非法吸收公众存款罪量刑标准

非法吸收公众存款罪量刑标准（精选8篇）

非法吸收公众存款罪量刑标准 篇1

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义什么是非法吸收公众存款罪的立案标准

什么是非法吸收公众存款罪的立案标准

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 二

十四、非法吸收公众存款案（刑法第176条）

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；

2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。

什么是非法吸收公众存款罪的立案标准

本罪立案标准的第1项规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的”，应当立案追究。

所谓非法吸收公众存款，是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。这里的“公众存款”，是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数人或者是特定人，如仅限于单位内部人等，不能认为是公众存款。

非法吸收公众存款包括两种情况：

一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款的。

二是具有吸收存款的主体资格，但其采取的方法是违法的，如有的金融机构为了争揽储户，违反中央银行的利率规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行不正当竞争，严重破坏了国家的统一利率政策，扰乱金融秩序。

所谓变相吸收公众存款，是指行为人通过存款名义以外的其他形式吸收公众

存款，从而达到吸收公众存款目的的行为。如有单位未经批准擅自批准资金互相组织吸收公众的存款，但并不按规定分配利润，分配利息，而是以一定的利息进行支付的行为。对于非法吸收或者变相吸收公众存款，个人累计数额在20万元以上、单位累计数额在100万元以上的，公安机关就应当立案侦查。什么是非法吸收公众存款罪的立案标准

本罪立案标准的第2项规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的”，应当立案追究。这是以储户为单位对本罪立案标准进行量化。无论非法吸收或者变相吸收公众存款时间的长短，只要个人累计吸收储户30户以上、单位累计吸收储户在150户以上的，公安机关就应当立案侦查。

本罪立案标准的第3项规定，“个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造局直接经济损失数额50万元以上的”，应当立案追究。

非法吸收公众存款罪量刑标准 篇2

关键词：非法吸收公众存款,民间借贷,存款,金融秩序

一、非法吸收公众存款罪的立法演进以及适用趋势

(一) 立法背景

非法吸收公众存款罪, 按照我国现行刑法的规定指的是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为。该罪是我国刑法在经历1997年大修后所新增加的罪名, 在1979年版的刑法制定时, 受我国当时经济体制的限制, 以吸收公众存款方式侵犯金融秩序这一法益的行为尚不存在, 也无法被预知, 因此在1979年版的刑法中并没有该项罪名。

随着我国经济体制改革的迅速发展, 尤其是1992年后社会主义市场经济逐步确立, 一些个人或单位为募集资金或者变相吸收公众资金, 进行非法集资活动;而一些金融机构亦在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。该类行为严重地侵犯了国家金融管理制度和金融秩序, 具有极大的社会危害性:首先由于这类行为一般是通过采取提高利率的方式或手段, 将大量的社会闲散资金集中到单位个人手中, 从而造成大量社会资金失控, 不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控;其次, 行为人任意提高利率, 形成在吸收存款上的不正当竞争, 破坏利率的统一, 影响币值稳定, 严重扰乱国家金融秩序;最后, 行为人一般不具有商业银行那样的强大的经济实力, 在运作过程中缺乏完善的管理、监督机制, 其承担风险的能力极弱, 根本无法保证存款人资金的安全和利益, 故既有可能给众多“储户”带来风险, 造成财产损失, 又可能引发社会动荡。①

(二) 立法演进

1995年通过的《商业银行法》第七十九条规定, 未经中国人民银行批准, 任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务;该法第四十七条规定, 商业银行不得违反规定提高或降低利率以及采用其他不正当手段, 吸收存款, 发放贷款。同年6月30日全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》, 其中第七条明文将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为纳入了刑事制裁范围。1997年刑法修订时, 沿用了该罪名。但直到1997版刑法公布, 法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款做出明确具体的规定。1998年国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》曾对非法吸收与变相吸收公众存款做出解释。但是根据我国《宪法》第67条以及相关法律的规定, 解释法律的权力属于全国人大常委会, 国务院对于法律无权做出解释。最高人民法院直到2010年12月13日才制定了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) , 此司法解释从2011年1月4日后开始施行。

(三) 适用趋势

由于1997年将非法吸收公众存款罪纳入刑法后, 一直到2011年1月4日, 十几年的时间内一直没有非法吸收公众存款罪的司法解释, 以至于该罪一直存在着概念不清、界限不明、定性不准等问题, 而这些问题的存在, 使得非法吸收公众存款罪在这十几年间适用实际上严重违反了罪刑法定的原则。各地法院在审判中适用该罪也是观点不一, 大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同, 没有一个统一的适用标准, 使得非法吸收公众存款的审判显得十分混乱。近些年来, 由于河北的孙大午案还有浙江的吴英案, 引起了司法界对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的讨论与反思。从上述案件特别是吴英案的审理中可以看出, 法院在审理此类案件的过程中, 逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展, 从而显见中国的审判制度正在不断的进步。此外, 在国有银行垄断金融类市场饱受抨击与质疑的今天, 保护国有银行垄断之下的金融秩序这一法益的法理依据也正逐渐变弱。

二、非法吸收公众存款罪的犯罪法律特征

(一) 客体要件

非法吸收公众存款罪所保护的法益, 是国家正常的金融管理秩序。根据我国有关金融法律、法规的规定, 商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务, 证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。根据《中国大百科全书》的对“存款”的解释是:“存款人在保留所有权的条件下, 把使用权暂时转让给银行的资金或货币, 是银行最重要的信贷资金来源。”由此上述解释可以看出, “存款”是一个金融概念, 对应的是“贷款”, 没有贷款也就无所谓存款。“只有行为人非法吸收公众存款, 用于货币和资本的经营时 (如发放贷款) , 才能认定为扰乱金融秩序, 可能认定为非法吸收公众存款罪。如果将吸收公众存款用货币、资本经营之外的生产经营活动, 认为是吸收公众存款罪, 实际上意味着否定民间借贷行为的合法性。许多民营企业的发展多是依靠民间借贷, 如果将这种行为认定为犯罪, 显然不利于经济发展”②。也就是说, 只有在有吸储和放贷行为同时存在时, 才有可能侵犯金融秩序这一法益。我国实行市场经济以来, 实体经济不断的发展, 造成贷款需求的不断扩张, 各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出, 这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击, 因此, 继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

(二) 客观要件

通说认为本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。但笔者认为正是这一说法使得非法吸收公众存款行为与普通的民间借贷纠纷无法区分开来。从对非法吸收公众存款罪作限缩解释的前提出发, 行为人在非法或变相吸收公众存款后还应当用所吸收的资金去放贷, 从事资本和货币经营。

首先, 所谓“非法”, 是指任何向公众集资或吸收存款的行为, 都必须经中国人民银行批准, 凡未经批准, 即为非法。具体包括两种情形:一是非金融机构或个人未经批准向公众吸收存款;二是行为人虽具备吸收存款的资格, 但其吸收公众存款的方法是非法的。其次, 行为人的行为必须是面向社会公众, 即社会上不特定对象。但如果其对象为亲朋好友等认识的“特定”的对象, 则不应构成此罪。最后, 所谓“变相”吸收公众存款, 《解释》做出如下列举:1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的, 以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;3、以代种植 (养殖) 、租种植 (养殖) 、联合种植 (养殖) 等方式非法吸收资金的;4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的, 以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;5、不具有发行股票、债券的真实内容, 以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;6、不具有募集基金的真实内容, 以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;7、不具有销售保险的真实内容, 以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;8、以投资入股的方式非法吸收资金的;9、以委托理财的方式非法吸收资金的;10、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;11、其他非法吸收资金的行为。以上列举的种种行为, 一旦行为人最后无法兑现承诺, 则必然会影响到正常的金融秩序, 数额巨大的话则有可能引发社会的动荡。

(三) 主体与主观方面

本罪的主体为一般主体, 凡是年满16周岁且具有刑事责任能力的人都能成为本罪的犯罪主体。另外, 根据刑法的特殊规定, 单位亦可以成为本罪的主体。

本罪的主观方面是故意, 即行为人明知自己吸收公众存款属于非法而仍然实施。目的具有多样性, 一般是以进行资本的经营获取高额的理论为目的。在这里, 需要对吸收资金进行周转或经营与非法吸收公众存款的故意进行区分。

三、非法吸收公众存款罪中存在的争议问题

(一) 与民间借贷界限不明

非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的界限不明也是该罪的主要争议焦点。正如在一次学术讨论会上, 著名的法学家江平所说的那样:“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行, 有没有一个界限, 现在看没有, 如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”在《解释》出台之前, 江平的问题并没有一个确切的答案, 因为没有可以引用的法律或者司法解释对这一问题做出有权解释。《解释》第3条第1款对非法吸收或者变相吸收公众存款, 就吸收金额应当依法追究刑事责任的情形做出了特别说明, “个人非法吸收或者变相吸收公众存款, 数额在20万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存在, 数额在100万元以上的”。然而这条规定真的就能对江平的问题做出了解答了吗, 笔者并不这样认为。举个例子来说, 盗窃罪的在大多数地方起刑点是人民币500元, 但其实无论偷多少钱比方说偷了1元或者499元, 虽不够成犯罪, 但其行为均具有一定的社会危害性, 将500元作为起刑点实际上无可厚非。然而在非法吸收公众存款罪中, 向一个人借款是合法的民间借贷行为, 但为什么向30个人借款就变成非法吸收公众存款罪了, 一个合法的行为为什么在累计30次后就变成违反刑法的了, 其法理依据在哪?这恐怕是《解释》所回答不了的, 因为其并没有将民间借贷行为与非法吸收公众存款的行为区分开来。同样的, 关于《解释》第3条第2款, 无法解释为什么吸收99万9千元不构成范围而100万元就构成犯罪。在司法实践中, 一个法院在非法吸收公共存款罪的判决书中, 对非法吸收公共存款数额的认定中, 甚至会出现将该院民间借贷纠纷中的数额也纳入其中的情况。

