正当性

正当性（共8篇）

正当性 篇1

摘要：人类敬畏自然是必须的吗？

2005年年初，非典、印度洋大海啸之后，我国一些民间环保人士开始提倡敬畏自然，但遭到何祚庥院士、方舟子先生等人的强烈反对，双方之间爆发了一场“敬畏自然之争”。该论争甚至被环境伦

理学专家杨通进先生定性为“两种文明之争”。此次激烈的论争涉及一个根本性问题：“敬畏自然” 的正当性，即当代人类社会是否真的需要“敬畏自然”。本文将围绕着这个问题，从定义澄清、科学祛魅、道德养成三个层面展开论述。

一、“敬畏自然”与定义澄清

要认识“敬畏自然”的正当性，有必要先澄清、界定“敬畏自然”的真正含义。表面看来，定义只是一个描述性问题，但在社会科学中，任何定义总是与定义者本身的价值偏好暗通款曲的。反对者根据《现代汉语词典》断言：“敬畏”的意思是“又敬重又畏惧”，而且落脚在“畏”上。他们认为敬畏自然是“把大自然当成有意识、有人格的神灵，担心冒犯了他就会遭到报复。这和原始人认为万物有灵的泛灵论，中国古人的‘天人感应’、‘天人合一’说一脉相承”。

对此，支持者的回应混杂不一，但无论做何解释，似乎都无法撇清与万物有灵、封建迷信的“暧昧”关系。在他们的相关文章中，我们可以看到到处充斥着拟人手法和自然隐喻，大量引用上古神话和当地传说。这不是一般意义上的修辞选择，而是反映出论者本人的基本观念。也就是说，即使在支持者那里，所谓“敬畏自然”也大多被理解为非理性的万物有灵论。但“敬畏自然”真的就等同于万物有灵吗？

从语言学上讲，“敬畏自然”是一个动宾短语，它是由“敬畏”和“自然”组成。我们要清晰定义“敬畏自然”，就需进一步追问什么是“敬畏”、什么是 “自然”。“敬畏”一词有两层含义，一是日常语用上的，如《现代汉语词典》的解释———“又敬重又畏惧”；二是哲学语用上的，指对人类在直面形上本体时产生的一种终极体验。总体而言，在中国传统文化中，道家对“自然”一词多有阐释，儒家则深入发微“敬畏”一词。在儒家的阐释中，我们可以清楚地看到“敬畏”一词从第一层含义向第二层含义的嬗变。这一词义嬗变是与儒家伦理本体论的发展过程相伴随的。最初，孔、孟大多还是在日常语用上使用“敬”、“畏”。如《论语•季氏》言：“君子有三畏：畏天命，畏大人，畏圣人之言”；《孟子•离娄下》曰：“爱人者，人恒爱之；敬人者，人恒敬之”。但到了宋明理学，它沿着伦理本体化与本体伦理化的思路熔铸儒道释，为儒学接续了一个肃穆森然的伦理本体论。相应地，为体认、通达这个伦理本体，主体道德修养的重要性被凸显出来，为此理学大家们建立起来洋洋大观的各种道德修养理论。而且，随着伦理本体像珠穆朗玛峰那样渐次隆起拔高，“敬”的涵义也开始逐步向“畏”靠拢；以至于朱熹直接以 “畏”释“敬”，一方面认为“‘敬’字工夫，乃圣门第一义”；另一方面又强调“敬，只是一个‘畏’字”。至此，“敬畏”也就变成了人在直面伦理本体时产生的某种终极体验。这种终极体验混杂着敬重、仰慕、恐惧、怵惕、讶异等多种心理成分，是一种难以言表的形上体验。

“自然”一词则古今中外，早已有之。按照英国学者科林伍德的研究，在欧洲语言中，“自然”一词亦有两层含义：一是指事物的内在本性和行动根源；二是指自然事物的集合，相当于“宇宙”、“世界” 的词义。在古希腊和中世纪，第一层含义是主流；但随着近代思想和科学的勃兴，第二层含义逐渐遮蔽了第一层含义，“自然物”、“自然界”概念取代了 “自然”概念，自然的有机性、整体性逐渐消退。这是近代人类在“自然”观念上的范式转换。但这种范式转换对于中国文化的发展来说，更多地属于西方文化输入的结果。在中国传统文化中，“自然”一词更接近于欧洲语言中“自然”的第一层含义。《老子•第二十五章》：“有物混成，先天地生。寂兮寥兮！独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，字之曰道，强为之名曰大。大曰逝，逝曰远，远曰反。故道大，天大，地大，王亦大。域中有四大，而王居其一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然。”这里的“自然”就是“自然而然、自己而然”的意思。正如郭象在《齐物论注》中所云，“自己而然，则谓之天然。天然耳，非为也，故以天言之，所以明其自然也。岂苍苍之谓哉！”也就是说，“自然”相当于“天”这个概念，但并不是指具体物质意义上的苍天，而是指本性规律意义上的天。

上述语言分析表明，“敬畏自然”的所指存在两种：一是把“敬畏”的第一层含义和“自然”的第二层含义结合起来，认为“敬畏自然”就是指敬重、害怕具体的自然事物，此即万物有灵论；二是把“敬畏” 的第二层含义和“自然”的第一层含义结合起来，认为“敬畏自然”是指人类对自然及其规律产生的一种混杂着敬重、仰慕、恐惧、怵惕、讶异等多种心理成分的、形上的终极体验。此即敬畏自然观。

通常，环保事业、环境伦理学被认为是一项“后现代”事业。遗憾的是，在“敬畏自然之争”中，我国民间环保人士实质上是在倡导一种前现代的泛神复归。这种进退失据造成了在“敬畏自然”问题上的思想混乱，对于我国环保事业的发展并无益处。事实上，经过现代科学的洗礼、面临严重的环境问题，第一种含义上的“敬畏自然”———万物有灵论———不可能成为当代环保事业的基础性观念。当代人类社会需要树立的是第二种含义上的“敬畏自然”，即在科学认知的基础上对自然及其规律保有一种复杂的、形上的终极体验。

二、“敬畏自然”与科学祛魅

当代人类社会是一个崇尚科学的社会。在这样的社会中，“敬畏自然”是否正当在很大程度上取决于“敬畏自然”与科学之间的关系。众所周知，近代以降，科学取得了巨大的成功，包括自然在内的整个世界因此迅速祛魅。但与科学对世界的祛魅化过程相伴而行的是，科学本身的神魅化过程开始了；前者越成功，后者越严重。在这种神魅态度的观照之下，科学总体上被建构成一种理想的、纯粹的、超历史的、一尘不染的、没有错误的，因而也是容不得他人质疑的东西。因此，在科学对世界祛魅的同时，我们有必要对科学本身祛魅。惟其如此，我们才能正确地理解“敬畏自然”与科学的关系，洞见“敬畏自然”在当代人类社会中的正当性。

首先，从科学精神上讲，“敬畏自然”与科学并不矛盾。科学精神包括相信理性、感情中立，普遍主义、宽容精神，个人主义等特征。在对待自然的态度上，科学持理性自然观的态度。它以理性的概念框架来整理自然中的诸种经验现象，并将它们系统化、概括化、理论化。在理性自然观看来，自然是一个有着内在规律、人类可以依凭理性对其加以认识、改造的对象。理性自然观天然倾向于将理性推进到所有自然领域，把自然分离为一个毫无意义的、可随时加以利用的认识对象。但理性自然观与敬畏自然观并不矛盾，因为二者并不是在同一个层面上言说的。理性自然观是就具体的、过程的、经验的自然而言，敬畏自然观是就总体的、终极的、超验的自然而言。套用中国哲学的术语，理性自然观回答的是自然之“器”的问题，敬畏自然观回答的则是自然之“道”的问题。我们不能以器灭道，而应道器圆融。二者相得益彰，共同构成了人类对待自然的完整态度。就人类社会来说，理性自然观的长期兴盛甚至会创造出一种对敬畏自然观的渴求。正如雅斯贝斯所言：“我们过去的同类是在现实宛如被蒙上面纱的条件下生活的。至于我们自己，则已能按事物的实际情况来看事物，而这就是生活的基础在我们脚下动摇的原因。”它给人类现代意识造就了“一种奇怪的双重性质”：进步的自信和自我的虚弱。人类在理性自然观的引导下，越是深入自然，就越是陷入由有限理性直面无限自然所产生的无知和不安中，从而越是容易激发对无限自然的敬畏体验。

