浙江省行政处罚裁量基准办法（通用8篇）
沪规土资执规〔2015〕341号
各区县规土局、各派出机构:
现将《上海市城乡规划违法建设行政处罚裁量基准实施办法》印发给你们，请按照执行。
上海市规划和国土资源管理局
2015年5月7日
上海市城乡规划违法建设行政处罚裁量基准实施办法
第一条 为规范城乡规划违法建设行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》，结合建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》和本市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。
第三条 按《城乡规划法》第六十四条对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
第四条 违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：
（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。
（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门审定的建设工程设计方案，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。
（三）未取得建设工程规划许可证即开工建设的市政基础设施项目，用地手续规范且完备，并符合相关技术规定，拆除后会对市民生活产生较大影响，可通过限期补办建设工程规划许可证改正的。
除此以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
第五条 对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：
（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，市、区（县）规划管理部门应当依法申请由建设工程所在地区、县人民政府查封施工现场。
（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证。
（三）对按期改正违法建设的，处建设工程造价5%的罚款。
（四）对逾期不改正的，规划土地管理部门应当依法申请由建设工程所在地区县人民政府责令有关部门采取强制拆除等措施，并处罚款。其中以出让方式取得国有土地使用权的，处建设工程造价8%以上10%以下的罚款；以划拨方式取得国有土地使用权的，处建设工程造价6%以上8%以下的罚款。
违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。不予行政处罚的案件应经案件会审讨论，并将案件处理意见呈局机关负责人审核同意后结案。
第六条 市、区（县）规划土地管理部门对违法建设行为按照第五条实施罚款时，应当监督违法建设行为的改正，不得以罚款取代改正。
第七条 对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：
（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，规划土地管理部门应当依法申请由建设工程所在地区县人民政府查封施工现场。
（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法核发限期拆除决定书。
（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，规划管理部门应当依法申请由建设工程所在地区县人民政府责令有关部门强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款。
（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。
第八条 没收实物或者违法收入，有下列情形之一的，应当并处罚款：
（一）违法建筑导致城市道路（桥梁）、市政管线、轨道交通等市政工程受损、移位的。
（二）违法建筑对周边建筑间距、日照等有影响的。
（三）存在影响规划实施的其他情况。
上述情形严重影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的，应当从重处罚。
第九条 对违反城乡规划法律法规，造成违法建设的设计单位和施工单位的行政处罚应与对违法建设单位或者个人的行政处罚相适应。
第十条 市、区（县）规划土地管理部门按照第七条实施罚款时，应当依法强制拆除或者没收实物或者没收违法收入，不得以罚款取代强制拆除或者没收。
第十一条 第七条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响建筑结构安全或相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。
第十二条 第七条所称没收实物，是指没收新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。
第十三条 第七条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。
第十四条 对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。
已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。
行政裁量基准制度来自大陆法系国家普遍适用的法律保留原则, 其本源是“限制性授权理论”。但是因社会发展与变迁带来的行政权力急剧扩张与立法机关立法职能的日趋弱化, 促使人们通过“功能结构取向方法”对法律保留的依据进行了重新定义, 该方法认为国家决定应该交由具备最佳组织架构、功能划分、决策程序的机关做出。法律保留的事项必须制定法律, 保留范围之外的则可以依据行政职权制定相应规范。行政机关在保留事项之外制定的裁量基准只是对原有法律法规进行细化或解释, 并不违反现有的法律规定, 而且由于主观或者客观因素, 立法者尚未准备或是尚不具备条件在一定领域内制定更为细致的规则, 这促使了行政机关创制相应的细化准则。
二、行政处罚裁量基准制度的实证分析
(一) 现有行政处罚裁量基准规范的弊病
1. 规范名称缺乏统一标准
自浙江金华市公安局2003年制定《行政处罚自由裁量基准制度》, 相关规则的名称可谓包罗万象, 涵盖了“裁量标准”、“裁量基准”和“细化标准”, 以及“适用规则”、“行使规则”、“指导意见”等 (1) 。名称设定上的乱象不仅妨害执法实践对其的定位, 也阻碍了对裁量基准的进一步研究。
2. 制定情况受政策影响较大
《行政处罚自由裁量基准制度》与国务院的《全面推进依法行政实施纲要》可谓是各地政府部门积极创制本机关行政处罚裁量基准规范的开端。随后中共中央办公厅、国务院办公厅于二零零六年联合下发了旨在健全行政争议解决机制的文件, 该文件要求将行政机关的裁量权进行细化量化, 预防滥用行政裁量权的发生。而明确提出推行“行政处罚自由裁量基准制度”是在二零零七年, 该年七月国务院主持召开面向全国的法治政府工作会议, 一年之后又出台了《关于加强市县政府依法行政的决定》。中央一系列的文件与举措极大的刺激了地方政府及其工作部门创制行政处罚裁量基准的热情, 各地制定的基准规范与日剧增。国务院随后于二零零九年下发了规范行政裁量权的指导意见稿, 以承认现有裁量基准规范的有效性为基础, 将制定主体限定在省级人民政府与国务院各部门, 力图控制各地随意出台处罚裁量基准的混乱局面。从这一系列的举措中不难看出, 国务院的政策在影响地方行政机关及其部门制定行政处罚裁量基准规则方面发挥了举足轻重的作用。作为对相对人产生实质影响的行政规范, 过多的政策因素必将影响裁量基准规范创制的科学性, 行政处罚的裁量基准要更加贴近行政执法实践, 以实际的行政管理与行政执法行为为政策制定导向。
3. 裁量基准制定主体混乱
在执法实践中, 行政部门执法案件的数量与其贴近基层的程度成正比, 因而基层行政部门在制定行政处罚裁量基准方面存在着强烈的现实需求。然而不仅是在基层, 上级行政机关同样在创制裁量标准规范并且指示下级参照执行。而因上级机关已经创制裁量标准, 并以此作为借口限制甚至取消下级机关制定的规范的情况时有发生, 这样有违制定裁量基准的本意。制定主体繁多且复杂, 使得实践中不同地区的裁量标准缺乏统一性, 弱化了裁量基准适用的明确性和预期性。
4. 效力存在位阶冲突
任何行政机关制定的裁量基准规范当然地拘束自身, 而且上级行政机关制定的裁量标准会实质性的制约下级, 尤其是具备执法职能的行政机关及其人员, 但是上级通过规范性文件创设的裁量标准无法对拥有做出具体执法行为权限的下级产生法律上的拘束力。这是由于上级通过规范性文件设定的标准实质上是一种内部行政规定, 是行政执法机关将其执行的法律规范量化细化的结果, 真正能够约束行政执法机关的应该是行政规范自身。造成这种现象的原因, 一方面来源于行政体制的服从义务, 另一方面则是行政机关内部的评议考核、激励、责任追究等自我约束机制。
(二) 现有行政裁量基准制度弊病的根源
我国的法制进程一直以来为政府所主导, 这种模式具体表现在:首先在个别地区试点某项制度改革, 待试点成功再将其作为典型案例推广到其他地区, 并在推广的过程中对该项制度进行检验和改良。最后, 通过立法程序将取得成功的典型经验法律化, 将它作为治理国家的规范。金华市公安局二零零三年制定的《行政处罚自由裁量基准制度》正是一个成功试点, 而从二零零四年国务院制定出台的《全面推进依法行政实施纲要》到全国市县政府法治行政工作会议的召开, 再到二零零八年国务院出台的《关于加强市县政府依法行政的决定》, 以及二零一零年的《依法行政实施纲要》, 行政裁量制度的发展充分全面体现了我国政府主导型的法制进程。虽然这种模式使我国短期内的法制建设进程取得立竿见影的效果, 但是它存在着难以掩盖的缺陷, 而这些缺陷已必然地渗透到行政处罚裁量基准制度中去, 并且造成了制度自身的诸多弊病。另外, 我国目前关于行政裁量基准制度的研究成果仍然不够充实, 理论研究的欠缺制约了裁量基准, 特别是处罚裁量基准制度的发展。
三、行政处罚裁量基准制度完善路径的探讨
(一) 行政处罚裁量基准的制定主体急需明确
目前行政裁量基准依据创制机关可分别为三类:首先是拥有行政立法权的机关制定的裁量基准, 其次是拥有行政裁量权的机关创制的基准规范, 最后是由一般执法所出台的裁量基准规范。虽然行政机关内部的指导性、解释性规则对外部相对人的人身权、财产权等重要权利会产生与法律规范相当的适用效力, 但是裁量基准作为行政执法机关将贯彻施行的行政法律规范的量化与细化, 其内部规则的性质无法被改变, 由此可以肯定由未被授予立法权的行政机关所设定的裁量基准的合法性。所以, 具备行政裁量权的行政机关均有权制定相应的裁量标准。
裁量基准跨越的地域范围是确定裁量基准制定主体时的首要影响因子。裁量基准跨越的地域范围与制定机关的行政层级成正比例。地域越是临近, 地方性因素越是趋同, 地域内法律适用间的加剧就应该越小, 人们对此的容忍度也就越低;与之相反, 地方性因素的差异因地域范围的扩大而增加。平衡个案与一般规范的难度伴随着裁量基准适用范围的扩大而增加。此外, 各地区的经济发展水平、各类案件的发生数量、每个案件包含因素的比重等地域参数与原则化的法律规范难免会发生冲突, 这些冲突小至地方性问题的处理, 大到构建社会秩序、促进地方发展。由此可见, 较高级别行政机关缺乏制定相对统一基准规范的可行性, 更难以进一步提炼概括出可以全国适用的普遍性规则。
裁量基准附属于行政裁量权, 只要行政机关拥有裁量权, 无需以法律特别授权为前提即可创制裁量基准。而且制定主体有必要向基层倾斜, 贴近基层、贴近执法实践的部门更有必要制定可以适用于本部门的裁量基准规范。具体来说, 将最为灵活、细致的裁量标准交由基层执法部门结合自身以往的执法经验与当地情况自行制定, 省级行政机关与国务院各部门只是针对原则性问题做出一般性规定, 用以指导基层行政裁量基准的制定。
(二) 裁量基准制定过程中的公众参与有待加强
制定裁量基准应该将基准规范的规制对象广泛的纳入制定过程中来, 这一过程既包含有行政相对人对法律的认识与理解, 也促进了行政机关与行政相对人的沟通。将公众协商机制引进裁量基准的制定过程, 可以加深行政过程中行政机关与相对人的沟通。并且当事人广泛地参与规则制定能够有效地制约行政权力的行使。行政相对人通过与行政机关互相分享信息、明确具体的裁量格次划分依据、罗列必须考量的因素等最终提出具体意见。这一过程一方面通过提升规则制定过程的公众参与程度进而提高规则制定的民主程度;另一方面, 公众参与可以有效降低执法成本行政相对人通过参与到规则的制定程序中来, 加深了其关于行政处罚裁量基准的理解, 从而可以更好地对自己行为的法律后果及可能受到的处罚程度做出预测和判断, 进而规避违法行为, 减少违法案件的数量。
(三) 裁量基准制定中行政案卷的作用应予强化
作为基层执法信息汇总的行政案卷的作用在创制行政处罚裁量基准规范时应该得到进一步的重视。虽然判例尚不属于我国的法律渊源, 但是考虑到将行政裁量的方式和内容在特定的幅度与范围内进行统一, 避免出现过分的时间与地域差异, 行政机关特别是执法部门可以通过收集、提炼、编写特定的案卷集用来指导行政执法。“比如通过筛选出一定区域、一定时期内的典型违法行为案件, 依照具体类别对诸如违法行为要件的构成、违法情节的程度、相应的处罚幅度以及被提起争议或行政救济的概率等进行归纳、总结、概括和提炼, 以分析案卷样本为基础概括出执法过程中的一般规律。”这样不仅有利于提升裁量基准形成的准确性, 而且可以使其更好地与复杂多样的个案环境以及各具特色的行政领域相适应。
四、结语
行政机关通过设定成文化的裁量基准, 可以有效地遏制其自由裁量权的随意行使, 实现行政裁量权运作的自我制约, 从而达到对保护相对人实施平等保护的目的。但是作为一种在探索中前进的制度, 行政处罚裁量基准制度仍然拥有极大的空间来进行发展与完善。各地行政机关对行政处罚裁量基准制度的不断探索正是制度建设方面的有益尝试, 结合日渐深入的理论研究, 裁量基准制度期望必将在今后的行政执法活动中发挥更大的作用。