(二) “公众”与“存款”的定义

对“公众”的认定一直是非法吸收公众存款罪的主要诟病之一, 这个词在该罪名的地位如同“公共利益”在强制拆迁中的地位一样, 存在着被有权解释单位滥用的现象。《解释》中对公众做出了限缩性解释, 第一条第四款做出如下规定:向公众即社会不特定对象吸收资金, 未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存在。然而该《解释》并不能彻底的解决实践中长期存在的难题, 帮助我们清晰无误地做出判断。首先, 《解释》中所规定的“亲友”看似一个明确的概念, 实则模糊。从法学专业的角度来看, 在民事诉讼中与刑事诉讼中的“亲戚”的范围规定都不尽一致, 而《解释》中更多了一个“友”字, 现实中任何两个人在相识后都可以朋友甚至哥们相称, 这条规定很难在实践中作为判断标准发挥作用。再者, 《解释》中将“公众”一词的范围界定为30人或150人两等, 但其对“向社会公开宣传”是否包括“二次”传播而影响的人数并没有说清楚。另外, 对于“存款”的定义也存在一定的争议。如上文在客体要件部分所述的, 在金融秩序中与“存款”相对应的是“贷款”, 非法吸收公众存款罪中的“存款”应该从资本经营货币的意义来理解, 存款人能依自己的意愿存取, 吸取资金者有吸取存款予以放贷的行为。但是在《解释》中, 我们可以看出, “存款”两个字全部被“资金”所取代, 可以看出该《解释》立法者刻意回避了从资本经营货币的角度来解释“存款”, 这实际上使得非法吸收公众存款罪与普通的民间借贷之间的界限仍不明朗。笔者认为, 刑法作为调整社会关系的最后手段, 应当具有歉抑性, 特别是涉及到经济领域的违法行为, 如果能够通过民事与行政手段解决, 尽量不要使用刑事手段, 因为一个行为构成犯罪必须要有社会危害性, 而能够通过民事或行政手段解决的问题往往社会危害性并不明显, 我们应当朝着疑罪从无的方向发展。

(三) 关于“扰乱金融秩序”的理解

刑法第176条明确将“扰乱金融秩序”写入法条作为非法吸收公众存款罪的构成要件, 由此可见, “扰乱金融秩序”是本罪的必要要件, 而非选择要件。当然, 非法吸收公众存款的行为一经实施, 就已经在一定程度上扰乱国家金融秩序, 因为非法吸收公众存款本身就是对金融秩序的漠视和侵犯。但如果行为人即使实施了非法吸收公众存款的行为, 却没有达到刑法上认定的“扰乱金融秩序”程度, 仍然不能认定为本罪。但究竟何种程度才算是值得刑法惩罚的“扰乱金融秩序”的程度, 无论是在第176条的法条还是在《解释》中, 都没有给出一个明确的界定。对“扰乱金融秩序”的认定, 还应该参考行为人行为时的主观目的, 即期融资的目的究竟是为了正常生产经营还是进行货币、资本经营, 若是前者就不应该全部定性为非法吸收公众存款罪。③

在孙大午一案中, 中国人民银行徐水支行的行长房晓明说:“大午集团的集资令大午集团所在地附近的几个银行的营业网点几乎吸收不到存款, 对当地信用社造成的很大冲击, 扰乱了金融秩序”。在笔者看来, 房晓明所谓的“金融秩序”所代表其实是国有商业银行的垄断地位, 而正是这一垄断地位使得我国国有商业银行业务种类单一, 已无法满足社会主义市场经济的需求, 使孙大午这样的民营企业家无法从正常的渠道获得资金。在孙大午一案中, 笔者认为其所损害的金融秩序其实并未达到应受刑法惩罚性的程度, 而该案真正的受害者应当是孙大午及其大午集团, 而非隐藏在“金融秩序”后的国有商业银行的垄断地位。

四、司法实践中适用非法吸收公众存款罪所存在的困境

在司法实践中, 非法吸收公众存款罪由于与民间借贷界限不明等争议问题, 一些人本不应被定此罪而最终被判了此罪。然而, 还有些行为完全符合于非法吸收公共存款罪的犯罪构成, 同时也具有违法性及该受刑法惩罚性, 却没有被以此罪定罪。这其中有我国刑法及刑诉法中部分地方设置不合理的因素在内。

(一) 单位犯罪

只有刑法中有特别规定的犯罪才能构成单位犯罪, 而在刑法第176条中明确规定了单位可以成为此罪的犯罪主体。事实上, 单位为募集资金或变相吸收公共资金的情况至今在一些地区仍较为普遍, 比如一些县或者乡镇以提高利息的方式让其公务员或事业编制人员每年筹集一定数额的资金, 或者每月克扣其工作人员的一定数额的工资年底才予以返还。单位犯非法吸收公众存款罪的社会危害性并不亚于个人犯此罪, 但在司法实践中, 不光是单位犯罪罕见, 而单位犯罪被判此罪的更是鲜见报道。

(二) “蚁力神”案件

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的主要区别之一在于, 非法吸收公众存款罪对非法吸收的资金并不要求以非法占有为目的, 在实践中, 很多非法吸收或变相吸收的资金也确实大多被用作经营或者转贷。如果当“储户”们对非法吸收公共存款的事实并不知情话, 那么非法吸收的公众存款的资金最终应当退回给这些“储户”。但在现实生活中, 如在“蚁力神”一案中的很多“储户”知道自己的资金被用去高利转贷出去, 但为了获取高额的利息而愿意冒这一风险, 也就是明知对方非法吸收公众存款而甘愿为其提供资金, 有些甚至自己去借高利贷来获得资金。按理来说, 这些“储户”的行为相当于为犯罪准备工具、制造条件, 与资金吸收者构成非法吸收公众存款罪的共犯, 因此他们所提供的资金也应当被司法机关依法没收。但在“蚁力神”一案中, 涉及的资金十几个亿, “储户”人数也高达十几万人, 如果对相关案犯适用非法吸收公众存款罪并对吸收的资金加以没收的话, 势必会造成社会的动荡, 因此最后相关案犯被以集资诈骗罪定罪处理。然而, 在现实中类似“蚁力神”一样变相吸收公众存款的并不只有一件, 可以预见, 司法机关在对该类行为适用非法吸收公众存款罪时依然会所面临的“蚁力神”一案中类似的困境。

五、结语

从非法吸收公众存款罪的立法背景中我们可以看到在计划经济的时代没有非法吸收公众存款罪, 不可能有孙大午”案与“吴英”案的发生。同样在完善的市场经济时代也不会有非法吸收公众存款罪, 两案及同类案件的发生是我国社会改革及司法改革过渡时期的产物, 需要我国司法机关在改革的过程中给予足够的重视并加以解决。

参考文献

[1]赵秉志, 万云峰.非法吸收公众存款罪探讨[J].人民司法, 2004, (2) .

[2]刘健, 李辰辰.非法吸收公众存款罪之辨析[J].法治研究, 2012, (3) .

[3]冯亚东, 刘凤科.非法吸收公众存款罪的本质及立法失误[J].人民检察, 2001, (7) .

[4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2011.07.

完善非法吸收公众存款罪构想 篇3

关键词：非法吸收；公众存款；疑难问题；完善建议

非法吸收公众存款罪是为了维护金融市场的稳定应运而生的，但刑法对本罪的规定存在许多模糊之处，导致该罪适用的泛化，这与打破垄断、发展民间融资的大趋势背道而驰，有人主张该罪的去罪论，认为本罪已不符合时代发展的需要，应予废除。笔者认为，本罪的去罪化并不可取，随着经济的发展，非法吸收公众存款罪退出历史舞台是总体趋势，但就目前的经济形势来说，并不适合废除。在我国经济持续发展，金融体制尚不健全的情势下，行为人通过高额利息非法向社会聚敛资金进行货币经营，不仅严重影响了金融市场的稳定，而且危急公众的财产安全，此类涉众型犯罪对社会秩序和经济增长有重大危害，应予以严厉打击，因此非法吸收公众存款罪有存在的必要。

主张去罪论者的主要理由在于，社会主义市场经济的发展要求打破金融垄断、拓宽民间融资渠道，而非法吸收公众存款罪不当扩大处罚范围违背了刑法的谦抑性，不利于民营经济的发展。然而，本罪扩大适用的根本原因并非该罪设立的不合理，而是对该罪的构成要件的规定不够明确，加之民间借贷缺乏有效的监管，以致于本罪与合法的民间借贷界限模糊。因此，笔者认为，应把着眼点放于刑法规制和金融体制的完善上，而不是非法吸收公众存款罪的存废问题上，应当对非法吸收公众存款罪的认定标准做严格规定，合理规制民间融资，为其提供合法的融资和监管环境。

