gmspi原则解析（共7篇）
“6S”的现场规划需要有一个整体的思路要进行规划，规划和实施有一个基本原则，
第一是横平竖直，美观大方，讲究的是一个方方正正，很规矩的布局方式。
第二是干净清爽，一尘不染，追求洁净度的效果。
第三是看得舒服，做得舒心，虽然讲究横平竖直，但是有时也是可以有点变化，围绕实际带来的一个效果，让员工在作业过程当中感觉到非常舒服，非常适合。
第四是创造环境，环境育人，要创造一个能够影响员工的现场环境，让员工在环境当中下意识的去遵守作业规范，而且把现场的整理整顿工作做得更好，这是规划实施的一个基本原则。
【案例1】
我曾经有一次陪同去日本企业检查，日本企业每年做一次月度检查评比。通常到了月度检查评比的时候，公司的高层、部门经理都要参与。这次检查就是由企业的工厂长（在日本工厂的总负责人叫工厂长，相当于中国企业的生产副总经理，因为他主管的内容包括质量、计划、采购、仓储、生产、设备工艺，
）带队，大家到每一个责任区去检查。
日本企业有很严格的上下等级，所以这一次小组来到车间检查的时候，车间的责任人（日本叫系长，中国叫车间主任。）出来恭候大家，带着大家检查，看到有问题，有人指出来并拍了照，工厂长本人要好好地做好记录，方便后续的推动改善。这个工厂长检查现场“6S”，走一走，摸一摸，日本人最喜欢摸，有的时候手上什么都不戴，有的时候戴一个白手套。而这一次这个工厂长来到一个地方，找了一个模具，上面一摸，四个手指头黑乎乎的，系长过来以后一看不好，还没等他反应过来，这个工厂长就“啪”的一下，在他脸上一摸，四个指纹。没想到这个系长马上立正鞠躬道歉。
2.追求洁净度的必要
搞“5S”或“6S”，一定要跟相关的工作结合起来，一定要追求表面的洁净度。假如一个模具脏乎乎的，员工就不会爱护模具。当我们对产品、对设备、对工装、夹具、模具都没有洁净度的概念，没有这种保障能力的时候，就不可能去保证它的寿命和质量水平。
Leech (1983) 在对言语行为理论 (speech act theory) 和合作原则 (co-operative principles) 进行批判发展的基础上提出了礼貌原则, 他成功地解释了合作原则所不能解释的人们表达意图是语言的间接性, 从而弥补了合作原则的某些缺陷, 从而完善了格莱斯的会话含义学说 (conversational implicature) , 礼貌原则如下:
1. 得体准则 (tact maxim) :尽量减少表达有损于他人的观点。
尽量少让自己吃亏:尽量多让别人得益。
2. 慷慨准则 (generosity maxim) :减少表达利己的观点。
尽量少使自己得益;尽量多让自己吃亏。
3. 赞誉准则 (approbation maxim) :减少表达对他人的贬损。
尽量少贬低别人;尽量多赞誉别人。
4. 谦虚准则 (modesty maxim) :减少对自己的表扬。
尽量少赞誉自己;尽量多赞誉别人。
5. 一致准则 (agreement maxim) :减少自己与别人在观点上的不一致。
尽量减少双方的分歧;尽量双方一致。
6. 同情准则 (sympathy maxim) :减少自己与他人在感情上的对立。
尽量减少双方的反感;尽量增加双方的同情。
人们在交际中总是有益或无意的恪守礼貌原则, 礼貌可以以多种方式来表现, 如语言, 姿势, 表情, 环境设置等, 但在一般情况下, 总是以语言方式即各种各样的语言形式来表现, 但并非所有的语言形式之间表达礼貌的程度都是一样的, 各种语言形式表达的礼貌程度是有大小之别的。礼貌就是交际的双方总是尽量多给别人一些方便或是使对方受益, 尽量多让自己吃亏或受损, 从而在交际中双方总是都得到了尊重。但这样就形成了交际双方的一种非对称关系, 即对于听话人越受益的语言对于说话人来讲是越受损的, 即是不礼貌的, 听话人越受益, 说话人就相应越受损, 从而礼貌的程度就越高, 礼貌的等级就越高, 说话人总是牺牲对自己的礼貌来换取对听话人的礼貌, 就是努力使用恰当的语言, 来扩大自己的受损程度, 以扩大听话者的受益程度。
Leech据此提出了“受益——受损”衡量表, 即礼貌原则中的各条准则要求的使别人受益和使自己吃亏的程度的比例关系所导致的礼貌级别。同为祈使句的语言手段, 听话人的损益程度不同, 礼貌级别也随之不同 (Leech, 1983) 。
在选择语言表示礼貌时, 我们总是根据不同的语言成分 (如词组, 句子, 语篇) 所标示的不同程度的礼貌特征来选择恰当的语言。Clark&Schunk曾用七度标尺, 即按1 (很礼貌) , 2 (相当礼貌) , 3 (有礼貌) , 4 (既非有礼貌又非不礼貌) , 5 (不礼貌) , 6 (相当不礼貌) , 7 (很不礼貌) 对应于众请求句和应答句之间进行了心理测试分析, 发现有些表达方式的确在人们心目中比另一种更礼貌或更不礼貌, 从而为对礼貌的量化研究铺平了道路。钱厚生 (1993) 将该标尺稍作修订, 将礼貌语赋予正值, 将不礼貌的语言赋予负值, 从而更正确的表示了礼貌的属性和程度, 想的科学直观。
二、对礼貌原则的评价
礼貌原则由于表达直观, 容易被接受, 它一出现后就引起中外学者的极大关注和研究兴趣。但由于Leech的礼貌原则主要关注的是绝对礼貌, 即违反合作原则而产生的婉转含蓄, 仅是字面意义上的礼貌, 它脱离了具体的社会, 文化背景和语境, 虽然在直觉上可行, 却缺乏实践基础, 加之“尽量”显得过于绝对, 表达得过于极端, 因而在使用上也受到了诸多质疑, 如就其原则本身而言, 也存在诸多自相矛盾的地方, 如得体准则可能与慷慨准则相冲突, 谦逊准则可能与一致准则相冲突, 甚至于一致准则本身也存在互相冲突的地方, 这在客观上也影响了准则的适用性, Leech将之称为礼貌的语用悖论 (pragmatic paradoxes of politeness) 。
