成都集体建设用地流转

成都集体建设用地流转（精选8篇）

成都集体建设用地流转 篇1

关于印发《成都市集体建设用地使用权流转

管理暂行办法》的通知

各区（市）县国土资源局（分局）：

为了统筹城乡经济社会发展，推进成都市试验区建设，深化农村土地和房屋产权制度改革，优化土地资源配置，加强集体建设用地使用权流转管理，维护土地所有者和土地使用者的合法权益，经市农村产权制度改革联席会议审查同意，现将《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》印发你们，请遵照执行。

附件：《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》

二〇〇八年三月二日

成都市集体建设用地使用权流转管理

暂行办法

第一章

总

则

第一条

为了统筹城乡经济社会发展，促进“三个集中”，优化土地资源配置，加强集体建设用地使用权流转管理，维护土地所有者和土地使用者的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《中共成都市委成都市人民政府关于加强耕地保护进一步改革完善农村土地和房屋产权制度的意见（试行）》（成委发[2008]1号）等法律、法规和文件规定，本着全国统筹城乡综合配套改革试验区率先突破、大胆创新的精神，结合我市实际，制定本办法。

第二条

成都市行政区域内，合法取得的集体建设用地使用权流转适用本办法。

第三条

集体建设用地在符合规划，保持土地所有权不变的前提下，实行使用权有偿、有限期流转。

第四条

市国土资源局负责全市范围内集体建设用地使用权流转的管理和监督工作。

区（市）县国土资源局（分局）负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督工作。

第二章

产权界定

第五条

农民集体所有的土地依法属于组农民集体所有的，由组集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

第六条

集体建设用地使用者，为合法取得集体建设用地使用权的自然人、法人或其他组织。

第七条

集体建设用地由区（市）县人民政府登记造册、颁发集体土地所有证和集体土地使用证。

第三章

流转管理

第八条

流转土地使用权的集体建设用地必须合法取得：

（一）依照法律法规和政策规定，办理了建设用地批准手续的，为合法取得的集体建设用地；

（二）按照审批权限，经国土资源部、四川省国土资源厅、成都市人民政府批准，实施农村集体建设用地整理,将整理节约的建设用地指标挂钩到符合土地利用总体规划、城乡规划的区域使用，为合法取得的集体建设用地。

第九条 集体建设用地使用权流转包括初次流转、再次流转和抵押。初次流转包括出让、出租[作价（出资）入股、联营视同出让]等形式，再次流转包括转让、转租等形式。

第十条

集体建设用地使用权出让，是指集体土地所有者将集体建设用地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向土地所有者支付土地出让费的行为。

第十一条

集体建设用地使用权转让，是指土地使用者将集体建设用地使用权再转移的行为。

第十二条

集体建设用地使用权出租，是指土地所有者将集体建设用地使用权出租给使用者使用，由承租人与出租人签订一定年期的土地出租合同，并按合同约定支付土地租金的行为。

第十三条

集体建设用地使用权作价（出资）入股，是指集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权收益金折成股份，由土地所有者持股，参与分红的行为。

第十四条

集体建设用地使用权抵押，是指抵押人以其合法的土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

第十五条

集体土地所有者将集体建设用地使用权出让、出租、作价（出资）入股、联营和抵押的，须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，涉及现使用权人的须经使用权人同意。

第十六条

有下列情形之一的集体建设用地使用权不得流转：

（一）违法占用的集体建设用地；

（二）土地权属有争议的；

（三）司法机关依法裁定查封的；

（四）初次流转后，土地使用者未按流转合同约定履行合同而再次流转的；

（五）以其他形式限制土地权利的。

第十七条

集体建设用地使用权可以采取协议、招标、拍卖或者挂牌等方式流转。

集体建设用地用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性用途以及有两个以上意向用地者的，应当进入土地有形市场采取招标、拍卖或者挂牌等方式公开交易。

第十八条

集体建设用地使用权流转，双方应当签订集体建设用地使用权流转合同。

集体建设用地使用权流转合同示范文本，由市国土资源局制定。

第十九条

集体建设用地使用权初次流转的，集体土地所有者和土地使用者持集体土地所有证、村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意流转的决议、集体建设用地使用权流转合同等资料，到土地所在地区（市）县国土资源局（分局）申请办理土地使用权登记，由登记机关颁发集体土地使用证。

第二十条

集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。

土地使用者应当按照规划确定的用途使用土地，不得擅自改变土地用途；确需改变土地用途的，应当经原批准机关批准。

第二十一条 集体建设用地使用权初次流转最高年限不得超过同用途国有土地使用权出让最高年限，再次流转年限不得超过初次流转合同约定年限的剩余年限。

第二十二条

集体建设用地使用权再次流转的，流转双方持集体土地使用证、前次流转合同和再次流转合同等资料向原登记机关申请办理变更登记手续。

第二十三条

集体建设用地使用权再次流转，地上建筑物及其附着物随之流转；地上建筑物及其附着物流转，集体建设用地使用权随之流转。

第二十四条

流转双方应当按照合同约定支付土地使用费和提供土地。一方违约的，另一方有权解除合同，并按流转合同约定请求违约赔偿。

第二十五条

流转合同约定的土地使用期届满，土地使用者要求续期的，应当至迟于届满前一年向集体土地所有者提出申请，经土地所有者同意，重新签订流转合同，支付土地使用费，办理土地登记后，取得集体建设用地使用权。

第二十六条

流转合同约定的土地使用期届满且不续期的，土地使用者应当到原登记机关办理土地使用权注销登记，土地使用权由土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照合同约定处理。

第二十七条

国家因公共利益需要使用集体建设用地的，依法办理征收手续，集体土地所有者和土地使用者应当服从，原建设用地使用权流转合同自批准集体土地征收之日终止。

征收土地涉及的地上附着物的补偿费支付给附着物所有权人；土地补偿费支付给农村集体经济组织及土地使用者，具体比例由双方协商确定。

第四章

宅基地流转的特别规定

第二十八条

农户宅基地严格执行一户一宅的法律规定。

农户依法取得的宅基地由区（市）县人民政府登记造册，核发集体土地使用证。

第二十九条

农户出卖、出租住房后，不得再申请新的宅基地。

第三十条

鼓励符合一定条件的农户退出宅基地。

农户自愿退出宅基地（含房屋）的，宅基地使用权予以注销，并不得再申请新的宅基地，国土部门为其出具退出宅基地的证明。

农户退出的宅基地（含房屋），其建设用地指标由国土部门收购储备，收购价按不低于当地征地住房货币补偿标准确定，或按不低于当地征地住房现房安置标准进行住房置换，原宅基地复耕。

国土部门收购的零星分散宅基地，具备成片整理条件的，纳入土地整理项目区报批立项和验收，新增的耕地交所在农民集体经济组织耕种。

第五章

地价和收益管理

第三十一条

区（市）县人民政府应当制定并公布集体建设用地基准地价和集体建设用地使用权流转最低保护价，并根据城镇发展和土地市场状况，对基准地价和最低保护价适时调整。

第三十二条

集体建设用地使用权流转价格不得低于政府公布的该区域的集体建设用地使用权流转最低保护价。

第三十三条

集体建设用地使用权初次流转收益大部分归集体经济组织所有，县、乡政府可按一定比例，从流转收益中提取为城乡统筹配套建设的资金，用于农业农村发展，具体比例由区（市）县研究确定。

集体建设用地使用权再次流转的收益，土地使用者与集体土地所有者有约定的，从其约定；没有约定的，归土地使用者所有。

农户房屋（含宅基地）转让的，转让收益大部分归农户所有，县、乡政府可按一定比例，从流转收益中提取为城乡统筹配套建设的资金，用于农业农村发展，具体比例由区（市）县研究确定。

集体经济组织应按照省、市有关农村集体资产管理的相关规定统一管理集体建设用地使用权流转收益，并优先用于农民的社会保险。

第六章

附

则

第三十四条

国家和省对集体建设用地使用权流转管理若有新的规定，按国家和省的规定执行。

第三十五条

本办法与成都市农村土地和房屋产权制度改革相关文件配套使用。

本办法由市国土资源局负责解释。

第三十六条

各区（市）县可以结合本地实际制定具体实施细则。

第三十七条

成都集体建设用地流转 篇2

集体建设用地流转过程中存在着许多的矛盾,这些矛盾归集在一起都是由于流转收益处理不好带来的问题。在土地流转过程中要解决流转收益的多方分配问题,究竟是哪些方面的利益冲突带来了收益矛盾?在土地流转的过程中怎样协调各方面的利益关系?怎样协调政府、集体经济组织和农民直接的利益分配?实现多大范围的利益均衡?都是我们分析农村集体建设用地流转收益所要解决的问题。