其次，从科学历史上讲，科学并不拒斥“敬畏自然”。科学史和科学社会学的研究表明，与人文、艺术、宗教等一样，科学也只是人类心智创造的文化传统之一，它的发展是在内部存在许多理论观点相互抗诘、外部有着各种文化传统复杂互动的广阔历史背景中渐进展开的。在这个漫长的过程中，如上所述，人类思想史上也主要出现了古代和现代两种 “敬畏自然”的历史形态。古代“敬畏自然”观念是万物有灵论的。在原始人看来，身边的自然事物都是神圣的、泛灵的，冒犯它们会招致神灵的惩罚。他们尊崇、害怕、畏惧所有这些事物。在这个基础上，原始人逐渐形成了相应的禁忌和伦理制度。现代敬畏自然观与此不同。我们恰恰可以在许多现代科学家的思想中发现它的踪迹。比如，爱因斯坦反对“拟人化”的上帝，但坚信斯宾诺莎意义上的上帝。他说：“我们认识到有某种我们所不能洞察的东西存在，感觉到那种只能以其最原始的形式为我们感受到的最深奥的理性和最灿烂的美———正是这种认识和这种情感构成了真正的宗教情感；在这个意义上，而且也只是在这个意义上，我才是一个具有深挚的宗教情感的人。”萨根也曾说：“当科学与大自然相遇时，科学就必然会使人产生对大自然的敬畏的感觉。对大自然的真正的理解的行为是与自然的结合和融合的欢庆，即使是在很小程度上的结合也能使人感受到宇宙的宏伟和壮观。”最后，从科学现实来讲，“敬畏自然”有助于科学进步。今天的科学早已走出了象牙塔，成为一种与商业利益、政治权力、学术资源等非科学因素高度关联的体制化事业。今天的科学家也已不再是真理的天然化身，而很可能成为商业的代言人和政治的背书者。这样的事例现实生活中已经屡见不鲜，在我国则尤甚。正如萨义德所指出的，当代社会存在着一种可悲的分离和现实的吊诡：科学技术日益昌明，科学精神日益衰微。因此，当代社会在接受科学“领导”的同时，应该听取包括敬畏自然观在内的其他文化传统的发言。这种局外人、业余者或“文科傻妞”的真知灼见很有可能比那些圈内人、专家、主流人士的观点更具有深度，更接近真相，更有助于社会的发展和科学的进步。毋庸置疑，科学已然成为诸种文化传统中最重要的一种，但科学并不是所有不同传统的仲裁人，它本身也只是一种传统或传统的一个方面。在一个自由的社会中，各种文化传统应享有平等生存、自由竞争的权利，这对于当代人类社会的健康发展是有好处的。

三、“敬畏自然”与道德养成

环保事业呼唤环境道德。“敬畏自然”有助于环境道德的养成。这是“敬畏自然”在当代人类社会的又一正当性来源。

环境道德何以可能？在环境伦理学中，这是一个长期争议的问题。人类中心主义认为，道德是专属于人、用于调节人与人之间社会关系的规范系统。对于人类来说，自然只具有外在的工具价值，只是一种需加妥善利用的资源而已，所谓环境道德反映的最终仍是在自然环境问题上人与人之间的利益关系。这种环境道德的观念实质上是把环保建立在了人类利益计算的基础之上。它顺应了人类本能的利益偏好，但未必经得起逻辑推敲。众所周知，现实的人类社会是一个利益分殊的世界。在这个世界中，不同的个体可能有着不同的境遇，主张不同的利益诉求。在这种利益格局背景下，人类中心主义的环境道德观念就遇到了以何人的利益诉求为计算依据的问题。退一步讲，即使社会发展出了完善的民主磋商机制，人类中心主义的环境道德观念仍无法保证人类行为符合环保要求。这是因为对于环保事业来说，利益计算其实只是一种中性的思路。它既可以为环保行动提供辩护，也可以为历史上或现实中破坏环境的行为张目。

因此，环境道德的确立必须在利益计算之外另寻根基。这个根基就是自然的内在价值。承认自然的“内在价值”是当代非人类中心主义环境伦理学的共同主张，各种理论学说都会或明或暗地回到自然的“内在价值”这个概念上来。但需要指出的是，试图在逻辑上完全证明自然的内在价值是很困难的，它会遭遇到休谟问题的挑战，并可能被抨击为犯了“自然主义的谬误”［９］。不过，这并不妨碍我们在价值论上接受这种新的元伦理学价值预设。这种新的元伦理学价值预设可以使环境道德在一定程度上超越单纯利益计算的“泥潭”，赋予环保事业某种形上的维度，令其获得持久健康发展的精神张力。

这种元伦理学价值预设不可证明，但可体验。按照麦金太尔的观点，启蒙运动之后，现代伦理的最大特点就是规范取代了德性。规范的凸显同时带来了论证的强化。［１０］它将道德简化成一个规范体系，要求对这个体系中的每条规范给予严格的逻辑论证，并追溯其成立的前提。这是一个无穷论证的过程，也是一个无法完成的任务。事实上，任何一个道德理论的逻辑推演都必然在某个点上“刹车”。这个点就构成这个道德理论的元伦理学价值预设。这种元伦理学价值预设的成立根据不在于理性的逻辑论证，而在于人的本能、情感或体验。人类中心主义之所以看起来非常合理，是因为它符合人的利益本能。而敬畏体验则为自然内在价值的成立提供了依据。

正当性 篇2

关键词：刑事立法,公正,犯罪化,自由

正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性, 是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时, 应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。[1]故, 刑事立法的本质就是犯罪化和非犯罪化的过程。纵观我国刑事立法, 从1979年刑法确立至今, 个罪的总量不断增加, 立法的过程主要是犯罪化的过程。一方面, 将一些社会上常见的、社会性质恶劣的行为纳入到刑法之中, 如危险驾驶罪与恶意欠薪罪;另一方面, 把一些犯罪行为的帮助行为或者教唆行为单独规定为犯罪, 确立独立的罪名, 如资助恐怖活动罪, 协助组织卖淫罪等。根据共犯的从属性说, 这类帮助行为或者教唆行为是要依赖于犯罪实行行为确立, 如果实行行为不予处罚, 那么帮助行为或者教唆行为也不予处罚。但是, 将帮助行为和教唆行为单独如罪, 则无论主犯实行行为是否予以处罚, 帮助者与教唆者只要满足该罪的构成要件就应当受到刑罚处罚。因此, 总体上看, 我国的主要的刑事立法都是犯罪化的过程。然而, 虽然我国刑法中规定了罪刑法定的基本原则, 但却没有确立何种情况下或者满足什么样的条件的行为才能被立法者规定为犯罪, 即入罪化的实质正当性的原则。

一、确立刑事立法正当性的意义

第一, 实现司法公正首先要实现立法公正。法律体现的是统治阶级的意志, 如果法律仅仅体现立法者的意志, 却得不到公众的认同, 那么在这样的法律体系下也不可能产生公正的法官。因为法律已经是自私自利为了个人私欲而产生, 司法作为对法律的适用, 即便是司法者秉承着公平正义所做的判决, 也还是自私自利法律的体现。所以实现立法公正是实现司法公正的前提和基础。

第二, 有利于实现刑法的谦抑性特点。实现刑法的谦抑性需要满足以下几个方面:首先, 刑法不应成为政府实现管理职能的工具, 动用刑法去解决政府的失职问题是对公权力的滥用, 最终也不能根本解决社会管理问题。其次, 在立法者将某种行为纳入到刑法范围之前, 不仅要考虑该行为的社会危害性, 还要综合考虑其他因素, 即行为人的自身因素、社会因素、入刑后能否解决这一问题, 适用的难度等因素。

最后, 刑法规定了最严厉的处罚, 刑法的谦抑性要求刑法必须先要穷尽其他措施之后才能启动。但是也不能仅仅因为其他法律或者措施无法保障或者无法有效解决该问题而简单地用刑法去解决, 正确的做法是先在其他法律或者措施中寻找原因, 是否能够找到解决问题的途径, 比如:恶意欠薪的行为, 在刑法进行干预之前, 完全可以先完善民事法律法规以及相关司法解释关于《劳动合同法》的规定, 并且也可以建立相关薪酬保障制度, 从社会层面解决恶意欠薪的问题, 这不仅能够减少司法成本还能有效调节用人单位与劳动者之间的矛盾。因此, 确立了刑事立法正当性的基本原则就十分必要, 可以使立法者走出误区, 保障刑事立法的谦抑性。

二、关于刑事立法正当性相关的三个重要学说

(一) 英国学者密尔德“损害原则”理论, 其核心是, 一个人的行为只有在有害地影响到他人利益时, 社会才对他有裁判权, 也才可以适用刑法这样强制性的法律;但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益, 或者除非他们愿意就不需要影响到他们时, 那就根本没有蕴含任何这类问题的余地。[2]根据密尔的观点, 权力只有在防止造成损害的情况下才是正当的, 然而, 这一说法太过抽象, 只是从价值层面探讨被归为犯罪的行为是对他人的利益的损害, 但是具体损害了什么样的利益, 如何从主客观方面判断这种利益, 密尔并没有给出详细的说明, 这是“损害原则”最大的缺陷。

(二) 美国学者帕克的刑事制裁的界限理论。基于对“刑事制裁的界限”的探讨, 指出只有同时满足以下几项标准的行为才能被刑法规定为犯罪:“ (1) 行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性的行为, 且不专属于任何意义的社会阶层。 (2) 将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的。 (3) 抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。 (4) 须通过公平且不歧视的执行来处理。 (5) 通过刑事程序来控制该行为, 不会使该程序面临严重的定性或定量的负担。 (6) 没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。”[3]帕克的理论相对来说就非常具体, 但是具体操作起来并不是很容易, 比如第一项标准, “大多数人看来有显著社会危害性”, 这里就涉及两个很模糊的概念, 即“大多数”和“显著”这两个概念在实践中缺乏可操作性。而且, 我们探讨的是刑事立法的正当性, 是原则性的问题, 是应当属于刑事政策层面上的, 作为引导刑事立法的导向, 并不是构成犯罪的标准。太过具体的标准也会导致适用上的不全面。显然, 帕克的理论并不适合。

(三) 法益理论则认为, 法律所保护的利益即为法益, 刑法的目的是为了保护法益, 只有侵害或者威胁法益的行为才是犯罪。在刑事立法上, 法益与刑法的谦抑性特征相结合, 为刑法法律秩序的建立发挥着重要的功效。我国目前都是以法益侵害理论为标准的。有学者提出, 我国刑法犯罪化的标准应该是, “对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为, 应当实行犯罪化”, “对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪, 实行刑罚处罚的早期化”[4]

