入学资格之一是已在大学本科毕业，还要参加法学院入学考试。美国法学院课程设置明显地反映了职业教育的特色，选修课程多，采用“判例教学法”。

日本法曹（法官、检察官、律师）培养制度主要经过三个阶段，即法科大学院教育、司法考试、司法修习。日本法官、检察官和律师的资格条件及培养方式没有差别，可以说实现了“出发点上的法曹一元化”。

中国法学教育现状

第四节 法理学的研究对象及学习意义

法理学是法学的一门分支学科，是一门法学理论学科。

法理学的研究对象是法的一般原理，即所有法和法律现象中的一般问题、原理、原则及其规律性的问题。

研究对象的特征：普遍性、宏观性、基础性

学习法理学的意义：学习法理学可以为学习法学其他学科奠定良好的理论基础。学习法理学是培养和训练人们的法律思维方式和能力的需要。学习法理学是培养法律职业者理论素质的需要。

案例1：

1994年黄某（已婚）与张某相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年，黄某被确诊为肝癌晚期，张某不顾他人的嘲笑和挖苦，以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张某。黄去世后，由于其妻蒋某拒绝执行该遗嘱，张某诉至法院。

介绍：

当法律规范相冲突，或法律规范与法律原则相冲突时，运用法理学的一般原理解决。

案例2：

美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕 2

尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。

根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。

第一章 法的概念

一、法的概念

法的词义：公平、公正、权利。

现代汉语中法律的含义：广义：一切法律规范的总和。狭义：专指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

非马克思主义法的定义：

1、意志说（神意、公意）；

2、规则说（哈特主要规则与次要规则的结合、法家法的权衡准绳）；

3、工具说（庞德通过法律的社会控制、商鞅定分止争）；

4、命令说（奥斯丁）；

5、理性说（西塞罗、洛克、康德）。

马克思主义关于法的定义 ：法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

二、法的特征

法是调控人们行为的规范

法由国家制定或认可并具有普遍约束力 法规定人们的权利和义务 法由国家强制力保证实施

三、法的本质

马克思主义关于法的本质的学说：

1、阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现；

2、法律维护社会公共秩序和公共利益；

3、统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件。社会主义法是工人阶级领导的广大人民意志的体现。

第二章 法的渊源与效力

一、法的渊源含义：实质渊源；效力渊源；历史渊源；形式渊源。

法的渊源（形式渊源）概念：是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式 ,如制定法、判例法、习惯法、法理等。

二、法律正式渊源与非正式渊源（根据效力的不同）。

法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件根据的法的渊源。

法的非正式渊源是指不具有明文规定的法律效力，却具有法律意义并可能构成法官审理 3

案件依据的法的渊源。

1、当代中国法的正式渊源（1）宪法，具有最高法律效力

（2）法律，效力仅次于宪法

（3）行政法规和部门规章，效力低于宪法和法律

（4）地方性法规和地方规章，效力低于宪法、法律、行政法规

（5）民族自治地方的自治条例和单行条例

（6）经济特区的规范性文件

（7）特别行政区的规范性文件

（8）国际条约和国际惯例

案例：

广州市公安局交通警察支队车辆管理所因车主谭驰的汽车曾有过交通违章记录，不予核发车辆检验合格标志的行为被车主认为没有法律依据告上广州市天河区人民法院后，该法院近日对此案做出一审判决：车管所拒发车辆检验合格标志行为违法。

车主谭驰于去年5月31日携带其小型客车的行使证、汽车安全检测报告和第三者责任保险单正本到上述车管所属下的东山分所申请汽车检验合格标志，但车管所发现该车有4次违章尚未处理，于是拒绝办理，并给他一份退办通知书，要求他把违章处理完毕，再回来办理核发检验合格标志业务。

谭驰认为，车管所退办的具体行政行为没有法律依据，直接损害了他的合法权益。根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”他认为，车管所因原告的汽车有违章记录没有处理，进而拒绝发给检验标志是违反法律规定的。

车管所在法庭上辩称，不予核发检验标志的行为是该所依法行政的具体表现。公安部72号令《机动车登记规定》规定“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的，不予核发检验合格标志”，谭驰有交通安全违法行为未经处理，故该车无法核发机动车检验合格标志。

天河区人民法院经审理认为，《机动车登记规定》与道路交通安全法规定相抵触，依照《中华人民共和国立法法》规定，应当适用效力高的道路交通安全法的规定，车管所以原告尚有违章没有处理为由，不同意发给原告的机动车检验合格标志，属适用法律错误。原告的交通违章行为属另一法律关系，可由相关交通警察大队依法处理。法院遂责令车管所对原告申请小车检验合格标志的行为重新审核并作出具体行政行为。

思考：在该案中，涉及了那些种类的法律渊源？

2、法的非正式渊源类别（1）判例（2）习惯（3）法理 分析：

假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员甲因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承 4

权。后甲诉至法院。他所持的理由有两点：其一，甲本身既缺乏劳动收入，又缺乏生活来源；其二，《中华人民共和国继承法》第13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”

问题：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理？为什么？

三、法的分类

法的一般分类：

1、国内法与国际法；

2、一般法与特别法；

3、成文法和不成文法；

4、实体法与程序法；

5、根本法和普通法

法的特殊分类：

1、公法和私法；

2、普通法和衡平法；

3、联邦法和联邦成员法

四、法的效力

1、概念：法律效力仅指法律的生效范围或适用范围，即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间适用，仅指由国家制定的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次、效力范围。

法的效力包括：法的效力层次、法的效力范围。

2、法的效力层次规则： 宪法具有最高效力；

上一级法的效力高于下一级法的效力； 特别法优于一般法； 新法优于旧法； 成文法优先原则； 国际法优于国内法； 法律文本优于法律解释 事例：

2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》，该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994年颁布的《中华人民共和**婴保健法》第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”这说明，两部法律在婚姻登记是否应当进行婚检的问题上发生了冲突。在这个问题尚未解决之际，《黑龙江省母婴保健条例》以地方法规的形式恢复了强制婚检，这在全国上下引起了广泛争议。

运用法的效力有关知识对此进行评析。

法的效力范围：法的对象效力范围、法的空间效力范围、法的时间效力范围（法的溯及力）

案例：日本游客珠海集体嫖娼案

2003年9月16日到18日，288名日本游客从日本出发到达中国珠海市，住珠海国际会议中心大酒店。在此期间，日本游客在该酒店连续进行了大规模的集体嫖娼。由于事发之日恰好是中国的“9·18”国耻日，因此引起了中国民间和政府的极度愤慨。9月29日，中国外交部紧急约见了日本驻华使馆官员，就此事向日方提出正式交涉。10月9日，中国外交部发言人在记者招待会上再次指出这一事件引起了中国民众的极大愤慨，希望日本方面能够 5

对其公民加强教育，在海外能够增强守法意识。2003年12月12日，珠海市中级人民法院开庭审理了该案，判处两名组织卖淫的中国籍被告终身监禁。此外，中国警方还对涉案的3名日本人发出通缉令，表示要将他们绳之以法。中国公安机关经过调查，已经掌握了广边功、高桥俊至和福永孝治等3名日本人涉嫌组织卖淫罪的确凿证据。检察机关已经对这3人作出批准逮捕的决定，国际刑警组织中国国家中心局也于11月26日通过国际刑警组织对这3人发出了红色通缉令。与此同时，中国外交部向日方提出交涉，要求日方配合中国公安机关的缉捕工作。

该案涉及法的对象效力问题，即使是日本公民，一旦进入中国境内，就必须遵守中国法律，自觉接受中国法律的约束，如果出现违法犯罪行为，即使犯罪嫌疑人已经离开中国领土，但中国司法机关对其依然具有管辖权。

第三章 法的结构与体系

一、法的要素：构成法律的基本元素，即法律概念、法律规则、法律原则。

1、法律概念（法律概念的功能：认识、表达、评价）

2、法律规则构成：行为模式 + 法律后果 行为模式包括可为模式、应为模式、勿为模式 法律规则的种类 ：

（1）授权性规则、义务性规则和复合性规则（2）确定性规则与非确定性规则（3）强行性规则和任意性规则（4）调整性规则与构成性规则

3、法律原则

法律原则的功能：指导、评价、裁判

法律原则和法律规则的区别：覆盖面；稳定性；明确性、可操作性。案例：

原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告乙酒厂为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时《反不正当竞争法》还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用原则的规定，侵害了甲酒厂合法的民事权益。而且依照《民法通则》第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。

在该案中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情形下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。

二、法律体系 ：也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

法律体系与法制体系、法学体系、立法体系及法系之异。

三、法律部门

又叫部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。它是法律体系的有机构成部分，也是法律分类的一种形式。

1、划分法律部门的标准：

主要标准：法律规范所调整的社会关系 辅助标准：法律规范的调整方法

2、当代中国的法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼法。

第四章 法律行为

一、法律行为的概念：人们实施的，能够发生法律效力、产生一定法律后果的行为。既包括合法行为，也包括不合法行为。

非法律行为与非法行为区别。

二、法律行为的特征 法律性；社会性；意志性 案例

甲答应赠予乙500元，资助乙上学（乙为在读的中学生）。甲在给乙300元后就决定不再资助。乙认为甲已答应赠予就应全部赠给自己，于是向甲索要未给予的200元。

分析：在该案中，甲的赠予行为和撤消赠予行为是否法律行为；乙向甲索要未给予的200元是否法律行为？

个人资助陷迷思 资助人：孙俪

遭遇: 受助生月消费超过500元，孙俪决定停止资助。

事件: 这名叫张海清的大学生在信中写道：有一对曾经资助过他两年的明星母女，在他上大学后停止对他的帮助，并因为对方曾用“你不如一只宠物狗”的话伤害他，双方从恩人关系反目成仇。而这对明星母女被曝出其实就是孙俪和她的妈妈邓女士。