参考文献
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关键词：行政裁量基准；内部控制；内部规则；外部化
行政裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，根据立法者的意图以及比例原则等要求，综合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。行政裁量基准以法律规范为基础，是对法律规范的细化，它为行政活动提供了相应的准则、标准，正如平冈久教授所说，“行政基准是行政机关有关行政活动之内容、要件、程序等制定的规定，不具有行政立法的外部性法的效力”。由此可见，行政裁量基准对于规范行政机关自由裁量权的行使、减少行政权力的滥用具有重要意义。
从比较法的视角观察，行政裁量基准制度已经在各国普遍确立。在法国，行政裁量基准制度被称为“指示制度”，由具有自由裁量权的行政机关事先为自己及下级机关规定一个标准，作为行使自由裁量权的指导，但仍然保留根据每个个案的具体情况，决定是否适用这个标准的权力，其目的在于将行政处理的普遍性和特殊性结合起来。在日本，裁量基准制度是《行政程序法》确立的法定制度，裁量基准是行政机关的行动基准，“其设定和公布可以给予当事人以预测可能性，同时也具有防止行政决定的恣意、武断的效果。”在我国，行政裁量基准制度虽然尚未作为一项基本制度得以确立，但是在行政实践中已得到广泛应用，各级行政机关在从事行政活动的过程中纷纷制定一系列裁量基准，行政许可、行政处罚、行政强制等诸多领域都有裁量基准的存在空间，可以说，裁量基准制度在我国已得到广泛的认可。然而，行政裁量基准存在的合法性与正当性基础为何，其效力范围如何，以及由此引发出的裁量基准存在的缺陷及其规制等问题，需要我们进行进一步的研究。
一、行政裁量基准的理论基础
（一）行政他律模式向行政自律模式的转变
在传统社会，对行政权的控制主要是通过立法和司法途径进行。然而，随着社会的发展，行政权逐渐由传统的“警察权力”向社会福利等领域扩张，行政机关在行政活动过程中享有日益广泛的自由裁量权。不仅行政权的内容和范围得以扩张，而且行政权内部也逐步分化出准立法、准司法的权能，因此传统的依靠立法、司法的外部控制模式已无法达到制约行政的效果，由此，行政系统对裁量的内部控制模式开始走向前台。行政系统内部控制模式的理论基础是行政自制理论，其关注行政机关的自我控制和制约，强调构建以政府自身为控制主体的行政自制。尤其对于我国而言，行政权自古以来十分强大，立法和司法难以对其形成有效的制约，因而必须通过行政的自我控制实现对行政权的监督和制约，而行政裁量基准制度就是行政权自我控制的途径之一，裁量基准的制定和实施体现着行政的“自律”精神，即通过行政机关主导制定和执行裁量基准，实现对行政系统内部机构和人员的约束，从而限制裁量不公、滥用职权的现象，以达到对行政行为的有效控制。
（二）立法固有缺陷引发的行政裁量问题
首先，立法具有有限性，其不可能穷尽所有的社会现象；其次，立法应当具有统一性和普适性，因而其往往无法应对由于经济、社会的发展情况带来的地域差异；另外，立法具有一定的滞后性，无法有效应对其制定颁布后的新情况、新问题，而法律的稳定性又排斥对成文法的频繁修改，因此，抽象的法律往往难以应对具体的个案，而这些问题的解决往往有赖于行政自由裁量权的行使，因为较之于宽泛的法律，行政行为更具专业性、灵活性和针对性。
（三）个案正义与平等对待原则之平衡
自由裁量权要求行政机关在进行行政活动时考虑个案的相关情节和特殊情况，因事制宜，实现个案正义，提升行政行为的合理性。然而，片面追求个案正义易导致行政活动的标准流于形式，行政决定过于依赖行政人员的主观感受和价值评价，极易造成“同案不同判”等不良后果，影响法律的权威，损害平等原则。而行政裁量基准为自由裁量权的行使提供了较为客观的标准，要求行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时应尽可能考虑平等对待原则，实现二者的平衡，因此裁量基准制度在行政自由裁量权不断扩张的现代社会是不可或缺的。
二、行政裁量基准的效力
行政裁量基准制度作为行政机关进行自我控制的手段，对行政系统内部具有当然的拘束力，但是，其是否具有对外效力，是否具有强制效力以及其与司法审查的关系等问题，都需要进行深入的研究。
（一）内部性规则及其“外部化”效应
行政裁量基准作为行政机关制定的一种解释性规则，对行政机关本身产生拘束力是必然的，而且在传统行政法理论上，受严格法治主义的影响，一般认为此类行政规则仅属内部规则，只对行政机关和行政执法人员产生拘束力。行政裁量基准本质上属于行政机关执行法律、加强自我约束的内部行政规则，一般以行政规范性文件予以发布，其效力不直接及于行政相对人，对相对人的权利、义务不产生直接影响。“从功能上言，裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定，对立法意图的说明与强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立设定、变更和消灭相对人的新的权利义务，不具有独立的新的法律效果。”域外各国和地区基本上也将行政裁量基准作为行政的“内部规则”加以对待：在法国，细化了的自由裁量被称为“指示”，其仅仅作为行政裁量权的指导，不具有强制性质，不改变利害关系人的法律地位；在德国，包括指导行政裁量的规则在内的行政机关内部的规范性文件统称为“行政规则”，对于其约束力的范围和强度问题，目前的基本看法认为其约束对象限于行政当局和下级官员，对公民至多是有间接的作用。
但是，行政裁量基准确实对行政相对人产生了事实上的拘束力，虽然裁量基准并未独立地为相对人创设新的权利义务，但是其规定了行政主体应当如何适用具体的法律规范，统一了各行政主体对法律规范的实施标准或准则，间接地对公民产生了外部法律效果。因此，行政裁量基准的外部化逐渐得到普遍的承认，裁量基准作为内部规则通过“外化”的形式产生对外效力，对公民的权利义务产生事实上的拘束力。
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行政裁量基准“事实上”法的拘束性是以平等原则和行政惯例为媒介间接形成的。根据平等原则之要求，对于本质上相同的事务，行政机关应当作出相同的决定，除非存在合理理由。裁量基准为行政活动提供了相对明确的标准，对内具有拘束力，在持续性和长期性的行政实务中得以贯彻施行，因而个案的处理如果违背了先前形成的行政惯例或持续性的行政实务而又不存在合理的理由，那么即是违反了平等原则，成为违法的行政行为。由此可见，行政裁量基准对外的拘束力是以平等原则为媒介而间接产生的。平等性审查的“比较对象”，是通过多数的对国民的行政决定而形成的“行政惯例”或“持续性行政实务”，在此意义上，可将行政裁量的自我拘束表述为“基于平等原则，通过行政惯例而产生的约束。”因而，行政惯例成为连接行政裁量基准与平等原则的桥梁，内部规则只有借助行政惯例这一纽带，通过平等性审查这一途径，才能产生外部化的拘束力，对公民的权利义务产生事实上的影响。不过，行政惯例的形成依赖于长期的行政实务和个案积累，关于如何认定行政惯例的存在，以及关于同种案件的以前多数行政决定之“多数”是什么程度等问题仍然具有较大的不确定性，有待于进一步的研究。但是，至少可以认为依据行政裁量基准所为的行政行为仅仅存在一次时，不能对相类似的案件产生拘束力，因为行政主体不能在“仅一次”的行政决定中明确关于某个案件应依据的方针、准则，而只有在作出了“多数的”行政决定之后才能确定充分的“比较准则”。
（二）裁量基准的强制性与个案裁量的可能性
行政裁量基准虽然是行政系统的内部规则，但是仍然具有事实上的外部效应，对相对人的权利、义务产生间接影响。那么，对于这种“外部化”的内部规则，其拘束力的强度如何，也即，行政机关是否能逃逸裁量基准而另行作出决定？如果允许行政机关脱离裁量基准另行作出决定，那么裁量基准就失去了自我约束的作用和意义；如果不允许行政机关灵性决定，似乎就从根本上取消或剥夺了裁量权。
对于这一问题，各国采取的一般态度是，行政机关原则上应当遵循有关裁量基准，但特殊情况下可以保留个别性裁量的余地。在德国，当裁量基准与个别裁量发生冲突时，应当审查裁量基准是否以及在何种程度上具有适法性，较为平衡的方案是：行政机关应当接受有关裁量基准的约束，但在特殊情况下可以撇开这个约束。在日本，学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定，“但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。”在法国，行政机关对属于指示范围以内事项所作的决定，如果不适用指示所规定的标准，也必须说明理由，否则就是越权行为。由于裁量基准具有事实上的外部性，加之平等原则、信赖保护原则的约束，其应当得到行政机关的遵守。但是，应当看到，裁量基准毕竟是行政机关为规范自由裁量权的行使而进行的自我约束，相对明确的裁量基准与个案的特殊性会存在内在的矛盾与张力，对于某些特殊案件，从个案正义的角度出发，应当允许行政机关摆脱裁量基准的束缚，在法律规定的自由裁量权范围内结合个案的特殊情况，作出合理、妥当的决定，因为裁量基准制度设立的本意就是提升行政裁量的合法性、合理性而非取消行政的自由裁量，一味地适用裁量基准会忽视个案的特殊情况，导致行政行为过于僵化。由此可见，即使行政决定违反裁量基准和既已形成的行政惯例，只要其没有超越法律的界限，行政决定并不当然违法。不过，需要指出，行政裁量基准事实上拘束性的强弱在不同案件中是不同的，一般来说，裁量基准规范内容的详细性、确定性越高，其拘束强度就越大，允许例外性个案裁量的空间就越小。
既然允许行政行为例外地违反裁量基准而作出个案性裁量，那么必须探讨在何种情形下允许这种例外性违反，一般认为，只有当存在“特别的”、“合理性的”、“充分的”、“充分且合理的”或“具体让人信服”的根据时，才允许例外性违反。0而且，根据正当程序的要求，当行政机关需要脱离裁量基准而作出个案裁量时，必须履行充分说理的义务。平等原则、信赖保护原则并不完全排除结合具体案件行使个别性裁量权的必要，但是权力的行使必须基于充足的理由，并履行充分的说理义务，以增强个别性裁量的合法性和可接受性。除此之外，针对不同的情形，在理由说明方面可以区别对待：下级行政执法机关脱离上级机关制定的裁量基准的，实行从宽说理原则，着重就地域差异性进行说明；本级行政机关脱离自身所定裁量基准的，实行从严说理原则，着重就个案特殊性、新颖性进行说明。通过这种区分，能够兼顾行政自我约束原则的落实和裁量基准制定主体多样化的现实，从而灵活地游走于一般裁量与具体裁量、典型个案与特定个案之间。
以上主要讨论对裁量基准“个别性的背离”，也即，在具体个案中，如果存在合理理由说明适用裁量基准影响个案正义，应当允许行政机关在充分说理的基础上脱离裁量基准而进行个案裁量。那么，对于裁量基准的变更，即对原先裁量基准“一般性背离”的场合，是否仍然受到如“个别性背离”一般严格的限制呢？事实上，行政活动具有相当的政策性，往往随着政治、经济、社会基本情况的变化产生变化，而行政的灵活性也要求其不断调整姿态应对社会生活中的新情况、新问题，因此裁量基准的变更是必要的，其不应受到过于严格的拘束。不过，对于依据新的裁量基准所作出的第一个行政决定，由于新的行政惯例尚未形成，其仍然是对先前行政基准的“个别性背离”，此时不能一概否定平等原则、信赖保护原则的限制。
三、结语
行政裁量基准作为行政机关自我控制、自我约束的手段，对规范自由裁量权、提高行政效率、提升行政行为的可预测性具有重要意义。裁量基准作为行政系统的内部性规则，虽然不具有直接的对外效力，却间接对利害关系人产生事实上的拘束力，而且除非存在合理理由，裁量基准应当得到行政机关的遵循与适用。在实践中，需要通过比例原则、行政参与与行政公开机制等对裁量基准进行适当的规制，维护公民的合法权益。
第一章 地震监测设施、观测环境和遗址、遗迹保护 第一节《中华人民共和国防震减灾法》行政处罚裁量权基准
一、《中华人民共和国防震减灾法》第八十四条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《中华人民共和国防震减灾法》第八十四条：违反本法规定，有下列行为之一的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施；造成损失的，依法承担赔偿责任：
（一）侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的；
（二）危害地震观测环境的；
（三）破坏典型地震遗址、遗迹的。
单位有前款所列违法行为，情节严重的，处二万元以上二十万元以下的罚款；个人有前款所列违法行为，情节严重的，处二千元以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：
1、侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的，情节严重，尚未造成不良后果的；
2、危害地震观测环境的，情节严重，尚未造成不良后果的；
3、破坏典型地震遗址、遗迹的，情节严重，尚未造成不良后果的。
处罚基准：责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，单位有前款所列行为处二万元以上五万元以下的罚款，个人有前款所列行为处五百元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：
1、侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的，情节严重，造成不良后果的；
2、危害地震观测环境的，情节严重，造成不良后果的；
3、破坏典型地震遗址、遗迹的，情节严重，造成不良后果的。
处罚基准：责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，单位有前款所列行为处五万元以上十万元以下的罚款，个人有前款所列行为处五百元以上一千元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：