首先分析了在集体建设用地流转过程中收益分配的主体及其相互关系的现状,然后找出收益分配中存在的问题,最后提出部分主要的解决问题的方案,为解决我国目前土地流转收益分配问题提供思路。

一、现实中的流转收益分配关系

由于我国土地所有权归国家所有,目前我国集体建设用地的流转尚处在试点阶段,各地对于土地流转收益的分配都处于试验阶段,所以分配方式也不尽相同。

在集体建设用地首次流转收益分配关系中,主要问题是地方政府是否作为构成收益关系链条中的重要一环,参与流转收益的分配。就目前的情况来看,多数地区的地方政府作为收益主体参与土地流转收益的分配,如安徽省的池州市和芜湖市,江苏省的无锡市、苏州市和宿迁市,广东省的顺德市和江门市,河南省的安阳市、许昌市魏都区等;也有部分地区的地方政府通过向流转收益的所得者收取相关的税费而不是直接以收益分配的主体参与流转收益分配,如辽宁省的大连市和江苏省的南京市等。

在集体建设用地再次流转收益的分配中各地也存在着较大的差距,第一种是在土地流转在增值得过程中政府直接参与。如《苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法》规定:“集体建设用地第一次流转后的再次流转,流转方必须向政府缴纳土地流转增值费。第二种是再次流转所形成的土地增值收益仅在土地所有者和原土地使用者之间分配。”如《南京市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》中规定:“再次流转土地增值收益由原土地使用者与土地所有者协议分配,但土地所有者分配额不得低于50%。”第三种是在缴纳了规定的税费之后,原土地使用者拥有剩余全部收益。如《无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》中规定:“集体建设用地使用权转让、出租收益除规定缴纳的税费外,其余归原土地使用者所有。”

二、收益分配关系中存在的问题

由于目前的现行法规政策的影响,各地政府虽然努力做到流转收益分配在国家、集体和个人之间的公平,但是效果都不是很理想,主要问题有以下几个方面。

(一)收益分配主体地方差异明显

对于国家、集体和个人参与土地流转收益的分配都有依据,但各地做法却不尽相同。农村集体土地归集体所有,集体经济组织或者是村委会代表集体行使集体土地的管理权,这就使得集体作为集体土地流转的主要参与者主体,拥有收益的分配权。地方政府代表国家,国家的领土权决定了国家也是土地流转的主体,对土地具有管理和建设作用,而且一个地方土地区位价值和基础设施大多是地方政府建成的,所有地方政府也应该是土地流转收益分配的参与方,但在实践中各地的做法却不一样,对于政府是否参与收益分配的争论也比较多。而对于农民在土地流转中的收益多少,如何体现,对于农民收益的保护问题,如何权衡各方的收益使得农民收益得到保障在目前却考虑的较少。

(二)各方权益均未得到有效保障

在目前的集体建设用地流转收益的分配中,国家、集体和个人的利益均未得到有效的保障。国家的权益受到损害主要表现在:土地资产的流失以及由于隐形交易带来的税收收入的损失,同时也极大地冲击了耕地保护、土地用途管制和生态保护等方面的政府职能。由于政府在土地流转过程中常常以基础设施投资为由侵占集体财产,加上在土地流转过程中村干部、乡镇领导等贪污腐败行为,都造成了集体利益的受损。农民在土地流转过程中分得的收益往往较低,而且对于失地农民的就业问题和社会保障问题目前都没有很好的解决,这使得农民在土地流转收益的分配中往往会处于非常不利的位置。

(三)收益分配缺乏理论依据和客观标准

由于我国的土地所有权归国家所有,在过去漫长的时间中是不允许农村集体建设用地流转的,随着经济的发展,这种流转变得非常必要,我国的土地流转刚刚开始,对于很多问题的研究尚在试验阶段,还没有形成真正适合我国的土地流转利益分配理论。在试点的城市中,各地区对于农村集体土地流转中集体土地所有权主体、使用权主体和农民之间的土地收益分配不清,各地对于分配比例的规定也不尽相同。对于收益的分配问题往往是通过各个利益主体的需求和政府的主观判断来进行,对于县、乡、村各集体的收益分配问题还没有定论。

由于目前土地流转尚在试点,各地往往根据各自的情况和需要出台相关的政策和管理方法,这就使得各地的管理方法不尽相同。各地收益分配管理的差异造成了集体建设用地流转收益分配混乱。出现这种局面的根本原因是我国目前缺乏关于集体建设用地流转收益分配的统一政策和条例,没有统一的标准和原则。各个地方的不同就造成了很难形成统一的土地流转市场,市场价格机制也就无法发挥作用。

目前的农村集体建设用地的流转和收益的分配缺乏统一的规范管理,大多是私下交易,没有规范的合同,也没有经过批准执行,集体建设用地的流转中大多是集体干部的决定,没有经过村民大会或村代表大会的讨论,农民的知情权和参与决策权受到了很大的损害。

三、土地流转收益分配政策建议

由于目前的土地流转存在着很多的问题,土地流转收益分配也还没有找到很好的方式方法,而解决的问题很多,本文只谈几个主要的政策建议。

(一)完善产权制度确定收益关系

我国城市土地归国家所有,集体土地归集体所有成员所有,农村集体建设用地应在明确所有权的基础上实行土地所有权和土地使用权的分离。农村集体土地归集体农民共同所有,对集体建设用地的使用权实行有偿、有期限、可流动的使用制度。首先,明确农村集体土地所有权为集体所有,明确各级土地所有权和管理职能,给予集体土地所有权人更加明确的主权,使其能更好的享有知情权、参与权和处分权,建立农村集体内部决策机制,如村民大会和村民代表大会。其次,可以参照城镇国有土地的管理办法来管理农村集体土地的权利,构建包括集体建设用地所有权、使用权和其他权利体系。建立与国有土地处置方式相似的土地流转方式,根据不同的项目、不同的用地对象来确定不同的流转方式和分配方式。

在完善产权制度的基础上来确定流转收益的分配,依据集体建设用地权益分配来确定收益的分配主体和收益的分配比例。土地所有权人应是首次流转收益的分配主体,以农村集体经济组织为单位,实行第一轮家庭承包时,土地属于村民小组的应在小组之间分配收益,属村民集体的,应在集体分配收益。首次流转收益的分配在农村集体和个人之间分配,再次流转的收益在原土地使用者和土地所有者之间分配,国家通过税收的形式取得流转收益,同时由于政府的服务性质,要在流转过程中为集体建设用地的流转提供各种服务。农民集体成员之间的分配要建立相应的分配原则,注意分配的公平公正。

(二)以市场方式形成流转收益

各级政府和农村集体基层组织要发挥其行政管理职能,但是在集体建设用地流转过程中不能过多的干预,应该让市场来发挥其主要功能。以市场方式实现流转收益,首先要实现“同地、同价、同权”。当前要实现以市场方式实现流转收益首先要培育统一的土地流转市场。我国应该尽快修改《土地管理法》允许农村集体建设用地进入土地市场,形成统一的农村集体建设用地流转市场。建立完善的集体建设用地基准定价体系,确保农村集体建设用地进入市场后能够和国有土地平等竞争;同时,建立完善的农村集体建设用地的流转信息体系,为集体建设用地的流转打下基础;在流转过程中要确保集体土地所有人能够通过村民大会或村民代表大会行使其参与权、决策权。

结语

集体建设用地使用权流转已经是大势所趋,我国要尽快研究出集体建设用地使用权流转的解决方案,明确产权问题,同时处理好在集体土地流转过程中的各方利益分配问题,适应经济和社会的快速发展。

参考文献

[1]王文,洪亚敏,彭文英.中国农村集体建设用地流转收益关系及分配政策研究[M].北京:经济科学出版社,2013.

[2]卢吉勇,陈利.集体非农建设用地流转的主体与收益分配[J].中国土地,2002,(11).

[3]王晓霞,将一军.中国农村集体建设用地使用权流转政策的梳理与展望[J].中国土地科学,2009,(4).