三、法律行为的构成

1、客观方面：

（1）外在的行动（行为）

身体行为、语言行为

（2）行为方式（手段）

行为方式是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为为人应否承担责任、承担责任大小的根据

（3）具有法律意义的后果

结果——行为——行为人的联系是确定结果归属的重要线索

2、主观方面

（1）行为意思（意志）

需要——动机——行为——目的——新的需要（行为的内在方面的系统循环）

（2）行为认知

行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他的行为就不可能构成法律行为。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

四、法律行为的分类

个人行为、集体行为、国家行为 单方法律行为与双方法律行为 积极行为与消极行为 抽象行为与具体行为 有效行为与无效行为

合法行为、违法行为与法律容许行为 玩笑引发的牢狱

2000年6月16日傍晚，潘伟毅和刘卫东一同前往申华大酒店参加朋友的生日宴会。两人都喝了不少酒，不敢开车，于是商量好当晚不回家。晚上十点左右，两人在酒店开了个房间睡下了。刘卫东说，到了晚上十一点半左右，他先醒了过来，看到潘伟毅随手放在桌子上的包（装有4万元现金），就想跟他开个玩笑，于是把包拿出了房间，藏在同楼层的服务台里。为了达到逼真的效果，他还特意把房间门打开，造成是窃贼进入的样子。

做完了这一切之后，刘卫东又悄悄溜回床上睡下了。半夜十二点左右，潘伟毅醒了过来，一看包不见了，连忙把刘卫东叫醒询问。刘卫东说原来打算吓唬潘伟毅一晚上，等第二天退房时再告诉他真相。然而他没有想到，正是因为房间的门开着，潘伟毅才断定是窃贼闯入，于是立即报了警。刘卫东说：“我当时想这件事我要当面跟潘伟毅说，我也没想到他这么快叫110过来。等110一来，我人已经像傻子一样了，好像被他打了一拳，蒙掉了，说不出话来了。”刘卫东情急之下，想等公安人员暂时查不出头绪，撤走以后再跟好朋友说清楚。于是他趁人不备，把藏在6楼服务台的包又迅速转移到了7楼服务台。

刘卫东进了看守所，可他实在想不通，这次自己开的这个玩笑，和潘伟毅以前 跟他开的玩笑从形式上来看根本差不了多少，这次的玩笑甚至连点新创意都谈不上，怎么到了自己这儿，就算是犯罪了呢？看到刘卫东为此进了看守所，潘伟毅心里很不是滋味。他几次三番来到检察院，为朋友辩解。

然而人民检察院认为：刘卫东说他是以开玩笑为目的，我们定他是以非法占有为目的，是因为一个人的主观犯罪故意，主要是通过他的客观行为来认定。因为一个人的思想是不可能看得出来的，只能通过他的客观行为表现出来。事发当天公安人员到达现场后，曾询问过刘卫东，但是他却说自己什么也不知道。检察院认为：刘卫东把藏在6楼服务台的包又转移到了7楼服务台，进一步对包实行了控制，也就是盗窃犯罪中所规定的，采用秘密手段控 8

制了这个包，而被害人则完全对包失去了控制。”“公安人员已经掌握了刘卫东拿包的比较直接的证据、重要的证据，在这种情况下，他承认是自己拿的包。虽然可能刚开始的时候，他有开玩笑的动机，但是随着事态的发展，他在主观上发生了转变，就是刑法理论中所讲的，主观故意已经发生了转变，已经是一种盗窃的犯罪故意了。最终，刘卫东因盗窃罪被判处有期徒刑4年。

第五章 法律关系

一、法律关系的概念：法律在调整人们行为过程中形成的权利义务关系

二、法律关系的特征

法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系。

法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系

法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系

三、法律关系的分类 绝对法律关系与相对法律关系

平权型法律关系与隶属型法律关系

调整性法律关系和创设性法律关系

双边法律关系和多边法律关系

第一性法律关系和第二性法律关系

四、法律关系主体：是法律关系的参加者，是权利的享有者和义务的承担者。享有权利的一方称为权利主体，承担义务的一方称为义务人。

法律关系主体的资格与条件

权利能力：公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力即具有法律关系主体的资格。

行为能力：法律关系主体能独立地以自己的行为实现权利和义务的能力。公民行为能力的分类：完全行为能力、限制行为能力、无行为能力。

我国法律关系主体的种类：

1、个人：公民（自然人）、外国人和无国籍人；

2、组织：个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、国家机关、社会组织；３、国家。

陈志光夫妇到某餐厅吃饭，一对母女带着一只狗坐在陈志光夫妇的对面，点来了饭菜，让狗在饭桌上吃，小狗则吃得津津有味。陈志光夫妇认为自己的人格尊严受到了损害，要求餐厅老板解决，没有得到满意的答复，遂向法院起诉，要求餐厅老板赔偿精神损害。

问：陈志光夫妇的诉讼请求法院是否应该支持？为什么？

五、法律关系的内容

1、权利

可以把权利理解为资格

可以把权利理解为自由

可以把权利理解为法律所承认和保障的利益

可以把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定作出一定行为的可能性以及请求国 家强制力量给予协助的可能性。

死刑犯是否有生育权？

浙江省青年妇女郑某的新婚丈夫罗某供职于一家公司。2001年5月29日，因琐事与公司副经理王某发生争执，王某先打了罗某一耳光，并用榔头打了罗某一下，之后，罗某与王某进行厮打，将王经理打死。检察院将罗提起公诉后，8月7日，一审法院以故意杀人罪判处罗某死刑。一审判决宣判的第二夭，罗某向高级法院提起上诉，而罗妻郑某则向法院提出了一个请求：“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。一审法院当即以此做法无先例为由，拒绝了罗妻的请求。罗某杀人案已进入终审程序。高级法院尚未对郑某主张生育权的请求作出答复。

问题：

1、高院是否应该支持郑某生育权的请求，有何法理根据？

2、请运用权利理论分析生育权的性质。

齐玉苓受教育权案

齐玉苓与陈晓琪均系滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中专预选考试时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为441分，超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990级财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以“齐玉玲”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉玲”的姓名在中国银行滕州支行工作。齐玉苓经过复读，后就读于邹城劳动技校，1996年8月被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，自1998年7月，有相当一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审认为陈晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失费35，000元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各种损失56万元。

该案二审期间，最高人民法院于8月13日专门就该案作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释【２００１】２５号），明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

山东高院8月23日作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7，000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50，000元。

2、义务

法律关系主体在法律规定的范围内为了满足权利人而依照权利人的要求从事一定的行为或不行为的法律手段。

3、权利与义务的关系：

（1）结构上的对立统一 ：相互分离和排斥；相互依存和贯通（2）功能上的互补互促：相互制约；相互促进 ４、权利和义务在法律概念体系中的地位 核心地位：

（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再法律责任的逻辑联系各个环节的构成要素。（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。

（3）权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。

思考

何谓权利本位，其相对于什么而言？ 为什么要强调权利本位？ 中国传统法律中的义务本位

六、法律关系的客体

法律关系客体的概念：法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。法律关系客体的种类：物、行为、智力成果、人身利益。

七、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的条件——法律事实

法律事实：法律规范规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实的两种：法律行为和法律事件 法律行为合法→肯定的法律后果 法律行为违法→否定的法律后果

法律事件 ：不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭的客观事实。案例

韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧《智取威虎山》，不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京，致使在京的演出不能如期举行。该剧院被迫安排了一场交响乐，韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。法院认定剧院违约事实成立，判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币250元。于是剧院又向法院提起诉讼，告“新新京剧团”违约，要求赔偿损失。

根据以上案情，分析以下问题：

1、上述哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系？

2、这些法律关系的客体各是什么？

3、该案中，引起各个法律关系产生、变更、消灭的法律事实有哪些？

第六章 法律责任

一、法律责任的概念：人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的不利后果。

二、法律责任的特点：法定性、派生性、承担或追究否定性不利性后果、具有内在逻辑性、国家强制性。

法律责任的认定和实现，必须由国家专门机关通过法定程序进行。

三、法律责任的构成要件：是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准。

1、主体；

2、过错；

3、违法行为；

4、损害事实；

5、因果关系 案例

例如：五岁的男孩张齐在和同伴玩耍的过程中，将一根铁丝戳进了六岁的王东东右眼中，导致王右眼失明。此案中实施了危害行为的张齐由于未达到法定责任年龄，无法成为法律责任的主体，即不用承担法律责任。该起伤害事件是否应有人承担责任，谁来承担，何种责任？

案例

2010年2月18日，戴启安一家三口前往永阳镇亲戚戴启东家拜年，当天中午戴启安在亲友的劝酒之下喝了很多米酒，酒席一直持续到下午4点。晚上11时许，戴启安被妻子送往医院抢救无效死亡，经医生查明死亡原因为重度酒精中毒。戴启安的妻子曾梅香及子女向法院起诉，列与戴启安共同饮酒的7位亲属为被告，要求7被告共同赔偿因戴启安的死亡造成的损失8万元。

问题：共同饮酒造成人身伤亡，共同饮酒人是否要承担责任？

四、法律责任的分类

刑事法律责任；民事法律责任；行政法律责任；违宪责任

朱某在街上卖冰淇淋，发现一根冰淇淋上面粘着一块拖布头，就将这块冰淇淋冻起来，要求生产冰淇淋的食品公司赔偿50万元，否则就曝光。食品公司与朱某和谈没成，即向公安机关举报朱某敲诈勒索。公安机关将朱某抓获，一审法院判决罪名成立，判处有期徒刑三年，缓刑三年，朱某不服上诉。

