中国民法学（精选8篇）
中国民法典论坛：“中国传统文化与中国民法典”
主持人：李显冬教授
缘 起：华夏五千年历史蕴育了光辉灿烂的中国文化。传统与现代的冲撞是每个发展中国家迈向现代化过程中不可回避的现实问题，如何看待中国传统文化与中国法律的关系？如何解决传统文化和现代民法典的理论联系？敬请关注本期中国政法大学民商经济法学院举办的高峰对话论坛。时 间：2004年5月13日19：00 地 点：中国政法大学昌平校区礼堂 李显冬教授： 大家晚上好，有请蒋庆先生、梁治平教授，有请我校民商经济法学院院长王卫国教授。今天，我们非常荣幸地请到了著名民商法专家、清华大学法学院原院长、中国法学会商法学研究会会长王保树教授。今天来到我们现场的校外专家还有：民族大学原系主任、北京市法学会民法学会副会长、著名的民法学家崔洪夫教授，对外经贸大学法学院苏号朋教授。今天出席我们理论研讨会的校内教授有：德高望重的巫昌桢教授，国内著名的民法学家杨振山教授，民商经济法学院副院长赵旭东教授，民商经济法学院副院长费安玲教授，民商经济法学院民法研究所副所长李永军教授，民商经济法学院商法研究所副所长王玉梅副教授。下面我们就开始今天的学术研讨活动，我们的题目是“中华文化与中国民法典”。中华民族有泱泱五千年的历史，作为中国人，我们感到无比自豪。今天，来到我们大会的蒋庆教授是国内著名的民间儒学学者，今天能够请到他，是非常有幸的事情。第二位要介绍的是上海法律与经济研究所所长梁治平教授，他是研究中国法律文化的著名学者，同学们对他大量的法律专著非常熟悉，今天会上我们将一睹梁治平教授的风采。关于王卫国老师，他是我国著名的民商法专家，是同学们敬爱的老师。今天，我们非常高兴能够有机会探讨中国传统文化和中国民法典的问题。经过国内所有专家、所有学者、所有关心我们民事立法的同仁们和所有国人的共同努力，民法的立法已经有了很大的进展。我们已经创造了灿烂的文明，当然也包括法律文明，在民法典的立法中，如何解决传统文化和现代民法典的理论联系问题？蒋庆先生是西南学子，和我们的梁治平教授、王卫国老师都是西南政法学院的优秀毕业生，毕业以后蒋庆先生在儒学的研究中取得了非常卓著的成绩。我们想请蒋庆先生谈一谈他在中国儒学的研究过程中，在中国民法或者中国民法典这一问题上，曾经有哪些感受。欢迎！蒋庆先生：
文化是人类为了自身的生存和发展而在共同的生产、生活中创造出来的人为环境和方式, 从哲学的角度可以概括性定义为:文化泛指人们在改造自然、改造社会中形成的以价值观为核心的思维模式和活动方式。文化是作为社会的人创造的, 而不是地理环境创造的。法律文化是文化的一种。所谓法律文化, 是指在一定社会物质生活条件的作用下, 掌握国家政权的统治阶级所创造的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说的复合有机体。 (1)
有学者把文化比喻成浩瀚的大海, 把法律文化比喻为浩瀚大海承载的航船, 如果说文化是深厚的土壤, 那么法律文化是植根于深厚文化土壤的大树。这个比喻很恰当。法律文化是文化的重要组成部分, 它是在法律生活中所表现出来的对人的生命存在及其对世界的关怀, 是在人类的法律生活和历史积累中, 在与自然、社会、经济、其他文化形式的广泛联系中, 所形成的以法律意识、价值观念、行为方式、法律规范与制度、法律设施等为内容的文化现象和文化过程。法律文化是以自己的独特形式去体现文化的实际存在与价值追求的, 它通过对正义与有序的不懈追求, 通过把人们之间的关系权利义务化。
文化很大程度上影响着法律的运行, 从民法文化角度讲, 当民法运行在不同的文化环境中必然产生呈现不同文化环境特有的文化因素。自由、平等、正义是法律永恒的价值追求, 当然也是民法所要拥有的价值追求, 但如何将这些价值定位于某种社会关系领域中, 这就依赖于民法在各个历史阶段的本位区别了。因而由于时代的不同, 学者们大多认为民法本位观念的改变也就可以分作三个阶段, 首先是义务本位阶段, 其后是权利本位阶段, 再后便是社会本位阶段。
二、私法文化与民法文化
私法文化是市场经济的文化现象, 是法律文化中最重要的组成部分。私法的产生和发展是与商品生产和商品交换联系在一起的。商品交换孕育了契约观念、主体观念、权利观念、平等和自由观念。这些观念的意志化、法律化, 就形成了私法文化。 (2) 私法文化中的权利神圣和契约自由的精神在民法文化中得以充分体现。严格意义上讲私法文化是与公法文化相对应的概念。私法文化是私法相对发达, 以私法精神为灵魂, 法体系、法实施运行中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为以民法、商法等私法规范为主要法律规范, 私法形式化程度高、私法优先, 公法只是实现私法的目的的手段, 其总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。但在一般意义上, 私法文化即指民法文化。