徐盛桓 (1992) 在批判Leech的礼貌原则的基础之上提出了自己的礼貌理论框架:“注意自身, 尊重对方, 考虑第三者。”并指出礼貌原则在范围涵盖上的不足, 即礼貌原则在表述上的“尽量多, 尽量少”显得过于绝对, 过于理想化, 从而伤害了其普遍性, 降低了其规范的约束力。
礼貌的六条原则的提出似乎没有数量的限制, 人们可以据此提出很多相类似的原则, J.Thomas也按照这种方式提出了另外一条原则:乐观原则 (Pollyanna principle) :即是逢事向好处想, 发扬点“阿Q精神”。
同时在Leech对礼貌原则的各个具体准则的位置处理上, 很多学者也认为存在诸多缺陷。Leech本人也知道不同的文化之间各个礼貌准则的权重是不同的。李瑞华 (1994) 、索振羽 (2000) 等人认为把得体准则作为礼貌原则中与其他原则同等的位置, 实际上是降低了得体原则的作用, 因为无论是Grice的合作原则还是Leech的礼貌原则都是“得体”的具体表现形式, 合作原则主要约束的是交际双方说话要真实, 切题, 简明而不空洞, 礼貌原则则要求说话要看对象、看场合、要恰到好处” (李瑞华, 1994) 。并且“从语言的交际的根本目的看, 说话的得体不是为了礼貌, 而是它能取得最佳的交际效果”。由此, “得体原则覆盖的范围比礼貌要大得多”, 得体原则应该升格为高于礼貌原则的人际交际的最高原则 (李瑞华, 1994) (索振羽, 2000) 。
三、礼貌的文化特性及其使用的合适性
礼貌原则作为规范人们言行的准则, 受到文化的制约。不同的文化对礼貌就有不同的礼貌衡量标准及表达方式, 对礼貌原则有不同的侧重点和不同的理解。就不同的文化而言, 礼貌的准则和内涵具有较大的差异和冲突。礼貌准则是来源于文化的, 是进入言语行为的文化准则 (王建华, 1998) 。中西文化之间的差异十分明显, 由文化决定的礼貌原则在理解和使用上也表现迥异。
中国文化中的礼貌与传统的礼治紧密相连, 在以差序格局为主要取向的社会结构并以群体取向和他人为主要取向的中国社会, 礼的精神就是天地人伦的上尊下卑。礼不仅维护了社会传统秩序, 还制约着人们的思想言行, 从而协调了社会上各种关系和矛盾, 维护了社会的统一和稳定。现代的礼貌原则仍然强调“别”, 它大大不同于西方的那些仅仅规范人们在交际中如何措辞的礼貌原则, 而是比它更加丰富, 更加具有文化特色。而在西方, 人们的思想是平等取向, 以个人主义为中心, 强调个人奋斗, 在同自然界作斗争中树立自己的形象, 个人利益、个人自由、个性解放都是神圣不可侵犯的, 其礼貌则强调人与人之间的平等、协同, 礼貌原则主要强调人们在交往中必须使用的言语规范 (贾玉新, 1997) 。
就礼貌原则而言, 其提出的历史背景是在西方文化之中, 其在汉语文化中, 到底有多大的实用性还值得进一步的商榷。顾曰国 (1992) 参照Leech的礼貌原则表述方式, 提出了汉语中制约交际的准则, 即贬己善人、称呼准则、得体准则、慷慨准则、文雅准则、求同准则和德言行准则。他还认为, 礼貌在汉语中有四个基本要素:尊敬他人 (respectfulness) , 即对他人的肯定、欣赏, 顾及他人的面子和社会地位等;谦虚 (modesty) , 即贬己尊人;态度热情 (attitudinal warmth) , 即对对方热情关心;温文尔雅 (refinement) , 指对他人的言行要符合某种标准。
人们在交际过程中, 在衡量交际过程中的各种具体因素 (语言使用的参数) 时, 通常会与文化因素结合在一起, 共同对人们之间的交际起约束作用。礼貌的合适性, 就是要求我们根据语境的要求, 确定礼貌级别, 即根据谈话的内容、对象和场合, 确定交际双方的损益程度, 确定相应的礼貌表达方式, 既要礼貌客气, 又要恰如其分。例如, 中国人之间辈分分明, 长幼之间界限明显, 不可逾越, 否则就是犯上, 如学生见到老师一定要称其为老师, 不可直呼姓名, 而西方则刚好相反, 老师总是希望自己的学生称呼自己的名字, 以示平等和关系的亲密。索振羽等 (2000) 还提出称呼准则更具有中国特色, 其中所蕴含的意义绝非西方所谓的称呼仅用来称呼对方那么简单, 他更多的代表了一种社会关系, 视长幼尊卑而定, 恰当的称呼能产生一种最佳的交际效果, 而且在汉语文化中的称呼则更多随个人的地位和身份的变化而变化。
四、礼貌原则存在的问题和发展
在人们对礼貌原则本身提出诸多质疑的同时, 礼貌原则到底在多大的程度上具有约束力的问题也被提了出来。由于Leech的礼貌原则主要关注字面意义上的礼貌表达, 但很多时候, 人们在语言使用上字面意思表达可能与其真实目的相背离, 于是就产生了字面意义上的礼貌与实际意义上的不礼貌或表面上的不礼貌于深层次的礼貌之间的矛盾。Leech本人也注意到了这个问题, 为了弥补这个可能会造成理论缺陷的窘境, 他又提出了另外两个原则——讥讽原则和玩笑原则来作为礼貌原则的补充。讥讽原则主要针对以过分礼貌的方式表达不礼貌的意思, 表面礼貌, 实际不礼貌。如:
A:Geoffrey has just borrowed you’re your car.
B:Well, I like THAT!