1、侵占、毁损、拆除或者擅自移动地震监测设施的，情节严重，造成严重后果的；
2、危害地震观测环境的，情节严重，造成严重后果的；
3、破坏典型地震遗址、遗迹的，情节严重，造成严重后果的。
处罚基准：责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，单位有前款所列行为处十万元以上二十万元以下的罚款，个人有前款所列行为处一千元以上两千元以下的罚款。
二、《中华人民共和国防震减灾法》第八十五条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《中华人民共和国防震减灾法》第八十五条：违反本法规定，未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上二十万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施，逾期不改正，仅造成轻微影响的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上五万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：
未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施，逾期不改正，造成一定影响的。
处罚基准：责令限期改正，处五万元以上十万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：
未按照要求增建抗干扰设施或者新建地震监测设施，逾期不改正，造成严重影响的。
处罚基准：责令限期改正，处十万元以上二十万元以下的罚款。
第二章 抗震设防要求监督管理
第一节《中华人民共和国防震减灾法》行政处罚裁量权基准
一、《中华人民共和国防震减灾法》第八十七条行政处罚裁量权基准
处罚依据：《中华人民共和国防震减灾法》第八十七条:未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构责令限期改正；逾期不改正的，处三万元以上三十万元以下的罚款。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防，但工程项目尚未开工建设。
处罚基准：责令限期改正，处三万元以上十万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处十万元以上二十万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：未依法进行地震安全性评价，或者未按照地震安全性评价报告所确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以上的。
处罚基准：责令限期改正，处二十万元以上三十万元以下的罚款。
第二节《建设工程抗震设防要求管理规定》行政处罚裁量权基准
一、《建设工程抗震设防要求管理规定》第十七条行政处罚裁量权基准
处罚依据:《建设工程抗震设防要求管理规定》第十七条：建设单位违反本规定第十三条的规定，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令改正，并处五千元以上三万元以下的罚款。
相关条款：《建设工程抗震设防要求管理规定》第十三条 经过地震动参数复核或者地震小区划工作的区域内不需要进行地震安全性评价的建设工程，必须按照地震
动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未按照地震动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防，但工程项目尚未开工建设。
处罚基准：责令限期改正，处五千元以上一万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：未按照地震动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处一万元以上二万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：未按照地震动参数复核或者地震小区划结果确定的抗震设防要求进行抗震设防，工程项目已开工建设，且工程投资额在1亿元以上的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上三万元以下的罚款。
第三章 地震安全性评价资质管理 第一节《地震安全性评价管理条例》行政处罚裁量权基准
一、《地震安全性评价管理条例》第二十三条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《地震安全性评价管理条例》第二十三条：违反本条例的规定，未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构依据职权，责令改正，没收违法所得，并处1万元以上5万元以下的罚款。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务仅1项，且未造成不良后果的。
处罚基准：责令限期改正，处一万元以上二万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上三万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价业务2项（包括2项）以上或累计违法所得超过10万元以上的。
处罚基准：责令限期改正，处三万元以上五万元以下的罚款。
二、《地震安全性评价管理条例》第二十四条的行政处罚裁量权基准
处罚依据：《地震安全性评价管理条例》第二十四条：违反本条例的规定，地震安全性评价单位有下列行为之一的，由国务院地震工作主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构依据职权，责令改正，没收违法所得，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，由颁发资质证书的部门或者机构吊销资质证书：
（一）超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务的；
（二）以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的；
（三）允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价 业务的。
违法行为情形和处罚基准：
（一）一般违法行为的表现情形：
1、超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务仅1项，并未造成不良后果的；
2、以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务仅1项，且未造成不良后果的；
3、允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务仅1项，且未造成不良后果的。
处罚基准：责令限期改正，处一万元以上二万元以下的罚款。
（二）较重违法行为的情形：
1、超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的；
2、以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的；
3、允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务1项，造成不良后果且违法所得在10万元以下的。
处罚基准：责令限期改正，处二万元以上三万元以下的罚款。
（三）严重违法行为的情形：
1、超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价业务2项（包括2项）以上，或累计违法所得在10万元以上的；
2、以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价业务的2项（包括2项）以上，或累计违法所得在10万元以上的；
3、允许其他单位以本单位名义承揽地震安全性评价业务2项（包括2项）以上，或累计违法所得在10万元以上的。
第一章 总 则
第一条
为规范和监督全省烟草专卖行政主管部门公正、公平、合理地行使行政处罚自由裁量权，推进依法行政、合理行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例等法律、法规、规章规定，结合我省烟草专卖行政处罚工作实际，制定本规定。
第二条
全省各级烟草专卖行政主管部门在行使行政处罚自由裁量权时适用本规定。
本规定所指的烟草专卖行政处罚自由裁量权，是指烟草专卖行政主管部门根据法律、法规、规章规定的行政处罚种类和幅度，综合违法情节、违法手段、社会危害后果等因素对违法行为作出行政处罚时自由裁量的权限。
第三条
行使行政处罚自由裁量权，应当遵循下列原则：
（一）法定原则。应当严格限定在法律、法规和规章规定的权限范围内，严格依照法定程序行使。
（二）公平、公正、公开原则。应当平等对待当事人，对违法事实、性质、情节相当的行为适用的处罚种类与幅度应基本相当。制定和执行的行政处罚自由裁量权规范和标准应当以适当方式向社会公布，方便当事人查阅。
（三）过罚相当原则。行政处罚的种类与幅度必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
（四）处罚和教育相结合原则。应当引导、教育公民、法人或者
处罚：
（一）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；
（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（三）受他人胁迫实施违法行为的；
（四）配合烟草专卖行政主管部门查处违法行为有立功表现的；
（五）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。第十条
当事人有下列情形之一的，依法从重处罚：
（一）多次实施违法行为，或者在违法行为被行政处罚后继续实施同一违法行为的；
（二）在执法人员对违法行为进行调查取证过程中，故意隐瞒事实，弄虚作假的；
（三）隐匿、销毁或者拒绝提供违法行为证据的；
（四）胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；
（五）妨碍、逃避或者抗拒执法人员检查的；
（六）对举报人、证人或者执法人员实施打击报复，查证属实的；
（七）其他依法应当从重处罚的。
有本条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项情形之一的，应当按照《执行标准》，在相应标准等级内从重处罚。
有本条第一款第（五）、（六）项情形之一的，可以在法定量罚幅度内适用最高限的处罚标准从重处罚。
第十一条 从轻、从重处罚的，应当按照《执行标准》在相应标准等级内从轻、从重处罚；减轻处罚的，可以在法定量罚幅度内适用最低限或者低于最低限处罚。
第十二条 对当事人不予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的，专卖执法机构和执法人员应当收集和提供相应的证据材料。
时，应当将本规定和《执行标准》作为审理行政处罚行为适当性的依据之一。
第二十一条 办案机构应当定期对行政处罚案件进行复查，发现自由裁量权行使不当的，应当主动纠正。
第二十二条
各级烟草专卖行政主管部门及其执法人员有下列行为之一的，对主管人员和直接责任人员依法给予行政处分；给当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）擅自改变处罚种类、幅度实施行政处罚的；
（二）因行使自由裁量权不当，给当事人造成重大经济损失的；
（三）因行使自由裁量权不当，引起当事人投诉，造成不良社会影响的；
（四）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更的，或者造成行政处罚案件被人民法院终审判决变更的；
（五）其他滥用自由裁量权的。
第四章 附 则
第二十三条 本规定和《执行标准》中所称的“不超过”、“以上”包括本数，“以下”在表示最高罚款比例或者最高罚款金额时包括本数，其他不包括本数。
第二十四条 本规定和《执行标准》由浙江省烟草专卖行政主管部门负责解释。
具有重要意义。为了建立行政处罚裁量基准制度、规范行政处罚自由裁量权，按照年初工作安排，2008年8月至10月，我们先后赴贵州省、广西壮族自治区及我省延安市、榆林市、宝鸡市和省工商局、西安市城市管理综合执法局，通过召开座谈会和实地调查等方式进行调研，还通过电话等渠道，了解外省市对行政处罚裁量基准制度的构建设计及运行情况，为我省建立行政处罚裁量基准制度奠定了一定基础。
一、省内外实行行政处罚裁量基准制度的基本情况
（一）省外情况：贵州省目前正在探索建立规范行政处罚自由裁量权制度。2007年，就规范行政处罚自由裁量权做了一些理论准备，在去年国务院法制办召开的第六次地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上，就其理论成果《规范行政处罚自由裁量权的理论设想》进行了交流。目前，贵州省已形成《贵州省人民政府办公厅关于规范行政处罚自由裁量权的意见》，待征求各方面意见后报省政府办公厅印发。广西目前还未开展规范行政处罚自由裁量权工作，也未建立行政处罚裁量基准制度。他们认为自由裁量权是法律、法规、规章赋予行政执法人员的职权，过细会束缚行政执法人员手脚，不利于行政执法人员执法。总的来看，自2007年全国市县政府依法行政工作会议后，北京、河南、河北、山东、四川、辽宁、广东等一些省市都建立了行政处罚裁量基准制度，其中，《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》、《郑州市人民政府办公厅关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》等制度规范，对我省建立行政处罚裁量基准制度、规范行政处罚自由裁量权具有借鉴意义。