一、非法吸收公众存款罪的立法完善

（一）明确基本概念

1.明确"公众存款"的含义

对"公众存款"的理解差异是本罪与民间借贷界限不明的原因之一。非法吸收公众存款罪与民间借贷的一个显著区别就是对象不同，即借贷范围的不同，非法吸收公众存款罪的借贷对象是"公众"，因此如何界定"公众"成为区分二者的关键因素，前文已提到理论界存在多数或不特定说、多数且不特定说，笔者赞同多数且不特定说，对于亲友和单位内部的理解应从危害性的角度考虑。而存款应理解为用于资本、货币经营的资金，而不是用于企业生产经营的资金，《取缔办法》对"存款"的界定过于宽泛。因此应出台司法解释明确公众是指不特定的多数人，公众存款是指向社会多数且不特定的人征集的用来进行资本、货币经营的资金。

2.明确"金融秩序"的含义

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融秩序，对金融秩序的界定是判断犯罪构成与否的重要因素，前文已论及"金融秩序"指的是金融交易秩序，应区别于金融垄断秩序，因此，应尽快以立法的形式加以确认，以保证司法过程中有具体、明确的法律依据。

（二）细化构成要件

非法吸收公众存款罪的构成要件规定不够具体、细化是本罪界定不明的主要原因，应尽快明确本罪的认定标准，以促进资本流通，鼓励经济发展。

1.对本罪主体要件的立法建议

目前，对非法吸收公众存款罪主体的立法完善建议主要有三种观点。观点一认为，应将本罪的主体限于金融机构；观点二采取罪名分立说，建议将本罪按其主体的不同分为非法吸收公众存款罪和非法集资罪两个罪名，前者规制的是金融机构违反规定非法吸存的行为，后者规制非金融机构主体非法募集公众资金，扰乱金融秩序的行为。观点三认为，金融机构和非金融机构都可成为本罪的主体，立法明确将金融机构列为本罪的主体即可，无需分别规制，笔者同意该观点，认为应将金融机构非法吸收公众存款的行为直接纳入本罪的处罚范围，配合其他非刑事法律规定的完善来界定。观点一缩小了非法吸收公众存款的外延，有可能造成法律监管的空白，增加民间融资的风险，如前文所述，金融机构和非金融机构都应成为本罪的主体。观点二的理由是，《取缔办法》将非法金融活动分为非法吸收公众存款、非法集资以及非法放贷、贴现、拆借、金融租赁等三类，因此将非法吸收公众存款罪分立成非法吸收公众存款罪和非法集资罪两个罪名是合理的。该观点虽然明确了犯罪主体，但非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限依旧不明，《取缔办法》中的"非法集资"应理解为除非法吸收公众存款罪以外的向社会公众集资的行为，本罪吸收的是存款，即用于货币、资本经营的资金，而非法集资并不一定以存款的形式，可能为了其他目的，这是本罪与民间借贷的显著区别，倘若将非金融机构主体非法募集公众资金的行为单独规定为一罪，容易与合法的民间融资混淆，不符合当前经济发展的形势。而且，《取缔办法》只是将非法的金融业务分为三类，而并非将非法向社会集资的行为分为三类，二者是两个概念，因此仅以上述条文上的并列为依据来设立罪名，缺乏合理性。

2.对本罪主观方面的立法建议

明确界定非法吸收公众存款的主观要件，可以防止本罪的扩大适用，促进民间融资的发展和金融秩序的稳定。笔者认为，本罪应是目的犯，立法应当明确，本罪的行为人吸收资金的目的是用于资本、货币经营。如果行为人募集资金用于生产经营等合法用途，则不应定为犯罪，而是双方当事人在合议基础上进行的合法的民间借贷，应受法律保护，如此非法吸收公众存款罪与民间借贷即有了明确的界限，有利于本罪的认定，更适应当前经济的发展。

3.对本罪客观方面的立法建议

任何的法律都具有滞后性和不确定性，无论是采取续明罪状还是采取列举的方式都不可能穷尽某一犯罪的所有情形。非法吸收公众存款罪的行为方式多种多样、层出不穷，而目前立法技术尚待完善，很难精确完整地涵盖所有情形。笔者建议，在完善本罪刑事立法的同时，结合其他犯罪以及民间借贷的规制来区分彼此的界限，同时，可以借鉴英美法系判例的立法方式，发挥其指导作用。

综上，本罪罪状可表述为：单位或者个人未经许可，以非法从事货币、资本经营为目的，向不特定的多数人吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，破坏金融交易秩序的行为。如此便明确了本罪的构成要件，弥补了之前简单罪状过于粗放、与民间借贷界定不清的缺陷，有利于防止本罪的扩大解释，走出司法困境，适应当前民间金融形势的发展现状，促进社会秩序的和谐稳定。而《取缔办法》对罪状的描述容易造成本罪的扩大适用，应予以废除。

现如今，中小企业融资难的问题已成为阻碍经济发展的重要原因，于是民间融资的普遍发展成为必然趋势，但是目前我国民间融资未被纳入正规的金融体系，相关配套设施也不够健全，没有法律制度保障，这成为经济发展的阻力。因此，完善民间融资法律体系，将其合法化、规范化有利于促进金融资源优化配置，为经济发展提供良好的资金条件。

要解决上述问题，必须在完善非法吸收公众存款罪刑事立法的同时，合理引导和规制民间融资，以达到惩罚、预防犯罪与促进金融市场发展、社会稳定和谐的统一。笔者认为，应修改非法吸收公众存款罪的罪状，对"公众"、"存款"等概念做出明确规定；细化构成要件，明确规定具有吸收公众存款资格的金融机构也可以成为本罪的主体，本罪的成立应以吸收存款进行货币、资本经营为目的等。

非法吸收公众存款罪量刑标准 篇4

法律意见书

长沙市岳麓区人民检察院：

犯罪嫌疑人敬某涉嫌非法吸收公众存款罪一案，现已经移送贵院审查起诉。受敬某的委托和湖南正之道律师事务所的指派，由我担任敬某的辩护人，现根据本案事实，结合现行法律及刑事政策，提出如下法律意见：

一、本案涉嫌犯罪属于单位犯罪，而不是个人犯罪。对敬某应当以“其他责任人员”定罪处罚。

根据我国刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪，单位和自然人都可以构罪。自然人犯罪由自然人承担刑事责任；在单位犯罪案件中，除单位外，直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要承担刑事责任。

（一）本案承办公安机关长沙市公安局岳麓分局及长沙市公安局确认本案系单位犯罪。

长沙市公安局岳麓分局《起诉意见书》第一页倒数第五行至第二页第一行“中纳银企公司非法吸收杨某…等31名不特定群众的资金300余万，用于川泰公司、湘府嘉园公司的经营活动”；长沙市公安局岳麓分局《案件移送起诉告知书》载明“敬某：2015年6月长沙市岳麓区中纳银企公司非法吸收公众存款案一案，我局认为…”；长沙市公安局对张某刑事拘留的《批复》载明“长沙市公安局岳麓分局 经济犯罪侦查大队：你单位报来2015年6月长沙市岳麓区中纳银企公司非法吸收公众存款案一案的材料…”等多份材料均确认本案系单位犯罪。

（二）在本案所有借贷与担保中，犯罪嫌疑人敬某只是作为单位股东涉嫌参与相关合同行为，其行为代表的是公司的意志。

本案中不论是借款人湘府嘉园公司（以下简称湘府嘉园公司）、借款人川泰公司（以下简称川泰公司），还是担保人中纳银企公司（以下简称中纳公司）均是具有独立法人资格的公司。上述公司与出借人之间发生借款关系时，均以出借人作为甲方、川泰公司或湘府嘉园公司作为乙方、中纳公司所为担保方（丙方）签订三方《借款担保合同》，川泰公司或湘府嘉园公司与出借人之间签订《借款借据》和《还款计划书》，相关合同也是以公司名义签订，并不是以犯罪嫌疑人敬某个人名义进行，敬某只是作为川泰公司的法定代表人在《借款担保合同》、《借款借据》及《还款计划书》上签字。在所有借贷与担保中，犯罪嫌疑人敬某只是作为单位股东涉嫌参与相关合同行为，其行为代表的是公司的意志。

（三）本案涉嫌非法吸收的公众存款全部用于投资湘府嘉园公司或川泰公司，完全是为了单位利益而不是个人利益。

长沙市公安局岳麓分局《起诉意见书》第一页倒数第五行至第二页第一行“中纳银企公司非法吸收杨某…等31名不特定群众的资金300余万，用于川泰公司、湘府嘉园公司的经营活动。”长沙市公安局岳麓分局已经认定了中纳银企涉嫌非法吸收的资金用于投资川泰 公司、湘府嘉园公司的经营活动而非敬某个人使用。

这一点在公安机关对本案另一被告人张某的讯问中也能体现。岳麓区公安分局经侦大队对张某第2次讯问（2015年8月3日）第二页第四行至第六行“敬某做担保业务吸收了三、四百万的资金，而那些钱没有进中纳银企公司的账。大部分进了敬某的川泰公司…还有90多万进了湖南湘府嘉园置业公司”

本案出借人也认可其投资为川泰公司或湘府嘉园公司，相关出借资金直接进入川泰公司或湘府嘉园公司账户。如长沙市公安局岳麓分局对杨某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页第八行“借款人是长沙川泰建材贸易有限公司”； 长沙市公安局岳麓分局对姬珊做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页第八行“借款人：长沙川泰建材贸易有限公司”第十二行“借款人：湖南湘府嘉园置业有限公司”； 长沙市公安局岳麓分局对唐敏做的第一次《询问笔录》（2015年6月4日）第二页第七、八行“…两万为转账。投资期限为3个月。汇至商户名为：长沙川泰建材贸易有限公司”等等。