玩笑原则则是以不礼貌的形式表达礼貌的意思, 虽然字面上难以入耳, 但听话人还是非常乐意接受。如老朋友之间好久不见:“你这老东西, 这段时间都死到哪里去了, 我以为你已经不在人世了。”
Leech认为礼貌原则与讥讽原则和玩笑原则之间相辅相成, 互为补充, 依次以前一种原则作为基础和条件, 形成了一种等级关系 (hierarchy) 。此外兴趣原则也非常重要, 也就是要尽量说让彼此感兴趣的话, 使得交际能顺利进行。而且合作原则, 礼貌原则, 讥讽原则, 玩笑原则以及兴趣原则一起则构成了Leech的人际交际修辞理论的核心, 一起形成了对话语规约的总原则。
五、结语
关键词：仲裁协议；独立性原则；司法实践
一、案例简述
在北京市某新技术有限公司A诉龚某某等合同纠纷一案中，龚某某、刘某某作为德国某公司B（以下简称B公司）的代理人与北京市某新技术有限公司A（以下简称A公司）签订了一份《佣金协议》，该协议第8条约定了仲裁条款，约定：因本协议产生的任何争议或分歧，应由缔约双方通过友好协商解决。一旦和解失败，缔约双方应以书面形式通知对方。如果调解失败，应当由国际商会仲裁院从巴黎指派三名仲裁人按照调解及仲裁法规解决争议。后，B公司以“龚某某、刘某某没有代理权”为由拒绝向A公司支付该笔佣金。A公司由此依据《民法通则》第六十六条的规定①将龚、刘二人诉至法院，请求二人连带向A公司支付佣金。龚某某在一审首次开庭前向法院提出管辖权异议，认为涉案的《佣金协议》第8条约定了仲裁条款，故本案应由仲裁条款约定的国际商会仲裁院管辖。A公司抗辩称在《佣金协议》及附件1的落款处，B公司一方未加盖公章，仅有龚某某、刘某某的个人签章，其二人未得到B公司的认可，属无权代理，故《佣金协议》未成立，协议中约定的仲裁条款不适用于本案。一审法院认为龚、刘二人是否取得B公司的代理权属于实体裁判的查明事项，依据仲裁协议的独立性裁定驳回了A公司的起诉。
A公司不服一审法院裁定向北京市第一中级人民法院提起上诉，上诉理由为：……未成立合同中的仲裁条款不具有相对独立性；A公司一审诉讼请求的法律依据是要求龚、刘二人承担因“无效代理民事行为”所导致的“侵权责任”，与《佣金协议》无关，因此，即使《佣金協议》中的仲裁条款具有相对独立性，也不适用于本案争议的解决，而A公司与龚、刘二人从未就本案争议的解决达成过仲裁协议，故人民法院对本案具有管辖权。
二审法院支持了A公司的诉讼请求，其判决理由是：《佣金协议》列明的合同当事人是B公司与A公司，因此，《仲裁协议》第8条仲裁条款约束的是B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷。而本案纠纷是A公司以龚、刘的行为属于无权代理提起的侵权责任纠纷，因此，本案纠纷争议的事项与B公司与A公司之间基于《佣金协议》所产生的争议或分歧不属于同一事项，《佣金协议》第8条仲裁条款对本案纠纷没有约束力。
本案中的核心争议焦点为仲裁协议是否仍然适用于因合同引发的侵权纠纷。
二、案例评析
笔者认为，北京市某新技术有限公司A与龚某某等合同纠纷一案中一审法院的判决值得肯定，二审法院的判决值得商榷，理由有如下几点：
首先，《佣金协议》由A公司与龚、刘二人签署，且落款处亦有龚、刘二人的签章，《佣金协议》中的仲裁协议是A公司与龚、刘二人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，龚、刘二人是否是德国西门子的代理人以及二人是否属于无权代理属于实体裁判应该查明的事项，在判断该案应当由法院管辖还是仲裁院管辖的时候无需考虑无权代理这一因素。二审法院认为《佣金协议》列明的合同当事人是B公司与A公司，因此，《仲裁协议》第8条仲裁条款约束的是B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷。该说理理由实在不能让人信服，一方面，《佣金协议》列明的合同当事人和落款处的合同当事人并不一致，说明该协议存在瑕疵；另一方面，B公司明确表明其未授权给龚、刘二人与A公司签订该份协议，对该份协议不予追认，故该份协议对B公司并无约束力，二审法院却片面地根据合同列明的当事人为A公司和B公司而认为《仲裁协议》第8条仲裁条款只能适用于B公司与A公司之间基于《佣金协议》产生的纠纷，这在逻辑上存在极大的问题，实际上是对仲裁协议独立性原则的根本否定。
其次，本案中《佣金协议》第8条明确约定“因本协议产生的任何争议或分歧”适用仲裁方式解决。在该案中，如果没有签署这份《仲裁协议》，A公司与龚、刘二人就不会产生纠纷，即，A公司与龚、刘二人之间的争议系由该协议产生，故按照《佣金协议》第8条之约定，A公司与龚、刘二人之间的侵权纠纷依然应当使用仲裁方式加以解决。二审法院认为而本案纠纷是A公司以龚、刘的行为属于无权代理提起的侵权责任纠纷，认为本案纠纷争议的事项与B公司与A公司之间基于《佣金协议》所产生的争议或分歧不属于同一事项，从而认为《佣金协议》第8条仲裁条款对本案纠纷没有约束力。二审法院在判决中并未援引《佣金协议》中的仲裁协议，无视了合同当事人之间关于仲裁的真实意思表示，人为地割裂了侵权纠纷与合同纠纷之间的联系，其判决结果不能让人信服。
最后，最高人民法院也通过代表性案例对“因合同引起的侵权纠纷是否仍然适用原合同中的仲裁条款”的问题作了明确回应，本案中一审法院的裁判与最高院的裁判主旨相符，说理透彻、适用原则正确，亦符合仲裁协议独立性原则的未来发展方向，故笔者力挺一审判决结果。
注释：
①《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。
参考文献：
[1]赵秀文.论仲裁规则的性质及其与仲裁法之间的关系[J].河北法学，2008（6）：43-45.
[2]孙磊.论仲裁条款的独立性[J].劳动保障世界，2011（12）：83-85.
[3]张建.国际商事仲裁协议独立性原则的理论溯源与实践演进[J].河南工程学院学报（社会科学版），2015（3）.38.
作者简介：
陶红 郑延薇
在刑事审判过程中，对案件事实的认定是否准确，是决定刑事案件能否办成铁案的关键。可以说，追求法律事实和客观事实的统一是刑事司法的灵魂，真实再现案件事实，是确保案件质量的根本保证。从确保案件质量、追求司法公正的大前提出发，如何通过审查刑事证据、处理瑕疵证据，从而准确的认定案件事实，已成为当前刑事审判亟待探讨和规范的命题。
一、审查刑事证据、处理瑕疵证据的基本原则
在学术界和司法实践中，有法律事实和客观事实的辩证说法。法律事实是依据现有的证据所反映的事实，民事审判中的《证据规则》所追求的就是法律事实的认定，这是由民事审判调整民商事法律权益的业务性质决定的，诉讼当事人承担举证不能的责任。而刑事审判所追求的应该是客观事实，也就是事实真象，如果公诉人或被告人承担了举证不能的责任，就会造成冤案或放纵犯罪的不可挽回的后果，给刑事审判事业带来不可挽回的损失。从这一点来看，在审查刑事证据以及处理瑕疵证据的过程中，就要以追求法律事实和客观事实的统一，以尽力挖掘事实真象为出发点，将再现客观事实作为审查证据的基本原则。