（二）省内情况：宝鸡市于2008年4月在市级执法任务较重、实施行政处罚自由裁量权较大的城市管理综合执法局、农业局、环境保护局、国土资源局、质量技术监督局、劳动和社会保障局等6个市直部门开展行政处罚自由裁量权基准制度试点工作。各试点部门制定了实施方案，正在按照实施方案逐步推进。宝鸡市计划明年在试点工作取得实效基础上，在全市各级行政机关全面推进。省工商局选择西安市工商碑林分局开展工商行政执法中的自由裁量权课题研究。课题组围绕自由裁量权这一工商行政执法中的重点问题，积极开展社会调查，运用过程分析的方法，从纵向和横向双重角度对工商行政执法中自由裁量权的环节、范围、存在问题及其原因进行了全面深入的分析，对实践中如何正确运用自由裁量权提出了对策和建议。其它市县和执法部门尚未开展此项工作。总体看，我省建立行政处罚裁量基准制度、规范行政执法自由裁量权，只是进行了一些有益的探索和设计，无实质性进展。
二、目前行政处罚自由裁量权行使中存在问题及原因
行政处罚自由裁量权就像一把双刃剑，如果行使得当，则能实现个案正义；如被滥用，则极易侵犯相对人的合法权益。通过调研发现，行政执法机关及其执法人员行使行政处罚自由裁量权主要存在以下问题：
（一）处罚不公。由于行政处罚的具体作出者是执法人员，执法人员对法律理解的局限性及受不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重、显失公平的现象，造成行政处罚自由裁量权的滥用。
（二）处罚创收。基层一些执法部门因经费不足等原因，存在给执法人员下达罚款指标、任务的现象，促使执法人员以罚代管、滥用处罚裁量权，严重损害群众利益，损坏政府形象。
（三）裁量权运用不当。在执法办案中，法律规定对同一类案件可以根据自由裁量权作出不同处理，执法人员往往考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，对类似的事实、情节、后果作出不一致的处罚，导致自由裁量权运用不当。
造成行政处罚处罚自由裁量权不当行使的主要原因：
（一）法律规定不一致。国家法（法律、行政法规、部门规章）和地方法（地方性法规、政府规章）都是行政执法的依据。国家通过制定法律、法规，确定了执法机关及其执法人员的职责，规定了对违法行为的处罚种类及幅度。地方法则是根据国家法的精神原则结合本地区的实际作出的具体规定。国家法与地方法在一些具体条文规定上难免会出现一些差异。因而，在实际执法工作中，面对“执法多据”现象，由执法人员自由选择适用的法律，可以导致同类违法行为适用不同法律处罚的处理结果。
（二）法律规定幅度过宽。不确定法律概念导致了过于宽泛的裁量权，一是许多法律规范对行政处罚权的授权仅规定了处罚的一般原则或权限，而对于具体如何处罚的问题缺乏解释或规定。二是行政法律规范，包括地方性法规、部门规章、政府规章，普遍存在较大处罚幅度的问题，给行政执法人员较大的行政处罚自由裁量权，造成实际执法中处罚的随意性。
（三）执法人员素质参差不齐。行政处罚自由裁量权运用得如何，和执法人员的素质有着直接的关系。在现有的行政执法人员中，相当一部分执法人员没有经过系统的法律专业知识和行政管理知识培训，理解法律条文比较肤浅，对案件性质和情节的认定，常因个人能力、水平的限制而出现偏差。
（四）价值取向和感情因素的影响。国家赋予行政机关的自由裁量权是由执法人员操作的，执法人员的权力观、地位观、利益观特别是价值判断标准如果受到地方利益、部门利益乃至个人利益的影响，再加上“人情关系”，自由裁量权就会发生偏差，甚至被当作寻租手段而出现执法腐败。
（五）监督不力。行政处罚自由裁量权涉及范围广，加之监督机制不健全，监督力量不足，很难对每种处罚行为都实施有限的监督。由于缺乏严密的监督，对自由裁量的各个环节得不到有效制约，为“权力寻租”留下空间，导致行政处罚合法不合理，合法不合情。
三、建立行政处罚裁量基准制度的建议
建立行政处罚裁量基准制度不是创设新的处罚标准，而是对处罚标准的阶梯化、细化，使行政处罚更具操作性，其积极意义：
一是建立和完善裁量基准，对授权过于宽泛的法律、法规、规章条文进行细化，以弥补法律不周延的固有缺陷，延伸法律的功能和作用，规范行政机关及其执法人员的执法行为。
二是压缩了自由裁量的空间，使模糊的规定明确化，将宽泛的幅度具体化，减少了自由裁量权被滥用的可能性。
三是裁量基准直观，容易操作，对行政执法人员形成约束，有效减少了权力寻租的机会，控制和减少了执法过程中的腐败现象。
《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确要求，要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。按照国务院要求，我们应当学习借鉴外省经验，结合我省实际，制定《**省行政处罚自由裁量适用规则》，明确由省级各部门结合本部门实际，对本部门、本系统组织实施的法律、法规、规章中的行政处罚自由裁量权，进行细化、量化。明确标准，报省政府审定后向社会公布实施。具体工作中应注意以下几个方面：
（一）依据过罚相当原则，科学设定裁量标准。
科学设定行政处罚自由裁量权的运行边界，要从实际出发，充分考虑经济社会发展水平、执法人员综合素质等相关因素，做到权力授予与权力的行使、权力的控制相适应，以实现自由裁量权的“授而不滥”和“控而不死”。
要结合本地区、本部门具体情况，制定客观公正的裁量标准。在法律的处罚行为、种类和幅度范围内，将违法行为再细分成几个阶次，每个阶次制定不同的量罚标准，防止轻错重罚，重错轻罚，同案不同罚。
（二）定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准。
实行裁量基准制度，涉及上千部法律，数万种行政行为，细化、量化裁量标准一定要坚持合法、合理原则。法制机构应当建立动态检查和静态审核相结合的监督机制，加强对行政处罚自由裁量标准细化、量化工作的指导。对裁量标准有疑义的，法制机构应当尽快予以解释，对检查和审核中发现的裁量问题，法制机构应当定期进行梳理、及时修改，不断完善裁量标准。
（三）公开裁量标准，接受社会监督。
摘 要行政处罚自由裁量权的规范化已成为各地区比较普遍的做法。本文以四川省行政处罚自由裁量规范为例，拟指出行政处罚自由裁量的完善方向，以使其更能满足合理性要求。
关键词自由裁量 规范 合理性
一、自由裁量权
自由裁量的广泛存在，源于法律规则的缺乏，但其范围实际上要大于法律规则和原则的缺位。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着自由裁量权。
自由裁量是行政执法过程中不可回避的问题。将自由裁量权规范化、细化，制定裁量基准，已成为各地的通行做法。
二、对四川省行政处罚自由裁量规范的分析研究
四川省行政处罚自由裁量的各项规范已经比较齐全了，显示出了四川省政府巨大的信心和决心。其中有很多积极的方面，笔者在此不赘述，主要论述需要进一步完善的方面，期待四川省行政处罚自由裁量工作越来越符合合理性要求，成为一项日趋完善的制度。
(一)要避免规则过度细化导致僵化、琐碎。
例如：四川省农业行政处罚自由裁量实施标准(种子、食用菌)中有一条规定：经营种子应当包装而没有包装的，分为四个处罚幅度――50公斤以下、50公斤到200公斤、200公斤到500公斤、500公斤以上。种子的数量成为唯一标准，可能会有问题。本来规范自由裁量权是为了解决合理性问题，因为规则过度细化、量化后，结果却变成了不合理。应该考虑其他因素。相关因素该考虑的考虑到了，不该考虑的没有考虑才叫合理，否则就是不合理。因此，建议在这条规范下加入其他衡量因素。
基准既要有稳定性又要有变动性，应预留一定的裁量余地，以应对实际情况，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出决定。
(二)加强各部门规定的针对性。
各个部门要对自己管理的公共事务的细化标准要有针对性的规定，不要过度引用上位法的规定。如：《四川省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第四条规定：同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用法律、法规、规章时应当遵循下列原则：(1)上位法优于下位法。(2)后法优于前法。(3)特别法优于普通法。上位法规定比较清楚的下位法不必赘述，要更多地解决各部门在执法过程中遇到的实际问题，以突显出各部门的不同特点。
(三)适当完善行使自由裁量权的责任机制。
行使自由裁量权的责任机制越完善，越有利于自由裁量权的规范化。如：《四川省水行政处罚自由裁量权实施办法》第十五条：水行政主管部门及其执法人员在行使自由裁量权时有下列行为之一的，由其上级水行政机关或监察机关责令其限期改正;情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;给当事人造成损失的`，应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：(一)无法定依据、违反法定程序或不按照本实施意见以及《四川省水行政处罚自由裁量实施标准(试行)》的规定实施行政处罚的……(六)有其他滥用自由裁量权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。这样做出详细的规定就能够更有公信力，更有实际针对性。问责机制完善后，实施效率会有所提高。我们制定的自由裁量规范一方面要符合社会实际需求，另一方面也要有对公务员的约束力。
(四)与自由裁量权相关的配套机制要继续完善。
行政执法是很难很复杂的问题。除了合法性、合理性以外，还有一些配套的机制。如：责任机制、民主机制、绩效机制以及行政伦理等。道德机制要求善意行政，教育机制要求加强公务员培训，示范机制增加对行政案例和惯例的学习，监督机制要求监督主体多元化。这些配套机制的完善也对规范地行使自由裁量权有重大意义。
(五)自由裁量标准公开的问题。
若自由裁量规范本身不太完善，甚至在合法性、合理性的问题上有缺陷、有漏洞的情况下，公开的效果可能是负面的，在公开之前一定要非常审慎。专业技术性的执法需要专业人员，但也涉及法律问题，需要特别审慎。
三、对规范自由裁量权的建议
立法是一件很难的事情，需要特别审慎、特别细心。对行政裁量权进行梳理和解释不可操之过急，不能为细化而细化、为量化而量化，更多的是基于各个部门的实际执法经验，结合法律规定、法律精神以及法律原则来解决问题。细化可能比立法本身更困难，自由裁量的法律规范本身已经将合法性问题解决了，现实中真正难解决的是合理性问题，是做合理性的判断以及对合理性的处置。量化、细化自由裁量权实质上是解决合理性的问题。
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[7]姜明安.论行政裁量的自我规制[J].行政法学研究，2012-1.
（第一稿）
为使行政机关和司法机关能够适应复杂多变的社会生活，有效解决法律不完善所引起的各种新问题，法律往往授予其一定的自由裁量权。因而，司法机关在司法过程中拥有了司法自由裁量权；行政机关在行政过程中拥有了行政自由裁量权。
行政自由裁量权是指法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为方式和自由作出行政决定的权力。行政自由裁量权是行政机关一项极为重要、经常运用的权力，存在于整个行政管理活动之中，体现在各种行政行为之上。例如行政立法、行政司法、行政许可、行政处罚、行政合同等行政行为。行政机关在处罚违法行为时运用的自由裁量权，我们称之为行政处罚自由裁量权（以下简称“处罚裁量权”）。处罚裁量权是一柄双刃剑，行使得当，可使行政处罚取得积极有效的行政效果；反之，不仅会严重侵害相对人的合法权益，还会极大地影响行政机关公正公平的社会形象。执法实践中，由于种种原因，出现了滥用处罚裁量权的情形。因此，相应的控制机制随之产生。目前主要有立法机关的立法控制；司法机关的司法控制；上级行政机关的层级控制。上述控制方式对控制处罚裁量权滥用起了积极的规制作用，但是，由于其控制方式都是事后监督（救济）、个案监督（救济），因此不可避免地存在局限性。
有鉴于此，本文拟在澄清处罚裁量权的相关理论问题之后，结合工商行政管理机关处罚裁量权的实践情况，提出从行政机关自身对处罚裁量权进行规制的思路,即实体内容控制和内部程序控制，在事前和事中进行控制处罚裁量权，以期达到工商行政管理机关既能充分有效的行使处罚裁量权，又能对其进行合理适当的规制，从而强化办案人员依法行政的意识，减少处罚裁量权行使的随意性，避免因行政处罚不合理而引起的行政复议、行政诉讼、行政申诉等行政纠纷，提高行政处罚行为的法律效果、政治效果和社会效果。
一、行政处罚自由裁量权概述
（一）处罚裁量权的概念及其表现形式
处罚裁量权是指行政机关查处违法行为时，依据法律、法规和规章的规定，根据立法目的、案件的具体情况和自己确信的公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对相关行政相对人是否处罚以及如何处罚的权力。
行政机关处罚裁量权的表现形势多样，但实践中主要体现为：
1、对违法行为是否处罚进行裁量。
《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据此项规定，行政机关有权根据法律规定，对违法行为是否予以处罚进行裁量：对具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出免罚或不罚的决定；对不具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出处罚决定。