因此，本案涉嫌非法吸收的公众存款全部用于投资湘府嘉园公司或川泰公司，敬某个人并没有使用，完全是为了单位利益而不是个人利益。

（四）中纳公司只是第三方中介公司，实际借款公司为湘府嘉园公司及川泰公司。

承前所述，本案出借人认可其投资为川泰公司或湘府嘉园公司，相关出借资金直接进入川泰公司或湘府嘉园公司账户；在本案另一被 告张某的也认可中纳公司 “是一家担保公司，介绍客户投资项目”（详见长沙市公安局岳麓分局对张某做的第一次《讯问笔录》（2015年8月3日）第二页最后一行）；其他证人也是认可，中纳公司是一家中介性质公司，如长沙市公安局岳麓分局对李某（中纳公司原员工）做的第一次《询问笔录》（2015年7月28日）第一页最后一行“我们业务就是介绍客户投资”，“（中纳公司）是一家担保公司，也就是介绍客户投资”；相关签约合同均是以出借人作为甲方、川泰公司或湘府嘉园公司作为乙方、中纳公司所为担保方（丙方）签订三方《借款担保合同》，川泰公司或湘府嘉园公司与出借人之间签订《借款借据》和《还款计划书》（详见本案所有的《借款担保合同》、《借款借据》和《还款计划书》）。因此，在所有的借贷之中，中纳公司只是一个中介性质的服务机构。实际借款公司为湘府嘉园公司及川泰公司。

（五）敬某应当以刑法第一百七十六条规定的“其他直接责任人员”定罪处罚。

中纳公司的营业执照（副本）直接显示“法定代表人：张某”，中纳公司原法定代表人为刘某，后变更为张某。敬某只是中纳公司的股东。所有的《借款担保合同》中均注明法定代表人为刘坚或张某，均是刘坚或者张某签字盖章。

本案承办公安机关在对所有受害人（出借人）进行询问笔录时，均有问中纳公司的相关情况，大部分受害人均知道并且能清楚的回答中纳公司的法定代表人即为张某。

本案承办公安机关在对证人（中纳公司原员工）进行询问笔录时，各证人均提到张某是中纳公司的法定代表人，在变更之前刘某是法定代表人。

张某在担任法定代表人期间，负责管理公司事务。长沙市公安局岳麓分局对杨某（中纳公司原人事行政部经理）做的第二次《询问笔录》（2015年8月4日）第一页倒数第七行至第二页第七行“张某在公司是法人…他每天都来…但他什么事都要管，我们有些事没有向他汇报，直接向敬某汇报，他还有意见，说他是法人，有些事必须向他汇报，他还向公司财务说，财务的事必须向他汇报…另外，公司还明确下文了，张某是法人，并负责业务二部的事务，还下了文由张某管理公司里面的大小事务”

因此，对敬某应当以刑法第一百七十六条规定的“其他直接责任人员” 定罪量刑。

综上，本案涉嫌犯罪属于单位犯罪，而不是个人犯罪。对敬某应当以“其他责任人员”定罪处罚。

二、本案涉嫌涉案金额应以实际非法吸收存款数额计算，并且应当扣减已经归还部分及已经进行民事诉讼部分，而不应以合同约定数额计算。

长沙市公安局岳麓区公安分局认定1杨某、2姬某、3肖某、4梁某、5周某、6李某、7邓某、8欧某、9肖某、10王某、11刘某、12李某、13龙某、14唐某、15易某、16伍某、17章某、18魏某、19秦某、20王某、21刘某、22黄某、23黄某、24徐某、25余智勇、26李某、27李某、28许某、30严某、29蒋某、31陈某等31名出借 人不持有异议。

（一）犯罪数额不应当以合同约定的金额计算，应当扣减当场及后续支付的利息。

长沙市公安局岳麓区公安分局移送贵院审查起诉的起诉意见书中认定的涉案金额300余万，造成这种差异的主要原因是，该数据是依据合同约定的数额计算，实际上每个出借人在签约交款当日就在本金中扣除了1.5%至2.0%的月利息，共计238850元（详见诸被害人询问笔录及长沙市公安局岳麓区公安分局做的明细表），出借人实际并没有交合同约定数额。

辩护人认为：犯罪嫌疑人敬某涉嫌的是非法吸收公众存款罪；既然认定为犯罪，那么犯罪单位与所有的出借人所签订的合同就是无效的，其中关于利息的约定自然也是无效的，是不受法律保护的。而以合同额来认定数额，就等于认可了利息，继而就等于认定合同的有效性，这显然与认定犯罪是背道而驰的，也是严重的逻辑错误，这明显脱离了客观实际。财产和经济犯罪都应以其实际获取的数额作为定罪量刑的标准。

因此，在认定犯罪所得时应当扣减当场及后续给付的利息238850元。

（二）犯罪金额应当扣减已经归还给被害人的部分。案发前，敬某已经归还了部分受害人的本金共计29.5万。长沙市公安局岳麓分局对宋某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页倒数第四行“还了一万本金给我了”； 长沙市公安局岳麓分局 对欧某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第三页第二行“本金只还了我1万元”； 长沙市公安局岳麓分局对易某做的第一次《询问笔录》（2015年6月3日）第二页第十三行“…才在今年4月份还了￥30000元”；前述归还本金数额在长沙市公安局岳麓区公安分局做的明细表也予以确认。2015年9月28日，诸借款人签字认可的《2015年9月28日退还客户投资明细》记载“已还本金，宋某1万，欧某1.5万，刘某价值2万的东西，易某3万，魏某1万，徐某1万”。另在长沙市岳麓区经侦大队已归还陈某20万。

2015年9月28日，诸借款人签字认可的《2015年9月28日退还客户投资明细》记载“此次归还本金，蒋某15600元，严某8800元…”共计197200元。

上述被害人的本金已经退回492200元（295000+197200），在认定犯罪所得时应当予以扣除。

（三）计算犯罪金额时，应当扣减已经进行过民事判决的部分。本案认定的31名受害人中有唐某、伍某、秦某已经在岳麓区法院进行民事诉讼并且已经判决，案号分别为（2015）岳民初字第02093号（唐某）、（2015）岳民初字第02092号（伍某）、（2015）岳民初字第02094号（秦某）。既然岳麓区人民法院已经认定为川泰公司与唐某、秦某、伍某之间借款关系为合法的民间借贷，并且已经判处川泰公司、中纳公司承担相应责任。那么不应当再作为刑事案件的组成部分处理。

如果作为刑事案件处理，刑事案件必然导致借款退赔，那么作为 出借人唐某、伍某及秦某可以依据刑事判决要求川泰公司、中纳银企公司承担相关责任，又可以依据民事判决要求川泰公司、中纳银企公司承担相关责任，那么将导致责任叠加而获利。川泰公司、中纳银企公司既要承担民事责任也得承担刑事责任，显然是不当的。

因此，在计算犯罪所得及认定犯罪时，应当扣除已经进行民事判决的部分，即唐某4万、秦某4万、伍某2万共计10万。

综上所述，应当在长沙市公安局岳麓分局认定的犯罪金额上扣减

1、当场及后续给付的利息238850元，2、已经退还的本金492200元，3、已经进行民事判决的100000元，共计592200元。

三、犯罪嫌疑人敬某有酌定或者法定的从轻、减轻情节。

（一）犯罪嫌疑人敬某犯罪行为主观恶性不大，社会危害性较小。

1、川泰公司、湘府公司与出借人之间约定的利率属于合法民间借贷约定的利息范围，不至于扰乱金融监管秩序。

刑法第一百七十六条规定非法吸收公众存款罪是“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”。本案所有的《借款担保合同》均载明，约定的利息为月息1.5%至2.0%不等（详见卷宗《借款担保合同》）各受害人《询问笔录》、证人的《询问笔录》均确认上述事实。以最高月息2.0%计算，即年利率为24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无 效”之规定，年利率24%属于合法的民间借贷利息。不是高利贷行为没有扰乱金融监管秩序。

2、犯罪嫌疑人敬某犯罪时主观上不具有非法吸收公众存款罪的故意。

非法吸收公众存款罪犯罪主观方面为直接故意，即行为人明知吸收公众存款是非法的而予以实施。在中纳公司、川泰公司与湘府嘉园公司借款时，均出具了正式的《借款担保合同》、《借款借据》、《还款计划书》等，并且岳麓区法院也认定了本案中部分借款人与川泰公司、湘府嘉园公司的借款行为是合法的民间借贷行为。因此，嫌疑人在实施上述犯罪行为时，认为自己实施的是合法的民间借贷，并不具备非法吸收公众存款罪的故意。

3、因为川泰公司资金链断裂，对外债权未收回及湘府嘉园公司未及时还款导致无法归还本案受害人借款，非敬某本来意愿。

本案犯罪嫌疑人敬某并不是不愿意归还受害人的借款，是因为川泰公司资金链断裂，对外的债权没有收回，湘府嘉园公司的借款也没有及时归还。相反，敬某没有卷款逃跑，一直在和他的家人在积极的筹款，积极的对外主张债权，以期将资金收回后归还给本案被害人。其积极还款的行为得到了本案被害人的认可，被害人也出具了《和解协议书》及《刑事谅解书》