集体建设用地公开流转问题研究 篇3

关键词：集体建设用地 流转 公开

一、集体建设用地公开流转的必要性

集体建设用地的流转经历了早期探索、增减挂钩、“成都”实践三个阶段的探索，取得的成功经验不容小视，但暴露的问题也清晰可见。因此，有必要在试点有效经验的基础上不断创新、突破。集体建设用地公开流转的必要性主要在于：第一，是农民致富的有效路径。由于现有法律禁止集体土地流转，农民只能固守自己名下的宅基地，这把农民禁锢在土地上，堵住了农民宅基地的变现渠道，限制了农民经济收入的增加。第二，能有效缓和房地产供求矛盾。允许集体建设用地公开流转能一定程度上吸引部分购买力流向农村。这能在一定程度上缓解城市房地产的过热现象。第三，能保障粮食安全。随着青壮年劳动力外出打工，农用地抛荒现象很严重，这直接影响到我国粮食安全和土地集约利用。允许土地流转，把适宜耕种的宅基地由政府购买以后复垦为良田，由专业人员进行管理，形成规模化、农场化生产模式。第四，能加速城镇人口集聚。允许集体建设用地在乡镇村的一定范围内流转并允许乡镇村之间的人口随土地流转入户，通过盘活存量集体建设用地，使集镇规模不断扩大，城镇化水平不断提高。

二、集体建设用地流转的现状及制约因素

（一）缺乏法律依据

同属于建设用地的国有建设用地和集体建设用地不“同地、同价、同权”。《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外”。虽然《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》等规范性文件中曾出现允许集体建设用地流转的字样，但是《土地管理法》第六十三条明确规定集体建设用地不能流转。国务院随后出台《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》强调了农村宅基地使用权只归本村村民且只能在本村村民之间流动。由此可见，国家对集体建设用地流转进行了严格的控制。

（二）产权不明晰

产权关系不清晰，使用权“流转”难以规范。《土地管理法》第十条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营管理。”该条明确了集体建设用地的集体所有属性。但法律条文对我国集体边界界定不清晰，所有权利实际掌握在基层政府和村民委员会手中，农民手中的产权是虚置的。农民的权益如何保护？

（三）收益分配不合理

尽管少数地区进行了集体建设用地流转的试点，但是流转收益分配仍然是困扰制度建设的重大问题。主要问题包括：第一，参与收益的主体存在争议。农民集体作为所有者，农民作为土地使用者当然成为收益分配的权益人。主要争议在于政府作为国家政权的代表、土地流转的管理者是否能在流转收益中分一杯羹？第二，各利益主体的权利未得到保障。现实中常有损害集体利益的事情发生。

（四）现实例子：峡口镇集体建设用地

峡口镇是浙江省江山市境内的第二大镇，是“一心三区”产业发展布局的南部生态经济发展区，城镇化发展水平很高。峡口镇政府曾进行集体建设用地流转的探索。镇政府为了配合江山市政府新农村建设重点工程——下山移民搬迁，利用集体建设用地在本镇范围内建造房屋，低价出售给移民。国家法律法规规定：对于集体建设用地只有本村村民才享有使用权。使用权可以在本村村民之间流转，但不可以流转给非本村村民。“下山移民搬迁”工程是该基层政府进行“跨村建房”的有益探索。这次探索不仅是一项人道主义举措，而且为峡口镇的经济发展增加了劳动力，达到了双赢。现实中峡口镇生态与工业发展并重，该镇范围内建有大型工业园区，园区配套设施齐全，企业发展基础好，吸引了省内外众多企业前来投资。因此，其完全具备集体建设用地流转的条件。允许集体建设用地公开流转是峡口镇政府的希冀。

三、集体建设用地流转的制度设计

（一）立法

现行法律对集体建设用地流转的限制成为建设用地流转的最大障碍。尽管政府层面已经松口，但何时开始流转、如何流转、什么机构实施、纠纷解决途径等细节问题的处理需要用法律的形式予以明确和保障。明确的法律支持是各级地方政府进行集体建设用地公开流转的强大后盾。现行法律对集体建设用地的流转做了严格的限制，但其中仍然保留了其立法空间。第一，《宪法》第十条规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”条文中规定的土地使用权是一个笼统的概念，没有明确排除集体建设用地。第二，《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。《物权法》只对集体建设用地作了授权性规定：“应当依照土地管理法等法律规定办理”，以避免将来条件成熟时，物权法的固化给改革带来的不利影响。第三，《土地管理法》第二条规定：“土地使用权可以依法转让”，没有明确界定土地使用权的概念。现行《土地管理法》第六十三条原则上规定了集体建设用地使用权是不能转让的，但却规定企业符合土地利用总规划并合法取得土地后在出现破产、兼并等情形时可以流转。这也为今后的立法埋下了伏笔。因此，在法律上明确集体建设用地流转的合法性，给建设用地流转市场提供坚强的法律支持最为关键。

（二）确权

确权是流转的基础。只有确权才能实现高效流转，避免纠纷。笔者认为，建立稳定、明晰和有效的产权制度是土地产权界定必须解决的首要问题，“成都”模式——以确权为基础的土地流转制度应当推广应用，同时有三点建议：首先要清晰界定土地所有权和使用权主体，建议将所有权主体直接赋予村民集体，只有细化到每个村才能真正做到产权明晰，同时把土地使用权流转的决策权完全赋予农民，使其成为土地使用权流转的主体。其次要使集体建设用地使用权物权化。虽说集体建设用地的使用权赋予农民，但却未赋予农民处置权等其他物权法权能，使农民处于十分尴尬的境地。因此，只有集体建设用地使用权物权化才能给流转提供坚实的法律支持。再次应该建立集体建设用地的收益保障措施。endprint

（三）收益分配

为了保证我国土地资源的可持续利用，必须切实加强集体建设用地的管理和流转的监督，同时更注重收益分配。笔者认为：政府在主导集体建设用地流转的过程中已经获得了劳动力和购买力的集聚，政府进行的交易场所的建设、交易的监督等工作可收取一定比例的手续费。但土地流转的大部分收益应让利于民。土地流转收益建议分以下三种情况分配：第一，若土地流转后农民离开本村迁往中心镇，则农民可以以原房屋和土地换取中心镇的房屋和土地，再给予农民适当的搬迁补贴。这类似于嘉兴经验“两分两换”：宅基地与承包地分开，搬迁与土地流转分开，以土地承包经营权换股、换租、增保障，推进集约经营，转换生产方式；以宅基地换钱、换房、换地方，推进集中居住，转换生活方式。收益大部分归中心镇提供土地和住房的村镇土地或房屋所有者。然后由村委会在镇政府的监督下将土地复垦，重新规划或还地于农。第二，若土地流转后农民依然居住在本村，则该集体建设用地流转收益应当大部分归集体所有，同时监督村委会将这部分钱真正用于全体村民。第三，如流转后农民既不需中心镇提供住房，又不住在原村，则这部分转让收益应当大部分归农民个人所有，其次是集体。这可有效实现各种土地之间的空间置换，不突破18亿亩耕地的红线，整合耕地资源发展农业，整合集体建设用地发展乡镇经济。

（四）配套

在土地流转进入规范化进程以后，农村的相关配套改革应随之进行。比如，集体建设用地应当建立基准地价和最低限价，以免农民由于信息不对称或者缺乏经验而蒙受损失。此外，做好社会保障工作，妥善安排迁居农民的生活。

参考文献：

[1]许恒周. 集体建设用地入市流转的法理[J]. 中国国土资源经济，2010（2）

[2]刘俊. 中国农村土地法律制度创新研究[M]. 重庆：群众出版社，2012

[3]李浩宇. 从物权法的角度看农村集体建设用地使用权流转问题[D]. 北京：中国政法大学，2010：30—35

[4]高圣平. 集体建设用地进入市场：现实与法律困境[J]. 管理世界，2007（3）

[5]徐凤真. 集体土地征收制度创新研究[M]. 北京：法律出版社，2012

〔本文系华东政法大学“研究生创新项目”（项目编号：20133053）研究成果〕

成都集体建设用地流转 篇4

内容摘要

本文首先阐述了集体土地的分类，集体建设用地使用权流转的概念，流转的条件及程序，非法流转的后果，及目前国家对集体土地流转的政策规定。其次分别介绍了小产权房，宅基地转让，以租代征等集体土地的热点问题并进行了剖析。最后鉴于市场经济发展的需要，打破城乡二元结构，将土地利益归还给农民，建议将集体土地合并到国有土地，彻底解决集体建设用地使用权流转的问题。

关键词 一元化 集体建设用地 集体建设用地使用权流转 小产权房 宅基地转让 以租代征 二元结构我国宪法对土地的所有权和使用权制度作了规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

土地从所有权分为：国有土地与集体土地。土地根据用途分为农用地、建设用地和未利用地。所以集体土地也可以分为三种：集体农用地、集体建设用地、集体未利用地。

集体建设用地的所有人是集体，但如何界定集体的概念?根据《土地管理法》第10条规定，集体可能有三种情况：村民委员会或村集体经济组织、村民小组与乡（镇）农村集体经济组织。

所谓集体建设用地使用权，是指使用权人依法从集体土地的所有权人处取得该集体建设土地的占有、使用、收益、处分的权利。

《土地管理法》第11条：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。由此可见，集体建设用地使用权是有使用权证书的，并且是由县级人民政府核发的。

本文着重讨论集体建设用地使用权流转引发的问题及建议将集体土地合并到国有土地来彻底解决集体建设土地流转的问题（即建立我国土地所有权一元化，取消集体土地制度）。

一、集体建设用地使用权流转的法律规定

1、集体建设用地使用权流转的概念

集体建设用地使用权流转，是指乡镇村各级农民集体经济组织或乡镇企业及个人依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权通过出让、转让、出租、联营、作价入股等方式，有偿转让给其他单位和个人使用的行为，其实质是土地使用权主体的变更。