三、我国刑事立法正当性的原则

我国刑事立法的过程中, 并没有规定刑事立法正当性的原则, 我们所依赖的是严重的社会危害性, 刑事立法正当性原则需要考虑以下几个方面:

(一) 犯罪化的正当性

我国并没有针对犯罪化的基本原则, 我国立法的过程往往具有一定的被动性。例如《刑法修正案 (八) 》规定的危险驾驶罪, 其入罪的原因是在于案件的高发, 造成的社会影响极其恶劣。其实, 醉酒驾驶在我国历来都属于高发现象, 但是由于各方面原因, 尤其是如今信息的高速传播, 导致这一行为在社会之间造成恐慌。于是在本应是过失犯罪的交通肇事罪中, 加入了危险驾驶罪, 行为人只要满足于达到醉酒的程度即构成犯罪的行为犯, 导致了法条间的冲突, 由此可见我国立法过程的被动性与草率性。

虽然我国刑法学界对于犯罪化正当性问题的研究非常罕见, 并没有形成体系, 但是, 能够支持犯罪化正当性的理论学说在我国主要有两个即“社会危害性”与“法益侵害性”。这两种学说显然不能作为犯罪化正当性的基本原则, 只能作为犯罪正当化的界限。当然, 经过了很多法学家的深入研究, “法益侵害说”在目前学界因为其实证法意义和人权保障机能的相对充分逐渐在学界中占据了优势地位。但后来出现了矛盾, 即法意成了刑法保护的目的, 为一些学者主张的刑罚扩张提供了依据。现在, 法益已被约定俗成地称为“法律上的利益”, 这种“利益”已经超越了个体的范畴, 还包含群体利益、社会利益、国家利益甚至还包括规范本身。

然而, 我国对于违法行为的处罚是二元的处罚体系, 即对违法行为的处罚, 分为行政处罚和刑事处罚。用法意侵害说进行解释的时候, 也会出现难以解释的情况, 比如对于《刑法修正案八》中新增的危险驾驶罪, 学者们大部分认可危险驾驶本身的法意侵害性, 但是对将危险驾驶罪这样的行为犯, 纳入到交通肇事罪这样的过失犯之中, 是否会破坏我国刑事的理论体系和立法体系。当然, 犯罪的正当化并不是要求在刑事立法中只考虑入罪或者出罪的界限, 也应当考虑我国的刑事理论体系, 否则, 将有害于刑法的权威。

(二) 要保证实质的正当性

确立正当性问题的核心地位并非对刑事立法原则讨论的终结, 在形式合法性与道德合法性 (正当性) 的辩论中, 如何保证和实现 (检验和评价) 后者是其支持者无法回避的难题之一。[5]法律是由权威者制定的, 所以必然反映当权者的利益, 如果只是形式上合法性, 容易造成当权者对于法律的滥用, 最终形成专政。所以, 仅仅符合形式上的正当性是不够的, 还需满足实质的正当性。而此时所述的实质正当性并不能只靠司法审判活动来保证, 在立法者进行立法时, 就应当遵循犯罪正当性的标准。虽然我国缺少刑事立法正当性的原则, 但是实质的正当性并不是形而上的概念, 实质的正当性应当表现为具有实用性的标准, 判断一种行为是否具有严重社会危害性的基本标准, 只有这样, 才能做到立法上的形式合法性向实质合法性的过度。

探究刑事立法实质的正当性, 首先要解决的问题是法的实质。有学者指出:“法规范的实质是社会伦理规范, 从根本上说, 法是国民生活的道义、伦理。所以, 违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”[6]而“以是非、善恶、正义、人道等价值理念为基础的刑法, 就需要以一定的‘好恶’为自己的价值基础。那么, 除非有特殊的理由, 将‘社会公众的好恶’排斥于刑法的价值基础之外就是无道理的。”[7]当然, 我们确实可以说法律规范实质是社会伦理规范, 但是, 刑法作为一部特殊的部门法, 作为权利的最后保障法, 作为容忍度最高的部门法, 违背刑法规定一定会违背道德规范, 其内在价值与精神追求与道德所倡导的价值与精神并不相悖。

(三) 保障公正性

从自由主义的刑法观的角度出发, 刑法与自由之间并非是根本对立的两个概念。刑事立法的公正性就表现为个人自由与社会秩序之间划出一条界限:在最大限度地使个人享有自由的条件下保持社会秩序的稳定;或者说, 在社会秩序不受破坏的条件下使个人享有自由。这条法律界限体现的就是法律的最根本的价值:公正。公正是个人公正与社会公正的统一, 它意味着在现存社会结构下所能提供的个人自由的最大化。[8]最大限度地保障公民的自由, 为个人自由选择留有足够的空间。但是, 个人的选择自由应当不以妨碍他人权利的自由行使为界限, 目的是营造一个稳定和谐的社会秩序。因此, 刑事立法的公正性应当表现在个人权利的自由行使与稳定的社会秩序之间的平衡, 即在不破坏社会秩序的前提下, 最大限度地保障公民的个人自由。而这个最大的限度就是应当保障他人自由行使权利不受到妨碍。只有当个人行使权利危害到他人利益时, 才会受到法律的处罚, 这也是密尔所提倡的“危害性原则”。刑事立法应当成为保障自由的工具, 而不是限制自由的枷锁, 但是, 密尔的理论认为凡是妨害到他人的行为, 就应当受到法律的制裁, 这样的理论太过宽泛。所以笔者更赞同, 应当将刑事立法的范围限定在对他人的严重侵害范围内。

综上所述, 确立刑事立法正当性的依据对于划定犯罪范围, 追求实质正义, 以及最大限度地保障公民的自由都有着重大意义, 是我国刑事政策中不可或缺的重要组成部分。

参考文献

[1]高铭暄.风险社会中刑事立法正当性研究[J].法学论坛, 2011, 7 (4) .

[2][英]约翰·斯图亚特·密尔.论自由[M].程崇华译.北京:商务印书馆, 1996.82.

[3][美]哈伯特L.帕克.刑事制裁的界限[M].梁根林等译.北京:法律出版社, 2008:293-294.

[4]张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学, 2006 (4) :23-24.

[5]方泉.犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则[J].法学, 2012 (8) :112.

[6]周光权.刑法学的向度[M].上海:光明日报出版社, 1998:521.

[7]张武举.刑法的伦理基础[D].西南政法大学, 2005:140.

燃油税正当性评析 篇3

[关键词]燃油税；燃油税出台目的；正当性

中图分类号：F239文献标识码：A文章编号：1009-8283(2009)04-0142-01

燃油税指政府对燃油、燃气在生产、销售或零售环节征收的专项性质的税收。我国的燃油税属于“费改税”的一部分，是我国道路和车辆收费管理体制的一项重大改革。总的改革方向是，对汽油、柴油和燃气开征燃油税。以取代养路费、公路客运附加费、公路运输管理费等相关规费，同时取消涉及交通运输和车辆的各种不合法、不合理收费，并保留少量必要的规费，实行规范化管理。

1回眸14年燃油税之路

1994年有关部门正式提出开征燃油税的建议。

1999年10月31日全国人大常委会第十二次会议通过《公路法》修正案正式将“燃油附加费”改为“燃油税”。

2001年1月4日时任国税总局局长的金人庆在国务院新闻办记者会上透露燃油税出台工作已就绪，将在适当时候开征。

2008年12月18日国务院印发《关于实施成品油价格和税费改革的通知》决定至2009年1月1日起，实施成品油税费改革。

2燃油税出台的主要目的

2.1抑制燃油的不合理消费，形成“多用油多负担，少用油少负担”机制

成品油价税费改革的最主要目的，是为了保持我国经济社会的可持续发展。抑制燃油的不合理消费。近年来，我国经济发展与资源环境的矛盾突出：一方面，随着经济发展和人民生活水平提高，我国对石油的需求不断增加，对外依存度逐年提高，一方面，我国石油利用效率低、单耗水平高、浪费现象严重。

2.2规范税费制度，理顺税费关系

燃油税改革助于规范税费制度，进一步理顺税费关系，公平社会负担。同时，对燃油消费税实行从最定额征收，利于发挥税收的杠杆作用，促进节能减排、环境保护、优化经济结构和促进经济发展方式转变。

2.3利于促进汽车厂家研制节能技术

征收燃油税也是以经济手段促进发展方式转变，调整产业结构，实现资源优化配置，推进国家节能减排战略的必然选择。同时有利于汽车产业升级，促进厂家研制更高性能的发动机和节能技术，使企业升级改造，形成节能减排的运输方式。

3“燃油税”出台的正当性

在行政立法成为世界各国的普遍现象的今天，其正当性要求就显得极为重要，为此，必须加强对行政立法的立体控制，防止越权立法、违法立法，使其具备形式正当性和程序正当性，最终获得实质正当性。

3.1形式正当性

法律优先和法律保留原则是依法行政的重要内容，也是确定行政立法权限的原则。

法律优先指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。我国法律虽未明确规定，但《宪法》却规定了“不抵触”原则和“根据”原则，其内容与法律优先有共通之处。因法律优先只是要求不抵触即可，并不要求所有的行政行为必须有法律依据，只能说是消极的依法行政原则。因此，这次《关于实施成品油价格和税费改革的通知》，并不违反法律优先原则，是符合时代要求的举措。

法律保留则要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。《行政处罚法》最早体现了法律保留这一原则，《立法法》、《行政许可法》又对其做了比较详细的规定。但是《立法法》对绝对保留事项范围规定的过窄，相对保留事项也不全面，此外，对行政立法的程序规定的过于简略。因此才有《关于实施成品油价格和税费改革的通知》这样粗略的规定出台。