（二）犯罪嫌疑人敬某有自首情节，如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。

刑法第六十七条规定自首、如实供述自己罪行的，可以从轻或者 减轻处罚。《湖南省高级人民法院关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》规定，“对于具有自首情节的，可以综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度”“如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下”，本案犯罪嫌疑人敬某没有卷款潜逃，在公安机关没有完全掌握其犯罪行为的时候就如实供述自己罪行（详见长沙市公安局岳麓分局2015年6月3日对敬某第一次《询问笔录》），在之后公安机关的诸次讯问中也都如实供述自己的罪行，应当按照前述规定从轻、减轻处罚。

（三）犯罪嫌疑人认罪、悔罪态度良好，取得了本案受害人谅解，应当从轻或者减轻处罚。

犯罪嫌疑人敬某涉嫌犯罪案发之后，没有卷款逃逸，在归案后如实交代犯罪事实，积极配合公安机关的工作，表示愿意认罪伏法，在长沙市第二看守所羁押期间书写了《悔罪书》对自己的犯罪行为进行了深刻的反思检讨。且犯罪嫌疑人敬某与本案受害人签订达成《和解协议》，在《和解协议书》敬某制定了还款计划并获得所有受害人同意，取得本案所有受害人的谅解。敬某愿以实际行动履行其还款承诺，目前已经变卖家产筹集了二十余万已经退还给本案受害人。另外，敬某经营管理的公司仍有部分项目正在运营之中，同时敬某作为债权人仍有许多对外债权可以主张，其也是有能力退赔受害人损失的。根据《湖南省高级人民法院关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》规定：“对于退赃、退赔的，综合考 虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下”、“（1）积极赔偿被害人经济损失的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；（2）取得被害人一方谅解的，减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；（3）同时符合上述两项情形的，可以减少基准刑的40%以下，一般不超过四年。”“对于当事人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下”，对犯罪嫌疑人敬某应当从轻或者减轻处罚

（四）嫌疑人敬某一贯表现良好，没有刑事犯罪记录，本次犯罪系初犯、偶犯，系因法律意识淡薄，受到利益诱惑才导致本案发生，建议从轻或者减轻处罚。

长沙市公安局雨花分局高桥派出所出具敬某的《户籍证明》中载明“经查，该人暂未发现违法犯罪记录”。本案案发前敬某是一名本分的商人，一贯表现良好，遵纪守法，没有刑事犯罪记录。本案系因其法律意识淡薄，受到利益诱惑导致。本案犯罪行为确实与民间借贷有模糊地带，难以区分。犯罪嫌疑人敬某犯罪的习僻尚未形成，可改造性较大，再犯可能性相对较小，建议从轻或者减轻处罚。

四、辩护人建议对敬某适用缓刑。

刑法第七十二条规定，判处缓刑的条件有“判处拘役、三年以下有期徒刑”及“

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有 再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

（一）嫌疑人敬某可能判处三年以下有期徒刑。

承前所述，本案系单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的”及“单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的”才属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”的情形，即使本案依据长沙市公安局岳麓分局认定的31名受害者300余万资金也没有达到“数额巨大或者有其他严重情节”，因此应当处“三年以下有期徒刑或者拘役”。

（二）对犯罪嫌疑人敬某采取缓刑没有社会危害性。

就本案而言，敬某涉嫌的罪名为非法吸收存款罪，系非暴力犯罪，其行为也不具有社会危害性，案发后，嫌疑人没有逃逸，在归案后如实交代犯罪事实，积极配合侦查机关的工作，表示愿意认罪伏法，积极筹款归还被害人借款，对其采取缓刑没有社会危害性。

（三）、犯罪嫌疑人有较好的悔罪表现。

如前所述，敬某在案发之后，没有卷款逃逸，在归案后如实交代犯罪事实，积极配合公安机关的工作，表示愿意认罪伏法，在长沙市第二看守所羁押期间书写了《悔罪书》对自己的犯罪行为进行了深刻的反思检讨。并且与家人一起以实际行动退赔受害人损失。

（三）对嫌疑人敬某判处缓刑有利于其筹集还款资金，及时归还本案受害人借款。嫌疑人敬某与本案受害人签订达成《和解协议》，在《和解协议书》敬某制定了还款计划并获得所有受害人同意，取得本案所有受害人的谅解。敬某愿以实际行动履行其还款承诺，并且有能力履行。敬某经营管理的公司仍有部分项目正在运营之中，同样本案借款人湘府嘉园公司投资的湘府嘉园房地产项目正在销售中，此九十余万借款可以回收，另一借款人长沙川泰建材贸易有限公司投资的燃气管道安装项目，工程款结算之后，预计利润有一百四十余万，可以退赔受害人损失，该公司还有其他项目在运作。同时敬某作为债权人仍有许多对外债权需要主张。

如果敬某在监狱服刑，无法筹集还款资金，其家属对其经济业务往来及对外债权不知情，无法替其运作公司及主张债权。无法及时归还本案受害人借款。

（四）敬某判处缓刑更有利于其改过自新且符合刑事法律中蕴涵的人道主义原则

犯罪嫌疑人敬某因本案于2015年6月4日被长沙市公安局刑事拘留，于2015年7月9日经长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕，时至今日，羁押已有175日之久。犯罪嫌疑人敬某家中尚有一名三岁的幼女及一名尚在哺乳期内的幼子急切需要敬某的照顾，感受亲情的温暖，这不仅符合中国人的伦理道德要求，也与共建和谐社会相吻合。对敬某判处缓刑，不仅可以让其感受刑罚的惩罚功能，更有利于其接受刑罚的教育功能，同时也有利于其改过自新。恳请贵院本着教育、挽救的司法理念，对敬某予以缓刑以实现刑罚的法律效果和社会效果的统一。

因此，辩护人基于上述理由建议对敬某适用缓刑。综上所述，辨认人认为本案属于单位犯罪不是个人犯罪，对犯罪嫌疑人敬某应当依据刑法第一百七十六条规定的“其他责任人员”定罪量刑；本案涉嫌涉案金额不应以合同约定数额计算应以实际非法吸收存款数额计算，并且应当扣减已经归还部分及已经进行民事诉讼部分共计592200元；犯罪嫌疑人有法定或者酌定的从轻、减轻情节。辩护人建议对犯罪嫌疑人敬某判处缓刑。以上法律意见请贵院予以考虑。

湖南正之道律师事务所

杨勇 律师

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非法经营罪量刑标准 篇5

单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

情节严重的认定

1、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出片版物，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：

(1)个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在5万元以上的;

(2)个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在15万元以上的;

(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

2、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：

(1)个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在25万元以上的;

(2)个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在60万元以上的;

(3)个人非法经营报纸20000份或者期刊20000本或者图书10000册或者音像制品、电子出版物2000张(盒)以上，单位非法经营报纸60000份或者期刊60000本或者图书20000册或者音像制品、电子出版物60000张(盒)以上的。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于“情节严重”;

4、非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的，属于“情节特别严重”。

非法经营罪的构成要件

1、客体要件

非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。

2、客观要件

客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(4)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。

4、主观要件

非法吸收公众存款律师意见书 篇6

XXX区人民检察院查起诉部门：

XX律师事务所依法接受贵院审查起诉的非法吸收公众存款罪犯罪嫌疑人林XX亲属的委托，指派我作为林XX审查起诉阶段的辩护人，通过查阅本案起诉意见书及本案鉴定材料《司法鉴定书证审查意见书》，辩护人发表如下辩护意见，供贵院审查起诉部门参考：

辩护人对起诉意见书上对本案的定性不持异议。对起诉意见书上“非法组织654人次”、“林XX经手的七场会标会会款累计金额为5557551元”，“17名会员已交会款扣除已领回会款之后的金额为719046元”的事实认定有异议。从本案证据《司法鉴定书证审查意见书》看，起诉意见书认定上述数据依据均出自证据《司法鉴定书证审查意见书》，辩护人认为该《司法鉴定书证审查意见书》上部分数据的鉴定依据不足，证据存疑，不宜全部采信。下面就该三节事实证据不足的理由分别阐述如下：

一、起诉意见书认定林XX“非法组织654人次”证据不足。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号）第三条：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：„„

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，”的规定，法定定罪情形的要求的是以吸收的存款“对象”是多少“人”，而不是多少“人次”，即不包含“次”。而从《司法鉴定书证审查意见书》上“已作笔录会员已交会款与已领会款明细表”记载内容表明，本案证人即参会的17名会员参会数为126份，平均每人参会7份以上，真实情况是最高达到一个人参会18份会（如吴XX），即一个对象18次，而且被告人林XX本人也参加有26份会。由于法律规定的情形是对象，即人。显然，本案在认定吸收存款对象上应当按实际人员确定，即认定为“17人以上”，而不宜认定为“654人次”。或者在扣除林XX本人参与的26份后认定人次，且不作为量刑依据。

二、关于起诉意见书“林XX经手的七场会标会会款累计金额为5557551元”认定的事实依据及证据。

从《司法鉴定书证审查意见书》看，起诉意见书认定上述数据依据出自《司法鉴定书证审查意见书》中“林XX所作会首经手的七场标会会款累计金额汇总表”上“会款金额（含会头钱）”一栏的数据，辩护人认为，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号)第三条：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，...非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”构成非法吸收公众存款罪的定罪量刑情形应当是指行为人实际收取的资金数额，也及标会中会员实际缴纳的数额，且不包括自己参会的资金数额。