民法文化的概念, 是基于民法所具有的基础性地位而产生的, 是由于民法的文化蕴含或文化性已成为民法的本质特征, 并对整个法律生活产生了广泛影响而最终确立的。民法文化运用人格化的主体、主体的权利化、交往关系的自由契约化等独特方式, 去关注、微细、优化人的生命存在及其价值目标的实现, 去协调、规范人们的交往关系, 从而体现对人的终极关怀。江平老师把“民法文化”界定为:“民法文化作为法律文化的分支及其主要组成部分, 是指以市民社会和政治民主为前提, 以自然法思想为哲学基础, 以民法特有的私权神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵, 运作于社会生活而形成的、社会普遍的心理态势和行为模式。”
民法文化体现了三大理念, 即身份平等、私权神圣与私法自治。身份平等, 指自由平等的人格。即一切人, 不分国籍、年龄、性别、职业, 具有平等的权利能力。 (3) 私权神圣是指市民社会中的权利受到法律的充分保障, 不受任何个人或组织的侵犯, 非依法律程序不得限制或剥夺。私法自治是指在私法领域, 每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务, 形成私法上的权利义务关系, 意思自治是私法自治的灵魂。
三、民法文化的价值与民法典的价值取向
文化是历史的沉淀。我国民法乃继受而来, 但民法文化的价值应当是民法在融入整个的社会文化背景下来体现, 民法是调整市民生活的基本方法, 就是肯定了人作为民事主体的正当利益, 并且使之权利化、法律化, 神圣地加以保护。近代民法文化的发展是权利本位的价值观念, 中国近代民法文化的本位价值也体现在以权利为本位, 追求权利的完全实现和保障。民法是植根于人的现实生活并随着社会经济和文化历史的发展而不断向前推移演进的, 而其体现的文化姿态也就趋于更加符合社会的经济文化历史, 更加人性化, 民法以人为本, 所以说近代民法文化更加体现了个人本位。任何法典的创制都是理念与技术的结合。立法技术是重要的但并不是首要的, 确定民法典的合理的价值取向却是第一位要解决的问题。未来中国的民法典是强调个人权利的优位还是强调社会利益的本位性, 关系到中国法治化的历史进程和社会结构。
民法文化集中体现为对人的终极关怀上, 其全部价值理念就在于实现人的自由和解放。民法文化的重要表现形式———民法典正是在市民社会文化 (近似于大众文化) 的基础上, 在相对理性的精英文化的指导下, 在主导文化的范围内, 构筑了自己的文化自性, 形成了三者之间的和谐有机的整合。 (4) 民法历史悠久, 源远流长, 在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴, 培育了博大精深的民法文化, 产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的这些理念既是吸纳、包容人类优秀文化成果的结晶, 又是人类优秀文化成果的重要体现。理念属于文化、观念的范畴, 来源于制度却非制度本身, 而是植根于民众内心、融会于民众生活的东西。 (5) 所以, 我国的民法典的制定与编纂必须立足于民法文化的基础上。如果缺乏民法文化, 缺乏现代的民法精神, 那么制定出的民法典很有可能空洞而缺乏现代民法的精神与理念。
四、民法文化与对中国民法典的构建的启示
我国《民法典》的制定需要一个文化和法制等因素互动的过程, 因此在民法文化对民法典制定的启示中, 我们期望理想中的现代民法文化可以最终完全实现。因为民法典不仅仅是一个形式, 还应有法的精神。
考察历史, 我们不难发现:每次民法典 (包括《民法通则》) 的编纂、制颁似乎都是在缺乏充分的思想、理论及技术准备, 更缺乏对民法精神及民法理念的全社会普遍认同的情形下展开的。 (6) 所以应充分重视民法文化在民法典中的体现。
(一) 传统的民法文化是制定民法典的社会基础, 但是要摒弃其中消极的而继承优秀的
对于法律来说, 当其价值取向和运行方式为社会所接受时, 也就形成了所谓的法律传统。民法文化传统对于现代民法而言, 其影响是存在的, 只是其主流性特征不明显而已。整个民法文化的产生和发展是一个动态的传承过程, 民法文化的价值在不同的历史阶段呈现出完全不同的价值追求, 其过程是复杂而曲折的。要实现民法文化的现代化决不是一个简单的过程, 必然是在其发展实现中与一个国家的政治、经济、文化和社会乃至意识形态领域相伴相随的一个互动过程。笔者认为, 建立具有中国特色的民法典, 以中国传统的儒家文化中所体现的传统道德作为民法典得到的基础是可取的。在制定现代民法典时, 重视吸收传统习惯中的一些合理因素也是必要的。在这方面台湾民法典的作法值得我们借鉴。台湾地区民法典中规定:“民事法律未规定者, 依习惯, 无习惯者, 依法理。” (7) 当然, 我们要重视民事习惯的调查, 这一点在制定我国未来民法典时, 不仅要着重加强而且要做得更好。