问：本案中一审法院的判决是否妥当？

五、归责与免责

归责，即法律责任的归结是指针对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除的活动。

1、归责的基本原则：责任法定原则、责任自负原则、公正原则、效益原则

2、免责的情况：时效免责；不诉及协议免责；自首、立功免责；因履行不能而免责 案例分析

某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。

问：以上两个问题中，技术监督局和交通管理部门违反了法律责任归责原则的什么原则？

第七章 立法

一、立法的概念：一切有权的国家机关依照法定的权限和程序制定各种规范性法律文件的活动。

二、立法的特征：

1、特定主体进行的活动

2、依据一定职权进行的活动

3、依据一定程序进行的活动

4、运用一定技术进行的活动

5、制定、认可和变动法的活动

三、立法体制

1、立法体制的概念：即立法权限的配置制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权力。

2、我国的立法体制

一元（统一于宪法法律）；两级（中央和地方）；多层次（中央和地方立法权多层次）；多类结合（行政机关和立法机关都能立法）

3、立法的基本原则

（1）法治原则：1）一切立法权的存在和行使都有法的根据；2）规范立法制度和立法（2）民主原则：1）立法主体具有广泛性立法内容具有人民性；2）立法过程和立法程序具有民主性，3）在立法过程中贯彻群众路线。

（3）科学原则：首先，需要实现立法观念的科学化、现代化。其次，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。

（4）实事求是原则

四、立法程序

1、法律议案的提出

2、法律草案的审议

3、法律草案的表决和通过

4、法律的公布

第八章 法的实施

一、守法

国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务(职责)的活动。守法主体 守法的范围 守法的内容

守法的理由：法的要求；契约式的利益和信用考虑；惧怕法的制裁；心理上的惯性；道德要求。

被动和主动：守法的不同境界

二、执法

即法律执行，从狭义上来理解，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。活动的法，应充分反映人民的意愿；3）立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威。

1、执法的特点

主体是国家行政机关及其公职人员以及依法被授权的社会组织

国家权威性和国家强制性 主动性和单方面性

内容的广泛性和依据的多样性

2、执法的基本原则：合法性原则、合理性原则、效率原则

教育部曾出台“原则上不允许学生自行在校外租房居住”的禁令，要求各高校排查学生校外租房情况，原则上不允许学生校外租房。但是，全国各高校学生校外租房长期存在，已成“气候”。以西安为例，黄埔庄—北沙坡村—南沙坡村是西安东郊一个城中村集中区，此区域附近有几所高校，包括一所部属名校。在该区域的民房里，租住着大量这些学校的学生，每天上学放学时，可以看到很多学生从各个巷子涌进涌出。小马是这所部属名校大三女生，她和同校的男朋友在北沙坡村内租了间民房。这间房虽然只有约10平方米，而且冬冷夏热，空气不对流，但租房者小马说自己和男朋友已谈了两年恋爱，感情一直很好，就住在一起了。校外租房的大学生除情侣外，还有不少个人租房者。其中有人是因为觉得宿舍喧闹，希望有个清静的学习环境，便搬出来独自住。这部分人多为大四考研者。小董是该部属名校的大三学生，也是北沙坡村的个人租房者之一。他租的房只有七八个平方米，每月租金105元，晚上很热，蚊子也多，“但不论怎么说，这是属于自己的地方，没有人在一旁吵闹，不会像学校里一样晚上十一点半就熄灯，晚上通宵看书都可以，不会干扰同学，也不会被同学干扰。” 教育部的禁令颁布以来，从实际情况来看，该禁令的实施效果并不理想，在学校、教师和同学之间都有强烈的反对声音。《东方早报》对禁令在上海高校的学生中的实施效果进行了调查，并以“教育部禁止校外租房未见效，大学生租房依旧红火”为题发表了评论。因此，事实上，“原则上不允许学生自行在校外租房居住”的禁令在实践中被搁浅了。

问题：为什么有些法律在社会生活中难以实施？

三、司法

亦称为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一它是国家司法机关依据定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

1、司法的特点

主体的特定性；职权的法定性；程序的法定性；裁决的权威性

2、司法机关：人民法院、人民检察院

3、司法的基本原则

法治原则；平等原则；司法独立原则；司法责任原则；司法公正原则 李慧娟案

2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。

此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效......”

河南省人大认为，李慧娟无权以法官身份宣布地方性法规无效，洛阳市中院的判决违反了《宪法》。“人大是立法机关，法院是执法机关，主要任务是适用法律，法律的修改和废止是人大职权范围的事情，所以不管是否冲突，法院都无权去宣布法规有效还是无效。”这“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。”河南省人大法制办公室主任毛引端说。

2003年10月，河南人大致函河南省高级法院和洛阳市人大，要求纠正判决错误，并追究直接责任人的责任。10月21日，河南省高级法院在一份对全省下发的通报中称，“个别干警人民代表大会制度意识淡薄，政治业务素质不高。„„无论案件具体情况如何，均不得在判决书中认定地方法规的内容无效。”

处理的结果是撤消李慧娟审判长职务并免去其助审员资格。赵广云是洛阳市中级人民法院民事审判庭副庭长。也因此案被洛阳市中级人民法院撤销了副庭长职务。

受到处理后，李慧娟请了假，暂时离开了法院的工作环境，但她的内心仍然无法平静。休假期间，她通过最高人民法院的女法官协会，将自己的材料递到了最高人民法院纪律检查委员会。

最高人民法院于2003年12月2日下发了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》，其中第十三条“依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障”中特别提到：“各级人民法院受理涉及地区封锁和行业垄断的重大案件，应当及时向当地党委和人大报告，与当地政府沟通，争取支持。对于被诉具体行政行为依据的规范性文件，只要违反国家法律法规的有关规定，人民法院在审理行政案件时不予适用。在审理案件过程中，发现行政机关在整治地区封锁和部门行业垄断中有违法行为或者不规范的行为，在依法裁判的同时要及时向有关部门提出司法建议。”

这段文字可以归纳为两点：

一、当规范性文件和国家法律法规发生冲突时，法院不予使用规范性文件。

二、可及时向有关部门提出司法建议。但不可忽视的一个前提是：涉及地区封锁和行业垄断的重大案件。其次，意见中所称的规范性文件，其效力在地方性法规和规章之下，即以李慧娟案来看，该指导意见并不适用。

2003年11月19日，北京的四位律师向全国人大常务委员会递交了“关于审查《河南省农作物种子管理条例》的建议书”。建议有两条：一是依法审查《河南省农作物种子管理条例》的法律效力，并向河南省人民代表大会常务委员会提出书面审查意见；二是尽快审查和清理国务院的行政法规和各地的地方性法规，责令制定机关废止或修改与宪法和法律相抵触的行政法规和地方法规。

四位律师之一的肖太福说：“在目前我国宪法框架和司法体制下，人民法院没有合宪性审查权是毫无疑问的，但人民法院有无合法性审查权却是值得深思的。当下位法与上位法相抵触时，司法审判实践中人民法院可以选择三种方式：

一、中止审理，逐级上报，等候裁决。这种方式是为我国行政诉讼法律制度所明示了的，也是宪法和立法法所启引的方式，但是这 15

种方式会导致诉讼效率特别低下。

二、直接使用上位法，避开下位法。这种方式就是无声之判，是目前司法审判实践中经常使用的，以避开司法审查的锋芒。但是这种方式也有弊端，无法对下位法保护的一方做出明确的解释和交代，无法制止缠讼和不必要的上诉。

三、审查下位法的效力，适用上位法，即李慧娟在判决中所采用的方式。我认为，这种判决方式是一种创新，与宪法和立法法不相违背，是人民法院行使有限司法审查权的一种方式。”

问题：为什么我国当前司法难以独立？ 思考： 法官的角色？ 法官可否造法 ？ 司法民主化与司法精英化

四、法律监督

狭义的法律监督：有关国家机关依法定职权和程序对立法、执法、司法活动的合法性进行的监察和督促；

广义的法律监督：一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察和督促。

此处的法律监督取广义。法律监督的构成：

1、法律监督的主体

2、法律监督的内容

3、法律监督的权力与权利

4、法律监督的规则 法律监督的意义：

1、维护社会主义法制统一和尊严。

2、制约权力的滥用。

3、是完善社会主义法制建设的内在要求。舆论监督的尴尬

1999年11月25日，《海峡都市报》以《夜宿湖美，应召小姐说：这里全省最安全》为题披露了记者暗访福建泉州湖美大酒店的经历。湖美大酒店认为，上述报道把湖美大酒店”描写成一个与公安机关串通一气，靠色情服务招揽生意的酒店”，严重侵害了酒店名誉，遂向当地法院提起民事诉讼，要求报社”停止侵权行为”，赔偿经济损失和精神损失合计30万元，法院认为”该报道对听来的消息未经核实，违反了新闻真实性原则”，判令”海峡都市报社应立即停止对原告湖美大酒店的侵害”，在报纸上向原告赔礼道歉，并赔偿原告因侵权造成的损失1万元。被告海峡都市报社对上述判决不服，已提出上诉的该报副总编益宣忠说，这样的判例意味着作为舆论监督的一种特殊形式---暗访，在实践中将寸步难行。如果法庭将记者暗访等同于一般公民的某种隐秘手段，只要对方一告，记者必输无疑，这无异于宣告正当的舆论监督为非法。福建省青年法律工作者协会会长讲功荣就此发表评论说，这是法律的尴尬。一方面大家都认同记者有暗访的权力，另一方面这种权利却得不到法律的有效保护。一旦引发民事诉讼，《民事诉讼法》并不因为诉讼的一方是记者而网开一面，因为记者 16 的舆论监督权究竟可拥有哪些手段至今也无法可依。

法律为何不赋予媒体暗访的监督手段？

一切有权力的人,都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。

案例

某地在招商引资的过程中，党委和政府要求当地司法机关要切实为外商办事，净化投资环境，提供优质服务。某外商来当地开发区洽谈一个重大项目，入住宾馆不久，却丢失了钱包，内装数千元外币。书记、市长严令当地公安机关限期破案，公安部门倾巢出动，设卡排查，当夜就抓获小偷。后书记、市长亲自登门送还外商失窃的钱包，并介绍了公安机关雷厉风行抓获小偷的经过，表示一定要让司法机关对小偷严惩不贷。第二天，外商却终止了投资谈判，离开了当地。