3.2程序正当性

(1)公众参与是燃油税出台正当性的基础

行政机关的立法权并非来自于人民的直接委托，“除非基于他们的同意和基于他们所授予的权威。没有人能享有对社会制定法律的权力。”因此，公众参与是以程序的正当性弥补行政立法权正当性的不足，有利于保障公民权益、控制行政专横，促进行政立法本土化。行政立法近来也开始注重公众参与。2008年12月5日国家发改委、财政部、交通运输部、国家税务总局联合发布公告，就《成品油价税费改革方案》公开征求意见。就是很好的体现。但是难免有走形式、走过场之嫌。公众参与的程序规定的不够具体、不够明确，可操作性不强，而且征求意见的时间比较短，效果不明显，公众意见在行政立法结果中没有显现出来。

(2)公开是行政立法程序正当性的关键

行政公开是行政现代化、民主化的必然要求。行政立法公开要做到在行政立法的每一个阶段、每一个步骤及其阶段性成果都向社会公开，让公众了解熟悉，包括立法依据公开、立法信息资料公开、立法过程公开、立法结果公开。纵观《关于实施成品油价格和税费改革的通知》的出台的过程，立法机关基本做到了公开。但是应首先保障公众的立法动议权，让公众发表意见，公开立法信息材料(除法律规定可以不公开的除外)。在公布立法正式文本的同时应当公布立法说明，尤其是对公众意见采纳与不采纳的理由说明。只有这样，才可以加强对行政立法的监督，防止立法偏私，发挥行政立法积极作用，加快行政法治的进程。

(3)实质正当性——利益平衡

正当性 篇4

王思鲁：广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师

引言

一直以来，刑事诉讼因其对抗双方力量的失衡，始终无法构建起一个控、辨、审三方合理支撑的结构关系，尤其是被追诉人面对强大的国家公诉机关，习惯性地处于一个被动的地位。然而，所谓法律的公平与正义，不仅仅体现在对犯罪分子的惩处、对受害人的慰藉，它同时也意味着对被追诉人正当权利的保护。否则法律只是成为了拥有话语权一方实现目的的工具，而失去了其必须的自制与自省，这样的法律最终不仅得不到自足，并且还将成为胜过与任何其他强权的对个人合法利益的最直接最残暴的掠夺。所幸的是，我国的刑事诉讼已经在不断的自省、改革和完善中变得逐渐理性，诸多的学术理论和改革成果反映出中国刑事诉讼在保障诉讼参与人权利，尤其是保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面已经作出了巨大的努力，并且也的确有了明显的成效。然而，我们也应该看到，对被告人权利的保护始终是围绕着“人”展开，而忽略了对“物”的保护，更进一步讲是对诉讼中“扣押物”处分的正当性缺乏必要的规范。财产权与人身权同为公民的基本权利，并且在法制日益完善的社会中，财产权甚至比人身权更加受到普遍地关注和重视，刑事诉讼绝不应弱化对诉讼过程中扣押物处分的程序化、正当化设计。相反，应该建立起科学、合理的对物的强制措施制度，切实保障刑事诉讼当事人的财产权，这应是改革必须考虑的课题。

一、以案说法－－对扣押、冻结款物处理的实证分析

所谓扣押、冻结款物，是指侦查机关在依法行使侦查职权过程中扣押、冻结的涉嫌犯罪和违法所得的款物，以及其他可能与犯罪有关的款物、作案工具、非法持有的违禁品。目前我国对于扣押物处分的立法和实务都呈现出混乱的局面，在我们经历过的案件中，也常常会遇到不少“扣押物”或者无人问津，或者长期搁置，甚至被违法收缴。而财产所有人向扣押机关提出返还要求时，更是遭到踢皮球的待遇。合法财产权得不到保障，又没有相应的救济措施，投诉无门，宪法保护私有财产权的条款在刑事诉讼领域成为一纸空文。

案例一：犯罪嫌疑人王某涉嫌制造毒品，后被公安侦查机关拘留逮捕。同时，王某案发时驾驶的马自达轿车也被扣押。后经调查发现，该车并非为王某所有，而为王某同胞哥哥所有。案发前，王某以外出办事需要用车为由，向其哥哥借车，且并未具体说明车用途，直至王某被拘留以后，其兄才从公安机关送达的《扣押物品清单》上得知自己的车已被扣押。之后，其多次向侦查机关反映该情况，均未果。至本文发稿时止，该车仍在扣押中，王某其兄的合法财产遭到严重损害。该案的焦点在于：对于犯罪中的涉案物品如何认定？所扣押的物品在不属于犯罪行为人所有的情况下，应如何处理？被扣押物品的权利人有哪些救济方式可以实现自己的合法权利？ 案例二：犯罪嫌疑人李某涉嫌绑架案中，侦查机关在没有出具扣押清单的情况下，违法扣押了属于李某所有的小轿车一辆。之后在审查起诉阶段，侦查机关并未将该物的扣押材料移送至检察机关，而检察机关向法院提交的起诉书和证据材料中也未反映出对该车扣押的情况。因此，法院最后作出的判决书并未对已扣押的小汽车作出处理。之后，当事人多次要求公安机关返还均未果。并据了解，该公安机关擅自将该车改装，私自使用，占为己有。最后，当事人不得不通过向有关上级机关和经委反映情况，终于返还车辆。但因为该车经过一年多的不合理使用，且缺乏妥善保管，已经遭受到巨大的磨损，严重贬值。

这是一个典型的案例，反映出目前司法实践中对扣押物处理存在的种种弊端。首先，应该由哪个部门来认定该物是否为涉案物品？实践中常常由侦查机关来认定，可是因为没有明确的法律来规范，任意性太大；其次，对法院判决书中没有涉及到的已扣押物品应该如何处理?在这点上，现实情况尤为混乱。一方面，判决书作为最权威的法律文本，应该成为对扣押物进行处理的惟一依据和根本依据。但是该案中，侦查机关不仅不予返还，还将任意使用扣押物，滥用自己的权利。而对此，当事人也无其他有效的救济途径来维护自身的合法权益，司法系统内也无行之有效的监督制度。最终，当事人也只能够凭借法律之外的其他手段来实现权利。

上述两个案例反映出，由于刑事办案部门的违法办案，以行使职权为借口，公然侵吞公民的合法财产，成为“有牌抢劫犯”，不仅公民的利益得不到保障，还严重损害了司法部门的形象。对搜查、扣押、查封、冻结、追缴这些干预公民财产权的行为如果缺乏制度的规范和必要的监督，就容易走向滥用，财产权受恣意侵害的可能性增大。实际上，司法机关的设立的目的本该是保障社会的公平和正义，维护公民的合法权益。也正是在这个意义上，公民才将部分权力让渡与国家机关，赋予他们生杀予夺的大权，因为规范的公权力绝对比任意性的私权力安全。然而，也正是因为公权力的权威性，其一旦受到滥用，那么其对相对人造成的损害也就更恶劣、更直接、更彻底。在这个意义上，我们可以说，如果侦查机关在执行公务的过程中，任意扣押相对人的财产，漠视其正当权益，无异公权力对私人财产的“抢劫”。

二、立法缺陷－－对“扣押物、冻结物处分非正当性的理论因素

之所以会出现扣押物、被冻结物处分的非正当性危机，除了“人”的因素之外，首当其冲的仍然是制度设计上的问题，概括而言，主要表现为：立法上的漏洞太多，使得侦查机关在扣押时无法可依，自由裁量的权力过大，导致滥用；同时我国刑事诉讼法将一些具有对物的强制措施性质的行为简单罗列在“侦查”一章中，侧重于从侦查机关权力角度来规定，缺乏相关监督与救济措施；再者，相关法律规定均为原则性的规定，操作性不强。具体而言，主要表现在以下方面：

1、对扣押物的范围规定不明确，操作空间过大

对扣押物的范围立法上没有统一规定，理论界和实务界对其理解更是见仁见智。目前的一种通说是，包括“涉嫌犯罪和违法所得的款物，以及其他可能与犯罪有关的款物、作案工具、非法持有的违禁品。”而这样一种范围的界定是及其概括性的，用语非常模糊，没有规范化的解释,导致司法实践中常常将其扩大化适用，任意决定强制对象和范围，如:对与案件无关的财物予以强制；将所扣押或所查封之物随意返还所谓的“被害人”，引发其他纠纷；特别是侦查机关为了尽快结束侦查，往往将所有涉及物品一网打尽，而不加以区分，严重侵害了公民的合法财产权.2、对被追诉人财产的搜查、扣押、冻结缺乏必要的程序保障

刑事诉讼法第 109 条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”第 114 条第 1 款规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。”第 117 条第 1 款规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”根据这些规定，我国刑事诉讼中追诉机关对被追诉人的财产采取的侦查行为有以下特点：首先，对物的搜查、扣押及对存款、汇款的冻结不需要中立的司法机关批准，而由侦查机关自己决定；其次，搜查的范围比较宽泛，搜查的理由很简单，只要是侦查人员认为“可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人或地方”，都可以进行搜查；最后，扣押的理由不具有操作性，“是否与案件有关”完全可以由侦查人员自己认定由于法律缺乏对于扣押程序的系统规制，导致在扣押时随意性较大。