在完善民事立法和制定民法典过程中, 在研究移植罗马法时, 应注意对传统文化的吸收, 以科学、理性的态度把握到:“中国传统法律文化作为人类法律文化的一支, 是世界法律文化宝库中独树一帜不可多得的瑰宝。它作为一种文化成果, 凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践、善于探索的胆识和智慧……他留给我们的既有千金重负, 又有万两黄金。对于历史包袱, 我们应当予以科学清算, 以便轻装上阵;对于宝贵的实践经验, 应当借鉴、吸取和发扬, 以促进当今中国的法律文化建设。” (8)
(二) 注重对西方近现代文化的吸收与接纳, 进行法律移植
民法文化发源于西方欧洲大陆, 在民法文化的创建过程中, 在制定民法典的体现中, 必须注重对西方近现代民法文化的吸纳。欧洲大陆各国制定、实施民法典的历史经验表明, 民法典的制定不仅需要具备一定的政治、经济条件, 还需要具备一定的民法文化条件。 (9) 一部开放性的民法典必须在坚持自己的民族特色的同时, 兼收并蓄而借鉴外来的先进民法文化。比如说需要民法典在质的方面体现私法自治的精神, 我们可以借鉴一下德国、法国民法典。1804年的《法国民法典》是民法发展历史上的一个里程碑。“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书, 而是起源于法国革命”。革命不等于法典, 但革命与法典的精神却是一致和互动的。正是平等、自由、权利、民主的革命精神、理念构成了革命的思想源泉, 而这些思想是对古罗马商品经济中蕴含的民法精神的更高层次上的复兴。而法典也只是对革命精神的确立和巩固。 (10) 正如梁慧星老师所说的, 1900年的德国民法典, 旨在实践一个民族, 一个国家, 一个法律之目标。!"#所以, 面对我们今天的现实, 我们要珍惜和发掘中国的民法文化传统, 取其精华, 去其糟粕, 但我们更要大力吸收与接纳西方发达的民法文化, 洋为今用, 洋为中用。所以中国未来的民法典要具有先进性而又富有时代特色, 应体现出权利本位、私权神圣、私法自治、平等自由等民法文化的精神与理念, 从而在对自然法精神、理性精神、契约精神, 即市民社会素有的个人主义、自由主义及其人文主义精神的继承、张扬和合理整合而体现出来。
在民法典的制定中, 应充分体现出民法文化的作用与价值。要摒弃传统民法文化中消极的地方而继承其优秀之处, 保留优良的民族特性, 同时尽力追求世界人民都在追求的法律理性的要求, 注重对西方近现代文明的吸收与接纳。从而避免在制定民法典的过程中出现陈旧的、保守封闭的观念与现代化文明之衔接不够甚至完全脱节的不理想局面。总之, 民法的成长与发展离不开身后的民法文化底蕴, 而一部优秀的民法典的制定也离不开民法文化。
摘要：一部博大精深的民法典应该是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。作为法律文化分支的民法文化应该通过民法典表现出来, 但并非任何一部民法典都能表现出这种民法的文化来。如果一部民法典没有民法文化价值的体现, 那么这部民法典只能是徒具形式, 或者说是不成功的。要看到民法文化对制定我国民法典有价值的启示, 期望理想中的现代民法文化可以在民法典中最终实现。因为民法典不仅仅是一个形式, 还应有法的精神。
关键词：私法文化,民法文化,民法典,价值,构建
参考文献
【关键词】 民法通则;民法体系;影响
中图分类号: D923
1 我国当代民法体系现状
我国现有的民法体系是极不完备的,它主要存在两方面的问题:首先,体系化不足。一方面,现行的民法体系中,法律规定过于原则和简单,原则条款、弹性条款和任意条款过多,在民法基本制度方面存有相当多的空白点;另一方面,由于我国尚未出台一部系统的民法典,中国的民事立法主要实行“零售制”,这既是中国民法的一个显著特点,也是一个致命的缺陷。其次,体系违反。现行民法体系中,作为基本法的《民法通则》规定过于粗陋,所以各行政部门以及最高法院大量发布各种条例、细则、办法、意见等名目繁多的规定,以弥补法律的空白,澄清含糊的规定。但由于法出多门、各自为政、缺乏统一规划和协调,各种规范之间互相冲突、重叠,不仅同一方面的民事关系被多次重复、冲突立法的现象相当普遍,而且民法被不合理的特别法分割得遍体鳞伤,最基本的原则遭到破坏,出现了特别法对一般民法的“违宪”。
所以我国当代民法体系并不完整。笔者认为当前的民法体系主要是由《民法通则》以及一系列的单行法规共同构建的。我国是实行民商合一的,所以是以《民法通则》为核心,由《民法通则》贯穿、统率众多单行民商法律、法规和司法解释的规范体系。
2《民法通则》对当代民法体系的正面影响
第一,从民法的内容和体例上看,《民法通则》实质是民法总则与民事权利宣言书的结合体。《民法通则》庄严宣告了公民、法人依法享有的各种民事权利,发挥了民事权利宣言书的伟大历史作用,体现了当代民法体系为权利之法的体系。
第二,《民法通则》确定的民法基本原则,为当代民法体系的立法和司法的不断完善和健全提供了科学的指导思想。
第三、专节规定人身权,与国际上保护人权,尊重人权的理念接轨,突出我国当代民法体系的人权化与人性化。
第四、将知识产权制度纳入民法体系,在当时是对我国民法体系内容与体例的充实。