外商为何作出这样的选择？

第九章 法律解释与法律推理

一、法律解释的概念：对法律的内容和含义所做的说明。

二、法律解释的必要性

三、法律解释的种类：法定解释；非法定解释

四、当代中国法律解释体制：立法解释；行政解释；司法解释

五、法律解释方法：文义解释、逻辑解释、历史解释、目的解释，等等。

六、法律推理

1、法律推理的概念：法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用。

2、、法律推理的基本方法

（1）形式推理：演绎推理；归纳推理；类比推理

（2）辨证推理：在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。辩证推理通过对话、辩论、批判等方式进行，是一种实质推理，涉及到价值判断问题。

第十章 法的演进

一、原始社会的社会组织和行为规则 社会组织：氏族、部落、部落联盟 行为规则：习惯、道德、宗教

原始社会生产力水平非常低下，人们过着群居的生活，实行原始公有制。

二、法产生的条件和原因

法是社会经济发展到一定历史阶段的产物。

经济的发展导致私有制和阶级的出现，是法的起源的根本原因。人文、地理等方面的因素。

三、法的产生的共同规律

1、个别调整到规范性调整

2、习惯到习惯法到成文法

3、由法律、道德、宗教混为一体，逐步分化为各个相对独立的社会规范。

四、法与原始习惯的区别：体现意志不同；产生方式不同；实施方式不同；适用范围不同。

五、法的历史发展

1、法的历史类型

（1）法的历史类型概念：依据法所赖以存在的经济基础及其阶级本质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

（2）法的四种历史类型

（3）资本主义法的基本原则: 私有财产神圣不可侵犯；契约自由；法律面前人人平等。

2、资本主义国家两大法系

将各国法律制度按其历史传统和外部特征所作的分类。

（1）大陆法系

建立在罗马法基础上的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律以及仿效这种制度而建立的法律制度。除法德外成员还有比利时、荷兰、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、拉美各国以及非洲的阿尔及利亚、摩洛哥、埃及及亚洲的日本，印度尼西亚、旧中国等。

（2）英美法系

指以英国中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础,发展起来的法律制度的体系。成员除英美外，还有爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡、尼日利亚、肯尼亚、赞比亚和中国香港等。

3、大陆法系与英美法系的主要区别（1）法律渊源不同（成文法；不成文法）（2）法律结构不同（公法私法；衡平法普通法）（3）法官的权限不同（法官是否能造法）（4）诉讼程序不同（当事人主义；职权主义）（5）哲学倾向不同（理性主义；经验主义）

六、法的继承

指不同历史类型的法之间的延续、相继，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的继受。

1、法的继承的理由与根据

（1）社会生活条件的历史延续性

（2）法律的相对独立性

（3）法是人类社会共同文明成果

（4）历史事实可以验证

2、法的继承的内容

（1）法律技术和法律概念

（2）调整社会公共事务的法律

（3）反映市场经济规律的法律原则

（4）反映民主政治的法律规范

七、法的移植

是指一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

1、法律移植的必然性和必要性

（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；

（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；

（4）法的移植是对外开放的应有内容。

2、法律移植的情形

（1）经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化

第十一章 法的价值

一、法与自由

1、自由的两个层次（1）哲学上的自由：对必然的认识和支配；（2）政治上的自由：免于他人的压迫或控制。

2、法律之下的自由——法律与自由的关系： 如果每个人都享有无限权利，自由不复存在； 法律为人们留下自由活动的空间； 自由要具体化为法律上的权利才有保障。

3、法律为什么要限制自由？限制自由是为了防止伤害被人或伤害自己，从而获得真正的自由。

二、法与平等

1、平等与身份

2、几种平等观平等的相对性；

形式上的平等（机会的平等、程序上的平等）与实质上的平等；平等是权利还是事实，是法律规定的还是先于法律？ 数量的平等与比值的平等。

3、“法律面前人人平等”与“法律上的平等”

4、“从身份到契约” 乙肝歧视案

2004年12月4日，中央电视台《今日说法》栏目举办的“2004法治人物”评选活动揭晓，张先著名列全国“十大法治人物”之首。张先著，芜湖人，安徽某高校毕业生。2003年6月，25岁的张先著报考了芜湖市公务员招聘考试，并在30名考生中名列第一。但是，19

张先著却因为携带乙肝病毒而被取消录取资格。我国目前大约有1.2亿人和张先著一样是乙肝病毒携带者。这个群体在入学、求职甚至恋爱婚姻方面受到种种排斥。面对这种情况，张先著一纸诉状把芜湖市人事局告上法庭，他希望以自己的诉讼唤起社会公众对1.2亿人的关注，消除对病毒携带者的歧视。这场官司因此被媒体称作“乙肝歧视第一案”。2004年4月2日，“乙肝歧视第一案”以张先著胜诉而告终。之后，浙江、四川、福建、广东等省修改了当地公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定。2005年1月17日，国家人事部和卫生部正式出台了《公务员录用体检通用标准（试行）》（国人部发〔2005〕1号）首次对公务员体检健康标准予以明确限定。这次颁布的新标准明确，肝炎的乙肝病毒携带者可以担任公务员。

三、法与正义

1、分配的正义与矫正的正义

亚里士多德提出，认为分配的正义包括两种平等：数量平等和比值平等。商鞅的“定分止争”。

2、形式的正义与实质的正义

形式上的正义具有三项特征：规则的存在、规则的普遍性以及公正无私的实施。

3、正义是相对的还是绝对的？

对这一问题的不同回答，构成了实证主义法学派与自然主义法学派的分界线。马克思主义法学认为，正义既有相对性，又有绝对性。相对性是指正义的条件性（阶级性、具体的、历史的），绝对性是指正义的普遍性（有某种共同的正义标准）。

4、法律是否正义，有无不正义的法律？

5、法对正义的保障：分配正义、诉讼正义、社会正义、国际正义。案例：

22岁的张姝未婚先孕，与男友到某医学院附属医院做人工流产。在男友去买病历时，医院的孙医生就对张姝进行妇科检查，并组织20多名实习医生进行观摩，介绍下身各部位的名称以及早孕的各种症状，有的实习生还在偷笑。张姝认为自己的隐私权受到了侵害，向法院起诉，要求追究医院的民事责任。

思考：法律在个人利益与他人利益或社会利益冲突问题上如何体现正义？

佘祥林案（疑罪从有、刑讯逼供）

1994年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村的一口水塘里，发现一具无名女尸。京山县公安局认定死者为该村村民张在玉，随即以有故意杀人嫌疑为由，拘捕了张在玉的丈夫佘祥林。

是年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。佘祥林上诉至湖北省高院后，此案因疑点重重被发回重审。后经市、县有关部门协调，1998年6月15日，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。2005年3月28日，在佘祥林已经服刑11年后，张在玉突然现身。“死者”复活，媒体哗然，佘祥林案很快被证实为一起典型的冤案。

四、法与秩序

平等的秩序和等级的秩序 有法的秩序和无法的秩序

法的秩序价值：维护政治秩序、经济秩序、社会生活秩序。秩序与正义：

山西金业公司于2000年3月底花168万元买了这辆奔驰车，正式牌照还没下来，5月9日，公司的董事长驱车入住北京和平宾馆，将车停在宾馆的停车场里，没想到当晚11点多钟，车旁的一棵老榆树忽然倾倒，砸在奔驰车上，造成车顶塌陷，立柱变形等多处严重损害。金业公司提出，这棵二级古树是由和平宾馆负责管护的，但古树周围除了一个高约1.2米的围栏没有其他安全措施，没有支撑树身的三角支架，也没有护树绳索，所以和平宾馆未尽古树的管护责任，对服务设施管理不善，造成了客人的重大损失。他们要求和平宾馆要么赔168万元，要么赔一辆全新同型奔驰车。同时赔偿其他经济损失18万元。

和平宾馆总经理办公室的郝先生作为此案的代理人对记者说：“这纯属天灾，和我们有什么关系？”那棵老榆树看上去枝繁叶茂，但谁也不知道它已成空心。和平宾馆根据北京市园林局关于维护古树的条例，一直给古树浇水、打药，并按规定安装了护栏，完全尽到了管护责任。郝先生说：“古树突然倾倒，是因为它太老了，我们也管不了。”和平宾馆表示不承担赔偿责任。

法院经审理认为，古树发生倾倒的原因是多方面的。宾馆未按《古树管理保护责任书》的规定，定期检查古树生长情况，及时进行树体复壮，且在古树树冠投影范围内铺装水泥地砖，是造成古树不能健康生长的原因之一。但考虑到古树并无明显变态，宾馆无法通过常规方法检测树干内部生长情况，也无法预知古树何时倾倒，因此，古树倾倒兼有意外事故和养护人养护措施存在瑕疵双重因素。对于车辆维修费用及车辆贬值损失，应由原告与被告共同分担。因本案受损车辆是完全可以修复的，故原告坚持更换相同品牌、型号的新车或赔偿全部车款的要求，法院不予支持。2001年１１月３０日，北京市第二中级人民法院终审判决和平宾馆赔偿原告交通、食宿及交通工具补偿费等经济损失９万元及车辆维修费１９．２万余元，受损车辆由原告自行修复。

作出上述终审判决的同时，法院认为驻区园林局作为主管古树管理保护工作的一级行政单位，并未对辖区内的古树生长情况及责任单位的养护情况，进行专业性的检测和实质性的日常检查，因此，园林局作为一级行政主管部门，虽不承担民事侵权责任，但今后应进一步加强监督指导以及管理方面的作用和工作。

第十二章 法的作用

法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）以自己的意志通过国家权力对社会关系和社会生活的影响，是社会经济关系的体现。

一、法的作用的分类：规范作用和社会作用。

法的作用对象有行为和社会两部分。从法是一种社会规范看，它调整人的行为，这是法的规范作用；从法的本质和目的来看，它作用于社会关系和社会生活，这是法的社会作用。这两种作用是手段与目的的关系，即法通过其规范作用（作为手段）而实现其社会作用（作为目的）。

法的规范作用：

指引：自己的行为

评价：他人的行为

预测：相互的行为

教育：今后的行为

强制：违法的行为 王海打假

1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差。他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10幅相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿 200元，但拒绝对后10副给予任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王海感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。同年秋天，王海再度来京。他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当做英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。1996年初，王海到转战中国南方，在许多大商场买假索赔。但是，商家白眼相向，地方政府漠然处之，使他不得不无功而返。其中的教训，正如一些法律工作者总结的，在于没有运用法律诉讼的武器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。1996年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案之后，状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果，他依据消费者保护法第49条获得了加倍赔偿。但王海的诉讼行为并不是每次都能取得胜利，有些地方支持了他的诉讼请求，有些地方则驳回他所诉讼请求。

问题：消费者知假买假，能否受到法律的保护?为什么王海打假的同类案件在不同的法院会作出完全相反的判决?