而从《司法鉴定书证审查意见书》中“林XX所作会首经手的七场标会会数累计金额汇总表”上“会款金额（含会头钱）”内容看，该5557551元数据不宜作为定罪量刑法定事实情节。理由是：

首先，该5557551元包含了被告人林XX本人参会的26份会的金额，这显然不符合立法本意。林XX参会交付的会款就如同对此就如同行为人本人把自己口袋里的钱从左边口袋放在右边口袋，对于这种行为没有社会危害性，不宜定罪。故应当排除被告人本人参与的26份会的数额。

其次，根据我国《刑事诉讼法》第四十六条：“对一切案件的判处 都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”对于非法吸收公众存款罪的法定定罪量刑的情形应当是有证据证明林XX实际吸收的资金数额。但从本案《司法鉴定书证审查意见书》“林XX所作会首经手的七场标会会款累计金额汇总表”看，表中“会款金额（含会头钱）5557551元”只是根据部分的会单以及17个会员的证言。辩护人认为：该17个会员的证言仅能证明其本人支付给被告人林XX的具体数额，不能证明其他人的支付情况，在没有其他付款人本人证明的情况下，不宜做此认定。故现有证据不能确凿证明林XX吸收的资金为起诉意见书认定的“5557551元”。

第三，辩护人认为，本案有证据证明的林XX吸收资金的数额，只能是在案的17名会员本人申报证明的，并得到被告人确认的数据，即：《司法鉴定书证审查意见书》“已作笔录会员已交会款与已领会款明细表”上“已交会款”一栏的数据894664元。本案被告人林XX非法吸收的资金数额应以此确定方符合法律规定。

同时，该《司法鉴定书证审查意见书》中“已作笔录会员已交会款与已领会款明细表”上“已交会款894664元”数据中，还应当扣除涉案的7场会中的第一场20XX年XX月X日起标，第二场20XX年XX月XX日起标，第四场20XX年X月1x日起标的三场会已交会款数额，即序号为1、3、14、18、20、22、26、31、34、35、37、38、39、40、41、42、44、45、48、50的“已交会款”数额442950元（详见附件一）。辩护人认为应当予以扣除该442950元数据的理由是：

1、从参与该三场会的会员证言证实，该三场会的“已交会款”数额的认定全部是按平均150标额估算而来。

2、按均150元标额估算与其他证据相矛盾。如：周XX的笔录证实其在第一场会中于2003年11月15日以261元标得1份，湛XX笔录证实其在第二份会中以188元标额标得一份会，陈XX笔录证实其于2002年12月21日以210元标得一份会，黄XX11年1月28日笔录证实其以189元标得一份会过„„。

3、除了这些口述证据之外，没有证实这些数据的其他书证。由此可证以150元估算缺乏事实根据和证据，该三场会的已交会款应当从“已作笔录会员已交会款与已领会款明细表”上“已交会款”一栏的数据894664元中予以扣除442950元，扣除后的已交会款数额实际为451714元，也就是说被告人林XX非法吸收公众存款的资金数额应当是451714元。

三、关于起诉意见书“17名会员已交会款扣除已领回会款之后的金额为719046元”认定的事实依据及证据。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号第三条：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：...（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，...”该数据应当是确定告人给存款人造成直接经济损失数额的依据，根据《司法鉴定书证审查意见书》看，起诉意见书认定上述数据均出自证据《司法鉴定书证审查意见书》看，起诉意见书认定上述数据依据均出自证据《司法鉴定书证审查意见书》中“已作笔录会员已交会款与已领会款明细表”上“已交与已领差额”合计数。辩护人认为，由于该719046元数额是以“已交会款”为依据扣减会员领取回会款后的差额，故在“已交数额”不实的情况下作出的差额显然不可能准确。故同样应当扣除涉案的七场会中的第一场2000年11月5日起标，第二场2001年7月16日起标、第四场2002年3月13日起标的三场会，即序号为1、3、14、18、20、22、26、31、34、35、37、38、39、40、41、42、44、48、50的“已交会款”数额442950元（详见附件一），在扣除该部份之后得出的差额即：719046-442950=276096元，此数额才是有证据证明的案件事实。辩护人认为应当以扣除该442950元数据的理由同前述关于已交会款应当扣除的理由，在此不再赘述。

综上，辩护人认为，本案有证据证明的定罪量刑情形是：非法吸收公众存款数额只宜认定为451714元；非法吸收公众存款的对象只宜认定为17人以上，或者在扣除林XX本人参与的26份后认定人次，且不作为量刑依据；非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额只宜认定为276096元。

以上辩护意见，恳请审查起诉部门重视并采纳。

XXXX律师事务所

律师

XXX

20XX年X月X日

非法吸收公众存款罪量刑标准 篇7

马克思主义哲学历史观认为, 社会存在决定社会意识, 社会意识是社会存在的反映, 且社会意识会反作用于社会存在。随着改革开放以来我国经济建设的成效不断凸显, 社会经济活动的活力日益高涨, 这一社会存在在不断成长的态势下, 不断影响着经济社会制度, 从而催生了国家的经济体制改革。但是国家的经济体制改革毕竟是粗线条的改革, 对于很多小规模的资金活动并不完全适用, 也不必要, 因此, 一些仅需小规模资金流转、资金的短时性信贷以及基于身份关系的资金周转等信贷形式开始流行。这种资金较少、规模较小、可行次数不受限的信贷, 正好迎合如今快节奏的经济社会形势, 其“短、平、快”的操作模式也为众多市场经济参与者, 特别是中小型企业所青睐。这种社会意识逐渐演化成型, 并影响着经济社会, 便形成了一种资金信贷形式:民间借贷。

(一) 民间借贷的定义

民间借贷, 作为一种自古以来就存在的民间资金流通方式, 其本身的灵活性决定了很难对其下一个准确的定义, 因此, 国内外学者也是众说纷纭, 观点众多。张书清就认为“民间借贷是相对正规金融而言的, 是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管机构监管的金融交易活动, 包括非正规的金融中介和非正规的金融市场[1]。”孙昌兴的观点是“所谓民间借贷是指正规金融体系之外的不受政府监管和控制的, 未受法律有效保护的各种投资和资金信贷活动[2]。”相比之下, 戴建志则认为“民间借贷是指, 公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可, 依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为[3]。”这种私人间的借贷, 即一方为另一方提供所需资金货币, 双方约定借款事项, 待约定期限届满, 借款人将所借取之款项返还借款人并支付相应的利息。

普通的借贷在日常生活中非常常见, 这样的借贷行为并不属于法律的规制范围内, 而且, 我国现在也没有明确的法律法规来规制民间借贷。但是从民间借贷的定义上来看。它的运作都是游离在“国家金融体系和监管”之外的, 也就是说, 它在实际上并不被国家所明确承认, 只能说“法不明文禁止”罢了。这种在国家管控之外的经济活动, 虽然建立在看似非常牢固的借贷关系人之间的相互信赖之上, 但一旦逾越法定界限, 对国家的经济秩序和金融体系会有些许侵犯, 或有触犯刑律之虞。

(二) 民间借贷的特征

1. 民间借贷其本质是一种民事法律行为, 必定会受民法的保护。

作为平等主体之间形成的债权关系, 债权人有根据书面或是口头协议向借款人提供相应金额的义务, 债务人有在借贷期限届满后向债权人还款付息的义务, 如果当事人一方有侵犯对方权利或者不履行义务的行为, 则需承担相应的法律后果。这种民事法律关系, 通常是建立在当事人之间的相互信任、信赖关系上的, 借款人通常是出借人的亲友, 通过“人情”关系建立起桥梁, 确定了借贷的权利义务关系。

2. 民间借贷有非常大的自由度。

民间借贷作为一种民事法律关系, 秉承意思自治原则, 当事人之间的自由度极高。对于借贷的数额、借贷的期限、利息的额度等相关事项, 都由当事人双方自行协商约定, 且民间借贷没有法律规定的明确方式, 并不是一种要式法律行为。出借人和借款人之间的约定内容, 只要不违背国家法律规定, 不违反国家政策精神, 都是应当允许的。只要双方就约定达成合意, 借贷合同则告成立。

3. 民间借贷中的借款人所用于出借的标的必须是其拥有所有权或者是其有权占有、使用、收益的款项。

资金来源的合法性是民间借贷合法有效的先行条件。民间借贷因其简洁、易行的操作方式, 流行于我国, 简洁、易行的特点是通过牺牲掉大量程序性环节来实现的, 但同时也给了别有用心的人更多的可乘之机。正因此, 对于民间借贷款项的合法性更需要明确。在实践中, 一些民间借贷人将自己管控的资金借贷予他人, 如果还款期届满时出现不可预知的情况导致借款人无法按期履行义务, 出借人无法按时收回款项, 极有可能因此影响金融秩序的稳定甚至触犯刑法。

4. 民间借贷具有有偿性。

民间借贷之所以能够蓬勃发展, 不仅因为其巨大的需求量, 以及“人情”使然, 还在于之中的确有利可图。民间借贷订立合同通常是有利息的, 无利息或较低利息的民间借贷大多出现于亲友之间。有较高利息产生的民间借贷大多是有中小企业参与的, 这些企业因为生产、扩大再生产等需求资金, 以获取更多利益, 出借人据此要求借款人分享利益也在情理之中, 而分享利益最直接的方式便是为借款支付利息, 对于双方而言这是一条共赢的途径, 借款人通过借款获得资金周转解决资金链条上的困境或是用于扩大再生产, 另一方面出借人通过自己的资金生产资料取得利息收益。民间借贷的有偿性对于借贷的用途、数额和期限起着极大的调节作用, 同时也在一定程度上促进了民间借贷的发展, 因而也就成为研究民间借贷不可忽视的重要方面。