3 《民法通则》对当代民法体系的反面影响
首先,《民法通则》的许多规定过分原则、简单,不具有可操作性,存在着大量法律漏洞,造成民法理论体系化不足和体系违反的现象,使得当代民法体系化的价值难于实现。
《民法通则》总共只有156个条文, 是世界上最简短的民事基本法。《民法通则》中应当规定而未规定的问题,司法解释是无能为力的。因为依最高审判机关之职权,他只能根据已有法律规定的立法意旨作出解释性规定,无权对法律没有规定的问题进行规定。对法律没有规定的问题,审判机关一般只能视为法律对有关当事人的利益不予保护,或者对有关当事人的责任不予追究。因此,《民法通则》在这方面的缺陷往往使审判机关对应当保护的利益不能保护,对应当追究的责任不能追究,从而导致部分民事案件的审理欠缺公正性,不利于维护商品交易的安全和秩序。专章设立民事责任制度。我国的民法通则一改传统民法典的编制体例,单设第六章规定了民事责任。许多学者认为,民事责任制度的设立,强调了国家对民事关系的干预及对民事权利的保障,在体例上具有创新意义。所以当时民法通则出台后,许多学者对于民事责任的专章设立好评如潮。但是单设民事责任的缺陷在于:
(1) 使责任与义务分离。一般来说,先有义务才有责任的发生。而债务等义务只能在债和合同法等分则中作出规定,如果总则中规定了民事责任,则与分则中规定的各类义务相互分离。
(2)在立法技术上缺乏逻辑性。如违约责任不是在合同法而是在总则中的民事责任制度中规定,并不合理,因为只有在合同的各项制度都作出了规定以后,才能出现违约责任制度,合同的基本概念等尚未出现,便出现了违约责任制度,显然导致了规则的先后次序颠倒,是缺乏合理性的。
(3) 现行《民法通则》关于民事责任的规定,主要规定了违约责任和侵权责任的基本规则及其共同的规则,然而民事责任并不限于这两种责任,还包括缔约上的过失责任、不当得利返还责任、无因管理之债中本人返还管理人支出的必要费用的责任,各种责任形式的个性远远大于其共性,这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定,将各种责任集中作出规定更合理,更全面。
(4)现行《民法通则》第134条专门规定民事责任的十种形式,表面上看,此种列举方式使法官或当事人易于了解民事责任究竟有哪些形式,实际上因不同的责任形式是与不同的责任联系在一起的,只有在不同的责任中规定各种责任形式,才真正便于法官或当事人实际了解并合理运用这些责任形式。
再次,法人人格权的设立,造成当代民法体系中人身权理论的不协调。
之前提到了专章设立人身权的正面影响,但其内容却并非尽善尽美,确有不尽人意之处。比如说:关于人身权两大系列的人格权和身份权配置不够协调。《民法通则》没有规定一般人格权等。
另外,笔者认为《民法通则》中“法人人格权”的设立,破坏了人身权理论自身的和諧性。民法中的人身权首先是一种私法性质的权利,是指法律赋予民事主体所享有的、与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利,具有非财产性、专属性、绝对性和支配性等特征。
“法人名称权”与人身权理论不协调的表现:1、法人“名称权”的可转让性破坏了人身权的专属性。2、法人“名称权”的财产性破坏了人身权的非财产性。
“法人名誉权”与人身权理论不协调的表现:主要在于法人名誉的非精神性。公民名誉权的实质是一种精神权利。对于公民的名誉非法侵害会导致公民精神痛苦,甚至给公民带来身心健康的危害,导致非常严重的的后果。
“法人荣誉权”与人身权理论不协调的表现:主要在荣誉权的公法性质。“荣誉权”的取得由特定的机关依自己设定的标准授予,“权利”主体不具有广泛性和普遍性。荣誉权的丧失通常是由授予单位基于法定事由给予剥夺。私权非依法律规定,不得剥夺,否则可以向法院提其民事诉讼;但“荣誉权”被“授权”机关剥夺,只能依行政诉讼程序申请复议,却无法直接向法院寻求救济。因此 “荣誉权”在性质上不是私权,因而更不可能是人格权。
尽管《民法通则》中的内容和体系有许多不妥和争议,但对于当代民法体系的完备还是有许多进步意义的,而今出台一部系统的、符合中国国情的民法典已是大势所趋,民法法典化也是完善的民法体系所必备的,大家拭目以待我国民法体系不断地系统化和科学化。
参考文献:
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（七）具体注释体例：
1、著作类
①胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年12月版，第20页。
2、论文类
① 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
3、文集类
①[美]J.萨利斯：《想象的真理》，载[英]安东尼·弗卢等著：《西方哲学演讲录》，李超杰译，商务印书馆2000年6月版，第112页。
4、译作类
① [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年2月版，第55页。