2、集体建设用地使用权流转条件及程序

有权申请使用集体建设用地的只有三种情况：兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设。《土地管理法》第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

而且以上三种情况使用集体土地进行建设，是有限制及要求的。首先，乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划。其次，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。最后，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

目前法律规定允许集体建设土地流转的情况为：

1、农村村民出卖、出租住房。但根据规定，其再申请宅基地的不予批准，而且根据国务院文件的规定，农村村民不能将宅基地的房屋出卖给城镇居民。

2、符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形。

3、集体建设用地使用权非法流转的后果

《土地管理法》第73条：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、关于集体建设用地使用权流转的政策

2004年12月21日，国务院下发了《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）

禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。坚决纠正违法用地只通过罚款就补办合法手续的行为。对违法用地及其建筑物和其他设施，按法律规定应当拆除或没收的，不得以罚款、补办手续取代；确需补办手续的，依法处罚后，从新从高进行征地补偿和收取土地出让金及有关规费。

2006年3月27日，国土资源部下发了《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》（国土资发〔2006〕52号）要适应新农村建设的要求，经部批准，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。

2006年8月31日，国务院下发了《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发 [2006] 31 号）

农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。

2007年12月30日，国务院办公厅下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度。农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。通过出租（承租）、承包等“以租代征”方式非法使用农民集体所有土地进行非农业项目建设的行为。对此，必须严格禁止，并予以严肃查处。国土资源管理部门要对“以租代征”的违法违规问题进行全面清查，并严格依法依纪处理。国土资源部要会同有关部门，根据农村经济社会发展变化的新情况，深入研究在依照土地利用总体规划、加强用途管制的前提下，完善对乡镇企业、农民住宅等农村集体建设用地管理和流转的政策措施。2008年1月3日，国务院下发了《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）利用农民集体所有土地进行非农建设，必须符合规划，纳入年度计划，并依法审批。严格禁止擅自将农用地转为建设用地，严格禁止“以租代征”将农用地转为非农业用地。

5、农用地转为建设用地的手续

《土地管理法》第44条：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。其他建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指

标；城市和村庄、集镇建设占用土地，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地。

二、当前集体建设用地使用权流转的热点及评析

1、小产权房法律问题研究

所谓的小产权房，也叫乡产权房，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。

小产权房最大的优势是价格便宜，只有相同位置商品房价格的40%至60%，而且买卖不要缴纳契税、物业费等使用费低廉。

小产权房正因为价格比较便宜，受到广大购房者的青睐。2007年对小产权房新闻报道非常多，主要集中在北京、河北等地，这也引起了国务院的重视。其实小产权房各个地方或多或少都存在，只是以前没有被大众所关注。2007年通过媒体集中报道出来，而且这些地方小产权房比较集中，问题比较严重，公开向社会销售。小产权房产生的根本原因是城市人口急剧增加，城市房价过快攀升，导致部分有购房需求的群体买不起市场上的商品房，只能退而求其次，去买小产权房。在用经济实力说话的今天，这些中低收入者选择小产权房，更多是无奈，而不是不懂法律。只有买到能够满足自己居住需求的房屋，才能安居乐业，居民的幸福指数才会提高。

小产权房的法律风险在于：①不能办理房地产权证，因为这类房屋是建在集体土地上的，没有缴纳土地出让金、没有规划许可证、施工许可证，故也不会有产权证。②不能正常出售，因为没有房地产权证，不能办理正常的过户交易，而且出售的价格也会比商品房低，而且不能在房地产市场自由流通。③有被拆除的风险，因为是违章建筑，如果和国家的规划相冲突，还很有可能被拆除，甚至业主也得不到拆迁安置补偿。④房屋质量差，因为没人监督，一些建设单位为赚钱会偷工减料，存在安全隐患。⑤售后保修难以保证。⑥不能合法继承，权利人去世后若要继承，公证机构与法院可能都不会受理。⑦不能贷款，购买小产权房不能贷款，只能一次性付清。⑧物业管理水平差，有些房屋甚至没有物业管理。

其实研究小产权房，最重要的问题不是禁止人去买这些房屋，而是怎么会产生小产权房。集体建设用地可以搞房地产开发吗?回答是肯定不可以。出现小产权房，政府首先要检讨，政府是执法机构，但是其没有依法执行，执法不严，甚至纵容违法的现象很是普遍。小产权房的开发建设及销售，没有当地政府的批地，没有当地政府的纵容，是万万建造不出来的。通常这些建设小产权房的单位都具有当地政府背景或者跟政府官员关系紧密。那么我们不难想象，小产权房很可能是滋生腐败的温床。

任何事物都是有两面性的，小产权房也不例外。小产权房的出现，也的确解决了部分中低收入家庭的居住问题。

其实笔者是不赞同小产权房的，因为这毕竟是违法的产物，而且严重扰乱了商品房市场。房地产市场商品化，是市场经济的主流，我们应该去保护这种制度，而不是去破坏。作为市场经济，就应该由市场去自我调解。当房地产价格节节攀升时，作为土地的所有权人，也是房地产市场的主体之一，国家应该加大土地供应，而不是限制土地的供应。小产权房的产生只能说明商品房还不够发达，房地产市场还够规范。若小产权房各地大规模涌现，那么中央政府也需要检讨，说明现有的房地产市场不能满足购房人群的需求，国家应该大规模的推进房地产开发，来满足人们的购房需求，跟上城市化进程的脚步。

对于现存的小产权房的处置，我们建议对于没有经过规划、审批的小产权房，大部分应当补办手续，极少数质量存在问题的予以拆除。有的开发商应补缴一定的出让金，住户则补缴一定的费用。出让金的大部分归村集体所有，由村民民主支配，政府按比例获得出让金中的小部分作为规划管理费用。给住户颁发房产证，以化解小产权房的遗留问题，化解社会的一个不稳定因素，从而也还小业主一个安心的家。

2、宅基地转让法律问题研究

2007年，北京通州区宋庄镇小堡村宅基地房屋买卖案被多家媒体报道，引起了广泛的关注。宋庄镇小堡村因许多画家聚居而得名“画家村”。2002年7月1日，李玉兰以4．5万元的价格购买了宋庄镇辛店村村民马海涛的父亲留下的一套院落，后花费十几万元把院子进行整修和布置。当时，李玉兰还拿到房屋买卖协议和土地使用证。不过，宅基地土地使用证无法“过户”，只是在变更栏注明，“房屋出售给李玉兰使

用”。2006年12月，原房主马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，马海涛夫妇向法院提起诉讼，要求撤销合同、收回房子。2007年7月10日，通州区法院宋庄法庭作出判决，认为李玉兰的房屋买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。但判决后，李玉兰不服提出上诉。2007年12月17日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，维持原判。

宅基地及地上的房屋到底可不可以转让呢?笔者查阅了法律规定，法律没有禁止其转让。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家规定。第155条规定：已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。《土地管理法》第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见法律是有条件的允许宅基地转让的。

国务院下发的《关于深化改革严格土地管理的决定》规定：加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。可见，国家明文规定禁止城镇居民在农村购置宅基地，但这二个文件都不是法律法规，根据合同法的司法解释第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。目前法院认定城镇居民购买宅基地及房屋的买卖合同是无效的，但是判决书都没有直接引用法律法规。笔者认为判决买卖合同无效是欠妥的，而目前拥有宅基地的城镇居民还是大量存在的。譬如农村的小孩考进大学，户口就转为了非农业户口，大学毕业户口回到农村，那么这些户口在农村的非农业户口，是否就失去宅基地使用权呢?笔者认为没有，因为其户口在该集体经济组织，属于该集体经济组织中的一员。若只因其户口为非农业户口，而剥削其宅基地使用权，是非常不合理的。还有将农民的集体土地征用，导致农民没有耕地，只有宅基地，那么根据规定该农民转为非农业户口，但是该农民还是拥有宅基地的。《上海市农村村民住房建设管理办法》（上海市人民政府令第71号，2007年5月26日公布）规定：农村村民是指具有本市常住户口的本市农村集体经济组织成员。可见衡量城镇居民与农村村民，主要看户口的归属。我们完全有理由推出：若城镇居民把户口迁到农村，应该是该集体经济组织中的一员，应该可以购买该宅基地。