二、审查刑事证据应具备的理念
司法公正落实到刑事审判中，就应该是“不枉不纵”，将刑事案件办成铁案，经得起历史的考验。因为绝大部分刑事判决的执行是不可挽回的，不能逆转的，这就要求刑事法官在认定事实的过程中要慎之又慎，对刑事证据的审查要精准。在审查证据过程中，刑事审判法官应当树立以下证据理念：一是对于任何证据均应存有“质疑”的理念。任何待定证据均存在着不确定性，所有的定案证据均应排除合理怀疑，审
查证据中去伪存真，精准地认定案件事实。二是对所有待定证据均应平等审查的理念。对于待定证据，无论它的来源和出处如何，都应平等地受到审查。法官应以无罪推定的原则，平等地审查控辩双方提交的证据，不能重控方证据，轻辩方证据，更不能先人为主，偏听偏信，以免定案事实出现偏差。三是证据形式不能决定证据的效力。对于专业机构出具的权威证据，如司法鉴定结论、行政部门的解释等，也要经过审查和质疑，不能因此类证据出自权威部门，就盖棺定论。
三、刑事证据的审查标准
我们在办理刑事案件中，对证据审查离不开证据的真实性、合法性、关联性，待定证据只有具备了证据的三个基本要素才能据以作为定案的证据。
(一)刑事证据审查、判断的标准
我们在认定案件事实的过程中，首先要对据以定案的证据个体进行审查、判断，确定个体证据的可采信性。在司法实践中，对个体证据的判断要以证据的三个基本要素为标准。具体的说：
1、定案证据必须具有合法性。无论调查收集证据的手段,还是证据的表现形式，都必须合法，否则只能作为一般的证明材料，对认定案件事实起辅助作用，而不能成为定案的证据。
2、定案证据必须客观、真实，要经过法庭查证属实，才能作为定案的根据。
3、定案证据必须与本案有关，具有关联性。即证据必须与特定的证明对象有关，如果该证据的证明对象不是涉案罪名所指向的实体法或程序法所调整的事实，就没有相关性。
4、定案证据必须经当事人质辩，由法庭予以认定。如果未在法庭上出示、宣读、辩认、质证和辩论，就不能作为定案证据。
对全案证据综合审查的基本方法有：
第一、矛盾分析法。定案的若干证据必须达到个体证据自身一致，证据之间相互一致，证据与案件事实一致。如果在审查中发现某个证据材料本身存在矛盾，无法排除，那么该证据就不能作为定案的证据。如果发现证据之间存在矛盾，就要对全案证据进行综合分析，排除矛盾，能够与其他证据相互印证的是真
实证据，否则必须排除。如果发现证据与案件事实存在矛盾，就说明其中有不实证据，不能据此对案件事实做出结论。在刑事案件审理中，控辩双方往往找一些有利于自己的证据举示，无论是控方证据还是辩方证据，我们都不能随意地拿来使用，更不能毫无理由的不予采信。我们要不厌其烦地仔细甄别，发现证据本身是否有矛盾，待定证据与已查实的证据是否有矛盾，与已知的事实是否有矛盾，然后做出采信与否的决定。
第二，运用综合方法审查判断证据。把案内的各种证据联系起来，进行综合研究，加以对照审查，是审查判断证据的重要方法。由于各种证据只从它本身来审查，难以判明真伪和确定其证明作用，但是把案内各种证据材料联系起来，综合分析、对照、研究、鉴别，就能判明真伪，作出正确的结论。如果所有的证据材料都是协调一致的，没有矛盾，就可以确定其真实性，如果发现证据之间存在矛盾，就需要进一步分析，补充新的证据。
四、综合审查证据。认定案件事实的几种情况
进入审判环节的刑事案件，由于案件个体差异，以及个别案件在侦查阶段存在着侦查手段及侦查方向等方面的瑕疵，决定了刑事案件千案千情。在对定案证据综合审查，认定案件事实的过程中，会遇到多种表现形式，下面就几种常见的情况进行探讨。
(一)依据间接证据定案的情况下，对证据的综合审查。由于案情的特殊性，有些案件直接证据在侦查环节无法提取，或者提取不利。在综合审查此类案件的证据过程中，要掌握好间接证据的运用，在实践中，运用好间接证据的判断、推理，往往可以达到几个间接证据结合起来的证明力相当于甚至超过一个直接证据的证明力的效果。笔者认为对间接证据的分析判断，要掌握以下几点。一是运用间接证据定案必须组成证据链条，足够数量的间接证据之间必须互相衔接、互相印证、协调一致，形成一个完整的不能间断的证据锁链，不能遗漏任何环节。二是要着重审查各间接证据的一致性。各个间接证据之间必须互相一致，不允许存在无法排除的矛盾现象。三是排除其他各种可能性，确认结论是唯一的。所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论，且这个结论必须具有肯定性和真实性，并排除了其他一切可能性。四是
在运用间接证据认定案件事实的实践中，注意防止两个倾向。既要防止没有口供等直接证据不敢定案的倾向，又要避免匆忙定案的倾向。在间接证据不充分，不确实的情况下不能草率定案，以免造成错案。但在大量的间接证据已经具备“充分确实”的要求，并足以排除其他各可能性，能够证实案件的主要犯罪事实。不能因被告人不供述而不敢结案。
(二)对被告人翻供的案件的证据审查
有些案件被告人在公安环节供认犯罪事实，但进入起诉和审判环节推翻以前的供述，这种情况在审判实践中时常发生，在近几年被告人翻供的情况有上升的趋势。对于被告人的翻供，在审判实践中要从保障人权的角度出发，对被告人翻供的事实进行认真审查，不能对被告人的翻供一棒子打死，作无原则的否定。对被告人翻供的审查，应从以下几个角度进行：
第一，被害人能够陈述被害经过的案件，要审查被告人前后供述的内容与被害人的陈述是否能够印证，如果被告人在公安环节供述的犯罪情节与被害人陈述的一致，并能与其他客观证据相印证，对被告人前期有罪供述可以认定，对翻供的事实予以排除。反之，就要认真核查翻供事实，能够与其他证据印证的依法采信。
第二，对被害人已死亡、神志不清，或者因案发时的恐惧以及其他客观原因不能陈述被害经过的案件，在审查被告人前后供述时，要着重从其他证据认定的客观事实来印证被告人供述的真伪。最有效的判断方法，是将被告人的供述与现场勘验笔录及刑事技术鉴定结论进行比对，被告人的真实供述将符合现场遗留的痕迹，被告人对犯罪行为的真实供述将与犯罪后果形成因果关系。
第三、要审查被告人的翻供的证据与其它共同犯罪人的供述或证人证言是否能够印证。
第四、要审查被告人的最初供述与其它共同犯罪人的供述或证人证言是否能够印证。
第五、要通过政法机关真实地了解被告人供述和翻供的客观环境，被告人的相互矛盾的供述是否存在外部作用。
综上，如果被告人的最初供述与本案的其他证据能够相印证，那么被告人的最初供述应当视为真实的。相反，被告人最初的供述与本案的其他证据相矛盾，而翻供的供述与其他证据相互印证，那么被告人翻供的供述就是可信的。如果被告人的最初供述和翻供均无法与其它证据相印证，那么，该被告人自相矛盾的供述就不能作为本案的证据使用。
六、对瑕疵证据的处理原则