3、缺乏健全的配套监督制度

对侦查机关扣押行为的监督，我国规定仅仅由检察机关进行。而某些案件，检察院自身就是侦查机关，无法保障监督的有效性。同时，检察院的监督也是事后的监督，如果侦查机关不移送扣押清单和相关材料，那么检察院也无法了解具体情况。因此，没有配套的监督制度，扣押机关对法律所规定的程序也视而不见，例如不将扣押物列入扣押清单，不经持有人签名或盖章等。法律的正义首先表现为程序的正义，如果执法者在这点上都无法保障，那么要实现当事人的实体正义，更无从谈起。然而，没有监督的权力必然会导致滥用。因此，要发挥权力的功能性效用，又要避免权力异化的发生，必须建立起一套行之有效的监督机制。

4、对扣押后的后续措施无明确规定

我国刑事诉讼法及其相关规定中，对物采取强制措施的期限或对物采取强制措施后的保管、移送无明确规定，导致了该移送不移送、该发还不发还、该处置不处置甚至出现损害、丢失、私分财物的情形。这里面固然有执法人员素质低下、有法不依的因素，但最主要还应归咎于立法理念的滞后和强制措施制度的粗疏。现有的立法对扣押、冻结款物的处分大部分是原则性规定，如对于被害人的合法财产，被害人明确的，应当及时返还，至于如何返还未予提及，以致犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者其他相对人难以实施法定的防御权。

5、对扣押物最终处分机关规定不明，确导致程序回流现象严重 对有争议的扣押物最终应该如何处理，对此，应该有一个明确的权威性部门来最终决定，而这一决定也应该成为扣押措施是否进行的惟一依据。对此，我们认为应该由法院来作出决定，而其依据也应该是法院所作出的判决书。而在我国司法实务中，人民法院在判决后，经常将扣押物以与本案无关为由退回检察机关处理，这种做法只能造成人力、物力的浪费及公民财产权利及时行使的障碍，其中出现的分歧甚至影响司法机关的权威。

6、对扣押行为违法的确认问题存在重大分歧

在审判实践中，对刑事被告人作出有罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦查机关在侦查过程中扣押的财产，是否可以视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法，即生效的终审刑事判决是否可以视为公安机关对有罪判决认定之外的财产扣押违法的确认的问题，存在重大的分歧，导致当事人无法对这部分扣押财产进行及时有效的救济。因为，如果扣押行为违法，当事人不仅可以要求返还扣押物，同时还可申请相应的刑事赔偿。而如果并不违法，那么扣押物的归属仍然有待进一步的确认。

7、没有建立相应的惩罚机制和救济机制

对于违法处分扣押物的行为，我国《国家赔偿法》的刑事赔偿部分虽然给予了明确的规定：“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有权获得赔偿的权利。”但权利人获得国家赔偿的情况甚少。同时，对于扣押物的非法处分行为没有纳入行政诉讼的范围，缺乏有效制约。程序缺失导致权利人防御权的失衡，而扣押机关的违法行为也没有相应的法律责任加以规制，惩罚措施形同虚设。

三、观念错位－－对扣押物、冻结物处分非正当性的现实根源

规则的制定固然重要，然而好的规则也需要良好的执行才能发挥规则的优化功能。实际上，之所以出现侦查机关滥用扣押权，侵害公民合法权益的情况，除了法律制度的不完善以外，还有更深层次的原因，即观念上的错位。

首先，一直以来，在刑事诉讼改革过程中，都强调对人身自由的保障，而忽略了对财产的保障。造成此现象的原因可能是由于一方面学者们认为：与生命权、自由权相比，财产权处于次要地位；另一方面可能由于过去我国的宪法并没有将公民的私有财产权作为基本权利予以规定。对此，笔者认为，尽管生命权是一切权利的源泉，但是如果没有财产权，其他权利包括生命权就难以实现，因为一个人如果没有权利占有和支配自己劳动的成果，也就失去了维持生命的正当手段。诚如学者所言：“取消了财产权，也就取消了道德生活的可能。”刑事诉讼是一项追求正义的活动，而“哪里没有财产权，哪里就没有正义。”因此，在刑事诉讼的过程中，要加强对权利人财产权的保护。

其次，对处分扣押、冻结款物的行为性质缺乏正确的认识。

对扣押、冻结款物的处分行为，从之前的立法看，大都是财政部、国家计委、国家税务总局等行政机关发布的规定。可见，处分扣押、冻结款物具有浓厚的行政色彩。直至1996年修订后的《刑事诉讼法》及之后“两高”的司法解释，对扣押、冻结款物的处分有了相应的规定。这些规定标志着对扣押物的处分由行政性向诉讼性的认识转化。然而现行刑事程序法并没有建立一个程序性的扣押物处分机制，行政色彩依然浓厚，对于发还被害人、移送、没收等方式均缺乏有利害关系人参与的诉讼程序的构建。立法对处分行为的性质本质上属于诉讼行为缺乏明确的定位。

再次，侦查机关行政色彩浓厚，官本位思想作祟。

侦查机关的职能在于发现线索，调查案情，将犯罪嫌疑人缉拿归案，从这个意义上讲侦查机关更多的是一种工具性的服务职能。然而，在我国刑事诉讼框架内，侦查居于中心阶段，是决定犯罪嫌疑人、被告人命运，形成裁判结局的关键阶段。由于现实中侦查机关拥有过大的权力，形成了其高高在上的局面，对公民往往采取高姿态，俨然成为了管理者。在这样一种对立的局面下，一旦发生利益上的冲突，其必然会借助其手中握有的权力来寻租。于是，在权利人处于弱势地位的情况下，侦查机关以其权力谋利的行为也就不足为奇。而对侦查机关强制措施的监督，也是事后监督，通常由人民检察院来监督。在这样的侦查体制下，侦查机关对扣押、冻结款物的处分随意且带有强烈的行政色彩，从而引发起诉、审判阶段对扣押、冻结款物处分的上述诸多不正常现象。

四、完善我国刑事诉讼中被追诉人财产权保护的设想

要化解目前刑事诉讼中对扣押、冻结款物处分的非正当性危机，落实宪法修正案“国家尊重和保障人权”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”的精神，加强刑事诉讼中被追诉人的财产权保护，既需要我们树立保护被追诉人财产权是刑事诉讼人权保障的重要内容的思想理念，也需要我们完善相关的立法。而对观念层面上的更正，是一项长期不懈的工程，不能一蹴而就，并且涉及到整个社会制度层面的重构，笔者在此不做赘述，仅就法律制度层面的问题，阐述一些粗浅的设想，不求作出一个精美的构建。

1、将扣押、冻结款物纳入强制措施的范畴，对追诉机关的搜查、扣押行为从程序和实体上进行严格的控制。

我国现行刑事诉讼法规定的强制措施的范畴仅包括对人的强制措施，而没有构建起对物的强制措施，与国际通行惯例不相符合。在德国，凡是有可能侵犯公民基本权利的侦查行为都被同等地纳入了强制措施的范畴；在日本，据其宪法第 33 条和第 35 条规定，对物和财产的搜查、扣押，与对人身自由的限制一样，均同等地实行令状主义原则；在美国，联邦宪法第 4 修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”„„因此，有必要借鉴国外对被追诉人财产权保护的立法经验，将我国的搜查、扣押等侦查行为纳入强制措施的范畴。这不仅是现实的要求，也是加入世界公约应承担的义务。

2、完善立法程序性漏洞，将规定具体化，加强可操作性 针对上文中所论述的立法漏洞，应尽快完善。首先，应进一步明确扣押物的范围，明确在有争议的情况下，由何部门来进行认定；其次，明确扣押、冻结款物的程序。笔者认为，应由法官或授权行使司法权的官员来决定，侦查人员无权自行决定采取搜查和扣押措施。并且必须建立在有合理根据的证明标准的基础上。再次，明确在案件不起诉或撤销起诉的情况下，被扣押、冻结款物应如何处理。最后，对于移送审判的刑事案件，还要明确法院是扣押物的最终处分机关。此外，在现有制度的基础上，还可建立以些新的程序，如建立对扣押、冻结款物发还、没收的异议程序；第三人参加程序；不予及时处分的程序性制裁机制；进一步完善发还程序等。

3、建立权利人的救济机制，保护合法财产不受侵害

目前我国现行刑事诉讼法及相关司法解释对追诉机关处分被追诉人的财产尽管作了一些原则性的义务规定，但追诉机关或人员违反这些义务性的规定，被追诉人往往也无法获得有效的救济。对一般的侵犯财产权的行政行为，公民可以提起行政诉讼获得司法救济。但是，最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第 1 条第 2 款规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，对刑事诉讼中严重侵犯被追诉人财产权的行为，被追诉人既无权提起行政诉讼，也不能在刑事诉讼中获得司法救济。在无法获得中立的司法救济的情况下，被追诉人只能借助于一般意义上的上访、申诉，这显然不利于其财产权的保护。因此，在这方面应该尽快建立起权利人的司法救济机制。

4、完善监督制度和国家赔偿制度

论正当防卫 篇5

论正当防卫

摘要：1 正当防卫的概念和意义 1.1正当防卫的.概念 根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,口制止不法侵害的行为.作 者：王hh 作者单位：期 刊：中国科技博览 Journal：CHINA SCIENCE AND TECHNOLOGY REVIEW年，卷(期)：,“”(19)分类号：X2

谋取不正当利益自查 篇6

大家一致认为，中央纪委制定颁布《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，非常必要，非常及时，是加强新形势下反腐倡廉工作的重要举措。我们一定要认真学习，深刻领会，切实把思想、认识和行动统一到中央的精神上来。要树立科学的世界观、人生观、价值观和正确的权力观、地位观、利益观，不断增强拒腐防变的能力，做到为民、务实、清廉，保证权力正确行使和干净运行。要自觉遵守廉洁自律的各项规定，警钟长鸣，严于律己，管好自己，管好亲属和身边工作人员，管好分管系统和部门的党员干部。