根据通说及国务院的规定，城镇居民不能购买农村宅基地。若城镇居民确有需求，笔者建议暂时采用租赁的方式，租赁宅基地及地上房屋，租赁期限可以适当长一些。

其实国家禁止城镇居民在农村购置宅基地，禁止农民将宅基地及房屋出售给城市居民，农民只能出售给本村村民的规定，在法律逻辑上甚为荒唐。另外，《宪法》和法律规定农民的土地和宅基地归村集体所有，农民当有权决定自己土地尤其是宅基地的用途。当然，政府对于农民转换土地用途可以严格规范，特别是对于耕地应设定严格限制，但不宜限制农民将宅基地向城市居民出售。这样农民在给自己带来土地增值收益、实现“自我城市化”的同时，也为城市居民提供住房福利。对于这样的制度创新，政府和法律应该及时予以肯定并为之保驾护航；对于反其道而行的各种限制，则应当予以废止或者修订。

如果说《物权法》对公民的私有财产进行保护，那么公民对自己私有财产的处置权就应该被法律所认可。但是农民自己在农村的房子是不可以随意转让给城市居民的，这是不是在一定程度上限制了农民对自己财产的处置权利?所以是非常不合理的，也严重侵犯了农民的权利。

3、以租代征集体土地的评析

笔者遇到过多起以租代征集体土地的情形，而且各个地方都有，甚至到了有些失控的地步，这也是集体建设用地流转的重要组成部分。国务院多次发令严禁以租代征，但是收效甚微。

所谓以租代征集体土地，是指建设占用集体土地的，应该办理征收集体土地手续，涉及农用地的，还需办理农用地转用审批手续。但是地方政府却直接将土地出租给了使用人，没有办理上述征地及农用地转用审批手续。

以租代征集体土地，通常都是由村委会直接将集体土地出租给土地使用人，签署土地租赁合同，租赁期限比较长，大多在10年至20年，而且租金通常都在签署租赁合同时一次性支付，租金都非常便宜。通常使用人在承租该土地后，建造工厂及仓库，也有建造住房的。

以租代征，最大的危害是侵占了耕地，其次是危害了国家对建设用地的宏观调控。以租代征土地的使用人通常都是凭关系才拿到该地的使用权，那么就不排除地方政府收受好处的嫌疑。这些土地使用人，其项目通常都比较小、而且是高污染，经济效益差，还污染环境。

产生以租代征的原因是两方面的：

一、土地使用人有用地的需求，现行的供地模式，限制了其拿到土地或者拿地的成本太高。

二、地方政府出租土地，增加收入，解决当地就业，当然也不排除损公肥私现象的存在。

如何解决以租代征，也是当前政府的一个大课题，不能总是发令禁止。堵并非是解决问题的方法，以租代征问题如此普遍，可见其内在需求是非常旺盛的，应该正确引导该需求。国家应该允许地方政府拿出部分集体土地集中建造一些厂房及仓库租赁给企业使用。把不合法的现象，合法化，纳入国家的制度中，进行规范疏导。

三、法律对策及立法建议

对集体建设用地使用权流转的法律制度，人们做了很多研究，目前主要存在三种学说：

1、转让权利说。该理论认为集体土地使用权可以依法转让仅限于农用地，而集体建设用地使用权内部调整转让外、不宜直接进入市场，而且只能通过先征为国有的方式后，才能进入市场流转。采用这种办法，有利于保护耕地，有利于土地市场的健康发展。

2、保权分利学说。集体土地所有权与国家土地所有权在民事法律地位上平等，所有权的权能充分，应当同等对待。因此在不违反城市规划、不冲击基本农田保护区的前提下，集体建设用地使用权可以直接进入市场，而无须转变为国有土地。

3、土地股份合作制学说。农村集体土地制度改革的最佳选择是实行股份合作制，其具体做法是统一将土地折股分配给农民个人所有，土地交集体统一规划、统一开发利用。实行股份合作制，农民拥有土地股份权，不再实际占用土地。

上述三种学说都不能根本解决集体土地流转的问题，而且没有解决土地权能混乱的状况。笔者认为：应该合并集体土地与国有土地，将集体土地吸收合并为国有土地，建立一元化的国有土地制度，对现行的土地制度做一次彻底的改革。现有的土地问题绝大部分是因为中国的土地所有权制度过于混乱，权能不清晰。

新中国解放至今，中国的土地所有权制度也是经历过转变的，1954年的《中华人民共和国宪法》第8条：国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。可见新中国解放后，中国共产党将土地的所有权分给了农民。后来在历次宪法修改时，才确立了集体土地的概念，并将农民的土地所有权归入到集体土地所有权中，并且限制了集体土地的流转。

中国是社会主义国家，共产主义是中国发展的目标，建立统一的土地所有权制度是非常有必要的，而且将土地所有权统一为国有土地更为妥当。土地的所有权属于国家，但是土地的用途还是进行明确区分：农用地、建设用地和未利用地等，甚至可以更加细分。土地的使用权还是可以出让或转让给实际使用人。农村居民还是有权申请宅基地建造房屋，还是向政府部门申请宅基地；农村居民还是可以向政府部门承包土地进行耕种。

之所以将集体土地归入国有土地，主要基于以下几点理由：

1、户籍制度的改革。现在城镇户籍越来越多，农村户籍越来越少，而且户籍制度严重制约了人口的流动，也存在户籍歧视，现有的户籍制度越来越跟不上时代的发展。笔者认为取消农村、城镇户籍的区别，打破二元户籍制度，建立统一的户籍制度是大势所趋。那么基于户籍制度建立的集体土地与国有土地所有权制度，将随之而改革。若统一了户籍制度，那么城镇居民理所当然可以买农村宅基地的房屋，农村居民当然也有权购买城市里的房屋。那么现在城镇居民不能买农村宅基地的问题，就顺利的解决了。

2、城乡一体化发展。中国长期以来的城乡二元化社会结构在社会经济发展到今天的情况下，需要进行变革。随着城市建设的不断扩大，原来的农村，现在都变成了城市，城市与农村的界限也越来越模糊。有些地方的农村发展的反而比城市好，也是有的。打破城乡隔离、分治的壁垒，也是我们这个时代的趋势。

将农村与城市统一规划，统一发展，取消原来的分开规划，各自发展的制度。原来中国政府过多的重视城市的发展，忽视了农村发展的重要性，其实农村与城市是相互依托的，没有农村只有城市，这个城市就很难生存；只发展城市、不发展农村，这个社会就会发生动荡。其实将农村纳入到城市中，将集体土地转变为国有土地，将会迎来社会发展的新纪元。将原农村宅基地的30%用于建立集约型的容积率高的农村社区，将剩下的70%的宅基地指标置换为城市建设用地，这也将极大的节约土地，为城市与农村的发展带来新的契机。

3、集体土地与国有土地的界限越来越模糊。随着社会的发展，国有土地与集体土地的界限是越来越模糊，而且从当初的立法而言，国有土地与集体土地就没有本质上的区别。法律规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。但是现在由法律规定属于国家所有的越来越多，而且国家根据社会发展的需要，在不断的蚕食集体土地，经常在一个集体经济组织的辖区内既有国有土地又有集体土地。再区分集体土地与国有土地，已经没有必要了。

4、集体土地的价值长期被贬低。集体土地不能自由流转，集体土地的转让价格低廉，集体土地被征收补偿低廉、而且农民个人得到的很少，申请集体建设用地手续复杂等。农民不因为生活在集体土地而感到骄傲，反而觉得政府剥夺了他们土地的权利。经常会看到一些报道：之所以不允许宅基地的转让，是为了保护农民的利益，笔者每次看到这种报道就会非常气愤，其说是为了农民的利益，实际上恰恰剥夺了农民自由转让财产的权利。难道限制其自由，还是为了保护其权利吗?能自由流通的财产价值肯定大于限制流通的财产。将集体土地归入国有土地，是还农民以公平。其实54宪法将土地的所有权分给农民是对农民最大的恩惠，但是将农民的土地定为集体土地，而且只有使用权，是对农民土地权利最大的剥夺。笔者不主张将土地的所有权还给农民，但是希望将农民拥有的集体土地使用权能有国有土地相同的待遇。农民自己建造的宅基地上的房屋，若其土地不是集体土地，而是国有土地，那么农民都拥有了自己的别墅，试问哪个农民不愿意呢?