在学术界以及司法实践中，对瑕疵证据概念的界定比较模糊，存在非法证据、违法证据及瑕疵证据等不同的提法。非法证据和违法证据指向的是不符合合法的来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料。包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型。那么瑕疵证据的概念与非法证据、违法证据的概念是并列关系，还是包涵关系呢，学术界没有一个通说。笔者认为瑕疵证据的提法应有别于非法证据和违法证据，其指向应是证据的微小缺陷，只有仅存在微小缺陷的证据才可以称之为瑕疵证据。
从追求准确认定案件事实，确保案件质量的原则出发，对非法证据及违法证据的效力应持否定的态度。对于此类证据只能作为案件的线索，对已由充分证据证明的案件事实起到一个辅助证实的作用，或者依据此类证据以合法程序调取其它证据。
对于瑕疵证据的处理原则应区别于非法证据和违法证据。对这一问题探讨如下：
首先，要对瑕疵证据与非法证据、违法证据进行界定，二者之前很难寻找出规律性的东西和具体区分标准，只能根据案件证据的具体情况进行具体的分析。总的来说，主要应当从以下几方面把握：
(一)考察非法取证行为的违法情节，违法情节越重越应确定为非法证据，违法情节越轻则越应确定为瑕疵证据。
(二)考察非法取证行为的危害程度。行为危害程度越重越成确定为非法证据，行为危害程度越轻则越应确定为瑕疵证据。
(三)考察非法取证的办案人员的主观恶性。主观恶性越深越应确定为非法证据，主观恶性越小则越应确定为瑕疵证据。
其次，要考虑我国的国情和刑事司法的现实情况。理想的刑事诉讼证据无论是从实体方面还是从程序方面都应是完美无缺的，这是人们追求司法完美的最佳境界。瑕疵证据不符合这一要求，但我们还处于社会主义的初级阶段，受到生产力发展水平相对较低的客观条侔限制，一方面我国的法制建设本身还需要一个相对较长的进步完善的过渡阶段，另一方面我们在司法资源、物质装备及其所面临的社会环境等方面也遂都需要一个不断加强和发展的过程。与此相对应，我国公民的法律意识还很淡薄，某些刑事犯罪的犯罪率还一直居高不下，社会治案形势仍很严峻，而我国司法机关办案手段还仍然比较落后，办案条件也仍然较差，破案率相对较低。如果不加区分地全盘否定瑕疵证据的效力，就很可能使真正的犯罪分子逍遥法外，不利于维护国家的安定团结和社会的稳定。因此，对瑕疵证据的判断要区分于非法证据和违法证据。
第互，瑕疵证据的处理原则。瑕疵证据的特点就是取证行为的轻微违法性，而这种轻微违法性又只会对具体诉讼证据的理想性在一定程度上造成略微的缺失，但对予诉讼证据客观性、关联性的真实存在并无影响。在这种情况下，只要审查确定“瑕疵”不是司法人员主观所追求的，而是过失或疏忽无意中造成的形式要件的不规范，并且可以排除证据的危害性，就可以采信，不宜将瑕疵证据与非法证据、违法证据一概而论。
第四，对瑕疵证据，在有可能的情况下要进行必要的补查，力求使证据达到完美的程度，不能对瑕疵证据视而不见，见而不查，对这类证据的审查，要穷尽到再无工作可做的程度。
习语作为语言中的特殊成分, 是经过长时间使用而提炼出来的语言精华, 是民族形式和各种修辞手段的集中体现。习语包括俗语、谚语、典故和俚语等。数字习语作为习语中不可或缺的一部分, 通常简练、生动、形象, 同时更具有强烈的文化特征。而正是因为中西方迥异的文化才导致了数字习语翻译中的困难和障碍。要想在翻译中有效地应对文化差异, 尽可能保留源数字习语的美感, 译者必须充分考虑读者对译文的感受, 因为读者自身的阅读经验和素养会使其形成一种对译文的潜在的审美期望, 如果译文与读者的审美期望相符, 那就会被读者接受, 从而提高接受效果, 反之, 作品的真正价值就无法实现。本文将从以下三个方面详细阐述接受美学对数字习语翻译原则的定位, 进而更好地说明文化与数字习语翻译的关系。
一、以读者的角色和地位为中心
在接受美学的影响下, 当阅读一部作品时, 读者往往倾向于把对作品中人物、事件的观察和定位与自己本身对未来的期望或对过往的评价联系起来。那么基于读者期望所积累起来的这种经验在阅读过程中就会影响读者去修正对已发生事件意义的评价。就习语而言, 在习语的译入语文本中, 如果读者借用外来的一种文化元素, 那么他就会洞察源文本的信息并将其内化吸收, 进而形成自己的知识储备, 同时也可以扩展自己的期待视野。进而言之, 如果在日后的阅读中遇到类似的表达, 他的记忆存储就会被激活, 同时, 读者脑海当中也会逐步形成类似于本族语者在相同情形下所具有的那种联想思维。
然而, 在对承载特定文化信息的数字习语翻译中, 他隐含了一种信息量的增加。对于源语中一些渗透联想意义的抽象概念, 不能不加任何提示就被直接引入到目标语。一个好的译者必须把接受者 (即译语读者) 的期待视野考虑在内, 这样才能成功准确地传达习语的文化信息。如果在习语翻译过程中我们能把读者看成积极的接受者, 那么源文本中的文化意象就会得到全面充分的阐释, 如:
三个臭皮匠, 合成一个诸葛亮, 这就是说, 群众有伟大的创造力。 (《毛泽东选集》)
译语:The old saying, “Three cobblers with their wits combined would equal Zhuge Liang, the master mind”, simply means the masses have great creative power.
如果读者是一个被动的接受者, 他对此会提出下列疑问:谁是诸葛亮?诸葛亮和臭皮匠的关系是什么样的?三个臭皮匠的智慧意味着什么?但是如果读者是个有期待视野的接受者, 是一个渴望洞察、了解异国文化同时有一定的审美情趣和接受能力的积极接收者, 他就应该能够得以通过阅读“加工后的译文”来了解源文本的文化背景。在上述例文中, “the master mind”体现的是Zhuge Liang的暗含意, “wits”代表的是three cobblers这个整体;“equal”表明的是Zhuge Liang和three cobblers之间的关系;“master mind”和“wits”精炼地呈现了Zhuge Liang和three cobblers之间的可比性。由此, 积极接收者可得出以下结论:诸葛亮是汉语文化中机敏和才智的象征;在汉语文化中, 诸葛亮和三个臭皮匠都是比喻性的用法, 前者代表智慧, 后者代表头脑简单;这个习语当中的数词“三”不是确指, 而是作为一个量数单位泛泛地指代“很多人”。通过这种思维对数字习语进行翻译, 译语读者就可以很全面地接收到源文本习语中所传达的各种信息。
二、以读者期待视野的变化为中心