理论上，免罚或不罚有两种类型：一是强制性免罚或不罚。如果行政法律规范已经明确规定，违法行为具有某些免罚或不罚的情节，行政机关必须无条件地对行政相对人免罚或不罚，则为强制性免罚或不罚。如上述《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定；再如我国台湾《社会秩序维护法》规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫或他人权利之行为，不罚。”对于此类强制性免罚或不罚，只要违法行为具备相应条件，行政机关无权裁量。二是裁量性免罚或不罚。行政法 律规范规定，虽然违法行为具有免罚或者不罚的情节，但是否予以处罚，由行政机关酌情裁量，自主决定。如《投机倒把行政处罚暂行条例实行细则》第17条规定：投机倒把情节轻微或者行为人主动交代、检举立功的，可以从轻或者免于处罚。对于此类裁量性免罚，只要具备相应条件，行政机关可以自主裁量。
2、对违法行为减轻处罚进行裁量。
减轻处罚是行政机关一项重大的自由裁量权，是指行政机关再法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用行政处罚。减轻处罚有两种情况：一种是行政机关在法定的处罚方式以下对违法者实施处罚，即适用法定的罚种之外的、较轻的罚种。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定，对于赌博或者为赌博提供条件的，处以十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下的罚款，或者依照规定实行劳动教养。实践中，对于一些轻微的赌博行为，违法者是初犯，又能主动承认错误，及时纠正违法行为，未造成大的危害后果，并能配合行政机关查处其他违法行为，行政机关可以行使裁量权，予以减轻处罚，如对其采取警告处罚。警告处罚是《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定法定处罚方式拘留、罚款、劳动教养之外选择的较轻的处罚方式。另外一种是行政机关在法定的处罚幅度最低限以下（主要是指财产罚）实施处罚。如《中华人民共和国公司法》第209条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果违法者违反此规定，但是具有《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定的减轻情节，行政机关可以行使裁量权，在法定的“所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下”的罚款幅度最低限（所抽逃出资金额百分之五）以下予以减轻处罚。
减轻处罚是行政机关运用处罚裁量权的重大情形，因此法律对其适用的条件非产严格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定，只有四种情况，行政机关才能行使并且是必须行使减轻处罚（除非从轻处罚）的裁量权：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。特别值得注意的是，第四种情形必须是法律明确规定了行政机关可以减轻处罚，行政机关才能减轻处罚。也就是说，减轻处罚一定要有法律规范方面的依据，没有法律依据，不得减轻裁量。
3、对违法行为从轻处罚进行裁量。
我国很多行政法律规范都规定了行政机关对违法行为依法拥有从轻处罚的裁量权。从轻处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为在几种可能的处罚方式内选择较轻的处罚方式或者在一种行政处罚方式下允许的幅度内裁量、选择较低限度进行处罚。
理论上讲，从轻处罚亦有强制性从轻处罚与裁量性从轻处罚两种情况。强制性从轻处罚是指行政法律规范已经明确规定了从轻处罚的情节，行政机关对具备此情节的违法行为必须从轻予以处罚。例如《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定：“相对人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。”对于具备上述情形之一的，行政机关必须作出减轻处罚或者从轻处罚。裁量性从轻处罚是指行政法律规范没有明确规定从轻处罚的情节，而由行政机关根据具体案情予以裁量是否从轻以及如何从轻处罚。例如《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第63条规定：对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：“
（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收违法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”违反此规定且有违法所得的，但是违法情节轻微并及时纠正，危害后果不大的，行政机关可以在责令停止经营活动、没收违法所得、处以非法所得额3倍以下的罚款（但最高不超过3万元）中选择较轻的处罚；如果决定处以罚款，还可以在违法所得3倍以下选择较低限度（如1倍）的罚款（但最高不超过3万元）。
当然，行政机关从轻处罚不是绝对要适用最轻的处罚方式，更不是一定要在幅度最低限进行处罚，而是要针对违法者的具体情况，综合考虑其是否具有从轻情节，再作出如何从轻处罚的具体决定。行政机关对违法行为从轻处罚，必须遵循行使处罚裁量权的基本原则，要综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害性等各种具体情况，不得应从轻处罚而不予从轻，不该从轻处罚反而予以从轻，否则构成滥用处罚裁量权。
4、对违法行为从重处罚进行裁量。
我国行政法律规范尚未就加重处罚进行立法规定，但是规定了从重处罚。从重处罚是指行政机关在法定的方式和幅度内，对违法者在数种处罚方式中适用较重的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。行政机关可以从重处罚的情形存在两种类型。一种是强制性从重处罚，即行政法律规范明确规定对违法者从重处罚的条件及处罚方式，行政机关必须对其从重处罚。例如国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第8条规定：对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。如果违反此规定，行政机关就应该根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定从重处罚（如责令改正，并处10万元以上的罚款）。另外一种是裁量性规定，即行政法律规范授予了行政机关根据具体案情，可以裁量从重处罚权力。因此，行政机关对具有某些从重处罚情节的违法者，可以根据需要，决定是否从重处罚以及如何选择较重的处罚方式。如《中华人民共和国公司法》第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果相对人违反此规定，并且情节恶劣、后果严重的，行政机关就可以从重处罚（例如处以虚假出资金额百分之十的罚款）。再如《中华人民共和国产品质量法》第32条规定：销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和销售收入，并处销售收入一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。对于违反此规定并具有从重情节的违法行为，行者机关可以对违法者既可以责令其停止销售、没收违法销售的产品和销售收入、并处销售收入一倍以上五倍以下中的“一倍以上五倍以下”从重处罚，还可以对其是否吊销营业执照的裁量权中进行从重处罚。
（二）处罚裁量权的存在基础
处罚裁量权是现代行政法和行政管理的核心内容之一，其出现、发展、扩张是现代行政机关行政管理实践的需要和现代行政法自身逻辑发展的必然结果。具体而言：
1、适应现代行政管理的需要。在现代国家形成之初，基于三权分立的政治原则以及自由放任主义的权力准则，政府只是社会的“守夜人”，只能严格按照法律的规定行使行政处罚权，以维护社会秩序和保护公民财产；而经济秩序是由市场自身这只“看不见的手”来调整，即使出现侵权纠纷，大都由相对人向法院申请司法救济，行政机关一般不能主动对有关相对人实施行政处罚，即行政机关只能“消极行政”：“管的最少的政府是最好的政府”。因此，行政处罚权不仅受到立法权和司法权的严格制约，而且其自身的行使亦相当节制和谨慎，故其处罚裁量权很难普遍存在。
但是，1929年世界经济危机以后，随着市场严重失灵、失业迅速增多、贫富分化日益悬殊以及不平等矛盾日渐尖锐等社会经济问题的大量出现，政府不可能无为而治，也不可能依旧坚守“法律没有规定的，行政机关不能为”的陈词滥调。为了有效解决新出现的社会问题和矛盾、适应现代行政管理快速、高效的要求，行政机关必须变“消极行政”为“积极行政”。“积极行政”要求现代 行政机关扩大行政职能，兼顾效率与公平，对社会生活进行积极干预，以有效组织和调整社会生活，维持正常行政秩序。同时，现代行政管理技术性强、效率要求高，立法机关无论从其机构、人员、效率、技术、经验而言，都无法不授予行政机关根据各种可能出现的情况作出处罚决定并采取适当的处罚方式以实现法律目的的权力。因此，立法机关顺应行政管理实践的需要，通过立法授权行政机关一定自由裁量权包括处罚裁量权。正如一位学者所言：“行政官署不可能以有限之法条，应付无穷之社会事务，故法规之允许行政官署为自由裁量之处臵，确有其必要。”（请注明出处）
2、弥补法律空白等立法局限的需要。现代行政管理的范围极其广泛，涉及的问题极其复杂，并且是千变万化。因此，行政法律规范所调整的各种社会关系也十分庞杂，而且在不同的地区有不同的区别，所以法律、法规和规章不可能完全包容社会关系的所有方面。
同时，立法总是对现有的社会关系进行规范，立法机关无法预测将来可能发生的一切情况，特别是我国正处于社会转型时期，社会关系变化迅速，因此立法总是具有滞后性。据此，立法机关往往只规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的行政处罚种类，可供上下浮动的处罚幅度，使行政机关有在法律规定的范围内灵活机动处理问题的空间，从而有利于因地制宜的处理各种复杂的行政违法行为。因此，在这些原则之下、幅度之内、选择之中，行政机关便拥有了处罚裁量权。
3、促进实体正义、个案正义实现的需要。
法律规范本身并不像自动售货机，只要将条件简单地输入就能得出正确的结论；相反，法律在追求形式正义的同时，还必须考虑实体正义和个案正义。这就要求行政机关在实施行政处罚时必须综合考虑案件的具体情况，包括当时国家的政策、本地的风俗习惯等各种因素。特别是像我国的现实国情：地域辽阔，人口众多，经济文化发展很不平衡，政治经济等方面的改革正在深入，许多行政措施带有探索性、试验性，如果要求行政机关不能运用处罚裁量权，不分地区、不管政策、不顾习俗、不合情理，完全机械地“一断于法”，很难做到实体正义和个案正义。
同时，由于也正因为我国地区大、人口多，发展不平衡，行政违法行为千差万别，同一种违法行为的社会危害程度又有较大的差别，因而不可能对同一种违法行为给予完全确定的行政处罚，因此行政处罚只能相对确定；而对一些行政法律规定也只能用模糊语义以增大其内涵，为弥补法律规范不周延和模糊性带来的不足，调和法律滞后性与政策前瞻性的矛盾。因此，在处理行政违法案件时，法律授权行政机关较多的处罚裁量权也是现实的、必然的选择。
（三）控制处罚裁量权的原因
处罚裁量权对于行政机关应对社会发展的新形势，解决社会进步中的新问题，提高行政执法的效率和效果，弥补行政法律规范本身的缺陷，确保行政处罚案件的个案正义具有不可替代的积极作用。但是，毋庸讳言，由于处罚裁量权的强大侵蚀力等原因，行政处罚的执法实践中，也出现了滥用处罚裁量权的现象。其主要表现形式有：
1、行使处罚裁量权目的不正当。行政机关在行使处罚裁量权时不符合法律目的，或者不是出于公共利益，而是基于法律以外的、不正当的目的。例如，行政机关明知其行为违背或者偏离法律所规定的目的、宗旨，而是基于管理者个人利益，单位利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政处罚决定：该罚的不罚，不该罚的乱罚，以罚行政，以罚代刑；还有的利用处罚裁量权挟嫌打击报复等等。
2、行使处罚裁量权显失公正。行政机关在法定的范围和幅度内，给予行政相对人的行政处罚与其过错极不相称，或者极不公正，损害了相对人的合法权益。例如，过罚不相当，畸轻畸重；在同一案件中，相同责任不同处罚，不同责任相同处罚；此处彼罚，彼处此罚，此时彼罚，彼时此罚，随心所欲，任意处罚，罚幅相差悬殊。滥用处罚裁量权的原因很多，但主要有：
1、处罚裁量权中的“自由”属性是其可能被滥用的本质原因。历史已经证明，权力本身具有侵蚀性和自腐性，任何权力都有被滥用的危险，处罚裁量权亦不例外。由于处罚裁量权为行政机关留有一个自由活动的空间，法律法规对行政机关实施行政处罚规定了一定的范围和幅度。在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力，因此，亦就为行政机关滥用处罚自由裁量权提供了条件。
2、法律规范不完善是处罚裁量权可能被滥用的客观原因。法律规范对处罚裁量权的约束较少也使其可能被滥用。我国有关行政管理的法律法规和规章中，处罚裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的、具体的标准可循。尤其是行政罚款的自由裁量权上，自由裁量的幅度是如此之宽，且都是以情节严重为衡量标准的，使办案人员觉得难以掌握，例如《上海市产品质量监督条例》第43条规定：“有本条例所列违法行为，无销售收入或者因销售者不如实提供有关资料，致销售收入难以确认的，可以处一千元以上十万元以下的罚款”。此外，还有些法律法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度，例如《城乡集市贸易管理办法》第32条第1款第8项规定：对于在经营过程中以次充好，以假充真，掺杂使假、短尺少称的个体工商户，工商行政管理机关可以酌情处以罚款。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对行政相对人可以处罚，但究竟是何种处罚却不明确。由于相应的法律法规和规章对处罚裁量权的标准不明确，并且约束较少，因此也留下了被滥用的空间。