成都集体建设用地流转 篇5

名

称：广东省集体建设用地使用权流转管理办法索 引 号：0000-21-2005-000052 主题分类：经济管理

发布机构：广东省人民政府 发文日期：2005-06-23

文

号：粤府令第100号

主 题 词：经济管理 土地 流通 办法 命令.h1 { FONT-WEIGHT: bold;TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph;FONT-SIZE: 22pt;MARGIN: 17pt 0cm 16.5pt;LINE-HEIGHT: 240%;TEXT-ALIGN: justify }.h2 { FONT-WEIGHT: bold;TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph;FONT-SIZE: 16pt;MARGIN: 13pt 0cm;LINE-HEIGHT: 173%;TEXT-ALIGN: justify }.h3 { FONT-WEIGHT: bold;TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph;FONT-SIZE: 16pt;MARGIN: 13pt 0cm;LINE-HEIGHT: 173%;TEXT-ALIGN: justify } DIV.union { } DIV.union TD { }.h1 { FONT-WEIGHT: bold;TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph;FONT-SIZE: 14px;LINE-HEIGHT: 18px FONT-SIZE: 14px;LINE-HEIGHT: 18px FONT-SIZE: 22pt;MARGIN: 17pt 0cm 16.5pt;LINE-HEIGHT: 240%;TEXT-ALIGN: justify }.h2 { FONT-WEIGHT: bold;TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph;FONT-SIZE: 16pt;MARGIN: 13pt 0cm;LINE-HEIGHT: 173%;TEXT-ALIGN: justify }.h3 { FONT-WEIGHT: bold;TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph;FONT-SIZE: 16pt;MARGIN: 13pt 0cm;LINE-HEIGHT: 173%;TEXT-ALIGN: justify }.union { }.union TD { FONT-SIZE: 14px;LINE-HEIGHT: 18px FONT-SIZE: 14px;LINE-HEIGHT: 18px }第 100 号

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》已经2005年5月17日广东省人民政府第十届六十六次常务会议通过，现予发布，自2005年10月1日起施行。

省

长

二○○五年六月二十三日

广东省集体建设用地使用权流转管理办法 第一章 总 则

第一条 为加强国家对集体建设用地的管理，合理利用土地，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，促进经济可持续发展，根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定，结合我省实际，制定本办法。

第二条 集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。

第三条 取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用计划的农用地转用指标。

第四条 有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转

(一)不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；

(二)土地权属有争议的；

(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的；

(四)村民住宅用地使用权。

因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。

第五条 通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。

第六条 集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。

第七条 出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。

乡（镇）农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理,没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。

第八条 下列建设项目可以使用集体建设用地：

1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；

2.兴办公共设施和公益事业；

3.兴建农村村民住宅。

第九条 国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。

第十条 土地使用者应当按照市、县人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。

确需改变土地用途的，应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意，报原批准用地的市、县人民政府批准。

第十一条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督。

县级以上人民政府农业、审计、劳动保障、民政等行政主管部门应当按照各自的职责，对农民集体通过集体建设用地流转取得收益的管理使用，加强指导和监督检查。

第二章 集体建设用地使用权出让、出租

第十二条 集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。

集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

第十三条 集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。

集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

第十四条 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料）,按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。

第十五条 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。

第十六条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。

原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。

第三章 集体建设用地使用权转让、转租

第十七条 集体建设用地使用权转让，是指农民集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。

第十八条 集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。

集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。

集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。

第十九条 集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。

第四章 集体建设用地使用权抵押

第二十条 集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。

第二十一条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。

农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。

第二十二条 集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。

因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权，应当办理过户登记。

第二十三条 处分抵押集体建设用地使用权所得，抵押权人有优先受偿权。

第二十四条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当办理注销抵押登记。

第五章 土地收益

第二十五条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行（农村信用社）专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。具体实施办法由省劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定,报省人民政府批准后实施。

第二十六条 集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。

第二十七条 市、县人民政府土地行政主管部门应当制定本行政区域集体建设用地使用权的基准地价，并报市、县人民政府批准后公布。

第六章 法律责任

第二十八条 集体建设用地闲置的，市、县人民政府土地行政主管部门应当责令改正；农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的，在土地闲置状况改正之前，市、县土地行政主管部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。

第二十九条 单位和个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于开发商品房地产项目和进行住宅建设的，市、县土地行政主管部门应当责令改正，拒不改正的责令交还土地。

第三十条 违反本办法第十五条的规定，集体建设用地使用权不实行公开交易的，县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续。

第七章 附则

第三十一条 集体建设用地使用权流转的合同文本格式，由省国土资源部门制定。

成都集体建设用地流转 篇6

第十八条 集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。

集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。

集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。

成都集体建设用地流转 篇7

一、农村集体建设用地流转的法律制度现状考察

2005年l0月实行的《广东省集体建设用地使用权管理办法》明确指出:“集体建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押”, 这是我国首部关于集体建设用地流转的地方性法规, 在我国推进集体建设用地流转的进程中具有重要的意义。虽然各地在国家的支持下或自发地对集体建设用地流转进行了探索, 也取得了一些成就, 但到目前为止, 我国对集体建设用地流转的法律法规仍没有正式出台, 只是宪法、物权法、土地管理法以及一些地方制定出的政策对集体建设用地的流转做出了一些原则规定。

1.集体建设用地使用权流转的相关法律规定

我国现行农村集体建设用地使用权流转的立法, 大多明确限制农村集体建设用地使用权流转, 但并未严格禁止其流转。《宪法》第十条第四款规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”, 从根本法上明确了作为土地使用权形式之一的农村集体建设用地使用权的可转让性。作为民法基本法的《物权法》虽然对建设用地使用权作了详细的规定, 但主要是针对国有土地上的建设用地使用权, 对于农村集体建设用地, 只是在第一百五十一条规定:“集体所有的土地作为建设用地的, 应当依照土地管理法等法律规定办理。”其回避了是否允许集体建设用地使用权的流转问题, 未对农村集体建设用地使用权流转作直接的实质性规定。此后颁布的《土地管理法》、《担保法》等则在限制的基础上具体规定了农村集体建设用地使用权流转的条件。《土地管理法》第二条规定“土地使用权可以依法转让”;第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地;但是, 兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的, 或者乡 (镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”;第六十条规定:“农村集体经济组织使用乡 (镇) 土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股和联营等形式共同举办企业的, 应当持有关批转文件……。”;第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是, 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《城市房地产管理法》还规定, 城市规划区内的集体所有的土地征收转为国有土地后, 该国有土地的使用权才能有偿出让。《担保法》第三十六条规定:“乡 (镇) 、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡 (镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押。”

纵观上述法律规定可见, 国家实行严格限制农村集体建设用地流转的土地政策。一是国家严格限制农村集体建设用地使用权的流转, 仅允许符合土地利用规划并依法取得集体建设用地的企业在破产、兼并等情形下, 其建设用地使用权可以流转及以乡 (镇) 村企业的厂房等建筑物抵押, 其占用范围内的土地使用权同时抵押, 而对于流转的程序、流转的对象以及流转后土地产权关系的调整等均没有明确的规定。二是国家禁止任何单位和个人非法租用、占用农民集体土地进行房地产开发, 严禁将集体建设用地流转用于商品住宅开发。三是国家禁止城镇居民到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。从以上有关法律规定还可以看出, 集体建设用地流转还没有形成一个完善的规制体系, 由于缺乏具体操作规范, 相关法律并没有形成对集体土地使用权流转的有效指导。在实践中, 集体所有土地更多的是通过国家征收转为国有土地, 再以国有土地使用权面目实现流转。在现行的土地管理法律体系中, 对集体建设用地使用权流转做出比较具体的规定主要是各地的地方性法规和地方政府规章。相比较而言, 法律对该问题的规定则过于零散、笼统。更为重要的是, 后者对集体建设用地使用权的流转基本上持严格限制的态度, 而前者虽反映了实践的要求并有专门规定, 但由于位阶较低, 一些内容与上位法的规定相抵触, 形成了一种尴尬的违法状态。这也印证了国土资源部对集体建设用地使用权流转的所持的“积极谨慎”态度。此外, 集体建设用地流转的配套制度改革还未到位。[1]

2.集体建设用地使用权流转在法律上存在障碍

土地使用权是可流转的财产权利, 在集体土地使用权中, 建设用地使用权的流转交易应该是最具有经济价值和经济效益的, 而我国只有《城市房地产管理法》规定了国有土地使用权的市场流转问题。至于集体建设用地使用权是否可以流转, 我国至今尚未出台一部规范集体建设用地流转的专项管理法规, 而现有的相关法律规定也不够具体, 实践操作起来比较困难, 流转中暴露出很多问题, 应引起高度重视。

(1) 集体土地所有权的抽象性是造成流转障碍的根源。

产权明晰既是交易的前提, 又是交易的结果。而我国农村集体土地所有权形态的抽象性, 使其成为农村集体建设用地流转障碍的根源。[2]

首先, 现行法律对农村集体土地所有权主体设定不明确。《土地管理法》第十条规定:农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的, 由村内各该集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡 (镇) 农民集体所有的, 由乡 (镇) 农村集体经济组织经营、管理。这一规定似乎明确了集体土地所有权的主体代表, 但实际上集体土地所有权主体代表并不明确。其一, 其所指的农业集体经济组织与村, 包含的具体范围并不明确。其二, 村民委员会并非经济实体, 但现行法律仍规定村民委员会充当集体土地的主体代表。由于村委会既不是法人, 也不是一级政府, 在没有健全制度约束的情况下, 在行使具体权力时, 村长和村委会少数人实际上成了村农民集体土地所有权的代表人, 为己牟取利益, 作为所有权人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现。这种集体土地所有权主体虚置的现实, 违反了财产所有权的法律原则。由于相关法律设定的不明确, 实践中集体土地产权主体和所有权代表的确认, 成为当前实际操作及相关立法的难点。