接受美学强调, 读者的阅读经验构建了其期待视野, 而这种期待视野会影响他对译作的接受效果。一部文学作品的历史如果没有接受者的积极参与, 那么这部作品思想生命的延续将是无法想象的。因为只有通过一代又一代读者接受行为的传递, 作品才会进入一种连续性变化的期待视野之中。对于数字习语的翻译而言, 当一个译作进入到这种连续性变化的期待视野之中时, 源语所蕴含的文化背景就会逐步地被读者感知和接受。与此同时, 读者的接受领悟能力会不断地增强, 其期待视野也相应地得以扩展。久而久之, 随着阅读经验的增长, 读者也不断地调整和修正其历史观点、现实看法、期待视野, 进而会逐步改变和完善对译作的见解。正是这种期待视野的不断变化赋予了读者更敏锐的心智去感受数字习语的美感, 当然一篇恰如其分的译文对期待视野变化过程的影响也是至关重要的。然而, 读者的接受过程是动态的, 而不是静态的, 因此对源文本的翻译也应不断发展。文本的可译性和可接受性是相互联系的、动态的, 也是相互依存的。对于数字习语的翻译也不例外, 译者必须将这两个因素考虑在内, 努力使两者达成平衡。如:
六亲不和, 有孝慈。 (《老子》第18章)
译文一:It was when the six relations were no longer at peace.That there was talk of“dutiful sons.” (Waley译)
译文二:When the six family relationships fell into disharmony we got“Respect and Caring.” (LaFargue译)
在这个数字习语当中, 很明显上述两则译文对文化词“六亲”的诠释有所不同。在英语文化中, 并没有和“六亲”内涵对等的表达, 但在汉语中, 它已经成为一个固定词组, 被广泛应用。这种文化差异导致了这个数字习语翻译的不确定性。
按《现代汉语词典》 (2005) 中的解释, “父、母、兄、弟、妻、子”为六亲。Waley的译文对此有所体现。他的译文是在1930年代创作的, 而在当时的历史背景下, 中国的文学作品被译成外文的寥寥无几, 大多数西方人对中国文化知之甚少。当时的目标语读者基本上也不了解汉语。所以Waley在译文中加了注解, 指出“six relations”在古汉语中代表“father, mother, elder brother, younger brother, husband and wife”。尽管这样的注解可能会打断读者的阅读进程, 但在当时的文化环境下也算是权宜之计了。后来到了1990年代, 当LaFargue再译此作时, 《老子》这部作品在美国和英国已经出现了很多英译版本, 同时更多的中国文学作品也被英译传播到海外。所以和旧时的读者相比, 现代读者的期待视野已更加开阔, 即使没有注解目标语, 读者也能很好的理解LaFargue的译文。
三、以文化交流和文化接受为中心
接受美学认为, 读者不仅是一部文学作品的欣赏者和接受者, 同时也是这部作品意义的创始者和建立者。读者的接受信息会反馈给译者。而这种信息会影响到译者的翻译方法和翻译行为, 由此得出, 作品本身的视野应该尽可能地和读者的期待视野融合起来。
接受美学认为一部艺术作品的历史本质不仅在于艺术家对作品的创造或再创造, 更取决于其对目标语接受者造成的影响。数字习语翻译也是同样的道理。目标语读者的阅读过程不仅是对信息的接受过程, 更体现着文化交流的进程。译者在译文中采用适当的方式处理文化差异和对原文中文化内涵的准确传递可以帮助读者了解源文本的文化背景、促进文化交流、减少文化差异造成的翻译障碍, 也可以有效地扩展读者未来的期待视野。如:
原文:The new electric cars may turn out to be a nine day’s wonder;no one seems interested in buying them any longer.
译文:新型的电动车可能会成为九天的奇迹, 仅仅一时轰动;现在看来人们不再有兴趣购买了。
针对这个句子的翻译, 译者没有借用与原文有相近含义的汉语习语 (如:昙花一现) , 而是采用了直译加解释的翻译策略去体现源文本中所包含的文化形象并对其形象寓意进行说明。“九天的奇迹”这个译法无疑能激起读者的好奇心去挖掘译文背后的文化差异, 加强文化交流, 不断扩展读者视野, 而这种期待视野会逐渐地融入到未来的阅读行为中。因此, 从接受美学和文化交流角度来看, 以上是一则很成功的译文。
以姚斯为代表的接受美学更多地关注读者感受及其审美经验, 强调读者的地位和意义。姚斯理论的核心概念是“期待视野”, 指在作品阅读过程中, 读者已有的经验和素养会形成对作品的一种潜在的审美期望, 而这种期望会影响读者的理解效果。因此, 从接受美学角度讲, 对一种极富文化特征的数字习语的翻译, 译者必须充分考虑到目标语读者对源文化的理解和接受能力, 更多地关注读者在不断的文化交流和文化接受过程中积累起来的阅读经验和日益扩展的阅读视野, 尽量使译语读者体会到与源文本相等的审美效果, 从而让译语读者通过自己的知识和经验来实现作品的审美价值。
参考文献
[1]方建中.论姚斯的接受美学思想.求索, 2004.
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[5]李延林 (主编) .英语文化翻译学教程.长沙:中南大学出版社, 2006.
因材施教中职学校思想政治教育随着全球经济一体化的发展，作为给国家未来发展建设的输送新生力量的中职学校，要谨记学生是建设国家未来的主力大军，为國家培养更优秀的人才，国家才能更强大，所以中职学校要以育人为本，探究教育高素质人才的有效途径。
一、中职思想政治教育所面临的问题
1.中职思想政治教育在中职学校里的重视程度不够，在应试教育的今天，很难实现其真正的育人成才的作用。中职学校教育体系不完善，教育滑坡，学生的基础较差、思想水平不高，对待思想政治教育的态度冷淡，缺乏正确的人生观、价值观，做好他们的思想政治工作实属不易。
2.一些学校只重视学习成绩的提高，而忽视对学生们思想政治教育的重要性。学校对这方面的重视程度不够，没有给予足够的支持，学生在这种情况下，也认为思想政治教育没有实际意义。这些原因导致了学生在思想政治课时不认真听讲或者做其他考试科目的练习，这就增加了思想政治教育工作的难度。
3.学生家长对孩子的学习成绩有很高的要求，每天督促孩子们看书写作业而忽视了对子女的思想政治教育，在孩子成长发育的重要年龄段，家长过分强调孩子的学习成绩，也给孩子带来了较大的压力，忽视了孩子在树立他们政治理想、道德素质、个性发展的培养。这就容易使一些孩子在性格上出现扭曲，也不利于孩子们未来的发展。
近年来，国家大力发展职业教育，目的是为了培养更多的专业性人才，促进就业、消除贫困，使社会经济更好地发展。中职学校学生的特点是他们处在青春发育期，他们记忆力好、学习能力强、想象力丰富，但是青春的叛逆，个性发展的方向都是不稳定因素。因此，许多教育专家都提出，加强对青少年的思想教育非常重要，他们的年龄、成长环境以及生活经历，都决定了针对这个群体进行思想教育工作、引导他们健康的发展的必要性。
以往的教育只强调学生要树立对未来的理想和目标，对智育方面的教学也大多是机械性管理，不加以改革和创新。对学生的基本素质教育也不够重视，在思想政治教育中，思想上的教育要小于政治上的教育，对所有的同学都冠以统一标准，造成了学生个性的差异过大。因此，应有层次地进行教育，针对不同的学生，从不同的方面入手。因材施教是中国圣贤孔子提倡的教育方法，意思是要教育者明确每个学生的个人情况和品行上的差异，按照不同的方式去加以教育、引导，发挥个人的最大潜能，成长为一名合格的、对社会有用的人才，这才是因材施教的原则。