3、监督、约束机制不力是处罚裁量权滥用的制度原因。我国对行政权力进行监督的法律机制主要有三种形式，即权力机关的监督，司法机关的监督，上级行政机关的层级监督。但是，我国权力机关对行政机关的监督主要是通过审议其工作报告以及提出咨询案等方式进行的，并且主要是审查行政机关行政行为的合法性，而对于行政机关行使行政自由裁量权特别是处罚裁量权的正当与否、合理与否并不进行个案审查。人民法院只有在相对人提起行政诉讼之后才能启动对行政机关行政行为的监督机制，并且只审查行政机关具体行政行为的合法性，并不审查其合理性，除非行政处罚行为显失公正。因此，权力机关和司法机关对处罚裁量权的监督力度十分有限。上级行政机关可以通过对下级行政机关行使处罚裁量权的正当行进行层级监督，其主要形式是行政复议制度。但是，行政复议对处罚裁量权的监督亦是被动的、个案形式的，而对于行政相对人未提起行政复议的案件，层级监督的力度依然不够。所以，就我国目前的行政自由裁量权的监督、约束机制而言，只能做到亡羊补牢式的事后监督，不能做到未雨绸缪式的事前监督、事中约束。邓小平同志曾经深刻的指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。同样的道理，如果处罚裁量权的监督、约束机制不力，制度不全，就为行政自由裁量权的滥用甚至逃避法律责任提供了机会。
4、办案人员自身素质不高是处罚裁量权滥用的主体原因。人永远都是处罚裁量权适用中最活跃的因素，也是裁量过程中变数最大的因素，因为处罚裁量权的具体实施必须依靠办案人员，“徒法不足以自行”，人存政举，人亡政息。因此，办案人员的素质如何对行使处罚裁量权的正当与否起着十分重要的作用。法国伟大的思想家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”拥有处罚裁量权的办案人员如果政治素质不高、公仆观念不强，就容易滥用裁量权，图私利、谋私益，直到“遇到有界限的地方才休止”。此外，由于行政法律规范本身存在漏洞、空白、相互冲突以及法律语言“只可意会，不可言传”的模糊性、不确定性等问题，要求办案人员有较高的法律素质。否则，如果办案人员对法律关系的认识不深刻，对立法目的理解不全面，对法律条文把握不准确，对行政处罚的 法律效果、政治效果和社会效果不能做到有机的统一，亦容易导致滥用处罚裁量权。因此，如果作为法律实施主体的办案人员本身政治素质和法律素质高，处罚裁量权反而能促进行政效率的提高、社会公平正义的实现，反之，极易导致滥用处罚裁量权。但是，目前我国行政办案人员的素质参差不齐，良莠皆有，这就为处罚裁量权滥用留下了严重隐患。
（四）控制处罚裁量权的方式
由于处罚裁量权有被滥用的危险并且在执法实践中已存在被滥用的现象，因此必须对其进行控制。世界各国的控制机制因法律传统、法治水平、风俗习惯、宗教信仰等国情的不同而有所不同，但是总的来说，根据权力分立和制衡原则，出现了三种控制、监督机制。一是立法控制，即立法机关行使立法权对处罚裁量权进行控制，例如立法机关可以依法撤销行政机关制定的同宪法、法律相抵触的行政决定和命令；有的国家在国会设臵行政专员受理并处理相对人对行政机关滥用处罚裁量权的控诉。二是司法控制，即由法院行使司法权对处罚裁量权进行控制。目前世界多数国家最为普遍、典型、有效的处罚裁量权监督机制是司法审查方式。如法国规定行政法院有权对行政机关滥用处罚裁量权的行为进行审查；美国《联邦行政程序法》明确规定：“对于行政机关独断专横、反复无常滥用自由裁量权的行为，法院有权宣布其非法而予以撤销”；日本《行政案件诉讼法》规定：“可以通过诉讼手续法，要求撤销超越和滥用自由裁量权的处理决定”。三是层级监督。世界多数国家和地区都有层级监督的控制模式，如日本和我国台湾地区的诉愿制度规定上级行政机关有权撤销或变更下级行政机关行使自由裁量权不当的行为。
我国虽然没有采取三权分立的政治模式，但是就国家机关之间的分工来说，也存在一定的制衡机制，因此对处罚裁量权也存在相应的控制机制：（1）权力机关的立法控制。我国权力机关根据宪法规定，可以对本级行政机关的行政执法行为进行监督，撤销行政机关制定的同宪法和法律相抵触的行政法律规范、决定和命令，受理并处理人民群众对行政机关及其工作人员的申诉和控告，通过建议、批评、询问的方式对处罚裁量权进行监督。（2）司法机关的司法控制。我国《行政诉讼法》规定，人民法院通过行政审判权，对滥用处罚裁量权的具体行政行为依法予以撤销、变更，并可以判令被告行政机关重新作出具体行政行为；人民检察院通过依法提起、参与行政诉讼和抗诉等方式监督行政执法，矫正滥用处罚裁量权的行政行为。（3）上级行政机关的层级控制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使处罚裁量权进行监督，纠正其不当，并作救济处理；另一方面，根据《行政复议法》第7条规定，复议机关依法对被申请人的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，有权撤销和变更滥用自由裁量权的行政处罚决定。但是，如前所述，这些控制机制都是被动的事后控制机制，或多或少地存在局限性，因此，控制的效果并不理想。因此，必须探讨其他的控制机制，以有效、合理的控制行政机关的处罚自由裁量权。
就行政机关角度来说，将处罚裁量权变事后控制为事前和事中控制、变被动控制为主动控制、变他人控制为自我控制可能不失为一种有效的方法。行政机关自我控制处罚裁量权的方式可以从两个方面入手；一是在行使处罚裁量权时对于处罚的内容进行实体控制；二是对行使处罚裁量权的过程进行程序控制。
1、对于处罚裁量权进行实体内容控制：要求行政机关在行使处罚裁量权时必须全面考虑案件的各种情节，包括违法主体的情节、违法客体的情况、违法的主观方面以及违法的客观方面等内容。具体来说，行政机关可以考虑如下各种情节，然后裁量是否予以处罚以及如何处罚：
违法主体方面：考虑其是否达到法定责任年龄；是否精神正常；是否存在生理缺陷；是否是主犯次犯；是否属国家政策倾斜保护的弱势群体等情节。
违法主观方面：考虑其是否具有主观过错；是否屡教不改，多次实施违法行为的；是否明知故犯的；是否顶风作案；是否胁迫、诱骗或者教唆；是否强制或者指使他人等。违法客体方面：考虑其是否侵害人体健康、生命安全和财产安全的；是否危害社会稳定；是否严重污染自然生态环境；是否严重扰乱社会秩序、公共秩序和市场经济秩序；是否是国家重点保护的其他法律权益等。
违法客观方面：是否初犯；是否手段恶劣；是否违法金额较大；是否借故刁难、抗拒检查；是否打击报复、嫁祸于人；是否利用职务之便；是否主动消除或者减少危害后果；是否有检举立功行为；是否配合检查；是否破坏证据；是否后果严重、影响恶劣等。
2、处罚裁量权内部程序控制。行政机关应对重大行使处罚裁量权的行为进行内部的程序规制，以减少其行使的随意性。对处以较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财务等财产罚，以及较严厉的行为罚如责令停产停业、停止经营、吊销营业执照等应该经过相应的办公会议讨论通过才能作出决定。此外对于违法者作出减轻处罚甚至幅度较大的从轻处罚，亦应该以上述程序予以控制。
二、处罚裁量权的适用原则
行政机关的处罚裁量权是“自由”的，但是这种“自由”不是绝对的、无限制的，而是相对的、有限的。首先，行政机关必须在法律规定的处罚范围和幅度之内行使自由裁量；其次，行政机关在实施处罚裁量权时还必须遵循法定的行政程序；最后，行政机关还必须遵守一些公认的、适用自由裁量权的法律原则，否则，也是滥用处罚裁量权。各国处罚裁量权的适用原则各不相同，但是我国实务界和理论界共同确认的裁量原则主要有：
（一）过罚相当原则
过罚相当原则又称比例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时要做到裁量的具体手段和裁量的具体目的相协调、相适应。具体来说，行政机关在行使自由裁量权时，首先要正确确定行政具体的目的，其次要恰当地选择达到这一目的的处罚手段。所谓恰当，即比例协调，手段既能达到目的，又能不产生目的之外的副作用。有两种情形视为不恰当：一是处罚手段不足，即所用的手段不足以达到目的；二是处罚手段过量，即所用的手段超过了目的的要求，产生了副作用。过罚相当原则禁止畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。
（二）平等原则
平等原则又称一致性原则和遵循先例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时，平等对待行政相对人，不得以事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些相对人。具体来说，行政机关首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在违法行为实施的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等，不能因为行政相对人的特殊身份或与自己的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政机关在适用法律作出处罚时贯彻人人平等原则，不得因为与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律规范和法律原则。此外，这一原则还要求行政机关行使处罚裁量权时要保持相对稳定性和连续性，对同一类案件的认定和处理要有一个相对同一的标准，不能无端地朝令夕改，反复无常，使相同案情的相对人受到不同的对待，或者使不同案情地相对人受到相同的对待。
（三）教育与处罚相结合原则
教育与处罚相结合原则是指行政机关在适用行政处罚裁量权时，既要制裁行政违法行为，又要教育行政相对人遵守法律，从而更好地达到行政管理的目标和实现相关法律规范的立法目的。处 罚永远都不是行政处罚的最终目的。《行政处罚法》第5条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政机关在实施行政处罚时，亦要从教育行政相对人守法从而取得更好的行政效果角度出发适用裁量权：既要“惩”已然的违法行为，又要“戒”未然的违法行为。
（四）程序正当原则
程序正当原则要求行政机关在行使自由裁量权时，必须遵循法定的程序，例如自由裁量权要公开，从轻、减轻、从重处罚要说明理由和依据，要告知相对人的救济权利等；在行使处罚裁量权的过程中要有相对人的参与；此外，对于某些严厉的行政处罚应该经办公会议讨论通过才能予以决定。
（五）综合裁量原则
综合裁量原则是指行政机关在行使处罚裁量权时要综合、全面考虑案件的具体情况，不能偏执一端，片面考虑某一情节对相对人进行处罚。例如，处罚相对人时，不仅要考虑违法行为的社会危害性，还要考虑其主观故意性；不仅要考虑法律规定，还要考虑当时国家的政策和形势；不仅要考虑案件情节，还要考虑相对人的具体情况如残疾、下岗失业等；不仅要考虑法律具体条文，还要考虑法律的立法目的等。只有综合考虑案件的主体、客体、主观和客观等情况，行政机关才能公平、公正、合法、合理地行使处罚裁量权，才能做到法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。
三、我局适用处罚裁量权的现状与问题
（一）执法资源状况
工商行政管理机关是市场监督管理和行政执法的重要职能部门，承担着规范和维护市场秩序的重要职责。特别是在社会主义初级阶段，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，工商行政管理机关的职责就显得更为重要。从法律、法规赋予工商部门的职责来看，涉及市场主体登记注册、消费者权益保护、商标知识产权保护、广告监督管理、合同监督、公平交易等市场交易行为的各个方面。从国务院“三定”方案的规定来看，工商部门主管着各类市场主体的登记注册工作、对市场主体登记注册事项及经营活动进行监督、组织监督检查市场交易行为，依法查处垄断、不正当竞争、假冒伪劣、商业欺诈以及流通领域的走私贩私行为和其他经济违法违章案件等多项职能，工商部门的职责概括起来就是要“把好市场主体的入门关、当好市场运行的裁判员、做好市场秩序的坚强卫士”。为切实保障工商行政管理机关履行好市场监管的职责，法律、行政法规等法律性文件中都赋予了工商部门相应的职责和权利。
据不完全统计，截至2002年底，共有62部法律、81部行政法规中规定了工商部门的职责，而法规性文件、地方性法规以及部门规章和政府规章则更难以统计。从上海市工商局金管工程法律法规字典中违法行为标识统计（以下简称字典库，下文均对此而述），目前，工商部门有权对近1270余种违法行为进行行政处罚，其中共涉及23部法律、25部行政法规、4部地方性法规、53件部门规章和13件政府规章。这些行政处罚规定覆盖合同、商标、广告、消费者权益保护、企业管理、公平交易等工商行政管理的各个监管领域。按照行政法学理论加以分类，其处罚种类包括申诫罚、财产罚和能力罚三种。申诫罚也称声誉罚，是指行政机关对违法者的名誉权、荣誉权及其精神权益造成不利损害的行政处罚，在此体现为警告和通报批评。财产罚是指以科处受罚人财产权益受损或 增加财产义务负担为内容的行政处罚形式，在此体现为罚款、没收销售收入、没收违法所得、没收财物等。能力罚是指以剥夺、终止或者限制被处罚人从事一定的职业与活动的权利资格为内容的处罚，在此体现为责令停业整顿、吊销营业执照、停止广告业务等。在这三种处罚种类中最为复杂的是财产罚。前文已述，财产罚中既包括罚款又包括没收，而在罚款中，按照目前学界的分类方法，在此又涉及数距式、封顶式和计算方法式三种。所谓数距式是指罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如处一万元以上五万元以下罚款。从字典库数据分析，目前工商部门处罚中数距最大值是《反不正当竞争法》对不正当竞争行为所作的一万以上二十万元以下的规定。所谓封顶式是指罚款设定为某个固定数值以下，如处一万元以下罚款。所谓计算方法式是指以某一个可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得额三倍以下的罚款、处商品货值金额10％至20％的罚款。在这些行政处罚规定中，没有一条是以固定的数值形式（如处500元罚款）来对处罚数额作出具体规定的，而都不同程度的赋予了行政机关处罚处罚裁量权。从这1270条处罚内容分析，这些法律性文件均赋予了工商部门处罚裁量权，由工商部门根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度来确定处罚的种类和罚款的幅度，这一权利的赋予有利于工商部门灵活、高效地实现立法目的，增强执法的针对性，提高行政效率，维护正常的行政秩序（对行政处罚种类归纳详见附件）。