其次, 现行法律确定的农村集体土地所有权的权能残缺。具体表现在确定农村集体土地所有权的权利内容的行使上有明显的不完全性。依《民法通则》第七十一条规定和《物权法》第三十九条规定, 财产所有权是指所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权是对所有物的完全支配权, 但集体土地所有权是—种权能残缺的“不完全所有权”。这主要表现在处分权和收益权方面。按现行有关法律法规, 城市国有土地使用权可以有偿转移, 但对农村集体土地而言, 我国立法不但禁止集体土地买卖, 而且禁止集体土地使用权的有偿转移。集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后才能出让、转让, 这不仅使集体土地所有者失去了土地的处分权, 同时也使本应属于集体的土地收益流入国库。农村集体土地的所有权, 到底应包含哪些权能, 应该通过立法的形式予以明确规定。

(2) 现行法律制度的不尽完善加大了流转的难度。

上述《土地管理法》第六十三条的强制性规定, 限制了集体建设用地合法进入市场。

首先, 集体建设用地的使用主体受到严格限制。按照法律规定, 非集体经济组织兴办企业必须与农民集体经济组织联手合作, 创办企业所占用的集体土地, 是农民集体经济组织以“入股、联营”的方式投入的。也就是说, 非农民集体经济组织办企业, 是不能单独使用集体土地的。这实际上排斥了民间私营企业单独使用集体建设用地。显然, 对于我国当前大量的民间私营企业, 在土地法律设计上并没有为他们的用地需求留下合理的用地空间。

其次, 法律禁止集体建设用地使用权流转。尽管《土地管理法》第六十三条“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定为集体建设用地入市流转开了一个小口子, 但对于大量没有发生“破产、兼并”、而是正常运营的企业而言, 其所使用的集体建设用地“不得出让、转让或者出租”, 既违背了企业资产合理流动的基本经济规律, 也不符合经济社会发展的实际情况, 更是滞后于当前集体建设用地流转大量发生的客观现实。

此外, 按照法律规定的因破产、兼并等情形致使集体建设用地发生流转的, 也会因缺少具有可操作性的具体规定 (如对于流转的程序、流转对象以及流转后土地产权管理的调整等均缺乏明确规定) , 实际很难进行。这也使农村集体建设用地的流转一方面无法可依, 流转处于自发无序状态;另一方面土地管理部门对违法流转也难以处理, 加大了流转管理的困难。

二、完善农村集体建设用地流转法律制度的对策和建议

如前所述, 集体建设用地流转依照法律规定是受严格限制的, 但是随着经济建设的发展, 这种流转已经成为不争的事实, 而且大量存在。当前, 应通过法律规章的保驾护航来规范集体建设用地流转, 使之逐步纳入依法、统—、公开的市场管理轨道, 实现两种所有权一体化管理。笔者根据国家现行法律和目前集体建设用地入市的现实, 提出以下几点对策和建议。

1.制定专项管理法规

市场经济从根本上讲是法制经济, 没有相应的法律规章及制度作保障, 就不可能从根本上维护土地权利人的利益。要尽快制定集体建设用地流转管理的办法, 内容包括:要对集体建设用地使用权进行界定;规定集体建设用地使用权进入市场的条件、范围;进行流转的程序、审批规定、流转形式和以登记为核心的管理规则;流转的合同样式及管理;流转收益分配的基本原则和具体操作办法, 主要包括国家作为管理者和投资者的收益取得方式和取得数量, 集体与建设用地使用权人之间收益分配的原则, 以及集体经济组织与农民个人之间的收益分配方式和数量等。此外, 还要规定相关的违法交易及相关问题的处理办法等。

2.完善相关法律法规

(1) 对不利于集体建设用地流转的产权制度进一步完善

首先, 设定产权主体。农村集体建设用地所有者的设定, 是集体建设用地使用权流转的前提。由于现行法律对农村集体土地所有权主体的设定概念模糊, “农民集体”没有明确的法人代表, 在行使具体权力时, 作为所有权人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现, 使一些村、组干部利用其地位, 充当所有权代言人, 为自己牟取利益。因此, 集体建设用地流转立法必须确定农民对土地的所有权关系, 不仅要确定农民作为集体土地所有权主体, 还要还原其平等的法律地位。在此基础上, 可借鉴《公司法》的制度, 改造现行的村委会制度。村民大会作为最高权力机关, 经村民选举村委会作为常设机关, 另选举监事会。同时, 必须完善收益的分配制度。如在《民法通则》第七十四条和《土地管理法》第十条两个法律的条款中, 都增加一款:“各农民集体所有的土地依法受到法律保护”。再如《土地管理法实施条例》第二十六条规定:“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”其应修改完善为:“土地补偿费归农民集体所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”

其次, 明晰产权权能。农村集体建设用地产权权能的明晰, 是集体建设用地使用权流转的关键。农村集体建设用地所有权权能在符合土地利用总体规划、城市或村镇规划的前提下, 应与国有土地所有权权能基本一致, 同样应具有占有、使用、收益和处分的权利, 尤其是处分权应包括转让、租赁、抵押、作价出资以及联营等, 农村集体建设用地所有者依据所享有的权能自愿选择流转方式进行集体建设用地使用权的流转。同时, 集体建设用地所有者应具有因流转需要自愿将集体土地所有权转为国有的权利, 并依据其所有权一次性或分期获取土地资本化的收益。

第三, 健全土地登记制度, 实现用前、用中、用后的全程管理。同时, 还要细化各种权利, 保障各种权利人的利益, 解除用地者使用集体土地的后顾之忧。

(2) 对限制集体建设用地流转的法律法规进行修改

《土地管理法》第二条第四款规定:“国家为公共利益的需要, 可以依法对集体所有的土地实行征收或者征用并给予补偿。”在《土地管理法》相应条款中, 或在专项土地征用条例中, 应将“公共利益”进行严格界定, 将经营性用地纳入市场配置范畴。再如《土地管理法》第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地;但是, 兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的, 或者乡 (镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”建议将其修改为“任何单位和个人进行建设需要使用土地的, 可以申请使用国有土地, 也可以申请使用集体土地;但是国家因公共利益需要使用土地, 或房地产开发用地则必须申请使用国有土地”。又如《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业, 因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”建议其改为:“农民集体所有的土地使用权可以依法转让, 集体建设用地使用权在符合规划并依法取得的前提下, 可以出让、转让、出租及其他方式进入市场”。

(3) 对涉及集体建设用地流转相关的配套制度进行改革

实行集体建设用地流转涉及到相关的配套改革, 主要包括征地制度的配套改革、用途管制制度的配套改革和土地利用的总体规划制度的完善等。要建立严格的土地收益管理和分配制度, 增加使用透明度, 实行土地收益分配的民主决策。完善监督制约机制, 确保土地收益落实到本集体经济组织农民手中或壮大集体经济实力, 避免挪作他用。

三、结语

农村集体建设用地的流转是社会发展的需要, 也是市场规律所必然导致的结果, 其发生是不可避免的。国家对集体建设用地流转一直是采取谨慎的保守政策, 但同时也是留有余地的。随着我国社会主义市场经济改革的不断深入, 国家己对集体建设用地进入市场流转的政策进一步松动。现阶段, 在制度和法律还不完善的情形下, 私下的、隐形的流转现象大量存在, 对于流转的限制和约束不仅不利于引导土地资源的优化配置, 而且滋生大量隐性交易, 严重扰乱土地市场的正常秩序, 并造成国家和集体土地收益的双重流失。因此, 在各地集体建设用地使用权已经自发流转的新形势下, 集体建设用地使用权流转法律制度的改革, 还是需要通过修改《土地管理法》等相关法律或者制定行政法规的方式从根本上解决这个问题。

摘要：农村集体建设用地流转缺乏应有的法律规范和控制, 导致集体建设用地使用权自发流转已成为较普遍的现象。如何构建保障农村集体建设用地科学流转的法律机制, 成为当前政府和学术界关注的热点和难点。文章在考察我国相关法律规定的基础上, 面对现实与法律规定的冲突和脱节, 提出了完善集体建设用地流转法律制度建设的对策和建议。

关键词：集体建设用地,流转,法律制度,完善

参考文献

(1) 姜辉.我国集体建设用地使用权流转机制探讨[J].哈尔滨学院学报, 2008, (05) .