二、法的作用的局限性

1、法并不是调整社会关系的唯一手段

2、法的作用范围是有限的

3、法律的抽象性、稳定性与社会生活的矛盾

4、利益关系的复杂性对法的作用的限制

5、法律所要适用的事实无法确定

6、法律的实施需要各种条件的配合

7、法律的运行成本高

三、法的两大属性：阶级性与社会性

第十三章 法与社会

一、法与经济

1、市场经济需要法的保障

2、市场经济对法的作用 法调整经济的实例

王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。

二、法与国家

1、没有国家，就没有法律

2、国家也离不开法，没有法不成其为国家

三、法与民主

1、法是民主的保障

2、民主是法治国家的基石，民主是法的价值。

四、法与道德

1、道德与法律的区别与联系

道德与法律的区别：内在与外在、强制与非强制、自律与他律

道德与法律的统一：阶级性；历史性；都是规则，是工具；作为上层建筑都要体现和维护利益，一个是长远利益，一个是当前利益。二者相互促进。

2、如何理解“法律是最低限度的道德”？

3、合法不合理与合理不合法——法律与道德的冲突。

4、同性恋、安乐死应该由法律调整还是由道德调整？

五、法与文化

1、何谓文化

三种文化观：广义文化观包容了物质文化和精神文化总合，中义文化观指人类精神之创造，包括思维以及与其相联系的制度、组织机构等，狭义文化观则指观念、思维层面。

梁漱溟：“文化，就是吾人生活所依靠之一切。”“文化之本义，应在经济、政治，乃至一切无所不包。”

启良：文化分器物、制度、观念三个层面，这三个层面分别对应着三个问题：人与自然、人与人、灵魂与肉体的关系。为什么原始人类创造了文化？他认为是因为人相对动物而言的弱势，是为了弥补他们生理上的不足，使他们能够生存。文化本身不是目的，文化因问题而生。

2、“法律文化”概念演化的逻辑：文化包括法律→文化中有法律→文化中的法律→法律是一种文化→法律文化。（刘作翔）

“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。

六、法与宗教

1、宗教之义

宗教者，出世之谓也。出世间者，世间之所托。世间有限也，而托于无限；世间相对也，23

而托于绝对；世间生灭也，而托于不生灭。（梁漱溟）

基督教之起，实对当时社会具有极大革命性。第一，它推翻各家各邦的家神邦神，反对一切偶像崇拜，不惜与任何异教为敌。„„第二，它打破家族小群和阶级制度，人人如兄弟一般来合组超家族的团体，即教会。（梁漱溟）

爱感和罪感时基督教最重要的信仰体验。在罪感之中包含有对救赎的渴望。上帝崇拜与祖先崇拜

2、法律与宗教都共同具有四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。

3、基督教对西方法律文化的影响

基督教对西方现代法治的意义：（1）实行人治的全知全能的人找不到，埋下了西方现代法治的种子。（2）常常感到渺小和无助的人类，总会产生一种对超凡的或现实的能够解除自己困苦的力量的渴望。对超凡上帝救赎的信仰，会减少人们对现实上帝的渴望。（3）摧毁了西方的狂人们成为人间上帝的迷梦。它意味着在上帝没有被打倒之前，他们不可能成为人民的上帝或者救星。

伯尔曼认为教会法所倡导的理性原则、良心原则、法律生长原则（法律学说和法律制度要被自觉地建立在以往权威的基础上，同时又要被自觉用来适应现在和将来的需要），以及在在具体法律内容上都对西方近现代法律带来很大影响。

七、法与执政党政策

1、法与执政党政策的区别：（1）制定的机关和程序不同（2）表现形式不同（3）调整的范围、方式不同（4）稳定性不同

2、法与执政党政策的联系：（1）法律以政策为指导（2）政策依靠法律实施 徐力弑母案

2000年1月17日中午，放学回家的浙江省金华四中高二学生徐力吃过中饭后，因不满其母对他的严格管束，趁正在卧室织毛衣的母亲不备之机，用铁榔头向她头部猛击，导致母亲死亡。这一事件震惊全国，引起了全社会对这一问题的关注和重视，以至于江泽民总书记就本案及另两起学生案件发生的社会原因发表重要讲话。徐力弑母案引发了人们对于教育问题的深刻思考，使全社会对学生“减负”问题的关注达到空前的程度。

今年3月30日，浙江省金华市人民检察院以徐力犯故意杀人罪，向金华市中级人民法院提起公诉。经不公开开庭审理，法院认为，其行为已构成故意杀人罪。徐力犯罪时未满18周岁，不适用死刑，在无期徒刑或者10年以上有期徒刑幅度内从轻处罚。

4月29日，根据徐力的犯罪情节，鉴于该案具体情况可依法酌情从轻处罚，为贯彻惩罚与教育相结合的刑事政策，金华市中级人民法院作出判决，判处徐力犯故意杀人罪，有期徒刑15年。徐力对此表示服判不要求上诉。从某种程度上说，这意味着他已经“在内心里给自己判了死刑”。

其父作为法定代理人依法为徐力提出上诉。10月30日，徐力的父亲收到省高院的判决书：维护一审刑事判决中的定罪部分，撤销量刑部分，改判为有期徒刑12年。

改判：意味着徐力还有机会高考

法院改判的理由是：徐力犯罪系一定社会环境下家庭教育压力所引起，有一定的特殊性，徐力一贯表现较好，犯罪后有悔罪表现等，对其从轻处罚的幅度还可适当加大。上诉及辩护人提出有关量刑过重的部分理由可予采纳。

改判后减了3年徒刑。这3年对徐力来说究竟意味着什么呢？现年17岁的徐力，倘若一审判决15年有期徒刑，即使徐力在服刑期间表现再好，再突出，给予减刑，但按法律规定服刑时间必须达到刑期的一半以上，也就是说徐力在改造表现最好的前提下，出狱时至少已是25岁，这就错过了受正常教育和参加高考的机会。而改判后减了3年徒刑，在同样的前提下，徐力出狱后还可以参加高考。金华四中也表示将为徐力保留学籍，并为他在服刑期间提供教材，帮助他完成学业。

对于省高院的改判，两位辩护律师认为：对徐力按情节从轻量刑，是符合我国刑法的立法本意的，也是符合社会大多数人的价值取向的，它不是机械地理解法律，其意义不仅仅在于挽救了徐力，更在于真正的法律公平。因为一念之差，徐力将要用稚嫩的双肩同时承受起丧母、失学、被监禁的沉重打击，这是徐力的悲剧，值得引起社会各界的深思。

一些司法工作者对省高院的改判，各种看法都有。他们认为至少改判肯定会对社会产生积极的影响，不过任何事情都有两个方面，就看你从什么角度、站在哪一个立场来看待这件事。也有人提出，徐力弑母的行为极为残忍，一审判15年已经是酌情从轻的处罚，法律就是法律，不能因为某些让人同情的因素而让法律产生“弹性”。

10月31日，徐力的父亲在电话中接受本报记者采访时说：“徐力打死自己的母亲，我也是很恨的，一个美满的家庭就这样毁于一旦。一审徐力未提出上诉，说明他心里确实有悔改之意，这个人还可以挽救，所以我才为他上诉啊！可怜天下父母心，我失去了妻子，总不能再失去儿子。省高院的改判，挽救了徐力，让徐力有了希望，也挽救了我们这个破碎的家庭。”

联名信：为什么有那么多母亲同情他？

法院判决当天，徐力家的邻居许文英等39人联名向浙江省高级人民法院写信，请求对徐力从轻量刑。在这封联名信中有24位是40岁至60岁的女性。

信中写道：“我们是徐力家的邻居，我们所熟悉的徐力是一个讲文明、懂道理、讲礼貌、尊老爱幼的好少年，在学校是个好孩子，在我们心里也是个好孩子。事发后，我们总觉得不可思议，我们邻居都怀疑是否由于精神负担过重造成短时间的精神错乱。徐力只有17岁，还是在校读书的孩子，他的人生观和道德观念还未定型，而他的大部分时间是在学校、家庭里度过的。学校注重应试教育，对素质道德方面的教育比较少。家庭中父母„望子成龙‟的想法，实际上是一种„逼子成龙‟的做法，社会上人员下岗、工作竞争也使他产生思想负担和压力，这些都是徐力产生犯罪的原因。听了金华市中级法院判了15年徒刑，我们作为徐力家的邻居，都感到这样会毁了孩子的一生，都希望省高院在二审中尽量从挽救一个孩子的角度，尽量从宽处理，给孩子一个悔改的机会。”