5、报纸类
① 刘均庸：《论反腐倡廉的二元机制》，载《法制日报》2004年1月3日。
6、古籍类
①《史记•秦始皇本纪》。
7、辞书类
①《新英汉法律词典》，法律出版社1998年1月版，第24页。
8、外文类
【摘要】 法学专业所面临的问题越来越多，急需解决的问题是如何与国际接轨。然而。由于中国目前高校法学教育模式仍然是“填鸭式”。无法调动学生学习的积极性．同时也不利于学生创造性的发挥。因此本文针对这一现象，从涉外法学专业的角度提出了解决法学教学问题的对策。
目前，中国法学专业发展面临着前所未有的困难，诸如就业问题、所学知识与社会脱节的问题、学生处理实际案例能力不足的问题等等。这些问题的产生有主观方面的原因也有客观方面的原因。主观方面表现为，各高校法学专业发展定位不清，盲目扩招。我国自1977年恢复招收法学本科学生以来，法学教育的定位一直混沌不清，导致我们不知道到底要培养什么样的法学学生。截止到目前，中国高校还在就法学教育应当是职业教育、大众教育还是精英教育的问题争论不止。这种法学教育的定位不清严重影响了我国法学教育的质量，学生毕业后不能适应社会的需要，法学教育与实践严重脱节。客观方面表现为，整个法学教学的过程是一个虚拟的世界。长期以来，中国法学教学模式以“教师讲授学生记录”为主，是一种典型的“填鸭式”教学，学生的参与程度不够，缺少教师和学生的互动，很难保证课堂教学效果。学生缺乏主动性，无法形成独立思考和思辨的能力，法律院校在课程中几乎没有类似于法庭调解、法庭辩护、庭审实践或律师实习等基于实践能力培养的课程。
一、中国法学专业的困境中国法学专业经过短短几年的迅猛扩招之后已“人满为患”，连续两三年在一类学科中就业率垫底，作为法学专业的学生，无论是本科生还是博士生都面临着巨大的压力和挑战。“法学专业就业难”已成为大家讨论的热点。在高校关于压缩本科招生名额或取消本科法学专业设置的争论更是一石激起干层浪。法学专业为何由香饽饽变成烫手山芋，为何在某些高校法学专业
甚至面临被打入冷宫的窘迫归根结底，就是因为法学专业毕业生缺乏创新能力，不能突破常规和传统，拘于既有的结论；不能用新颖、独特的方式解决新的问题。
教学存在问题有人形象地把法学老师称为“电脑教授”，培养的必然是“电脑学生”。由于受传统教学理念的影响，即严师出高徒，中国法学教育忽视对学生兴趣的培养，实际教学由教师包揽且一言堂，大多教师不能容忍来自学生的不同观点。这就无法调动学生学习积极性。学生是被教授的对象，课堂上教师讲授，学生在台下听讲，师生之间很少开展讨论或其他形式的交流。教学的目标大多是到教师完成预定教案，学生记完上课笔记为圆满。学生上课时很少坚持自己的观点，他们害怕自己的观点与老师的观点有出入，害怕自己的课堂笔记不全而通不过考试。久而久之，学生只会去记住教师的论述和观点，而不去形成自己的观点，学生被动地接受教师安排的教案，在被提问或者考试时，不去独立思考他们认为正确的答案。这种教育模式下培养的学生缺乏独立思考和解决具体问题的能力，当他们走向社会时，便会发现原本明确的法律规范存在大量的伸缩余地，所面对的社会现象干差万别，因而显得手足无措、无所适从。
许多法律院校在课程体系设置和安排上，往往是普通高校本科体系和课程的压缩。一是基础理论重视不够。据了解，近年来，部分法学院校对课程进行调整，如压缩法理学、法史学等基础理论课程的门数、学时量，增开民商法等实用性课程。甚至出现了国家颁布一部法律，就开设相应课程的法学教育紧随立法指挥棒的状况。二是忽视相关学科知识的教育。很多法学院校不重视学生的文史哲教育，甚至不开设与法学专业密切相关的专业英语、政治学、经济学、证券、保险、法律实务等选修课程，没有形成完整的学科体系。这样的结果是既不能达到学术型人材的培养要求，又不能形成应用型人材的培养特色，学生的理论功底不深，动手能力差。虽然有的学校尝试利用传统的实践教学方法，如实习、模拟法庭、案例分析、律师实务、法律实训等课程来弥补这种不足，但是这些课程不是课时保证不了，就是资金保
障不到位，在实际上达不到锻炼的效果，使得这些尝试在培养学生利用法律专业知识解决实际问题的能力方面的收获都不是很大。如何有效开展法律实践课程，使学生能够更好、更快、更多地获得法律知识和经验，在司法实践中得到锻炼，在就业的竞争中占据有利因素，在将来的工作中尽快进行角色的转变，已经成为许多高职法律院校迫切关注的问题。
实习流于形式现行的法律专业学生毕业实习流于形式，无论是校内实践课程还是学生毕业实习都极需完善。以往学生毕业前夕由学校统一安排去法院、检察院或律师事务所实习，学校负责监督管理学生的实习工作。随着学生人数的增加，公、检、法等部门难以安排更多的实习学生，个别高职法律院校以资金保障不足为由，不再统一联系实习单位。学校鼓励学生自己寻找实习单位，允许学生去任何一家律师事务所实习或任何一个单位。到底在那里如何实习、指导老师如何安排都没有规范，只要是在毕业之前有实习部门给出一个实习鉴定就行，实习报告更是干篇一律。学生利用实习的机会到处游山玩水或者无所事事，白白浪费了学生的时间。学校的监督根本不到位，甚至有的院校不知道如何组织实习，出现大家互相推诿的局面，学生处系部和就业指导处等部门相互踢皮球。