成都集体建设用地流转 篇8

（一）立法制约与农村集体建设用地流转需求的冲突

2004年《土地管理法》第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”该规定为农村集体建设用地一定范围内的流转提供了法律依据，但仍将土地利用限制在不同权利人之间进行流转，同时也限制土地用途的转变。2007年《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》等法律规定办理。”《物权法》的规定让人们的希望又一次落空。它回避了现实的要求，仍沿袭了国家垄断土地一级市场的做法，并没有对集体建设用地的流转问题给予更多关注，最多只是为今后的土地改革留下了可操作的空间。

尽管在法律层面上集体建设用地只被限定在特定的权利人和特定的用途才能流转，但是随着城市化进程的推进，实践中农村集体建设用地使用权已经通过出让、出租、转让、转租、抵押和入股等多种形式进行流转，很多地方进行了农村集体建设用地流转制度的试点，集体土地正逐渐隐形入市。2005年10月实行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》被视为“新中国历史上的第四次土地流转改革”。此后，安徽省、江苏省昆山市、成都市锦江区、天津滨海新区、北京市郊区都陆续进行试点，尝试在保留集体土地所有权的同时，打破对农村土地使用权的限制，允许农村集体经济组织自行出让建设用地使用权。

地方的实践优于法律或地方先于中央的做法挑战着法制的权威，而在初级市场经济模式下制定的土地制度与政策及法律法规又严重影响了国家土地市场的有序发展，立法与实践的冲突构成了农村集体建设用地流转的第一层困境。

（二）国有土地与集体土地“同地不同权不同价”的冲突

土地作为地方政府增收的重要手段带动了城市经济的飞速发展和城市规模的快速扩大，但也在很大程度上扩大了城乡差距，引发一系列的问题。究其原因，城乡土地二元体制的不公很大程度导致城乡土地得不到平等的保护，扭曲了城市化的进程。城市在土地的带动下飞速发展，农村土地却在夹缝中受到限制。这种不平衡的状况偏离了“建立城乡统一、开放、有序的土地市场”与城乡合理规划的初衷。

我国长期以来我国实行的是由政府控制“农转非”，只有先征收农村集体土地，然后才能出让国有土地使用权，这种政府完全垄断了土地的一级市场的政策更表明了我国对国有土地和集体土地实行的是“同地不同权不同价”的区分制度。国家土地与集体土地同属于所有权范畴，在民法上法律地位平等，法律本应予以同等保护。然而，集体建设用地使用权的流转不是被严格限制就是被绝对禁止，而国有土地却在法律庇佑之下享有流转的权利，享受集体用地无法拥有的特权。

法律又规定，政府为“公共利益需要”可以征收或征用集体土地，但在配套的措施中无明确界定何为“公共利益”，这在人多地少、国有建设用地供给日益稀缺的今天，极易被当权者随意利用，使得制度上的缺失演变为少数当权者对农村集体用地赤裸裸的剥夺。为了城市的再扩张，农村丧失了既得的利益；为了所谓“公共利益”，农民成为了利益的牺牲者。

长期以二元土地所有制结构为基础上形成的这种国有土地和集体土地的差别待遇造成国有土地市场化配置程度不断提高，对国有土地的利用更为规范合理，但对农村集体土地的利用却停滞不前，甚至被迫转为隐性利用。“同地不同权不同价”的差别待遇构成农村集体建设用地的第二层困境。

（三）政府效益与农民收益补偿的矛盾

土地流转背后附带着巨大的经济价值，地方政府在土地征收过程中极易以损害农民为代价来追求一时的政绩效益，而失地农民维权则举步维艰，近几年因为土地问题上访和起诉讨要说法的事情屡见不鲜，甚至出现举报的农民因“无理上访”被劳动教养的报道。近期如2010年11月份曝光的河北省超标撤村圈地就是一例。另外，土地征收具有强制性，在行政强制性命令面前，弱势一方的农民得到的收益从很大程度上来讲就是征地补偿款。而我国现行的征地制度采取的是产值补偿标准。《土地管理法》第47规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”但在实践当中，真正到农民手中的补偿标准远远低于农民失去的土地的市场价格。在政府利用土地提高地方政绩或获得经济利益的同时，农民取得的补偿远不足以与失去的收益成正比。这形成农村集体建设用地流转的第三层困境。

二、农村集体建设用地流转的对策

集体建设用地使用权流转是土地制度改革的积极探索，也是实现今后农村经济发展的重要措施。农村集体建设用地使用权流转调控只有付诸行动，才能适应土地市场的现实需求，才能跟上新农村建设的步伐。

（一）修改现行法律，解决农村集体建设用地流转的合法性问题

2007年《物权法》没有承认集体建设用地的流通性，农民从土地资源中并没有取得土地自身具备的财产性收益。因此，未来《物权法》应当对非农建设用地的流转做出明确的规定，在承认农村土地集体所有的基本前提下，允许集体建设用地使用权的流转，实行土地使用权与所有权的分离；同时相应地修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中限制集体建设用地流转的条款，如《土地管理法》第63条可修改为：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设，但符合土地利用总体规划并依法取得的建设用地使用权可依照法律规定发生转移”，使农村集体建设用地使用权通过出让、出租、转让、转租、抵押和入股等形式流转到集体经济组织以外的单位或个人得到法律层面的肯定。当然，考虑到国务院在人力财力方面的优势以及制度设计上的便利，如果全国人大及其常委会认为现在制定农村集体建设用地使用权流转的法律时机还不成熟，存在困难，也可依法授权国务院先行制定行政法规，通过行政法规来规范实践中各试点地区的土地流转工作。另外，还应出台相关的具体规章，具体规范集体建设用地的流转程序、操作办法与流转方式，使农村土地流转工作做到有法可依。

（二）协调集体与国有土地流转形态，实现集体与国有土地的平等保护

城乡土地二元制体制对“三农”发展乃至整个国民经济发展的消极影响已日益显现，市场经济的平等原则也要求集体土地使用权获得与国有土地使用权同等的对待。解决问题的关键在于协调集体与国有建设用地使用权的流转形态，实现集体与国有土地的平等保护，保证两种土地“同地同权同价”，给予农村土地真正完整的产权。首先，以法律规范的形式明确土地用途、流转范围、方式等要求，为“弹性”过大的城乡规划增加“刚性”，确保农村集体土地纳入到国家土地流转范畴。二是加快土地征收制度改革的步伐。土地征收制度与农村集体建设用地流转制度改革相辅相成，而现行征收制度直接导致了城乡土地的差别待遇，必须改革土地征收制度，严格控制土地征收权，避免政府为了盲目提高效益损害农村集体建设用地使用权。同时，依法规范征地目的和征地范围。《宪法》和《物权法》都将征收目的限定在“公共利益”，但对何谓“公共利益”并未予以明确的界定，对该权力的行使也未明确规定其范围、方式、界限和程序。为此，立法应当采取列举加概括规定的方式予以限制性的规定，如梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》中规定：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”同时规定，“征收不得适用于商业目的。”明确对公共利益的界定，才能使政府对农村土地的随意征收这种歧视现象得到扭转，一步步实现国家和集体土地的平等保护。

（三）完善土地流转收益分配机制，力争解决利益分配难题

在农村集体建设用地流转收益分配中，政府作为土地管理者，极易在土地流转过程中表现出贪婪的一面，在行政管理的幌子下扮演不正当的角色，损害农民权益。另一方面，当农村土地被纳入到整个国家土地市场，进行更少限制地流转，那么我们有理由相信农村集体组织作为集体土地的重要参与者将也会为了经济效益的目的从中窃取本应属于农民的权益。可以说，土地收益分配及管理是集体建设用地使用权流转的关键环节，关系到流转制度的有效性和农民的切身利益。所以，我们既要明确政府与农民的收益分配关系，也要明确农民集体和农民个人之间的分配比例。为此可以从以下几个方面入手：第一，转变政府职能，如实现政府职能由“管理型”到“服务型”的转变，无疑会让土地流转收益的分配关系得到很大程度的改善。第二，加快土地征收制度改革的步伐，以“公开、公平、公正”原则进行征地改革，强化程序制约机制，完善土地征收程序。第三，提高农民组织化程度，提升自身谈判能力。将农民组织起来，形成一个能与政府充分对话、沟通的农民组织，使农民在土地征收中能够直接发出与他们人口比例相对称的声音。第四，规范各级参与主体的权限分工和方式程序。通过明确各级监督职责与工作，对乡镇集体土地流转的收益分配提供相应的制约监督，既可避免土地收益的大头流向少数村干部的腰包，也可提高土地利用程度，防止集体土地的非法流转。第五，完善对失地农民的补偿机制。农村土地流转势必涉及原有土地使用权的农民的补偿问题，我国应尽快引入市场机制，不仅要考虑土地的农用价值，还须考虑土地用途转变后的增值，给予被征地者符合市场行情的经济补偿，来彰显土地资产价值，促进农民获得更多的财产性利益。