一个月后的6月2日，浙江省江山火车站吴淑珍等86位群众和职工联名向省高院写信，其中有25位是女性，这封激情洋溢的信发人深省：“徐力之罪，罪源何处？本人？家庭？学校？社会？家庭的教育不当和学校的素质教育跟不上，造成了徐力心灵上的畸形与扭曲的人生，与社会这个大家庭也是分不开的。从某种程度上说，人还未进入社会就已经被社会所遗弃，我们也为之而痛心。法院判罪量刑三、五年，徐力的以后人生就无亮点可言，更不用说判他15年的徒刑，32岁刑满释放后，他能为社会做点什么？光阴已磨去了他的狰狞，社会对他的认知度到底有多深，我们无从分析，也无法猜度，难以想象，望他能好自为之，愿法院能体察。”

6月11日，徐力父亲的工作单位江山火车站货运室的全体职工，他们希望省高级法院考虑到徐力的认罪态度能酌情从轻处罚。

6月12日，杭州铁路分局衢州车务段、中国铁路工会衢州车务段委员联名致函省高院领导，他们以在铁路运输线上工作了31年，现是三等公伤残疾的徐力父亲单位的名义，请省高院考虑徐力一家的实际状况，在对徐力量刑时给予从轻处罚。

律师：有别于一般犯罪

5月8日，徐力的父亲徐有修作为其法定代理人向浙江高级人民法院提起刑事上诉，要求依法改判。他认为，被告人徐力在案发时的主观故意不是以剥夺被害人的生命为目的，只承认了惩罚被害人，将被害人敲昏过去这一事实。公诉机关也未提出任何能够证明被告人主观故意的证据，故被告人只构成故意伤害罪，判为故意杀人罪与事实不符。另外，被告人犯罪行为的发生，是因为社会和家庭的双重压力，导致被告人心理畸形，不具有完全正常的精神状态下所做出的行为，应与一般犯罪有所区别。一审对被告人量刑过重，违反了罪刑相符的刑罚原则。

浙江省惟一被司法部授予部级文明律师事务所的浙江星韵律师事务所，受徐有修的委托为徐力提供无偿法律援助，该所主任、著名律师胡祥甫和朱智慧依法担任其二审辩护人。

在辩护词中，辩护人认为，本案是一起在全国有重大影响的案件，直接引发了全社会关于教育问题的深入思考。社会对于本案的关注，远远超过了案情的本身。一审判决虽然在量刑时考虑了徐力作为未成年人的特殊身份，但是显然没有结合徐力的犯罪情节、我国刑罚的目的和对徐力的酌定从轻情节，其在量刑上是偏重的。理由有三：一是本案发生具有特殊的社会原因。众所周知，我国中小学生负担过重已是一种普遍现象，对盛行几十年应试教育方法的批判，在几年前就已经开始。但本案的发生直接引起了管理层对这一问题的关注和重视，以至于江泽民总书记就本案及另两起学生案件发生的社会原因发表重要讲话。辩护人希望总书记讲话指明的这些社会原因，合议庭审理时能一并考虑。近年来愈演愈烈的应试教育之弊端所引发的严重社会后果，不能仅让一个年仅17岁的中学生稚嫩的肩膀来挑。二是被告人徐力的犯罪心理符合司法实践中关于故意杀人罪情节较轻的认定。

本案发生后，金华市教委专门成立了有心理学专家参加的调研小组，深入社会、家庭、学校，并几次直接与徐力见面，在该调研小组调研基础上形成的金华市教综(2000)10号文件《金华市教育委员会关于“亲子杀母事件”的通报》中，心理学专家对徐力的犯罪心理做了详细科学的分析。从分析可以看出，本案的产生是徐力长期心理压抑的情况下一次偶然的爆发性反抗，这使得本案的犯罪情节类似于长期受他人迫害而杀人，只不过这种迫害是在一种亲 26

情、母爱的外衣下出现的精神迫害。三是徐力是一名在校中学生，致生母于死的原因是母亲对他过高的学习压力，“不想让母亲活得太累”。案发后，徐力内心相当自责，痛心。一审判决后，徐力本人表示服判不上诉。虽然现由徐力父亲提起上诉，但事实上，被告人徐力已在内心里给自己判了死刑。对他而言，内心的愧疚已是永久性的、最严厉的惩罚。从对徐力判处刑罚的目的而言，刑罚的教育作用是最主要的，本案在量刑时应以教育的角度予以从轻考虑，量刑应符合社会公正观念。二审期间，社会各界对徐力一案，希望能考虑实际情况，在量刑时予以从轻处罚。所以，从社会公正观念的角度看，本案量刑也应予以从轻。而且，徐力一贯表现较好，系初犯，偶犯，且认罪态度较好，有悔罪表现。如刑期过长，徐力将长期与各种罪犯关押在一起，对正处于成长期的徐力而言，不利于培养其健全的人格，导致其刑满出狱后无法适应正常的社会生活。所以无论是从我国刑罚的目的，还是从量刑的原则考虑，对被告人徐力判处有期徒刑15年均是偏重的，不利于对徐力的教育改造。

甚至有人说：徐力才是“受害者”

素不相识的上海三位教师写给《文汇报》的信，更是以情以理叙尽了挽救徐力的理由：“看了金华四中高中生徐力的报道后，我们办公室几位教师全都哭了，泪眼相视，我们深深地为徐力这样一位品学兼优的学生在瞬间的失控行为、为徐力的前程而感到痛彻心肺的惋惜和担忧。对于徐力这样一位纯洁的优秀少年，一位在校的中学生，将要面对法律的严惩，真的太可惜了。但愿时间能退到1月17日以前，所有的一切均未发生过，那该有多好！甚至有人讲：徐力才是受害者，是他母亲用怪异的教育方法毁了他。作为教师，我们想谈以下三点看法：

一、徐力致母于死的行为在动机和性质上与一般凶犯有天壤之别。

二、徐力长期处在母亲的高压威逼下，悲剧的发生是必然现象，学生是精神上最大的爱害者。

三、徐力曾是个有潜力的好学生，决不能因他的一念之差毁了一生，作为园丁的我们，也不能眼看着一棵正在茁壮成长的好苗因此而毁了。请社会各界能尽最大努力地挽救他，千万不要丢下他，请司法机关、学校、老师和同学们伸出双手拉他一把，请学校保留徐力的学籍，请给他一线希望吧！救救徐力吧！”

一位居住在上海市南码头路233号汇款人为“园丁”的读者给《文汇报》总编辑室汇了1000元钱，这位“园丁”在汇款附言和一封信中，希望将这钱交给徐力的母校，请校方根据教学进度分别为徐力购买教科书，并能配以辅导，以帮助徐力完成高中学业。

同学：他本来有美好的前程

6月24日，徐力初中时的24位同学，联名写信给省高院审判长，这是徐力同龄人的心声：“徐力同学本来会有美好的前程，在我们和他相处的三年里，他无论在学习上还是思想上都可以说是一个优秀的学生，一个诚恳的朋友。当你有困难的时候，他总会伸出双手全力地帮助你；在参加公益劳动的时候，他总是走在最前面；在学习上，他名列班级前茅；在工作上，他努力负责，年年被评为三好学生、优秀干部，如果不发生这件事，他也许将成为国家的栋梁。然而就因为那一念之差铸成大错，这种事情谁都无法预料，我们只能表示深深的遗憾和痛心。恳求审判长为了徐力的前程着想，给他有个悔过的机会，从轻判决。”

就在同一天，徐力原来所在的高二(4)班的全体同学，也联名呼吁“请把徐力同学的案件从宽处理”。

(《今日早报》 2000年11月3日)

思考：

1、高院的改判是否妥当？

2、从法律与社会关系角度谈谈你对该案的认识。

第十四章 法治与法治国家

一、法治的概念

法治作为一种治国方略，是与人治相对的，是指建立在民主基础上的、确立法律最高权威并强调严格依法办事的一种管理机制和社会状态。

法治强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。

二、“法治应包含两层意思：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”

孙志刚案

2001年毕业于武汉科技学院艺术设计专业的大学生孙志刚，案前任职于广州达奇服装公司。2003年3月17日晚上，孙志刚在前往网吧的路上，因未携带任何证件被广州市天河区黄村街派出所民警李耀辉带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被带回后，辩解自己有正当职业、固定住所和身份证，并打电话叫朋友成先生把他的身份证带到派出所来，但李耀辉却没有对孙的说法进行核实，也未同意孙的朋友“保领”孙志刚，也未将情况向派出所值班领导报告，导致孙被错误地作为拟收容人员送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙志刚称有病被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19日晚至3月20日凌晨孙志刚在该救治站206房遭连续殴打致重伤，而当晚值班护士曾伟林、邹丽萍没有如实将孙志刚被调入206房及被殴打的情况报告值班医生和通报接班护士，邹丽萍甚至在值班护理记录上作了孙志刚“本班睡眠六小时”的虚假记录，导致孙志刚未能得到及时救治，3月20日，孙志刚死于这家收容人员救治站。法医事后鉴定其因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。后经广州中级人民法院、广州白云区法院和天河区法院三地同时审理，涉案的18名被告人受到法律制裁。

如果该案件的发生仅仅停留在这个层面上，那其意义仅仅是一起普通刑事案件得到公正处理。但是该案件经媒体披露后在法学界却引起了巨大波澜，法学界展开一场关于“良法”之治的大讨论。大家一致认为如果不从法律制度本身去解决问题，今后还会有李志刚、刘志刚等被收容被致死，因此强烈呼吁，不要让孙志刚的血白流，不要让类似的悲剧重演，从这次事件中吸取教训，以此为契机，使其成为推动中国依法治国实现社会主义法治国家进程的里程碑。