二、中国法学专业出路之一：涉外法学专业的建立我国现行法律教育的基本定位是：法学专业本科是一种通才教育。这一定位难以适应当今经济全球化背景下法律全球化的需求。涉外法律人才作为既精通英语，又熟悉国内外法律的综合人才，其现状不容乐观。根据中国法律人才网的统计，我国％的法律职位要求应聘者熟练掌握法律英语，近64％的涉外案件因通晓法律英语的法律工作者严重匮乏而极少有人问津，75％以上的法律工作者只有单一的法律知识背景，而当前涉外法律人才前景需求将是现在的五倍，这是大势所趋。大多数学者认为，如同经济全球化一样，法律全球化主要是指由于新的信息、通讯、交通技术的发展而使得法律的相互影响方式趋同的一种现象。法律全球化这一概念的提出，主要是对经济全球化的反应和适应。我们要融人到经济全球化中来就必须掌握国际游戏规则。
为顺应法律全球化的趋势，我们务必尽快建立适应社会需要的涉外法律人才培养基地。涉外法律人才的培养要从大学在校生的打造及现有法律工作者的改造两个方面进行。
推动法律英语教学和双语教学，培养涉外法律专业毕业生。外语能力主要是英语语言能力，要培养这方面的能力，法律英语课程是首选课程。法学专业在校学生仅仅依靠基础英语课程很难胜任涉外法务工作的要求。前面已经谈及，因为法律语言是严肃语言，即便是在国外生活多年的“海归”也难驾驭英语中的法律语言，英美人也将母语中的法律语言看作是“外语”。因此，不管培养目标是在国内市场还是在国际市场，法学专业学生必须要学习法律英语专业英语课程。而且法律英语仅仅是对英语中法律语言的初步认识，要具备熟练驾驭英语从事涉外法律工作和解决国际争端的能力，仅靠一门法律英语课程是远远不够的，还必需有双语教学来推动和实现。由此可见，法律英语教学和双语教育在培育涉外法律人才方面的重要作用，仅认识到其重要作用还不足，我们同时还要解决法律英语教学及法学双语教学中存在的问题及不足。法律英语教学以及法学教育中的双语教学都同样面临着第一个问题，即师资的薄弱及匮乏问题。作为涉外法律人才的培养者，尤其是法律英语教师以及双语教学教师，其职能要求应高出于涉外法律人才的知能结构。高端的涉外法律人才少，优秀的法律英语老师及能用双语授课的法学教师更少。要解决这个问题，只有加强高校在这两个方面教师队伍的建设。教学中存在的第二个问题为课程设置问题，尤其是课程的前承和后续安排不合理问题。以法律英语为例，因为国内所编法律英语教材均以英美法为典范，所以在开设法律英语这门专业课程前，应以基础英语课为前提、汉语英美法课程为保障，才可顺利开展该学科的教学。而双语讲授的法学专业课程应设在法律英语课程之后。
开展继续教育和对外交流与合作，改造现有的法律从业者。我国现有的法律人才绝大多数为1977年高考制度恢复以后我国法律院系
所培养的。在这些法律人才中，仅有百分之一的人可从事涉外法律业务，其他近百分之九十九的人员从事不了涉外法律业务。其原因主要是外语能力问题。对于这部分四十岁以下群体，可集中对外语过六级的优秀法律从业者进行一定时期的集中脱产培训，因为他们有相对较丰富的实践经验和一定的外语能力。首先可进行外语强化培训，然后尝试用双语培训金融、贸易、WTO规则等相关内容，特别是在涉外法律实践中涉及较多的“两反一保”(反倾销、反补贴、保障措施)及美国有关知识产权方面的三三七条款等理论及应对技巧。此后再从中选拔出一定名额的优秀律师到美国、欧洲、澳大利亚等主要相关贸易国进行中长期的培训和实习，增强现有法律从业者的涉外能力。此外，为鼓励现有从业者提高自身涉外业务能力，政府也应积极培育和扶持涉外律师事务所，对有突出贡献的国际型法律人才、涉外律师事务所给予奖励。
中国行为法学会是在原中国行为科学学会行为法专业委员会的基础上正式成立的。80年代中期，在著名科学家钱学森的倡导下，首都法学界部分学者共同发起成立了行为法学专业委员会。经过七年的学术研究活动，于1994年4月报经中华人民共和国司法部批准，并经中华人民共和国民政部注册登记，正式成立了中国行为法学会，属国家一级学会。中国行为法学会成立伊始就得到了我国法学界以及中央各部门领导及相关人士的积极参与和大力支持。周铁农、何鲁丽等近40位领导同志受聘成为学会的专家顾问委员会委员，罗豪才、江平等近30位著名教授、学者受聘成为学会的学术委员会委员，学会会员更是遍布全国各地，他们中汇集了众多著名法学专家、教授、大法官、大检察官、高级警官、律师、法医专家、经济学家等国内顶尖人才。
学会的研究方向即行为法学，是从人的行为和社会形态出发，以实现社会主义法治目标为行为导向，运用行为科学的一般原理和方法研究法学，特别是研究法行为及其发展变化规律的一个崭新的研究领域。从成立伊始，学会开展了多层次、多领域的行为法学研究，丰富了法学研究方法，推动了国家的司法乃至立法进程。
学会内部设有：秘书处、研究部、基础理论研究会、立法行为研究会、行政行为研究会、审判行为研究会、检察行为研究会、侦查行为研究会、法律语言研究会、律师执业行为研究会、执行行为研究会、法联重大疑难案件研究中心、行业行为规范研究会、新闻监督研究中心、国际合作交流中心、博士后工作站、全球化时代犯罪与刑法国际论坛等机构。学会领导