二、南充市、福建省两地的实地调查分析

民间借贷作为经济高速发展的产物, 其重要性不言而喻。规范化的民间借贷对于助力中小企业发展以及撬动民间资本, 提高经济活力也都有着重要的作用。但民间借贷的背后隐藏着巨大的风险, 资金链的断裂, 大量的“跳楼”和“跑路”事件, 这些都警示我们整顿民间借贷行业迫在眉睫。2012年左右, 我国政府提出民间借贷“阳光化”, 期望使民间借贷从“地下暗流”变成“地上活水”。在政府的号召下, 投资理财信息咨询公司和小贷公司大量出现, 据调查显示, 至2010年6月底, 南充市仅有14家投资理财中介服务机构登记注册, 但到2012年6月底, 却猛增至76家。福建省小额贷款公司从2011年的44家, 迅速增至2014年的110家。与之相对应的, 民间借贷各类案件也在快速增多, 福建省2012年、2013年、2014年, 全省法院分别新收各类民间借贷纠纷案件49741件、57182件、74907件, 结案标的总额分别为203.84亿元、271.00亿元、333.48亿元, 新收案件数年均增长20%以上, 详情见图1、图2:

南充市两级法院受理的民间借贷案件也呈总体上升趋势, 2011年新收1360件, 2012年新收2121件, 2013年第一季度新收563件;标的总额持续上升, 2011年标的总额为24亿余元, 2012年标的总额为28亿余元, 2013年第一季度标的金额总和8亿余元, 详情见图3:

迅速的发展也使民间借贷市场显得极为混乱, 非法吸收公众存款和民间借贷难以界定。对于此问题, 我们对南充市、福建省两地进行了实地调研, 发现并总结了以下观点:

(一) 政府及司法机关行为不当导致民间借贷危机影响扩大

在两地的调查中, 我们发现, 民间借贷危机爆发前后, 出现了政府限制企业进行破产保护, 迫使民间借贷公司继续经营, 以及民间借贷企业主在监狱办公等现象。这种现象出现的原因有两点, 一是政府为了防止民间借贷公司被大量投资人挤兑, 以延缓借贷危机的爆发, 二是部分政府官员可以为减少自身损失争取时间。但是政府的这些行为不但不能帮助企业进行自救, 反而加重了危机爆发所带来的企业和投资人的损失。在危机爆发后, 司法机关为迅速结案、平息社会舆论, 迅速查封并低价处理企业资产, 使得投资人的损失进一步扩大;对于民间借贷公司则施以刑罚处罚, 定以非法吸收公众存款罪等罪名并从重量刑。这种现象, 在中小城市政府控制力相对较强的地方较为常见, 造成了一些冤假错案。

(二) 行业协会和政府是引导民间借贷阳光化的主力, 但规范民间借贷仍然迫切需要法律规制

民间借贷由于其自身的松散性、盲目性和不规范性, 依靠民间借贷主体自我净化是难以真正使民间借贷有序发展的。在南充市, 我们调查发现, 当地调整民间借贷公司的主要手段有行业协会联保和政府控制市场准入。行业协会联保是由各协会成员平均出资一定金额交给相关监管部门作为保证金, 以确保某一成员的固定资产不够赔付时, 用保证金补足差额。行业协会联保有利于增强民间借贷公司抵御风险的能力和民众对民间借贷公司的信心, 但是这种模式在面对市场大环境萎靡的情况下难以起到有效的作用。政府控制市场准入是一把双刃剑, 在一方面对于政府在整顿市场失灵时, 有其独特的优势, 有利于对民间借贷公司进行合理整顿, 而另一方面也会不利于市场调配资源的灵活性, 造成市场壁垒和地方保护。在福建也有相类似的调整模式, 但是近年来民间借贷案件的数量总体上呈快速增长的趋势, 说明仅靠行业协会和政府引导是难以真正使民间借贷完全阳光化的。2013年11月22日, 中国首部民间借贷地方法律《温州民间融资管理条例》获通过, 该条例及《实施细则》于2014年3月1号正式实施, 让民间借贷正式开始走上合法的轨道。调整民间借贷, 打击非法吸收公众存款等违法行为, 更加迫切地需要全国统一的法律进行规制。

(三) 民众眼中非法吸收公众存款和合法的民间借贷界限模糊

民间借贷是投资行为, 必然存在着相应的风险, 并且一般民间借贷的利率都高于银行, 所以其风险高于银行也在情理之中。但是在两地的实地调研中, 我们发现民众往往面对民间借贷公司合法破产时没有足够的理性, 常采取静坐等极端手段迫使政府做出并无法律依据的保护行为, 这也是政府在借贷危机爆发后作出一些不当行为的原因之一。民众在危机爆发后往往寄希望于民间借贷公司的行为被司法机关认定为非法吸收公众存款, 借此来挽回自己的损失。要解决这一问题, 要靠政府、司法机关和民间借贷行业进行大力宣传, 使民众认清非法吸收公共存款和合法的民间借贷之间的界限。

(四) 非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样, 出现众多新动向

近年来, 非法吸收公众存款案件的发案情况日益复杂, 形式更加多样, 手段更加隐蔽, 欺骗性不断增强。一般非法吸收公众存款是采用如种植、工程项目、投资入股、消费返利、投资办学、出售商铺、发行股票认购保险等方式, 但现在出现了很多新的手段类型, 如以投资养老公寓、异地联合安养为名, 引诱老年群众投入资金;设立假的P2P网络借贷平台, 以高利息为诱饵, 采取虚构借款人及项目、发布虚假信息吸收公众存款, 最后关闭网站携款潜逃;以毫无价值或价格低廉的纪念币、纪念钞、邮票、勋章等所谓的收藏品为工具, 声称有巨大升值空间, 并且承诺在约定时间后高价回购, 引诱群众购买, 然后携款潜逃等。从这些新的类型看, 非法吸收公众存款的类型呈现了利用高科技手段、网络平台、境外资料、养老等公众需要等新特点, 使得对其的识别和追讨赃款更加艰难。

三、非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的理论界定

当民间借贷在高额利润的驱使下开始不良发展, 不可避免地有触犯刑法的风险。民间借贷行为在现行法律中并未明确说明, 更没有一部专门规制民间借贷问题的法律。对于导致民间借贷行为的罪与非罪问题难以确定, 何为合法的民间借贷何为非法的民间借贷难以区分, 特别是合法的民间借贷和非法吸收公众存款罪更加难以区分, 让人民法院在审理有关案件时难以抉择[4]。因此, 我们对民间借贷和非法吸收公众存款罪做了以下分析:

(一) 非法吸收公众存款罪具有非法性

非法吸收公众存款罪具有非法性即未经国家有关机关批准, 以多种手段吸收他人存款, 为非法之事, 并造成了扰乱了国家经融秩序的后果。体现非法性的关键点在于:未经国家批准、借款是为非法目的、给国家经融秩序造成了损害后果。然而合法的民间借贷形式往往是多样的。从南充、福建两地调查所得结果可知绝大多数民间借贷公司是在国家有关机关依照法定程序登记注册的, 其借贷活动受国家有关机关监督管理, 而且公司的运作也是根据各个地方政府制定的法规进行。另外, 公司实施借贷行为所用的资金来源亦是合法, 所用于的借贷目的也未进入法律禁止的范围, 这所有的合法性特质, 足以和非法吸收公众存款罪相区分。

(二) 非法吸收公众存款罪具有公开性

非法吸收公众存款罪具有公开性即通过推介会、传单、手机短信等途径向社会不特定公众宣传。这一特点主要突出两者在传播对象上的区别。“公众”其实是一个非常模糊的词。“公众”包涵哪些人?应该如何界定?“公众”的数量标准是多少?“公众”中的特定对象又该怎样理解?对于这些问题, 2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》 (以下简称《解释》) 中作了明确规定:“未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”, “个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达30人以上, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达150人以上”。虽然《解释》对人数以及对象规定得比较细致, 但是仍有疑问可寻。比如“亲友”的范围又变得模糊不清了。如今社会人际关系十分复杂。亲戚关系还能比较清楚地界定, 即血亲和姻亲。但是同样存在“亲戚的亲戚是否还是本人的亲戚?”的问题, 这点上的认定, 依然对认定是否构成非法吸收公众存款罪有影响。更加难以认定的是“友”这个问题。到底怎样的关系才算是“友”呢?这是个非常难以认定的范畴。是见过多少次面以上算是“友”?还是一起吃过多少次饭以上就算是“友”?如果这样界定显然是滑稽可笑而且不严肃的。因此, 对于这点, 笔者认为对于“友人”应当给予一个更加稳定的范畴加以界定, 从关系缘起、共同相处的时间和频率以及相互之间的评价等多方面综合考量, 较为适当。最后, “向公众宣传”这一行为也并不十分明晰。比如说, 本身行为人只是向自己的亲戚借款, 但亲戚通过向他人转述, 使他人得知并让行为人得到了此人的钱款, 是否属于“宣传”的范畴呢?在《解释》中同样没有做出相应规定。笔者认为, “宣传”的效力, 应当止于第一次的信息传播, 也就是说, 信息的再传递不应属于行为人的“宣传”。相比较来说, 民间借贷在对象范围上相对较窄, 多数为基于“亲友”之间的信赖关系而建立的, 也刚好是《解释》中非法吸收公众存款罪犯罪形态中排除的这一部分。同时, 在信息的再传播上应该认定地较广一些。也就是说就算是非“亲友”之间, 若属“亲友”转述和信息再传播知晓而提供借款的, 应当认定为是民间借贷的范畴。