结合孙志刚案，当时适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就难以称上“良法”，是导致孙志刚之死一案的重大制度缺陷。2003年5月14日，许志永、俞江、滕彪三位法学博士以普通公民身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议，其中心有三点：一是收容遣送制度有违法治精神，应予废除。二是《收容遣送办法》违反了宪法和《立法法》的有关规定，应予改变或撤销。三是全国人大常委会应尽快启动违宪审查机制。另外全国人大代表建议修改收容遣送办法，增加错误收容赔偿机制；五位法学家也提请人大启动特别程序调查孙志刚案。

全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云在《瞭望》杂志上撰文指出，“孙志刚事件”和三博 28

士上书全国人大常委会事件，也许将被记入中国依法治国的历史之中。

2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院第381号令，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。

三、法治是一种理性的办事原则：

法治通常又被理解为“依法办事”原则，这是法治原则的最基本含义，即任何组织和个人的社会性活动均受普遍性法律的约束。

《人权宣言》：“凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”

四、法治是一种民主的法制模式；与专制相结合的法制与法治背道而驰。

中国古代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治” 理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。只是人治、专制之下的法制。

五、法治是一种文明的法律精神：

1、法律至上；

2、善法之治；

3、平等适用；

4、制约权力；

5、权利本位；

6、正当程序。

六、法治是一种理想的社会状态

1、法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府；

2、法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；

3、法律与社会之间，运用法律保护社会公共利益不受权力和权利的侵犯。思考：法治的人性基础是性恶还是性善 ？

第十五章 法与和谐社会

和谐的三个方面：（1）人与自然；（2）人与人；（3）身与心。

和谐与中庸：朱熹 “中者，不偏不倚，无过不及之名；庸，平常也。”中庸的核心是思想行为的适度和守常。

无讼与调解。

法理学论文2006 篇6

（一）法律规避的构成要件 关于法律规避的构成要件，我国学者提出了四种不同的主张。一是认为构成法律规避应具备三个要件：当事人必须有规避法律的意图，亦即当事人的行为以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段来实现的。二是认为构成法律规避应具备这样三个要件：必须有行为人规避某种法律的故意，或者说行为人必须具有逃避某种法律的目的；被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的；被规避的法律属于强行法的范畴。三是认为法律规避有四个构成要件：从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍﹑住所﹑行为地﹑物之所在地等；从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。四是认为构成法律规避必须具备六项要件：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范；法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。本文认为，上述第三种观点较为合理，即，法律规避由以下四个要件构成： 从主观上讲，当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为，是当事人主观意志支配下的积极作为。过失的法律规避行为是不存在的。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用，而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范，使国家的法律秩序遭到破坏，这是内国法所不允许的。从行为方式上来讲，当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中，当事人直接制造连接点的方式主要有两个：其一是改变事实状况，如改变住所﹑所在地﹑行为地等；其二是改变法律状况，如改变国籍。当然，在国际民商事交往中，并非所有国籍﹑住所的改变都构成法律规避，只有那些表面上合法的变更而事实上掩盖着逃避对其不利的强行性法律的适用的目的才构成法律规避。从对象上讲，当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。这是指当事人的行为在客观上已经形成了规避法律的事实，其所希望的某个实体法已经得到适用，对其不利的准据法得以排除。

（二）法律规避的性质 法律规避的性质是指，法律规避是国际私法中一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一个部分。对这个问题的回答，在国际私法学界，存在两种不同的意见。一种意见认为，法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题。但另一派学者认为，法律规避问题不是一个独立的问题，它属于公共秩序保留问题的一部分，因为两者都是为了维护国内法的权威。７ 本文认为，法律规避问题是一个单独的问题，并不属于公共秩序保留问题的一个部分。原因在于：（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。

（三）法律规避的对象 法律规避的对象问题，是指规避法律仅包括规避本国法律，或者既包括规避本国法律也包括规避外国法律。有些国家认为，规避法律仅指规避本国强行性法律。如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。” 另一些国家则认为，法律规避既包括规避本国法也包括规避外国法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”

（四）法律规避的效力 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”，在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。这表明被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现。.事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

法理学语境下的权力研究 篇7

长期以来, 中国法理学界一直将权利义务作为法理学最重要的内容和最基本的研究对象。权力的相关研究没有被“侧重”而是被“侧轻”。正如童之伟教授曾指出的, “法律上最重要的现象是权利和权力, 最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”[1]。我们的视线不妨从权利义务暂时向权力偏移一下, 关注作为法理学基本问题之一的权力。古今中外, 人们因通常所理解的权力不同而定义也不同。大体上可以分为如下三类:

(一) 能力说。

权力与权利本不该像在汉语语境下这么难区分。从词源上说, 英语中的权力 (power) 一词来自法语pouvir, 后者又源自拉丁文potesas或potertia, 意指“能力” (与right有明显的区分) 。在拉丁文中, 这两个词的词根potere是能够的意思。这天然的意味着权力是与做一件事的能力联系在一起的, 具有对一定事物或一定行为的支配性。

(二) 强制意志说。

德国学者马克斯·韦伯认为, “权力”是指处于社会关系中的行动者排除抗拒其意志的可能性, 即一个人即使在被别人反对的情况下仍然具有的以其意志左右他人行为的能力。[2]

(三) 关系说。

即强调权力是行使者与受动者之间的一种不平等关系, 这种不平等关系也被称为命令与服从的关系。法国学者迪韦尔热和美国学者艾萨克的观点都属于这一类。

学者胡平仁《法理学视野中的权力》一文认为, 上述三类观点表面上各执一端, 是从社会学和政治学的角度提出来的, 算不上是严格意义的法学概念。就连洛克、孟德斯鸠等人的权力分工制衡理论, 实际上也是从政治学而非法学的角度提出来的。真正具有法学意味的权力概念和权力理论极为罕见。有些法学上的权力定义有不少合理之处, 但最大的问题是将权力与权利混为一谈。[3]在福柯的理论中, 权力是被行使而不是被占有的。福柯意在表明个人并非独立自主, 他只是权力的结果。权力作用时, 引起的不一定是反抗, 更可能是迎合。权力改变了被迫害者的无意识, 权力造就了被迫害者。在福柯那里, 权力没有中心点、没有主体、没有机构, 它不是单向性的而永远存在于关系之中, 而且权力来自四面八方, 无处不在, 主体不过是被权力造就和生产的“驯顺的身体”。[4]

二、权力的来源

关于国家 (政府) 权力来源的学说, 是政治理论的核心, 它既是现实政治活动的理论观念反映, 又是现实政治运作的理论基础和指导思想。知道权力的前世, 才知道权力的今生和未来。关于权力来源的追索则应作为讨论的逻辑起点。这个带有源性质的研究话题对人们认清权力的本质有重要意义。国内学者对此问题的分歧较少而共识较多, 且侧重于研究西方的理论。胡承槐在《关于国家权力来源的三种政治哲学的比较分析》中概括到迄今有三大关于权力来源的学说。这就是神授君权学说、契约学说和马克思主义的工具学说。由于我国属于后发现代化国度, 与西方发达国家神授君权学说已基本不对现实政治发生作用不同, 这三种学说在我国实际的政治运作过程中都发生着程度不同的作用, 左右着我国政治发展的方向和速度。为分析权力的来源, 洛克假设了没有公共权力的社会状态。在没有公共权力的社会, “人们在自然法的限度内, 按照他们认为合适的方式, 决定自己的行动和处理自己的财产与人身, 但有着与人类自身生存和发展需要相冲突的内在缺陷, 使人类处于弱肉强食的状态。于是, 人类需要一种力量来保护无辜的受害者, 通过这种力量, 使人们能够真正依据理性生活在一起, 避免人与人之间的战争状态。洛克认为, 人类要摆脱伤害和侵犯, 解决争吵和纠纷, 就必须有一种政治权力, 但这种权力的产生又必须基于大家一致的同意, 没有这种同意, 就没有理由使任何人自命为另一个人的主人和裁判者。洛克从任何一个人都不拥有大于其他人的权力这一基本前提出发, 得出了公共权力实际上来自个人的同意和让渡这一基本结论。

三、权力的运作和实现

为了保障权利的实现, 权力的正常运作必须作为基本条件。此问题也可以理解为怎样在权力和权力之间寻求平衡。赵晓锋在《福柯的权力理论分析》中提到了福柯权力分析的一个核心问题———权力的运作目的。福柯在分析这一问题时, 也是首先批判了传统的权力理论观点, 既认为权力是统治者压制被统治者的一种自上而下的二元对立关系, 在这种权力理论中, 权力的目的就是通过镇压和压制来实现统治者的主观目的。在福柯看来这种自上而下的统治关系是不存在的, 权力不是更多的去实现统治者的主观目的, 而是有其自身的“意向性”, 而这种意向就是对社会的有效支配。在这种支配中, 权力运做是一种双向互动的关系, 无论你处在社会的任何一个等级都要受到权力的制约和监控, 权力不仅仅来自统治者更来自被统治者。权力自身的意向就是以最小的运做代价来换取权力对社会支配效果的最大化。包玉秋在《论公权力与私权利的平衡》中提到两个基础的内容:首先, 权力由权利赋予。在公民与国家的关系上, 公民权利是第一位的, 国家权力是第二位的, 权力服从于权利;权力来源于权利, 权利是权力之母、权力必须服从并服务于权利, 权力是实现权利目的的手段。其次, 权力受权利制约。公权力被赋予后, 私权利可以通过参与国家经济、政治和文化等各项社会事务, 参与决策、执行、监督等各个环节, 参与国家立法、司法及行政过程, 对国家的治理提供物质帮助、技术支持、智力支持和精神支持, 促进公权力行使的公平、公正和公开。这是实现人民当家作主的过程, 也是实现以权利制约权力的手段。赵春盛在《权力的来源与国家的治理》一文中指出, 任何权力被个人或组织掌握后, 都会通过权力的运作谋取特定的利益。崇高的权力掌握是为了国家、民族、集体的利益, 反之就是为了个人或小集团的利益。权力的分配一般地, 国家产生以来, 国家权力更多地是给了最高统治者。君主统治在几千年的文明史里占据了很长的时间。在西方, 除了神权时代, 世俗权力经过了君主统治、君主立宪、宪政三个时间段。今天的西方大多数国家, 政权的组织原则一般是立法、行政、司法三种权力分别由议会、政府、法院三种不同职能的国家机关分别行使, 三种不同职能的国家机关由三部分人分别组成, 不能互兼。