随着社会经济的发展，工商部门管理的事务日益繁多和复杂，法律再完备再严密，也不可能对工商部门的所有监管行为、监管方式、监管手段、处罚幅度等作出明确的规定，因而必须根据行政管理的需要为工商行政管理部门机关的行政行为留出必要的自由裁量空间。特别是在社会处于转型过程中，面对经济活动中经常出现的新类型的违法行为，法律的滞后性决定了它必须赋予工商部门处罚裁量权，由此才能真正实现立法的目的、才能有效达到行政管理的目的。但是，就如前文所述的，处罚裁量权也最容易被滥用，从而导致对国家、社会利益和对公民、法人组织合法权益的损害。美国学者施瓦茨说“无限自由裁量权是残酷的统治”，因此，对处罚裁量权必须加以控制。特别是对工商部门来说，每年要对大量的经济违法案件作出行政处罚，而这些行政处罚都存在着自由裁量，如果不对其加以合理控制，其负面影响也是显而易见的。2000年全市工商部门共查处违法案件24433件，涉案金额365436万元，罚款金额5924万元；2001年共查处案件32123件，涉案金额142431万元，罚款金额10393万元；2002年共查处案件42700件，涉案金额363374万元，罚款金额14559万元。通过以上这些数据我们可以进一步认识到对工商部门处罚裁量权进行合理控制其作用和意义是巨大的，而如果对目前处罚裁量权存在的问题听之任之，不及早加以引导、规范，其后果也是难以想象的。
（二）处罚裁量权运用中存在的问题
目前，工商行政管理机关在运用处罚裁量权中主要存在以下几方面的问题，需要引起大家的重视。
1、对违法行为存在罚与不罚两种 在基层办案中，办案人员对违法行为一般都能做到违法必究，这不仅是在履行工商部门的职责，而且也维护了法律的尊严。但是，在实践中，一些办案人员对辖区内的违法行为不能做到一视同仁，有的给予了行政处罚，而有的却不闻不问，听之任之，这就使被处罚的相对人对工商部门执法的公正性提出了异议，影响到工商部门的权威和形象。某工商所辖区内同一条马路上有两家无证经营网吧，工商部门在接到群众举报后，对其中的一家进行了查处，不仅没收了用于违法经营活动的电脑等工具，而且作出了罚款的处罚决定。对此，相对人一开始并未提出异议。但事后相对人得知工商部门对另一家无证网吧并未进行处罚，而且该网吧还在继续违法经营时，相对人对工商部门对其进 行处罚的动机及处罚的合法性提出了强烈的不满，不仅向市局提出了复议，还通过纪检等渠道对工商所的执法行为进行了举报，造成了不良的影响。以上案例告诉我们，在执法办案中对违法行为特别是同一辖区内的同类违法行为应当严格按照法律规定作出处罚，不能有的处罚有的不罚。
2、对同类违法行为的处罚尺度不一，相差悬殊。过罚相当是行政处罚的一项基本原则，在此原则指导下对同类违法行为作出的行政处罚也应当基本相同。但在实践中，对同类违法行为在处罚种类乃至处罚幅度上往往不能准确把握，以致出现同一经营者的同类违法行为经不同的工商行政管理机关处罚后，结果相差悬殊。某超市在全市多个连锁店，因为同样的违法行为受到工商分局的查处，但是在不同的分局处罚的幅度却完全不同，一个分局处10万元罚款，一个分局处1万元罚款，相差何其悬殊！
3、对性质不同的违法行为作出同样的行政处罚 某贸易公司因超越经营范围被甲工商所查处，经调查核实，该公司没有经营药品的经营范围而违法销售药品，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定作出罚款10万元的处罚决定。事后不久，该公司因超越核准的经营范围经营建筑材料被乙工商分局查处，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定同样作出了罚款10万元的处罚决定。相对人表示难以接受，遂向市局提出复议申请。其在申请书中辩解，药品是国家专卖专控的商品，自己违法经营被处以高额罚款尚可理解。而建筑材料并非国家专卖物资，且并未对人体安全产生影响，在此情况下处以法定最高额罚款半年体现不同行为区别对待的原则，要求予以改变处罚决定。以上案例中乙工商分局没有针对不同的违法行为作出相应的处罚决定，以致引起了相对人的不满。
（三）产生问题的原因
工商行政管理机关在运用处罚裁量权过程中存在的这些问题，其原因是多方面的。前文已经论述到其中有自由裁量权本身和法律制定中的因素，在此不再赘述。现就工商部门以及办案人员中存在的问题作一分析。
1、执法指导思想的偏差是产生上述问题的主观原因。思想指挥着行动。长期以来，由于受政府行政体制和财政体制的影响，政府的行政经费无法完全依靠政府财政予以保证，有一部分行政经费甚至办案人员的个人收入需要从行政处罚的罚没款中予以补贴，受此利益驱动，一些行政机关存在着搞“执法经济”的错误倾向，将罚没款的多少作为衡量其工作好坏的唯一标准，而在一些办案人员头脑中则始终存在着“能罚就罚、能多罚就多罚”的执法思想，具体表现在作出行政处罚时，往往将相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等撇在一边，而只是机械地根据法律条文在处罚规定的上限作出处罚决定，这不仅违反了行政处罚应当遵循的过罚相当的原则，也使行政相对人对执法部门执法的动机产生不信任感，从而影响到政府在人民心目中的形象，有些甚至造成了行政相对人与执法部门之间的对抗。针对这种情况，国家通过转变政府职能、加大行政经费投入，并通过建立罚缴分离、收支两条线等多种方面来理顺行政管理体制、端正执法指导思想、减少直至消除执法部门对罚没款的依赖。同时，办案人员政治素养不高也是执法指导思想发生偏差的重要因素。在一些办案人员头脑中还没有搞清“为什么执法和为谁执法”的问题，“执法为民”的思想还只是停留在书面上。我们的一些执法干部甚至将人民赋予他的权利作为其谋取个人私利的工具，在这种情况下，违法行政和执法不公也就很平常了。因此，如何端正办案人员的指导思想、如何从“三个代表”的高度树立执法为民的思想是目前各级工商行政管理机关迫切需要解决的问题。
2、办案人员文化、法律素质不高、执法业务不精是产生以上问题的客观原因。法律赋予行政机关自由裁量权有其必要性和合理性，但自由裁量权的运用最终要由办案人员来完成，因此，办案人员自身的文化素质、法律功底以及专业知识的高低决定了在自由裁量时能否真正实现立法者的意 图、能否真正做到公平和正义。实践中，由于一些办案人员缺乏相应的文化知识、法律知识和专业知识，在对违法行为的情节乃至处罚种类和幅度作自由裁量时，往往不能很好地把握法律规定的实质，不能领会立法者的立法意图，从而在裁量个案时不能实现个案的公平和正义。由此看来，即使办案人员有了正确的执法指导思想，也必须具备应有的文化素质和专业技能，否则，“执法为民”也只是空中楼阁。
3、执法监督未能覆盖行政执法全过程是产生上述问题的重要原因。行政权本身具有扩张性、侵犯性、任意性的内在基因，行政管理活动又具有行政主体居高临下，不以相对人意志为转移的特点，所以极易发生权力的滥用。在自由裁量权运用过程中出现的这些问题，监督不力是一个重要原因。虽然近年来工商系统在执法监督、行政监察等方面，对行政执法的程序、责任追究等制定了一系列的规章、制度，但这些制度还未能覆盖行政执法的全过程，特别是对于处罚裁量权的具体运用还没有相应的规定，形成了执法监督的空白点。同时，执法监督的范围、形式、方法和手段等还没能做到制度化、规范化，执法监督目前还只是停留在对执法行为合法性的监督上，还没有向合理性方面延伸。有一些执法监督只是留于形式，并没有真正达到执法监督的目的。此外，对于在运用处罚裁量权中处罚畸轻畸重、明显不公的行为，还没有通过责任追究、进行行政监察等政纪进行处理。
四、对策与建议
为了解决我市工商行政管理机关行使处罚裁量权中的上述问题，从而合理、有效地适用处罚裁量权，做到法律效果、政治效果和社会效果的统一，我们认为，在加强立法控制、司法控制和层级控制等外部监督机制之外，工商行政管理机关还必须加强自我控制机制，可以从行政处罚的实体内容和内部程序等方面对处罚裁量权的运用进行控制。
（一）处罚裁量权的实体控制
处罚裁量权的实体控制，是指行政机关依据违法行为的不同情节根据法律、法规和规章的规定，将其分别规定为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的违法行为条件，并根据法律、法规和规章的规定，对应该违法行为，设臵相应的处罚种类和幅度的控制方法。这一控制方法是行政执法机关的内部监督约束机制，旨在通过建立一定的裁量规则而达到合理运用裁量权的目的。
1、关于不予处罚行为的认定及处罚建议
《行政处罚法》第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此处规定的不予处罚与该法第25条和26条的规定有所不同：此处是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况存在对本应给予行政处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚；《行政处罚法》第25条、26条规定的不予处罚是指对于形式上违法但实质上因有法律上的特别规定不构成违法而不能对其适用行政处罚。
根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，适用不予处罚应当同时具备三个条件，缺一不可，即情节轻微、能够及时纠正、没有危害后果。我们认为，在具体办案中，如果违法情节符合上述条件的，可以不予处罚。例如，企业没有按照规定悬挂营业执照，情节轻微，并能及时纠正，亦无危害后果的，就可以裁量不予处罚。但要特别注意的是，不予处罚的违法行为是违法行为能够并且已经纠正，对于无法纠正的行为例如已经大范围发布了的贬低竞争对手的虚假广告不能不予处罚；当然，能纠正但拒不纠正的行为，亦不能不予处罚。
对违法行为不予处罚的决定对于正确教育、引导和规范行政相对人的经营行为具有重要的作用，对于工商行政管理机关在日常监管工作中突出重点有积极意义。但是，由于不予处罚是属于运用裁量权的重大情形，同时其适用的条件本身亦具有相当大的弹性，如果不严格规制，极易导致滥 用。因此，我们建议，在适用不予处罚时，要严格把握其实质构成要件，同时还要通过相应的程序予以控制。
2、关于减轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款规定了依法应当减轻处罚和从轻处罚的四种情形：一是主动消除或者减轻违法行为危害后果的；二是受他人胁迫有违法行为的；三是配合行政机关查处违法行为有立功表现的；四是其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。对于此四种情形，工商行政管理机关必须予以减轻或者从轻处罚，而不能再有其他的裁量权。而且必须指出，也只有在符合上述四种情形之一的条件下，工商行政管理机关才能够进行减轻处罚。同时，根据我们对工商行政管理方面的法律规范的梳理，目前工商行政管理机关尚无“其他”减轻处罚的裁量权依据。因此，实际上，对于工商行政管理机关而言，目前只有《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的减轻处罚的裁量权依据，除此之外，别无根据。我局目前普遍存在的对未予（逾期）年检的企业减轻处罚的做法，《企业检验办法》的没有相应的法律依据，因此，除非该企业符合《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的条件之一，否则就不能作出减轻处罚的决定。
减轻处罚是在法定的处罚幅度之外予以较轻的处罚，属于重大运用裁量权的情形，如果规制不力，亦易导致滥用裁量权。因此，我们认为，工商行政管理机关在进行减轻处罚时，必须严格遵守《行政处罚法》第27条第1款规定的条件。此外，对于作减轻处罚处理的，还必须受到内部程序的控制。
3、关于从轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款中列举了四种法定的从轻情节。此四种情节是强制性从轻情节，因此只要符合此四个条件之一的，工商行政管理机关就必须予以从轻处罚（除非减轻处罚）。而在其他工商行政法律规范中，有许多规范规定了自主裁量的从轻情节，其法律条文一般表述为“视其情节轻重，分别给予……的处罚”。因此，对于此种裁量性从轻情节，工商行政管理机关可以自主作出是否从轻以及如何从轻的决定,本文主要就如何认定裁量性从轻处罚情节作些探讨。
为全面了解、归纳行政处罚中的从轻情节，我们在调研过程中对8个分局、近200位一线办案人员进行了调查。调查的主要内容就是收集、整理、归纳办案中对违法情节的认定。通过调查分析，根据法律、法规以及法理，现将实践中可以作为从轻处罚予以考虑的情节归纳如下：
涉及违法主体方面的主要有：已满14周岁不满18周岁的；又聋又哑或者盲人、弱智人士；4050人员；在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；相对人领取最低生活保障金、家庭生活确属困难的。
涉及违法主观方面的主要有：受他人胁迫从事违法行为的；主动中止违法行为或者采取补救措施减少危害后果的；因疏忽大意而违法的；涉及商标侵权案件要考虑“善意使用”的因素。
涉及违法客体方面的主要有：仅仅是形式上的利益，例如企业未依法悬挂营业执照，并未侵犯某个具体的利益，而仅仅是违反了法律规定，侵害了某方面的行政管理秩序。
涉及违法客观方面的主要有：配合行政机关查处违法行为有立功表现的；主动消除或者减轻违法行为后果的；主动提交其违法证据，方便执法部门办案的；违法数额较小的；未对人体健康、生命安全、社会安定造成影响的；违法行为尚未产生实际不良后果的。