会长： 刘家琛
副会长 ： 江必新 戴玉忠 马宝善 王建明 张 穹 卓泽渊 付子堂 马怀德 樊崇义 张林春 李文燕 何家弘 林 喆 李永军 张之楠 张大卫 张启友 沈国明
秘书长 ：田明海
培训合作中心简介
培训中心系中国行为法学会下属分支机构，服从中国行为法学会的领导，以为广大法律工作者、企业提供专业、优质、高效的法律服务为最高目标。培训中心立足于自身固有培训业务，本着“前沿的课题，专业的设计，一流的师资，务实的教学，优异的服务”的培训理念，积极开拓社会力量共同倾力打造最专业、最优质的法律培训平台！
关键词：中国特色社会主义,社会法学,理论
随着我国的社会主义和改革开放的不断发展和壮大,逐步建立起属于我国的中国特色社会主义法治社会,形成了以马克思主义法学基本原理和当代中国法治建设实践相结合,并通过提出一系列具有鲜明中国特色和时代特征的法律思想、法学理论。这个发展实践过程努力贯彻了我国的依法治国的基本策略方针,并从思想和理论层面开始对建立中国特色社会主义社会法学有了更加深刻的认识和发展。
一、中国特色社会主义法学理论体系探究研讨的作用和价值
1、有效促进了中国特色社会主义理论体系的建立和发展
改革开放以来,我国对中国特色社会主义法治建设道路的不断探索和实践在不断的更新和进步,并形成了具有中国特色社会主义的法律制度和法律体系,并在建立过程中努力以法治实践的思想来对中国特色社会主义法制建设道路进行指引。在这种发展实情下,中国共产党在多次全国人民代表大会的报告中重点强调了在我国改革开放和国民经济建设发展的不断实践探索中,要善于对中国特色社会主义理论进行分析和把握,更加准确的找准中国特色社会主义的建设方向和发展规划。而从法学层面来说,要根据目前我国的中国特色社会主义法治建设的具体实践过程和我国现有的有关中国特色社会主义社会法学的理论基础,来对社会法学体系进行分析和总结,完成当代中国法学学者的重大历史使命。随着我国社会主义经济发展的格局和趋势,党也在“三个代表” 思想的重要思想指导下不断推进马克思主义中国化的进程,并在发展探索中逐步形成了具有中国特色社会主义的法律理论体系。 要更好的发扬壮大这种中国特色社会主义的社会法律理论体系, 要高举中国特色社会主义伟大旗帜,沿着邓小平理论、“三个代表” 重要思想、科学发展观、与时俱进的发展战略等先进发展思想在内的科学理论体系。
2、有效推动了中国特色社会主义法学理论体系的建立
建立中国特色社会主义法学理论体系,是学术研究走向更加稳健和成熟的根本标志。当前,在中国法学界的重点工作目标是通过对当代我国的多种法学研究成果和法律研究的精髓进行不断的整合和升华,形成具有逻辑结构、和理论依据的法学理论体系。 通过从理论上对我国进入改革开放以后的法治建设情况以及所落实发展应用的方针政策进行综合性质的总结和整理,并同时结合众多中国法学研究的学者的重要法学创新研究来协助探索和推动中国特色社会主义法学理论体系的形成,来对我国的法律理论体系的完善建立和学术发展的更高级别做准备。
二、中国特色社会主义法学理论体系研究的条件
1、历史法治发展的成果研究
在我国改革开放的发展建设以来,形成并建立了具有中国特色的中国社会主义民主法治宪政。这种法律宪政的建立需要大量的学者研究成果的应用,这包括大量的有关法学的研究论文、法学专题的研讨著作,这些都是法学理论界的学者有关法律史学、 部门法学等的重大成果。这些研究成果是建立在对历史法治发展的真实探索研究的基础上,对相应的制度内容的法律运作的思想、 意识和理论进行认真的分析和总结,然后根据历史有关这些思想、 观念、意识和理论本身对我国社会主义法学社会的法学制度建立的实践性意义。
2、对马克思主义中的法学基本原理和法学思想发展史的深入研究探索
在马克思主义法学基本原理上,中国法学的探索发展主要相关于我国法律发展与经济之间的关系、法律与国家阶级之间的关系、法律与权利义务之间的关系等等问题上,并从已经出版优秀学术作品中建立法学理论共识。这种社会主义社会法学理论的研究,是对马克思主义的法学基本原理和方法论原则的结合,并概括了对马克思主义中国化及其对法学的理论指导的意义,与此同时也从国外一些对法律法学理论研究具有里程碑式的研究成果中汲取的法学技术性原理内容,并摆脱了法学理论发展中所表现的机械化和固定化,让具有中国特色的中国马克思主义法学得到了改善和发展,以更加新兴的面貌和形式来提高了社会主义法学理论的内容质量,这在很大程度上是我国学者重构中国法学理论的自觉尝试和研究的结果。
3、对中国法治建设实践的现实理论以及法学基本理论的探索研究
通过对中国法治建设实践的现实理论以及法学基本理论的探索研究,让我国的社会主义社会法学理论有了更具科学性研究成果的主要法学依据,同时也成为对当前众多法治建设中所存在的法律疑难漏洞进行了更加客观和科学的理论支持,这在很大程度上来讲促进了我国自己对法学理论的真正研究和探索工作的开展。