三、权力制约理论的主要模式

“即便如此, 我们仍不能忘记被誉为美国宪法之父的麦迪逊对世人的警告:“如果人都是天使, 就不需要任何政府了。如果是天使统治人, 就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”[5]。当对权力进行制约的意向达成一致后, 人们就开始思索如何更好地对其进行限制, 使其“带着镣铐跳舞”。以下为对权力制约的几种主要理论模式。

(一) 权力模式———以权力制约权力这一模式的着眼点就是“以权力制约权力”。

古希腊的亚里士多德、波里比阿, 近代西方的洛克、孟德斯鸠, 对于这个命题都给出了自己的论证, 但其中最卓越的阐述者当属孟德斯鸠。孟德斯鸠的“以权力制约权力”思想基本思路就是通过对国家权力的合理分解, 使统一的国家权力由不同的分支机构来行使, 并在国家权力的不同分支之间, 建立起相互牵制的关系, 最终使国家权力的任何分支机构都不可能随心所欲地行使权力, 都会受到其他权力分支机构的牵制, 从而实现权力相互制约的政治目标。

(二) 法律模式———以法律制约权力这一模式的基本着

眼点是以法律制约权力, 因为法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”。古希腊的亚里士多德、古罗马的西塞罗、近代的洛克、孟德斯鸠、潘恩、威尔逊、杰斐逊等对此有较多的论证。以法律制约权力的核心是通过制定健全的法律法规, 对权力的运行进行事前的预警防范和事后的追究惩处, 以达到对权力的制约。可见, 这种模式关注的焦点是法律与权力的关系, 强调的是法律与权力之间的关联性。

(三) 权利模式———以权利制约权力。

这一模式着眼于公民权利与国家权力之间的关系, 以国家与社会之间的适度分离为前提, 通过形式多样的公民权利的保障和行使来实现对国家权力的制约。近代法国思想家卢梭、美国的启蒙思想家杰斐逊对此有较多的论述。从理论上看, 以权利制约权力的模式也许是最值得倚重的。它使权力处于社会公众的监督之下, 还可以为国家权力确定一个大致的边界。因为, 当某种权力受到了社会的普遍抵制的时候, 就意味着权力已经达到了它应当止步的边界。学者雷艳芝则在《西方权力制约理论评析》中谈到西方权力制约理论历史局限。西方权力制约理论过于重视制度层面的制约, 轻视道德层面的制约。事实上, 制度层面的制约始终是低层次的, 它只为权力执掌者规定了最低层次的行为准则, 这种消极的制约难以促使权力执掌者以更高的标准要求自己, 做出更优异、更积极的道德行为。而且, 制度层面的制约也并不完全可靠, 因为任何制度都不是完美无缺的, 必然存在制度真空和制度漏洞, 这就为权力的滥用留下了空间。尽管这种批判力度不大、理论基础薄弱, 但是敢对其予以批判的勇气实属难得。

摘要：权力是一种广泛存在的社会现象, 是政治学、国际关系与国际政治学的核心概念。在法理学语境中, 狭义的权力主要指对国家和社会的发展起支配作用的政治力量, 即国家权力。本文所指的权力 (power) , 主要是国家机关及其公务人员, 基于公共利益而享有或行使的职务上的权力。权力问题在法理学中的地位极其重要, 但是我们看到, 在现有的法学教材多数并没有拿出专题来进行研究。本文旨在就权力的几个基本内容, 对近些年来国内学者的研究成果加以初步概述, 以期促进该领域研究价值和学术研究水平。

关键词：权力约束,权力来源,分权分割,权力制约

参考文献

[1].童之伟.权利义务法理学方法论缺陷剖析[J].武汉:法学评论, 1998

[2].苏国勋.理性化及其限制——韦伯思想引论[M].上海人民出版社, 1988:189

[3].[英]沃克;邓正来等译.牛津法律大辞典[M].光明日报出版社, 1988:706

[4].张艾.用福柯的“权力”理论浅析影片霸王别姬

宽严相济刑事政策法理学探析 篇8

关键词：宽严相济；刑事法律；法制传统；和谐社会

一、宽严相济刑事政策的内涵

首先要科学界定宽和严。宽即宽大、宽缓，其确切含义应当是轻缓，包括两层意思：一是该轻而轻，二是该重而轻，对于犯罪行为虽然较重，但犯罪嫌疑人、被告人具有坦白、自首、立功等法定或酌定从轻情节的，对其采取非监禁化强制措施或判处较轻刑罚。“严”的首先含义是严格，通过严密的刑事法律，对该以犯罪论处的一定要作为犯罪处理；其次是严厉，对于严重刑事犯罪，要从重处罚。

其次要深刻理解“济”的含义。这里的“济’应指宽和严相融相济，二者相互协调、互为联系。宽严相济刑事政策的关键在于“相济”，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度。宽严相济就是宽大与严厉相结合，就是坚持教育与惩罚相结合，宽大以严厉为底线，严厉中又要保障人权，体现以人为本。

二、宽严相济刑事政策与刑事法律

（一）宽严相济刑事政策与刑事法律的区别

1.制定机制不同

宽严相济刑事政策作为党的基本刑事政策，虽然经过党领导的起草，提出，到党代会的讨论通过等几个步骤最后正式成为党中央倡导的刑事政策，但这个过程并没有严格的規范。而刑事法律作为国家的基本法律之一，必须按照立法法的规定，通过法律议案的提出、法律草案的审议、法律议案的表决通过以及法律的公布等法定步骤，且对于每一步骤都有严格的程序性规定和要求。另外，宽严相济刑事政策的制定机关是党的全国代表大会，而刑事法律的制定机关是全国人民代表大会，从宪政制度来说，在效力上，宽严相济刑事政策的效力局限于党内，而刑事法律适用于全国。

2.实施方式不同

宽严相济刑事政策的实施主要是靠宣传教育以及党员的自觉，而刑事法律是通过国家的强制力保证实施的。另外，宽严相济刑事政策作为一种抽象的刑事原则，其内在属性决定了其不可能直接适用于社会。

3.规范形式不同

宽严相济刑事政策的形式渊源主要在党的十六届六中全会的报告以及领导人讲话等方面，并且都是些原则性的论述，没有非常明确、具体的规范，对宽严相济的理解需要进一步的总结和整理，而刑事法的渊源主要是最高权力机关通过的规范性法律文件，其对相关主体的权利义务有明确具体的规范，在全国进行统一普遍适用。

（二）如何理解宽严相济刑事政策对刑事法律的指导作用

从政策与法的实践关系来看，政策对法律的指导作用是无容置疑的，但重点是起怎样的指导作用。本文认为这种指导作用可以分为两个层次，一是对立法的指导作用，二是对司法的指导作用。

对于第一个层次，即宽严相济刑事政策对立法的指导作用，主要将体现在日后刑事法律的修改变更上，如刑法分则具体罪名处罚的修订，进一步区分重罪和轻罪，简化轻罪处理的司法程序，轻微犯罪非罪化的制度建设，社区矫正立法等等。对于这一点的理解，需要强调的是，宽严相济刑事政策虽然对立法起指导作用，但并不意味着在效力上高于法律。

对于第二层次的作用，即宽严相济刑事政策对司法的指导作用，是指司法者按宽严相济政策的精神来具体运用法律。既然是运用法律，当然就不能超出法律之外，可见，在这一层次上，宽严相济刑事政策的效力也是低于法律的，必须在法律限定的范围内运行。这一作用，与我国现有的司法解释或立法解释处于同样的地位，完全可以类比理解，只不过它更为抽象和原则。

值得强调的是，宽严相济刑事政策虽然同时对立法和司法起指导作用，但这两种指导作用又是相对独立的，只有这样理解才能正确区分刑事政策与刑事法律的界限。许多人认为，宽严相济刑事政策既指导立法又指导司法，因此，显然高于法律，可以“有法律依法律，无法律依政策”，或者政策与法律有矛盾时选择政策至上。这些观念恰恰是对宽严相济刑事政策指导作用的错误理解，事实上，宽严相济刑事政策对立法的指导，仅限于立法者，对司法者而言，刑事政策是指导如何运用法律，这种运用法律，当然不能超越法律，其实是低于法律的。对于广大司法者而言，宽严相济刑事政策的指导作用只在第二个层次上产生效力，这也是他们面对政策的全部，政策也只能在这个限度内起作用，因此，在这个层次上，政策当然不能代替法律，政策是一种在法律范围内的低于法律的对法律的运用。

当然，如上文所分析，任何政策，其本质属性决定了其有一种内在的突破法的界限的冲动，在实践中，政策与法律也并非总是协调一致。同样，宽严相济刑事政策及以后的刑事政策仍然可能存在与“严打”政策相似的问题。作为政策制定者，如果放任政策对法律的随意突破，将使法律的权威难以确立，最终也会伤害到的政策本身的推行；作为司法者，如果不加分辨地信奉政策至上，将使法治社会的目标越走越远。特别是在刑事领域，由于受“打击犯罪=阶级斗争”的观念支配，在我国现有的司法体制下，公安、检察官甚至法官基于自身的立场，在某种程度上常常站在犯罪嫌疑人的对立面，从维护人权的角度来维护法律的权威变得苍白无力，当政策与法律发生冲突时，司法者往往不是法律的扞卫者，而是以高度的“政治觉悟”成为执行政策的急先锋。在这种情况下，正确引导司法者对刑事政策的理解，在观念上使刑事政策“退居二线”，对促进法治社会的建设显得尤为重要。

参考文献：