二、因材施教原则的应用
1.由于中职学生所处的特殊性，思想政治教育对他们以后的发展也会产生良好的引导，学生在这个年龄段有着很好的记忆力、学习能力以及快速了解新鲜事物的能力。网络时代已经渗透到了社会的各个层面，大部分中职学生离开父母在外地上学，他们的自控能力较弱。社会中青少年犯罪的案件在社会上已经屡见不鲜，这就是思想教育和道德素质建设不足的一种表现。因此，学校应在完成教授文化知识、技能培训之余，重视对学生们的思想政治教育，让他们有正确的思维、健康的思想。
2.呼吁学生家长对孩子们的思想政治教育，重视孩子们的思想发展、道德修养。孩子们从小就跟着家长，可以说家长对于世界观、人生观、价值观的体会能对子女们产生潜移默化的影响。不同的家长，不一样的生活环境，孩子们的性格也会各式各样，中职学生这个年龄的孩子们会逐渐出现逆反心理，如果没有一个健康的成长环境，会给孩子们的发展造成不可估计损失。和谐、温馨、有爱的生活环境有利于孩子形成健康的人格，反之则不利。
3.在中职学生教育中，因材施教的意义重大，让学生学习良好的政治思想态度，符合我国基本的主流教育，能使学生加强自我修养和发展，也能够把学生培养成社会所需要的人才。使中职生的人生观、价值观积极向上，明确伦理道德和社会道德的价值取向，端正生活态度。热爱社会主义制度，相信党的领导，抛开世俗功利，主动学习，积极进取，为我国今后的发展做出更多贡献。
4.历史教育也具有知识教育和思想教育的效果。在历史知识教育中加入思想政治教育，可提高同学们的学习效率，真正了解我国坎坷曲折、自强不息，反抗腐朽统治，中国历史悠久，中华民族精神能够激发大家的民族自豪感，从而产生责任感和建设伟大祖国的情怀，还可以培养中职学生的爱国之心、报国之志。
三、总结
综上所述，思想政治是一个所信仰的精神力量，可以左右一个人发展的好坏。思想政治教育在中职学生的思想发展以及道德修养上有着特别重要的作用。中职思想政治教育是对青年学生系统地进行公民品德教育，是对中职学生进行思想政治教育工作的主渠道。它对帮助学生确立正确的政治方向，树立科学的世界观、人生观、价值观，形成良好的道德品质起着重要的导向作用。教育者本身也要有良好的素质，还要有科学的教学理念，帮助学生建设良好的精神文明、道德品质，激发个人的主动性，提升人的主体能力。针对中职学生年龄段，及时地对他们进行思想政治教育，坚持因材施教原则。思想政治教育是学生今后的人生道路上指路明灯。中职学校作为社会主义社会教学领域中一大重要组成部分，为国家培养高素质人才任重而道远。
参考文献：
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[3]巨波.现阶段我国中职思想政治教育的传承困境与超越之径[J].剑南文学，2011，（7）.
关键词：涉外,不方便法院原则,民事诉讼法司法解释,管辖
不方便法院制度, 是指一国法院对其有管辖权的涉外民事案件, 由于审理该案件给当事人和法院带来不便, 若存在一个具有管辖权的外国法院可以替代且该外国法院审理案件会更加便利, 法院可以自身为不方便法院为由放弃自身对案件的管辖权。
一、新民诉司法解释的不方便法院制度的特点
2015年2月4日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》 (以下简称《司法解释》) 首次以立法形式确立了涉外民事案件的不方便法院制度。分析条文可以得出以下几个特点———
(一) 启动主体。
我国不方便法院原则适用的启动主体是被告一方, 只能由被告提出请求, 法院即便发现自己是不方便法院也不得依职权行使。
(二) 启动程序。
被告认为案件有更方便外国法院管辖的, 应向法院提出请求或者提出管辖权异议, 以启动不方便法院原则的适用。
(三) 不方便法院原则适用的条件。
(1) 不存在选择中国法院管辖的协议, 该条件是对意思自治原则的遵守和尊重, 既然双方当事人都事先自愿将纠纷交由中国法院管辖, 就不得再提出不方便法院原则, 避免当事人的反悔和防止削弱协议管辖的有效性; (2) 不属于中国法院的专属管辖, 涉外民事案件的专属管辖是法律强制规定一些特定类型的案件只能由中国法院排他性管辖, 它是出于对社会公共利益的考虑而规定的, 因此不允许被告适用不方便法院原则来排除中国法院的管辖。 (3) 不得损害我国利益。司法解释的规定, 案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益。“国际礼让说”是不方便法院原则适用的出发点之一, 但是该礼让并不是无限的, 应当以不损害本国及其公民的利益为前提, 否则无节制地适用不方便法院原则将会损害本国的司法主权; (4) 案件与本国联系甚弱, 本国法院审理案件极不方便。主要表现“主要争议事实不发生在中国境内;案件不适用中国法律;法院在认定事实和适用法律方面存在重大困难”; (5) 可替代的更方便的外国法院必须具有管辖权。
从以上条件可以看出, 条件 (1) (2) 是客观的限制性条件, 法院可以根据客观事实和法律规定判定是否请求是否符合, 条件 (3) (4) (5) 在一定程度上赋予了法官自由裁量权, 是否损害我国利益, 如何在认定事实和适用法律上存在重大困难, 外国法院如何体现更加方便在个案中都会有不同的体现, 没有客观的判定标准。
(四) 不方便法院原则适用的后果。
对于不方便法院的认定, 法院认定符合所列条件的, 作出驳回原告起诉的裁定, 放弃对案件的管辖, 告知当事人向更方便的外国法院提起诉讼。
二、现行不方便法院制度存在的问题与疑惑
在该司法解释出台前, 学术界一直都存在着在中国确立不方便法院原则的呼声, 如2000年中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》就对不方便法院原则作出了规定, “对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼, 如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便, 且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时, 经被告的申请, 可以决定不行使管辖权。”
现行立法与该示范法规定比较, 最大的表现为在自由裁量权方面, 示范法中法官在认定上享有很大的自由裁量权, 但宽泛的自由裁量权容易造成对该原则的滥用, 对于自己不想管辖的案件可能偏袒被告, 简单认定自己是“极不方便”法院而拒绝管辖, 此时就不再是为了平衡双方的司法权益, 而是对“不得拒绝司法”原则的违背。而司法解释的不方便法院原则, 限制了法官过于宽泛的自由裁量权, 具体化不方便法院原则的适用标准, 明确指引法官在涉外民事案件中对不方便法院的认定。然而, 纵观条文的规定, 也存在以下问题与疑惑:
(一) 司法解释没有规定申请不方便法院制度适用的期限。
条文的内容无法确定应当在什么期间内可以提出请求, 但根据表述“被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求, 或者提出管辖权异议”, 该请求与管辖权异议是并列关系, 意味着被告可以在提出管辖权异议中请求认定不方便法院。根据《民事诉讼法》第127条规定, 管辖权异议应当在提交答辩状期间提出, 也就是说被告申请适用不方便法院原则的时间也应当是提交答辩状期间, 这从逻辑上似乎可以说得通, 但缺乏明确的立法规定依然会让人存在疑惑。
(二) 被告提出管辖权异议不应当然启动不方便法院原则的适用程序。
司法解释规定被告……或者提出管辖权异议, 也就是说被告提出管辖权异议的, 都应启动不方便法院原则的审查, 这是有问题的。首先, 申请适用不方便法院原则和管辖权异议的提出是两个不同的概念, 前者的一个重要前提是本国法院对案件具有管辖权而被告认为应当由更方便外国法院替代管辖以便诉讼, 而后者是被告认为本国法院对案件没有管辖权应当由具有管辖权的法院管辖案件;其次, 两者适用的结果是不同的, 申请适用不方便法院原则, 符合有关条件的, 人民法院裁定驳回起诉, 告知其另行起诉, 而管辖权异议, 根据民事诉讼法规定, 若异议成立, 法院应直接裁定将案件移送有管辖权的法院。案件在这两种情形中“走的”路径是有所区别的, 一个是当事人与法院之间, 一个是法院与法院之间。最后, 若提出管辖权即可启动不方便法院原则审查, 未免有过于偏袒被告的嫌疑。设立不方便原则的关键在于对原告选择法院自由权的一种反向平衡 (1) , 被告不明确提出申请适用该原则的, 法院应当尊重当事人意愿, 否则将会违背“不告不理”的民事诉讼原则。
(三)
不存在选择中国法院管辖的协议是否应当囊括“该协议无效, 但根据法律规定中国法院依旧有管辖权”的情形?换句话说, “不存在”应作缩小解释还是扩大解释?前文所述, 不得存在选择中国法院管辖的协议是对意思自治原则的遵守和尊重。如果即便协议存在, 但根据法律规定该协议无效, 依据管辖原则本国法院依旧有管辖权, 此时被告是否还可以申请适用不方便法院原则。因为对此, 可以对“不存在”作扩大解释, 也应包括“协议无效”这个情形。因为一旦协议无效而法院又基于管辖规定获得了管辖权这个效果应当就是等同当事人之间从未存在协议。
(四) 根据相关法律规定, 法院在审查不方便法院原则难以“认定事实和适用法律存在重大困难”。
司法解释要求被告在提交答辩状期间提出不方便法院适用的请求, 法院应在进入实质审理前作出是否驳回原告起诉的裁定。同时还要求法院在作出裁定时要就该涉外案件的主要事实和法律适用作出判定, 这两项内容都是进入实质审理后经过双方的举证、质证、辩论, 法院才能作出判定。互相矛盾的规定着实让人疑惑。
(五) “裁定驳回原告起诉”作为适用不方便法院原则的结果存在损害原告诉讼利益风险。
我国法院采用该规定是为了与国内民事管辖权保持一致。但是在法院裁定驳回原告起诉之后, 原告可以向外国法院寻求救济, 但可能存在外国法院拒绝管辖或者不合理的迟延诉讼, 虽然原告可以根据《司法解释》第二百一十二条继续向国内法院起诉, 相当于重新起诉, 从时间上、诉讼成本上对当事人而言都是不利的。
(六) 有管辖的外国法院审理案件“更加方便”缺乏可判断标准。
相比《示范法》而言, 本次司法解释在一定程度上确实是具体化不方便法院原则的认定, 但依然留给了法官较大的自由裁量空间, 这是无可厚非的, 毕竟方便的标准难以固定。但作为一个成文法国家, 法官依照法律条文作出判决是为了纠纷处理都能得到统一的合理公平结果, 法官的自由裁量权是在这样一个大前提下来保证个案的差异不会造成对追求公平正义的偏差。缺乏可判断标准, 完全依靠法官自由裁量无法确保判断的统一合理。同时, 在不方便法院原则没有立法确定之前就已有个案实践经验, 而且国外英美法系也从判例中总结出若干可考虑因素, 从这些个案和国外经验中借鉴有关内容, 确立大致的可判断标准有利认定的统一, 也是可行的。
三、不方便法院制度的完善建议
根据上述所提的疑问和问题的分析, 对于最新司法解释所确立的不方便法院原则, 有以下几点完善建议:
(一) 明确申请适用不方便法院原则的期限。
虽然从条文表述上能够推理出与提出管辖权异议的期限一致———被告提交答辩状期间, 但模糊的规定依然会让人产生疑问。法律的确定性和准确性是法律权威性的保障, 存在歧义的法律容易削弱当事人对法律的信服。
(二) 应当删除“提出管辖权异议”的表述。
前文已经分析, 提出管辖权异议并不当然应该启动不方便法院原则的适用, 申请不方便法院原则适用和提出管辖权异议是两个不同的概念, 两者的大前提也是不一样的, 其产生的结果也截然不同。作为平衡双方当事人诉讼权益的机制, 为了遵守“不告不理”的精神, 只要在被告明确提出不方便法院原则适用的请求时, 法院才能启动有关的审查认定。
(三) “不存在选择中国法院管辖的协议”建议改为“不存在选择中国法院管辖的有效协议”。
有效的中国法院管辖的协议方能体现当事人的意思自治, 对抗被告为不正当目的或者恶意拖延诉讼而滥用不方便法院原则, 毕竟法院在认定上也是需要一定时日的。而无效的管辖协议且中国法院根据管辖原则依旧享有管辖权的效果正如不存在管辖协议一样, 因此, 将“不存在”作扩大解释, 就应将协议的范围限定为“有效的协议”。
(四) 不方便法院原则的适用结果建议改为“裁定中止诉讼”。
在无法确保外国法院必然管辖案件和不故意拖延诉讼的情况下, 直接裁定驳回起诉将会让原告承担诉讼利益受损的风险。不方便法院原则是为了平衡双方应有的诉讼利益, 而不是让原告去承受更大的诉讼风险来偏袒被告。裁定中止诉讼, 在外国法院管辖案件后本国法院可以直接裁定终止审理, 否则也可直接裁定继续审理, 节约时间、费用的成本。
(五)
在法官的自由裁量权上, 建议参照示范法的表述, 可表述为“本国法院审理案件极不方便, 有管辖权的外国法院审理该案更加方便”, 但为了防止宽泛自由裁量权带来的滥用风险, 可以紧跟随后细化“极不方便”和“更加方便”的认定标准。借鉴国外经验, 如美国法院在采用不方便法院原则时对于“方便”通常考虑所涉证据在何处、在哪个国家诉讼更加经济、在哪个国家法院能够保证证人出庭以及判决承认与执行等等因素。而在我国, 过去司法实践中也曾以如何有利事实的调查、有利于当事人的出庭、证人的出庭、当事人选择法院的意图等作为考虑因素来认定不方便法院。因此, 可以立法确定若干通常标准, 便于法院判断, 如双方当事人的经常居所地、证人的分布状况、证据的分布、判决的承认与执行的可行性、当事人选择法律的意图等等可以作为通常的判定标准。
注释
11 王祥修.我国应确立不方便法院原则[J].理论与现代化, 2013 (1) :95.