在近年来随着我国对社会主义法治社会的建立的重视,开始明确提出了建立社会主义法治社会,这给中国法学界的社会主义社会法学理论的研究有了更加实际的研究基础和研究对象,更有利于对当前我国社会的法治建设内容进行更深层次的理论剖析, 形成具有更高法律质量和水平的法律理论成果。在研究社会主义社会法学理论的过程中,要紧紧围绕当前中国特色社会主义理论体系的发展为中心,通过对已有研究成果的深层次的学术梳理、 理论整合和思想提升,对中国特色社会主义法学理论体系、对中国特色社会主义法学理论体系、以及建构中国特色社会主义法学理论体系等重大理论问题给予了解释并作出了更加科学的理论贡献。
三、结束语
这次审议，是我国法律生活中具有里程碑意义的大事。它标志着人权保障的新进展，反映了法制建设的新成就，表达了人民的心声。为了制定一部完善的、理想的民法典，各种主张、各种意见激烈争辩、坦诚交锋。关于制定民法典的形式，有三种观点，一种是以梁慧星为代表的现实主义民法典，一种是以徐国栋为代表的理想主义民法典，还有一种是以江平为代表的开放型民法典。
关键词：民法典 现实主义 理想主义 开放型
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天，民法典己经正式提交最高立法机构，民法典的制订己是势在必行，但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封閉型的民法典？
一、 何为现实主义思路
从中国的实际出发。中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。尤其是国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要。从德国民法继受过来的体系，在中国已经存在了100年之久。中国大多数法学院所采用的民法教材上的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法律工作者在适用法律的时候，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的方法，而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。
梁慧星教授认为我们是成文法国家，法律是立法机关制定的，法官只是适用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用“从规则到事实”的逻辑三段论的推理方法，因此法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性，就愈能够保障裁判的统一性和公正性。他认为英美法我们学不了，是因为我们属于成文法国家，我们没有英美法系的判例法传统，最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的法官队伍。
二、何为理想主义思路
我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象，人身关系被理解为民法的第二位的调整对象，因此抹煞了人的中心地位，把物置于人之上，是一种极为头足倒置的、不尊重人的理论。与此相反，法学阶梯体系已经告诉我们，民法首先调整人身关系，其次才调整财产关系。我们的民法典草案在结构设计上的最根本考虑，就是体现罗马人对民法调整对象的两编认识。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，徐称之为 “小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法。
这一编纂思路以重要性为标准。人身关系法，直接体现人的尊严和人权，当然比财产法重要，因此安排在第一编。第一编内部，自然人最重要，在第一分编；其次是亲属法，在第二分编；法人法，在第三分编；继承法本属于财产法，但系以人身关系为基础的财产法，因此比普通财产法重要，安排在第四分编，表明其重要性低于前三个分编而高于第二编普通财产关系法。在第二编内部，为什么物权法在前，因为物权比债权重要。
三、何为开放型民法典
个人是比较赞同开放型的民法典的。所谓的开放型就是把民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法编在一起，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放。
民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的两个不可分割的内容。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。
我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。
参考文献：
[1]江平.民法典纵横谈[J].政法论坛（中国政法大学学报）2003年2月