以上是我们结合工商行政管理机关办理行政处罚案件的实践归纳总结可以从轻处罚的情形，但是如何从轻处罚仍需我们根据相关法律规范的具体规定具体裁量。
我们在对涉及工商行政管理方面规范的近1270余种违法行为的处罚条款进行了分析，归纳总结出9种处罚条款的模式：
（1）责令改正。（2）纠错前臵+（如不纠错）处罚。具体又有三种情形：一是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚；二是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处以能力罚；三是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚，情节严重的，处以能力罚。（3）纠错（不前臵）+处罚。具体又有两种情形：一是责令改正（限期办理），可以处以财产罚，情节严重的，处以能力罚；二是责令改正（限期办理），处以才财产罚；情节严重的，处以能力罚。
（4）申戒罚+财产罚（法定并处，但数额自由裁量）。（5）申戒罚+财产罚（自由裁量）。
（6）申戒罚+财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）。（7）财产罚（自由裁量）。
（8）财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）（9）能力罚。
就上述9种模式的从轻处罚而言，我们首先可以在处罚的种类之间进行规定：一是单处特定罚种的，不能处其他罚种，即（1）、（7）、（9）三种模式不能选择其他的处罚罚种；二是并处，但是并处的罚种本身是法定的并处，则亦不能选择其他罚种，即（4）只能选择申戒罚、财产罚并处；（2）中的前两种情形亦是。三是并处，但是并处的罚种本身是可以裁量的，（2）中的第三种情形、（3）、（5）、（6）、（8）属于此种情况。那么，在可以单处、并处的情况下，首先考虑单处；在有申戒罚（纠错罚）、财产罚、能力罚的情况下，先适用申戒罚（纠错罚）；在有财产罚、能力罚的情况下，先适用财产罚。四是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较少的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较轻的停产停业（整顿）。
对于同一罚种的处罚幅度而言，从轻处罚主要体现在罚款的裁量方面。工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵主要有三种类型：一是数据式：表示罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如1万元以上10万元以下；二是封顶式：表示罚款设定为某个固定数值以下，如1万元以下的罚款；三是计算方法式：表示以某以可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得三倍以下的罚款，处以商品货值金额10%-20%的罚款，处以拍卖成交价30%以下的罚款等等。我们认为，对于罚款类的从轻处罚，一般应该处以幅度内均值以下、最低限以上的罚款。
4、关于从重处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》没有从重处罚的具体规定，但是工商行政管理方面的法律规范有一些从重处罚的具体规定，一般表述为“情节严重的，……处罚”。结合我们的调查分析，下列情节可以考虑从重处罚：
涉及违法主体方面的主要有：在共同的违法行为中起主要作用的；国家工作人员利用职务便利从事违法行为的。
涉及违法主观方面的主要有：多次实施同一违法行为的；明知故犯的；因同一违法行为被处罚而再犯的；顶风作案的；是否胁迫、诱骗或者教唆他人违法；是否强制或者指使他人违法。
涉及违法客体方面的主要有：侵害人体健康、生命安全和财产安全的；危害社会稳定的；破坏自然自源的；侵害特定群体的（如妇女、儿童）。侵犯著名商标或者驰名商标的；属于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的。
涉及违法客观方面的主要有：违法手段恶劣的（如采取欺骗、弄虚作假、破坏证据等）；胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；对抗查处的（如妨碍、逃避或者抗拒检查、拒不提供证明材料、拒不停止违法经营活动）；煽动不明真相的人围攻执法的；擅自转椅已被采取行政强制措施 的物品的；作伪证、销毁或者篡改有关证据材料的；经责令改正（限期办理），在规定期限内拒不改正（办理）的；对举报其违法行为的举报人打击报复的；违法数额较大的；造成重大社会影响的；群众举报或者消费者投诉五起以上、查证属实的；利用自然灾害、疾病流行等实施违法行为的。结合对上述9种处罚条款模式的分析，我们认为在对罚种的裁量从重处罚时应该遵循的规则有：一是单处一种罚种时，或者并处，但是法定并处时，不可对罚种进行裁量，因此亦不可从重裁量；二是可以并处时，首先要考虑并处；在可选择申戒罚、财产罚时，应先适用财产罚；在可选择财产罚、能力罚时，应先适用能力罚；或者并处较重的罚种；三是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较多的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较重的吊销营业执照。
与从轻处罚一样，对于同一罚种的处罚幅度而言，从重处罚主要体现在罚款的裁量方面。根据工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵的三种类型，我们认为，对于罚款类的从重处罚，一般应该处以幅度内均值以上、最高限以下的罚款。
处罚裁量权的实体控制是一个非常复杂的问题，从理论上而言，最好的适用规则都不可能完全替代具体实践中的操作问题。因此，我们以上所探讨的实体控制规则亦只是原则性的规定，实践中仍需一线办案人员在遵循原则的同时具体问题具体解决。例如，在一个案件中，违法行为有可能既有从轻情节又有从重情节，对于此类情节冲突的问题，就需要工商行政管理机关理性的把握，全面地权衡，综合地考虑，慎重地决定。当然，对于此类问题，我们仍倾向于通过内部程序予以控制。
（二）处罚裁量权的程序控制
处罚裁量权的程序控制是指工商行政管理机关通过对行使处罚裁量权的步骤、方式、过程等予以规制，从而达到控制其合理适用的目的。程序控制对于处罚裁量权的合理适用有着重要的意义，特别是在不少工商行政管理机关的执法干部“重实体、轻程序”思想意识盛行的情况下，更要突出强调程序正当的重要性。当然，我们亦不能无视我市工商行政执法的实际情况，不现实地规定难以做到或者过于繁琐、效果不好的程序控制方式。根据有关法律、法规和规章的相关规定，结合我市工商执法的实践，我们认为，可以从两方面对处罚裁量权进行程序规制：
1、内部程序控制
我市工商行政管理机关在办案的过程中，一直重视行政处罚决定合法性的要求，例如职权要合法、适用法律规范要正确、程序要合法等，但是对于合理性要求重视得不够，无具体的制度化规定。合法性是行政处罚决定的根本要求，但是不是唯一的要求，特别是在适用处罚裁量权时，更要注意处罚决定的合理性。
一是办案机构在调查取证时要收集行政相对人是否具有不予处罚、减轻、从轻、从重的情节；在终结报告中，建议对行政相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要附相应的证据材料，并说明理由。
二是核审机构在核审案件时，发现办案机构对行政相对人建议不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要审查其提交的相应的证据材料；如果无证据材料和证据材料不足，退回办案机构补正，或者建议办案机构改变处罚建议；办案机构不予补正或者不改变处罚建议的，核审机构不同意办案机构的处罚建议。
三是对于不予处罚的案件、减轻处罚的案件、从轻从重情节相互冲突的案件以及办案机构与核审机构无法达成一致意见的案件，必须经过局长办公会议讨论决定。对于吊销企业的营业执照、数额巨大的罚款和没收违法所得处罚，亦应经过局长办公会议讨论决定。
2、外部程序控制 目前，少数工商执法干部对于行政相对人的裁量性处罚不愿意说明理由，认为只要处罚决定合法就万事大吉、高枕无忧了。殊不知，行政相对人对于自己的权益特别是其认为受到不公正对待的权益是非常敏感、斤斤计较的，如果裁量权适用不当，并且没有较好的沟通协调对话机制，极易导致其对工商行政管理机关的不信任，从而最终导致对政府的不信任。因此，在行政处罚案件中，在适用处罚裁量权的过程中，向行政相对人说明裁量的理由特别是从重处罚的事实、理由和根据非常重要。要求在行政处罚告知书中告知相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的事实、根据和理由。
同时，在适用处罚裁量权的过程中，行政相对人的参与也非常重要。只有在相对人参与裁量的条件下，相对人才能陈述申辩自己应当轻处的事实、根据和理由；也只有在相对人参与裁量的条件下，相对人能才能了解、理解工商行政管理机关重罚的事实、根据和理由。通过相对人参与，相对人与工商行政管理机关之间有了信息互动，工商行政管理机关更能全面的了解案情，综合地予以考虑，准确地予以裁量；相对人能够更清楚地知晓自己地违法行为的性质、情节，即使不服工商行政管理机关的处罚决定，亦只是对问题的看法不同，而不会怀疑工商行政管理机关的处罚目的的正当性，从而消解对工商行政管理机关的不信任。因此，在适用处罚裁量权的过程中，工商行政管理机关要注意：
一是要有相对人的参与，要认真、耐心听取其陈述和申辩，不能将相对人的陈述申辩视为不配合查处工作。办案人员要将相对人的陈述和申辩如实记录；其申辩理由充足，依据充分的，应该予以采纳。
二是要告知相对人处罚裁量的内容以及事实、依据和理由。对于不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，工商行政管理机关要告知其相应的事实、依据和理由。
（三）建立和完善内部监督、救济机制
处罚裁量权是直接影响行政相对人合法权益的侵蚀性行政权力，尽管我们已经尝试建立一套防止其滥用的控制方式，但是由于各种原因，在执法实践中完全杜绝滥用处罚裁量权亦是不现实的。因此，加强行政复议等救济机制，完善过错追究等内部监督机制非常重要。
1、加强行政复议等救济机制。
行政复议是上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关的行政处罚行为进行层级监督的主要方式，也是控制处罚裁量权滥用的重要机制。从近年来行政复议工作的实践来看，目前越来越多的申请人对行政处罚的合理性亦即对处罚裁量权适用的正当性提出了审查申请。但无庸讳言，我们行政复议工作对行政处罚行为的审查力度主要在其合法性，而不在其合理性。如果行政复议工作的重心仍然只停留在处罚行为合法性的标准上，不加强合理性的审查力度，那么会导致申请人不信任复议工作，从而最终削弱行政复议机制的效能。因此，在行政复议工作中加大对处罚裁量权的审查力度，对保护相对人因裁量权滥用而受损害的合法权利有着非常重要的作用。
根据我市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用的实际情况，结合我们行政复议工作的实践，我们认为，可以从如下几个方面加强对处罚裁量权的复议审查力度：
一是要以裁量权的适用原则作为审查处罚行为正当与否的标准。处罚裁量权的适用必须遵循一定的原则，如过罚相当原则、平等原则、教育与惩罚相结合原则、程序正当原则、综合考虑原则等。法律原则是法的精神的体现，是法的价值载体，亦是相对人最能直接体会和感受公平公正与否的温度计。如果违反上述原则，必然会导致畸轻畸重、相同的情况不同的处罚、不同的情况相同的处罚等滥用处罚裁量权的情形，亦必然会导致相对人的不服和不满。因此，行政复议工作中，要特别注意以上述原则作为审查裁量行为的标准。
二是要以裁量权的适用规则作为审查处罚行为正当与否的标准。前文已经探讨处罚裁量权的实 体控制机制；实体控制的重要形式是制定统一的处罚裁量规则。裁量规则要求我市各级工商行政管理机关必须根据案件的具体情节，在规则规定的罚种、幅度之内进行处罚裁量，作出处罚决定。因此，复议工作中，不仅要依据法律、法规和规章的规定审查处罚行为的合法性和合理性，还要以我局制定的裁量规则作为审查标准，审查处罚行为的合理性。
三是对于滥用裁量权的处罚行为要依法予以撤销或者变更。行政复议工作中，也要清醒地认识到滥用处罚裁量权的严重后果。对于合理适用、正当行使处罚裁量权的处罚决定，要依法维持；但是对于违反处罚裁量权适用原则、规则的，要依法予以撤销。要通过行政复议的监督机制，实践“三个代表”重要思想，实现个案的公平、公正和正义。
2、完善执法过错责任追究等内部监督机制。
提高我市工商行政管理机关依法行政的水平，需要一支精通业务、纪律严明的执法干部队伍，同时还需要一套运转有效、措施得力的内部监督机制。合理适用处罚裁量权是提高依法行政水平的重要内容，同时由于处罚裁量权本身容易被滥用，因此，完善执法过错责任追究等内部监督机制是控制处罚裁量权合理适用的重要手段。我们认为，可以通过如下方式加强完善内部执法过错责任追究等内部监督机制：
一是通过行政复议、行政诉讼等方式，监督检查个案是否因滥用处罚裁量权被撤销（败诉）。如果因为办案人员在办案的过程中目的不正当，考虑不相关的因素，图私益，谋私利，滥用裁量权而被撤销（败诉），应该依照相关规定，追究具体办案人员和相关人员的行政责任。
二是通过我市各级工商行政管理机关的行政监察机构、信访机构处理相对人申诉时发现有关办案人员滥用处罚裁量权，可以移交有关机构追究执法过错责任。
三是通过执法监督大检查等方式，将处罚裁量权的适用正当与否纳入检查的内容，对未依照有关裁量原则和规则的，可以移交有关机构追究执法过错责任。
【浙江省行政处罚裁量基准办法】推荐阅读：
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