(三) 非法吸收公众存款罪具有破坏性

非法吸收公众存款罪具有破坏性即非法吸收公众存款这一行为会破坏金融市场, 扰乱金融秩序。非法吸收公众存款以破坏国家金融秩序为目的, 而民间借贷的行为目的是为生产经营提供资金, 两者行为主体的主观目的大相径庭。因此, 在考量一个行为到底是非法吸收公众存款还是民间借贷的时候, 应当充分考虑行为人的行为目的, 简而言之, 考量他的主观目的到底是为了“破坏”, 还是为了“生产”。从可以感知的客观方面去揣摩其主观意图, 这样在实践中才具有可操作性, 才不会使通过行为人的主观目的来判断其行为是否扰乱金融秩序这一构想成为空想[5]。作为两者区分最为关键的一点, 把握住行为人的主观目的, 才是抓住了辨析二者的法门。

四、结语

通过对南充、福建两地的实地调查分析, 不难看出, 民间借贷“阳光化”过程仍然存在着诸多问题。第一, 政府对于民间借贷的规制不够谨慎, 采取了“一刀切”的方式。这样不仅会影响其自身优势的发挥, 还将给金融体制改革释放错误讯息[6]。第二, 民众的法律意识也较为单薄, 多数上当受骗的民众怀着投机心理, 这才让不法分子有机可趁。第三, 非法吸收公众存款类型日趋复杂与多样, 欺骗性不断民间借贷之所以能够蓬勃发增强。第四, 对民间借贷行为缺乏全国统一的法律规制。就目前来看, 我们所发现的问题只是冰山一角, 但足以看出民间借贷急需受到合理规制。民间借贷作为一种民间资金流通方式, 对于中小企业的发展有重大影响, 对于推动社会主义生产力的发展有着重要作用。我们不能因为民间借贷行为存在一些问题而全面禁止民间借贷行为, 加强宣传教育力度, 引导居民理性投资才是当务之急, 特别是加强政府对民间借贷的教育宣传力度[7]是重中之重。并且, 国家还应当尽快出台一系列有关民间借贷行为的法律法规, 让民间借贷行为更加规范化、合法化, 从法律的层面上为司法机关在实践中如何界定民间借贷与非法吸收公众存款罪提供借鉴。

摘要：中国民间借贷近年来发展迅速, 然由于法律缺位及民间借贷自身缺陷导致纠纷频出。在对四川、福建两地的实地调查中显示, 民间借贷引起的犯罪逐年增多, 对此司法机关主要以非法吸收公众存款罪处断。民间借贷与非法吸收公众存款虽表现形式上十分相近, 然确为两种不同法律关系。结合最高人民法院相关文件, 对二者做出界定, 以期对司法机关的裁判提供帮助, 并引导我国民间借贷健康发展。

关键词：民间借贷,非法吸收公众存款罪,实地调查,辨析

参考文献

[1]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融, 2009 (2) :69.

[2]孙昌兴, 钟金仟.经济危机下民间借贷难题的金融私法创新思考[J].法治研究, 2009 (7) :25-29.

[3]戴建志.民间借贷法律实务[M].北京:法律出版社, 1997 (11) :13-14.

[4]司雪侠, 刘飞琴.非法吸收公众存款罪的司法认定—从神木县民间借贷危机谈起[J].榆林学院学报, 2014, 9 (1) :18.

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[6]刘中杰.论民间借贷的组织模式与法律规制[J].河北法学, 2014 (4) :169.

非法吸收公众存款罪量刑标准 篇8

2008年开始，蓝某与他人合伙，以联合建房的方式筹集资金开发房地产。2009年6月，蓝某以180万元购买甲公司D地块土地，挂靠在甲公司开发房地产。为筹集资金，蓝某以联合建房分房、分店面、获得高额回报为由邀他人融资入股，房屋建成后再分红和分房。2009年7月至2013年10月间，蓝某先后与李某某、刘某某等六十余人签订联合建房合同。合同签订后，蓝某以联合建房的名义收取李某某、刘某某等人投资款共计人民币1900万元。蓝某筹集到以上巨额资金后，支付了开发D地块土地有关的拆迁安置费和税费，但因D地块土地权属争议及规划原因未能实际开发，部分款项被其用于支付高额利息及购置房产。联合建房合同到期后，被害人发现蓝某并未兑现许诺，开始向蓝某索要投资款。2013年12月，蓝某出走躲避到东莞，无法联系，期间蓝某一直在找人洽谈投资D地块土地。案发后，蓝某无法归还集资款。

二、分歧意见

第一种观点认为，蓝某以非法占有为目的，以投资入股建房及房产开发需资金周转为由向社会不特定人员筹集资金数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的……蓝某非法集资达1900余万元，用于开发D地块土地资金与用于支付高额利息及购置房产资金明显不成比例，蓝某的行为符合该条款规定的情形，可认定其为以非法占为目的，其行为构成集资诈骗罪。

第二种观点认为，蓝某违反国家规定，向社会不特定人员变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。本案中蓝某以投资入股建房及房产开发需资金周转为由向社会不特定人员筹集资金，案发后集资款无法返还。其中，部分集资款被蓝某用于购买房屋、支付高额利息。从表面上看，蓝某实施了非法占有他人财物的行为，通过非法集资的方法非法占有了他人的钱款，但是，蓝某的行为目的并非是为了非法占有他人财物，侵犯其所有权，因此，其行为的实质是非法吸收公共存款，而非集资诈骗。理由如下：

首先从犯罪主观方面分析，蓝某不具有非法占有的目的。非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪在形式上都表现为非法集资，但集资诈骗罪应有占有集资款的目的。本案中，蓝某并无此目的。第一，蓝某意将集资款用于生产经营，但由于客观原因导致用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。蓝某筹集资金后，即将资金用于与开发D地块土地有关的税费及拆迁安置，但其不能解决D地块土地本身存在的权属争议及规划问题，导致投入部分资金后，该地块未能进行开发，资金亦无法继续投入。第二，蓝某并未肆意挥霍集资款。蓝某使用集资款购买房产经过部分投资人的同意，在东莞购买房产的目的是为“炒房”而盈利。蓝某使用集资款支付投资人高额利息意防止投资人撤回投资而引发资金链断裂，致使D地块土地无法开发。第三，蓝某并未携款潜逃。资金链断裂后，因众多债权人催债，蓝某无法返还投资款遂出走躲避到东莞无法联系，出走时并未携带集资款，且其躲避期间仍再找人洽谈投资D地块土地。

其次，从犯罪客观方面分析，蓝某未使用诈骗方法筹集资金。集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪在客观方面虽有非法集资的共同外在表现形式，但具体实施方法有根本不同。前者行为人必须使用诈骗的方法，而后者则不以行为人是否使用诈骗方法作为构成犯罪的要件之一，在集资的目的行为上并没有遮掩营利的意图。本案中蓝某没有虚构事实、隐瞒真相筹集资金。第一，从蓝某的集资方式及集资款的运作方式来看，其目的确为营利。从2008年开始蓝某与他人合伙购买地块，以联合建房的方式筹集资金，房屋建成后再分房给投资人以回报，剩余房屋再出售的方式营利。蓝某以上述方式先后开发了九个项目。九个项目的投资人确已获得高额回报，蓝某亦获得高额利润。第二，筹集开发D地块土地的资金，蓝某也是用上述方式进行，同时，蓝某也如约支付利息，各投资人对蓝某的集资方式及集资款的运作心知肚明，因此蓝某并没有虚构事实、隐瞒真相。

再次，从定罪理论分析，定罪的事实根据是行为人是否构成犯罪和构成何罪的案件事实。蓝某的行为如何定性，应从犯罪构成要件分析，实事求是地予以认定，而不能唯结果论。本案中，出现蓝某未将全部资金投入开发，集资款无法返还的后果，是由于D地块土地长期不能开发、东莞投资房产失利、每月要负担高额利息造成的。本案造成的后果不能成为影响案件定性的事实因素，而只能作为量刑情节予以考虑。决定蓝某行为性质的是主观上的非法营利目的和客观上非法集资并严重扰乱金融秩序的行为。

最后，蓝某的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。非法吸收公众存款罪表现为非法向社会公众吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。蓝某的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。第一，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众或者不特定对象吸收资金。蓝某未取得合法资质通过向社会不特定人员口口相传，公开宣传的方式推销D地块土地联建房，并且承诺以分房、分店面，获取高额利息的方式许诺投资者高额回报，蓝某的行为符合以上四个特征。第二，根据《解释》第2条规定，实施下列行为之一，符合本解释第1条第1款规定的条件的，应当依照《刑法》第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。蓝某明知其无建设和开发D地块土地的资质，不具有房产销售的真实内容，仍然以开发D地块土地建房，分房、分店面、销售的理由向社会公众吸收资金，其行为符合该解释的规定。