各级党委要把贯彻落实《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》作为当前反腐倡廉的一项重要任务，同贯彻落实胡*锦~涛总书记在中央纪委第七次全会上的重要讲话结合起来，同贯彻落实《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》结合起来，同贯彻落实中央纪委第七次全会部署的各项任务结合起来，同贯彻落实市第九次党代会精神结合起来，同加强领导干部作风建设结合起来，采取有效措施，切实抓紧抓好。各级纪委要全面履行党章赋予的职责，加强组织协调和监督检查，加大宣传教育力度，正确把握决策，认真、稳妥地做好对照检查和清理纠正工作。

要从市级领导干部做起，发挥示范带头作用。市委常委会组成人员要高标准、严要求，以身作则，率先垂范，凡是中央禁止做的，坚决不做；凡是中央提倡做的，要带头去做。要严格遵守《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，绝不利用职权谋取任何私利，绝不利用职权为家属、亲友和身边工作人员谋取任何好处，做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。要按照党风廉政建设责任制的要求，坚持谁主管、谁负责，制定具体措施，明确工作目标和进度要求，切实把《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》落到实处。

要坚持不懈地开展党风廉政建设和反腐败工作，大力加强干部作风建设，促进各级领导干部始终保持昂扬向上的锐气、知难而进的勇气、争创一流的志气，把全部心思和精力用在干事创业上，用在科学发展和谐发展率先发展上，用在全心全意为人民服务上，在全市形成风正气顺心齐、想干会干干好、团结一致干事业、齐心协力促发展的良好环境，确保党代会确定的各项目标任务顺利实现。[谋取不正当利益自查(共2篇)]篇一：谋取不正当利益自查自纠汇报总结整理

谋取不正当利益自查自纠汇报总结整理 根据《中共ｘｘ市纪委关于认真学习贯彻〈中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定〉的通知》通知要求，我们按照市纪委的统一部署，高度重视，迅速行动，紧密结合质监工作的实际，认真组织了文件精神学习贯彻，扎实有效的开展了自查自纠工作，现将我局学习贯彻情况和自查自纠情况汇报如下：

一、动员学习健全组织

我局接到《中共ｘｘ市纪委关于认真学习贯彻〈中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定〉的通知》（吉纪发[2007]5号）文件后，局党组高度重视，及时召开了局党组会，局党组成员首先认真学习了《中共ｘｘ市纪委关于认真学习贯彻〈中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定〉的通知》文件和中共中央纪委（中纪发[2007]7号）文件，提高了认识，统一了思想。制定了贯彻落实中央纪委《规定》方案。然后召开了全局党员干部动员大会，传达了ｘｘ市纪委贯彻落实《中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》会议精神，明确了方法、目的和意义。并组织党员干部认真学习了中纪委（中纪发[2007]7号）文件。通过学习，大家认识提高，普遍认为，中纪委（中纪发[2007]7号）文件下发，一是较好地解决了当前查办权钱交易案件中紧迫而突出的法规政策问题；二是又用制度的形式，进一步规范和突出了今后查办权钱交易案件的重点，提出了针对

性很强的治理措施；三是体现了与时俱进的精神和标本兼治的要求；四是体现了从严治党的方针政策；五是体现了对党员干部的关心和爱护；六是中纪委《规定》的出台，不仅非常重要，而且非常必要、非常及时，完全符合现实，对推进反腐倡廉工作具有重大深远现实意义。召开党员干部动员之后，我局又迅速成立《ｘｘ市质量技术监督局自查自纠领导小组》，并下发了《开展自查自纠专项工作实施方案》，并成立了由局党政一把手任组长，纪检组长任副组长、局各股室负责人为成员的专项工作领导小组，下设办公室，确定了专职联络员。各股室也相应成立了领导小组及办公室，并制定了符合本单位实际情况的工作方案，层层健全机构，全局形成了纵横管理、条块结合、职权明晰的工作网络，为扎实开展自查自纠工作提供了有力保障。[谋取不正当利益自查(共2篇)]

二、调查模底弄清情况

市质监局主要领导以身作则，深入各股室，与每个党员干部谈心，了解情况，每位党组成员选择2个股室或企业作为联系点，扎实、细致、全面地进行调查摸底。基本摸清了质量技术监督领域利用职务上的便利谋取不正当利益的表现形式及特点，容易发生利用职务上的便利谋取不正当利益主要环节和重点岗位。在深入分析原因的基础上确定本部门、本单位的工作重点，并在政策、法律和工作三个层面上研究提出治理的具体思路和对策，及时研究解决苗头性和倾向性问题，有针对性地采取治理措施，确保专项治理工作取得成效。同时帮助基层单位、企业建立健全防治利用职务上的便利谋取不正当利益的长效机制，努力为群众办实事，解决实际困难，让群众看到专项治理工作

的成效。对深入基层调研采集到的好的做法、措施我们及时利用工作简报进行报导推广。

三、按照《规定》自查自纠

在调查模底的基础上，结合本单位实际，我们做了以下几个方面的工作。一查以交易形式接受请托人财物的问题；二查由请托人出资合办公司或“合作”的问题；三查收受请托人干股的问题；四查找以委托人请托人投资或理财名义谋利的问题；五查通过赌博收受请托人财物的问题；六查要求或接收请托人给特定关系人薪酬的问题；七查授意请托人将有关财物给特定关系人的问题；八查约定并在离职后收受请托人财物的问题。通过设立举报箱、走访企业、明查暗访等自查自纠形式，到目前为止，我们没有发生发现有利用职务上的便利谋取不正当利益问题的线索，案件查处率为零。

四、存在问题工作措施

在自查自纠的同时，我们也清醒的认识到治理利用职务上的便利谋取不正当利益工作的长期性、艰巨性和复杂性，我们的工作还存在着问题和不足。从自查自纠工作的情况看，还存在问题：一是对党员干部的政治思想觉悟还需进一步提高，特别是主动承认问题做得不够；二是政治理论学习强调自学的多，集中辅导学习的少；三是党员干部开展批评与自我批评做得还不够。

治理利用职务上的便利谋取不正当利益的工作一项长期的系统工程，要综合运用教育、经济、法律等多种手段，通过这个专项治理工作来推进我们党风廉政建设，效能建设、内部管理和依法行政等各

项工作，在下一步工作中我们要把专项治理工作融入八项具体工作中，形成“六个结合”。一是把治理利用职务上的便利谋取不正当利益的专项工作与加强贯彻落实《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》结合起来，全面加强党风廉政建设，自觉抵制贿赂，做到防微杜渐，增强拒腐防变的能力。二是把治理利用职务上的便利谋取不正当利益专项工作与预防职务犯罪工作结合起来，加强对权力运行监督，防止权力失控。三是把治理利用职务上的便利谋取不正当利益专项工作与规范行政执法工作结合起来，坚持依法行政，杜绝权钱交易。四是把治理利用职务上的便利谋取不正当利益专项工作与整顿和规范市场经济秩序结合起来，严厉打击假冒伪劣产品，确保特种设备和食品安全。五是把治理利用职务上的便利谋取不正当利益专项工作与政风纠风工作结合起来，促进政务公开和办事程序公开工作，推进“阳光政务工程”。六是把治理利用职务上的便利谋取不正当利益专项工作与食品放心工程结合起来，加强企业诚信建设。

总之，在今后开展治理利用职务上的便利谋取不正当利益工作中，我们要在市纪委和州局监察室的统一领导下，进一步加强学习，强化措施，扎实工作，不断总结经验，开拓新思路，争取取得治理利用职务上的便利谋取不正当利益工作新成效，为全面落实科学发展观和构建和谐社会、加快富民强市步伐，着力推进ｘｘ经济健康有序发展做出新的更大的贡献。

篇二：关于利用中介机构涉税业务谋取不正当利益自查摸底情况的报告

关于“利用中介机构涉税业务谋取不正当

利益”自查摸底情况的报告

xxxxxx监察室：

市区局关于开展“利用中介机构涉税业务谋取不正当利益专项治理”工作动员会后，我局根据会议精神和实施方案等文件要求，结合实际，认真进行了自查摸底。从自查摸底情况看，我单位基本上没有“利用中介机构涉税业务谋取不正当利益”的违纪现象。现将情况报告如下：

一、职工个人 关于“在职人员个人向纳税人指定中介机构、推荐介绍中介机构”等9种情况和“离退休人员受聘从事中介业务、投资入股兴办中介机构、经营或参与经营中介机构”等3种情况，经召开座谈会动员自查和走访调查，均无此类情况。

二、单位集体 关于“单位违规指定中介机构、推荐介绍中介机构”等8种情况，无此类现象。

三、关于“中介机构签证税收业务”，通过自查摸底，有两件纳税人委托中介机构做账和结算税收的签证情况。一件是xxx房地产开发有限责任公司绿名鑫居项目人2011年11月，委托xxx税务师事务所有限责任公司对xx项目经营收支做账。另一件是xxx房地产开发有限责任公司2010年5

[谋取不正当利益自查(共2篇)] 月，委托xxx税务师事务所有限责任公司对该公司2009企业所得税汇算清缴纳税申报作出了鉴证报告，目前，我们正在对这两个签证税收业务进行复查。

特此报告

二日

论刑法拟制的正当性根据 篇7

刑法学是一门规范学科, 其中充满了诸多价值判断, 在某种程度上具有不受事实的逻辑检验。那么, 刑法拟制为何能突破事实判断, 其正当性根据何在?仅仅将刑法拟制看做一种立法技术, 并没有突出刑法拟制本身的价值。笔者认为, 刑法拟制的正当性根据不仅有形式根据, 而且包括实质根据。

一、刑法拟制的产生原因

宏观背景上, 刑法拟制是对风险社会的回应, 是有限的风险刑法的悄然响应。关于风险刑法, 学界主要存在否定说、肯定说、折中说。笔者站在折中说的立场, 认为我们不应该忽视风险刑法的理论主张, 更不应该对其顶礼膜拜。风险刑法理论的兴起和发展与风险社会的提出密切相关, 刑法拟制大多具有使法益保护前置化的倾向, 是“有限的风险刑法”的必然产物。

此外, 刑法拟制也受宽严相济的刑事政策的影响。“宽”在“严”的前面, 表明了刑法的时代价值偏重, 但更重要的是宽和严“相济”, 反应到刑法中就是要做到罪刑均衡。我国刑法修正案八中增加规定了不少有关老年人、未成年人犯罪等体现“宽”的条款, 是对以往体现“严”的过多刑法拟制条款的衡平, 是宽严相济刑事政策指导下的刑事立法表现。

微观上, 刑法拟制是立法者为了贯彻公共政策的重要方式之一。风险社会的到来, 人们的风险意识在不断加强, 控制风险也成为了现代政治的迫切需要。反应到刑事立法上, 就是刑法拟制的趋重性条款不断增多。同时, 人权保障的要求又制约着刑法拟制趋重条款的过多发展, 出现了不少趋轻性的条款。

总之, 刑法拟制的产生是多种因素共同作用的结果。刑法拟制的产生具有必然性, 但是这并不能为其提供正当性的根据。刑法拟制不仅突破了事实, 更重要的是在传统刑法理论当中划开了一道口子。因此, 刑法拟制的正当性根据是其要面临的首要诘难。

二、刑法拟制的形式根据

形式根据主要基于实然法的角度来讲, 是规范视野下的分析。“法律的拟制无害于任何人”, 从规范解释的角度来说, 刑法拟制是无害于任何人的。

(一) 法定性

刑法拟制是刑事立法中的明文规定, 是刑法规范的组成部分。站在解释学的角度, 其正当性毋庸置疑。但这并不表明笔者赞成恶法亦法, 而是认为刑法必须被信仰, 刑法学的研究重心应该放在解释刑法而不是批判刑法上。同时, 法定性体现了公开性, 符合国民的预测可能性。有学者指出法律拟制是“基于法律经济性的考虑, 避免重复”, [2]笔者不以为然。刑法拟制对于司法实践而言具有经济性, 但是对于立法则使得刑法条文过多。在经济性和明确性冲突的情况下, 明确性要求具有优先性, 它包含着限制国家权力的精神。

(二) 不可避免性

社会生活的变化性与刑法的稳定性之间的冲突决定了刑法拟制的不可避免性。“法律拟制不是法律学者的无病呻吟, 而是基于事实需求, 为解决生活经验上的问题, 所采取的一种手段, 将经验知识所无的, 以虚拟的述说型塑出一个新事物”, [3]因此, 刑法拟制是顺应时代的呼唤而出现, 在一定程度上刑法拟制是社会发展变化的一张“晴雨表”。

(三) 统一性

这主要针对司法实践而言。假如刑法没有做出拟制的规定, 对于我国偏向重刑主义的司法传统, 司法实践中极易突破罪刑法定原则的藩篱来定罪处罚。刑法拟制是刑事立法对于司法实践的回应, 有利于在司法实践中平息止争、决疑定夺。同时也有利于减轻司法机关的举证责任。

三、刑法拟制的实质根据

实质根据是从应然法的角度来说, 是在价值视角下的论证。

(一) 罪刑均衡

罪刑均衡是一个动态发展的历史范畴, 其确立与罪刑关系密切相关。犯罪的本质是法益侵犯性与人身危险性的统一, 在立法上主要考虑的是法益侵犯性。由于法益侵犯性与人身危险性密切相关, 其实也兼顾了人身危险性。立法者正是基于犯罪本质的考虑, 结合时代的特征将法益侵犯性相当的不同事实等同看待, 并赋予相同的法律效力, 这是刑法拟制产生的根本原因。刑罚的本质是报应与预防的统一, 报应是针对已然之罪, 预防是针对未然之罪。刑法拟制的事实之所以适用标准事实的法定刑, 从报应的角度上来说是因为二者具有法益侵犯的相当性, 从预防的角度上来说, 可以提前遏制住行为人的行为向犯罪方向纵深发展。

(二) 人性基础

这是刑法拟制的独立价值基础。我国有学者认为, 立法的人性基础反应在立法理念上, 表现为法的本源是人的意志, 法的本体是唯物论, 法的认识是理性与经验的统一。“在我国当前社会转型时期, 协调法的稳定性与社会的变动性之间的关系尤为重要”, “关键是立法要及时正确反映社会生活的变动”。[4]刑法拟制是立法者有意为之与社会生活的变化的反应, 体现理性与经验的统一。如我国刑法规定年满七十五周岁的人犯罪“不适用死刑”, 体现了立法者理性基础上的适度超前性;“以特别残忍的手段致人死亡的除外”体现了我国现阶段的实践经验。

(三) 实质正义

实质正义要求相同犯罪行为至少得到相同或者相似的处理。刑法拟制的事实与标准事实之间都存在着客观上法益侵犯的相当性, 有些还反映出行为人的相同或者相似的主观恶性。从实质正义的观点看, 刑法拟制的价值作用不可小觑。如刑法第269条关于“事后抢劫”的情形, 即“事后, 就是盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为已经实行终了, 出于窝藏赃物的目的而实施了暴力、威胁”。[5]“事后抢劫”并不符合基础抢劫罪的犯罪构成。刑法之所以将该行为拟制为抢劫行为, 并适用抢劫罪的法定刑, 主要是基于实质正义的考虑。因为事后抢劫在客观危害上与一般抢劫罪相当, 行为人对被害人人身的威胁迫在眉睫, 其主观恶性与一般抢劫罪相当。

(四) 公民对刑法的信仰

公民信仰的东西总是有某种虚构的东西存在的。具体的东西可以被感觉把握住, 在现实中存在着不足。而抽象的虚构可以超脱现实的束缚, 利用理性构筑理想的图景, 从而变得完美。刑事立法的根基是脚踏实地, 回应现实, 但也要仰望星空, 适当超越。刑法拟制表现了刑事立法的建构作用, 是刑事立法理想图景的一个重要组成部分。同时, 刑法拟制也体现出了积极的一般预防功能, 有利于公民提高规范的意识。

(五) 保护法益和人权保障的统一

从处罚的程度上, 我们大致可以将刑法拟制分为趋重的刑法拟制和趋轻的刑法拟制。趋重的刑法拟制主要包括: (1) 非罪因素犯罪化。一种是将违法事实拟制为犯罪事实, 如《刑法》第201条第3款规定, 对多次实施逃税行为 (未达到逃税罪的数额要求) , 未经处理的, 按照累计数额计算。另一种是将其他非罪因素拟制为犯罪因素, 如《刑法》第6条第2款将我国的船舶和航空器不在我国领域范围之内时拟制为我国的领域。 (2) 轻罪因素重罪化。主要有:共犯正犯化和预备行为实行行为化;其他轻罪因素重罪化。趋轻的刑法拟制主要有: (1) 有关刑事责任能力的规定。主要表现在刑事责任年龄对于刑事责任能力的影响, 具体表现在有关死刑、累犯、犯罪记录等的规定中。 (2) 破格减刑, 即《刑法》第63条第2款规定最高人民法院享有核准破格减刑的权力。 (3) 破格假释, 即《刑法》第81条第1款后段规定最高人民法院在特殊情况下, 可以不受执行刑期的限制, 核准假释。 (4) 特殊自首。 (5) 追诉时效的规定。

结合我国刑法的规定, 我们不难发现刑法拟制是作为刑法的一种特别 (例外) 规定而存在, 主要是以趋重性为主, 体现了刑法保护法益的机能。同时, 刑法拟制也以趋轻性为辅, 在刑法修正案八中增加了不少趋轻性的刑法拟制, 体现了刑法保障人权的机能, 是刑法协调法益保护和人权保障的立法展示。

摘要：刑法拟制的产生原因既有宏观上“有限的风险刑法”理论和宽严相济的刑事政策的影响, 又包含了微观上的目的性。刑法拟制存在的正当性根据不仅包含了实然法意义上的形式根据, 也具有应然法意义上的实质根据。

关键词：拟制,刑法拟制,有限的风险刑法,正当性根据

参考文献

考试正当性的三个诉求及其启示 篇8

一、 考试正当性的三个诉求

1.与社会生产力发展水平相一致

人类有意识的考试活动，起源于原始社会蒙昧时代的中晚期。受当时社会生产力发展水平所限，考试最初只是寓于生产实践之中，考试方式也主要是观察、检验、考察等带有实践性的方式。直至父系社会的龙山文化时期之后，由于生产力取得了进一步的发展，结绳、刻木、图画等记事手段也相应的得到发展，考试才逐渐从生产和生活的实践中脱离出来。此时的考试因考试目的有别而分为三种——部落成员资格考试、帝君及氏族首领甄选考试和属官在职考试或考核。这些成型于原始社会的民约礼仪性考试，在进入奴隶社会后，逐步分化成官府的成文法规考试和不成文的民间技艺考试。在考试随后的演进过程中，民间技艺考试变化不甚明显，成文法规考试则经历了三次飞跃性的变革。它们分别发生在人类社会不同的物质与精神文明时代，即农业社会、工业社会和信息社会。

（1）纸的普遍使用与笔试形式的正式采纳

成文法规考试的第一次飞跃，是指公元7世纪初至公元11世纪初四百年间中国古代论文式考试模式的产生、发展与完善，它以科举考试为主要标志。这段时间对应于我国的隋末唐初至北宋时期。

进入龙山文化时期之后，考试虽然逐渐从生产实践中脱离出来，但考试方式并无显著变化，仍多以实践方式为主。随着人类思想的日趋复杂化，结绳记事等帮助记忆的手法已无法满足人们的需求，这客观上促进了汉字的产生和发展。目前发现的最古老的汉字是陶文，继而是甲骨文。陶文或甲骨文的书写，采用的是契刻或陶铸的方式，因此在日常生活中并未得到广泛使用。直到春秋战国时期，人们找到了更好的书写载体竹简和丝帛，制造出了更适合的书写工具——笔，文字才开始广泛使用。但是竹简太笨重，丝帛太贵，文字的推广使用仍然受到了一定的限制。公元105年，蔡伦制造出能满足书写要求的纸，之后造纸技术不断提高，伴随着纸的普遍使用，中国终于在6世纪后期正式而普遍地采用了笔试。

（2）工业革命与标准化考试的形成

成文法规考试的第二次飞跃，是指公元19世纪中后期至20世纪80年代西方国家标准化考试的产生与流行。中国是考试的故乡，但是成文法规考试的第二次飞跃却发生在西方，这并非偶然。

19世界中后期，中国刚刚开始由传统农业社会向现代工业社会转型，而此时的西方社会已经步入了工业革命的第二阶段。日新月异的工业化进程急需大批各行各业的掌握一定科学文化知识的科学家、工程师和技术工人。而传统的论文式考试模式由于考试题量小、覆盖面窄等缺陷，已无法承担为社会选出此类人才的重担。于是，西方人便展开了对考试模式的新探索，并最终促成了标准化考试的形成。

（3）信息革命与网络考试的兴起

成文法规考试的第三次飞跃，是指20世纪90年代以来以开放化、远程化、无纸化、信息化、智能化、数字化为显著特征的网络考试的产生与发展。此时，人类已步入信息社会。

工业社会时期，社会分工相对稳定，个体一生从事一种职业的现象相当普遍。进入信息社会以后，社会的经济、文化、教育等各部门都处于高频率的变化之中，个人在一生之中可能要经历数次岗位变动。由于人员录用多是由考试结果来决定，所以考试的需求量不断增加，然而，考试的强科学性和专业性，又决定了各部门自行组织的考试既不经济也很难保证科学性和可靠性，这些都对传统的调控考试流程运行的“人海战术”提出了挑战。网络考试的产生解除了考试对人力资源的依赖。

从成文法规考试的三次飞跃可以看出，考试的每一次飞跃，都离不开社会生产力的进步，生产力的发展是推动考试演进的一个强大动力。因此，对于考试来说，适时引入先进的技术成果是必要的，这是考试正当性的内在诉求。

2.考试必须符合时代要求

考试随着社会的变化发展而不断变化发展，这是大势所趋。然而，特定时代的社会规范、价值观和人才观也对考试正当性提出了基于现实的诉求。

（1）考试要与一定的社会规范相一致

任何一个社会都有一套约定俗成的行为规范，其所有成员都必须无条件地遵守。然而，人并非一出生即获得社会成员资格的。刚出生的婴儿只是一个自然人，为了在最短的时间内，花费最少的精力获得符合当时社会要求的成员资格，他们需要考试的引导。既然这种引导的最终目标是使人真正成为社会的一员，社会规范是其成员必须无条件遵循的原则，因此，这种引导本身，即考试也必须符合社会规范。

（2）考试要与其所处社会的价值观相一致

个人不是孤立存在的个体，而是各种社会关系的总和。价值观是其用来评价行为、事物及从各种可能的目标中选择自己合意目标的准则。在纷繁芜杂的社会活动中，个体需要一些所有成员都公认的普遍的价值标准来维系相互间的“和谐”。对于一生中要经历多次考试的个体来说，准确反映社会价值观的考试，有助于他们形成与社会主流价值观相一致的价值观，减少冲突，促进和谐。反之，如果试卷中出现了与社会主流价值观不一致的行为，那么不合主流的价值观则在客观上得到宣传，有可能会对社会造成一定的负面影响。

（3）考试内容要与其所处社会的人才观相一致

不同的社会对人才有着不同的需求，其衡量人才的标准也不尽相同。考试作为选拔人才的工具，其内容必须体现社会所认可的人才观。只有这样，“英雄”才会有用武之地。西周时代，“射”曾经是最为重要的学习内容和必考的主要科目；在唐代，武则天也曾开设武举，然而时至今日，这种以“武”为内容的考试早已销声匿迹，取而代之的是各种以“文”为内容的考试。究其原因，一是由于这些所谓的“武”根本无法与当今社会的高科技抗衡；而更为重要的一个原因是当今社会是一个重和平、重文治、更重科学文化知识的社会，拥有知识和技术才是当今社会所认可的人才。

3.考试必须遵循人的身心发展规律

万事万物都有自身发展的规律，人们只有遵循这些规律，才能有效地促进事物的发展。人的发展也有其自身规律，考试只有严格遵循这些规律，才能更好地服务人的发展，促进人的发展，实现人的发展。这是考试正当性的又一诉求。

考试因人及社会发展的客观需要而产生，人们参与考试是受其内在目的需要所驱动的，考试对于个人来说，本该是一种“考在其中，乐在其中”的活动。然而，并非所有的考试对象都有如此感受。据调查，很多人都做过考试的梦，不仅是学生，许多已经工作多年的人也会做这样的梦，而且会重复地多次梦见考试。弗洛伊德研究了许多有关考试的梦之后认为，“考试梦”背后的动机很复杂，有规律可循的是表现了一种彷徨、茫然的情绪。考试似乎已经被视为一种符号，象征着经历考验和焦虑不安的情绪，或者是受到挑战，或是承受着压力。造成这种现象的原因或许有很多，但是没有遵循人的身心发展规律是不容忽视的一个原因。考试选拔作用的客观存在，使得考试正当性的这一诉求极易被忽略。丧失了这一正当性的考试，无异于揠苗助长，不仅会挫伤考试对象的学习信心，使他们对考试产生恐惧，严重地还有可能会影响其身心的正常发展。

二、 考试正当性诉求的启示

以上考试正当性的诉求，对今天的考试至少具有两个方面的启示。

1.考试需要不断创新

考试必须遵循社会的发展规律，这是考试正当性的诉求之一。在这种诉求下，考试应该随着社会的变化发展而不断变化发展。要发展，就离不开创新。

（1）考试模式创新

任何一个时代的考试，都必须在继承前一时代考试精华、摒弃其糟粕的基础上，科学利用当代社会所提供的相关资源，重新构建符合所处时代的人及社会发展需要的考试模式，才能有效发挥考试对人类社会发展的促进作用，这是人类考试演变发展的基本规律。

（2）考试技术创新

考试功效的发挥，离不开考试技术的支持。然而，鉴于考试不可避免地承担着选拔人才的功能，因此在考试技术不断创新的同时，各种应试技巧也如影随形。面对这种挑战，考试必须不断地进行技术创新，才不会背离其鉴别人的身心素质水平的个别差异的本质。

（3）考试管理创新

任何一种考试、任何一次考试无不是从一开始准备，就被置于考试管理活动的控制之下。可以说，考试的作用能否正常发挥、考试的结果是否科学可靠完全有赖于考试管理的科学与否、严密与否。时代在发展，考试在发展，其管理手段也必须不断发展、创新。

2.考试需要把握应考主体的身心特征

考试必须遵循人的身心发展规律，这是考试正当性的又一诉求。该诉求告诉我们，考试的设计与实施需要把握应考主体的身心特征。

（1）考试必须因人、适人

人的身心发展过程是由低级到高级、由简单到复杂，具有一定顺序性的。可以说不同年龄阶段的个体有着不同的身心发展水平。因此，考试应本着因人、适人的原则，依据考试对象的生理机能和心理功能确定合适的考试内容。

（2）考试必须促进人的个性发展

人的身心发展具有个别差异性规律，不同个体身心同一方面的发展速度和水平不尽相同。相同年龄段的不同个体，有的没有达到这一相应年龄应有的水平，有的则已经具备了下一年龄阶段的某些特征。作为以促进人的发展为宗旨的一项活动，考试应该能够准确地获得个体身心发展水平的信息，以便有针对性地为个体进一步的成长制定出“量体裁衣”的规划。这就要求考试不仅要考查考试对象所处年龄段的应有水平，还应适当考查其相邻年龄段应有的身心发展水平。这样，有利于考试对个体的发展程度做出准确的定位，既可保证“不让一个孩子落后”，又能及时地发掘人的内在潜能，促进人的个性充分发展。

参考文献

[1] 寥平胜.考试学原理.武汉：华中师范大学出版社，2002．

[2] 刘海峰，田建荣等.中国考试发展史.武汉：华中师范大学出版社，2002．

[3] 梁其健，葛为民等.考试管理的理论与技术.武汉：华中师范大学出版社，2002．

[4] 程凯，王卫东主编.考试社会学概论.开封：河南大学出版社，2000，

[5] 寥平胜．论中国考试的起源．华中师范大学学报，1991（4）．

[6] （美）李弘祺（Thomas H．CLee）．中国科举考试及其近代五论．厦门大学学报（哲学社会科学版），2006（2）．

[7] 蒋开富．正当性的语义学与语用学分析．广西社会科学，2005（5）．