论对行政自由裁量权的控制

论对行政自由裁量权的控制（共8篇）

论对行政自由裁量权的控制篇1

行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规所规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，也就是对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。行政自由裁量权是伴随现代社会飞速发展，行政范围不断扩大，为发挥行政机关能动作用，应对新的社会问题对行政管理活动提出的挑战，以更好的满足社会需要而产生的。行政自由裁量权执行的是国家的意志，因此行政权力作用的方式是单方行政行为，具有强制性。在我国，由于法律“工具论”的思想长期占据统治地位，行政法体系本身极不健全，加上重实体、轻程序的法制传统，滥用自由裁量权的问题尤为突出，如：“行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重”、“自由裁量权在具体行政行为中前后不一”、“推诿拖延履行法定职责，消极不作为”，为预防和控制行政自由裁量权的负面效应出现，应防止其错位和异化。行政处罚法首次在行政处罚制度中确立了公正原则, 这是对我国行政处罚制度的一大完善。行政处罚自由裁量权若适用不当，必将有损公正原则，本文从以构建社会主义和谐社会的核心环节——实现社会公平正义为视角，对行政处罚自由裁量权进行理论分析和实践分析，深入研究规范和控制行政处罚自由裁量权的有效方法，进而保证社会公正。

一、研究背景

依据《城市道路管理条例》，对擅自在桥梁或路灯设施上设置广告牌，可以处2 万元以下的罚款。也就是说，如以1 元作为起点，2 万元作为上限，可能出现相差甚远的罚款数额。然而这些罚款数额都是合法的，因为这是法律法规赋予行政执法机关的自由裁量权。

“怎么态度不好？那就罚重一点！”“这家关系不错，少罚点吧。”日常生活中，由于存在自由裁量权的“度”，“同案异罚”的现象在行政执法过程中时有出现，这也导致一些当事人遇到被处罚时，容易产生疑问甚至不满，也影响了行政管理的公正性和严肃性，造成不公平的现象。

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将他的权力用到极限。”“由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多，行政处罚的适用多种多样，常见的有“不予”处罚、“免予”处罚、“应当”处罚、“可以”处罚、“从轻”处罚、“减轻”处罚、“单处”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留有很大空间[1]。如果正确行使这一权力能促进行政效率的提高，能够起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用；如果不正确运用，将会对行政相对人的合法权益造成侵害，进而造成不公。因此，通过规范行政处罚自由裁量权，在一定程度上合理地压缩行政处罚自由裁量的空间，从源头上防止滥用和行政处罚自由裁量权行为的发生，对建立和完善行政执法责任制，保证我国行政公平公正，构建社会主义和谐社会具有十分重要的理论意义和实际应用价值意义。

二、行政自由裁量权的比较探究

（一）国外对于行政自由裁量权研究综述

目前，各国对行政自由裁量权及其规范都有所不同。现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

英国是典型的判例法国家。人们普遍认为，自由裁量权不是绝对不受限制的权力。行政机关的权力即使在法律规定的范围内，也应受到一定的限制。英国法院对行政自由裁量权的控制是以越权原则为基础的，以合理性原则、正当期待原则为依据，并且通过司法判例对此作了扩大化的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。

美国也是判例法国家，但却较早的制定了《联邦行政程序法》法典。美国关于行政机关滥用行政自由裁量权的表现同英国比较相近，这在一定程度上说明了两国历史上的渊源关系。美国法律并没有具体规定滥用行政自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。美国法官认为，在法规制定领域，适用对行政自由裁量权审查的一般标准是不够的。因为法规制定的许多中心问题关系到政策裁断和“立法事实”，往往不能像在典型的审判程序中的事实那样，以同样的方式可以得到证实。

在德国《行政法院法》的第114条规定，如果行政机关被授权按照其行政自由裁量权行为，法院也可以根据行政机关是否作出行政行为或不执行是否违法进行审查。根据行政机关超越行政自由裁量权的法定界限或者行政自由裁量权的不符合授权的目的的理由对该行政行为是否违法进行审查。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄[2]。

综上所述，由于各国政治、经济、文化及历史背景不同，使各国的控权模式也有所不同。主要不同之处在于各国建立的行政自由裁量权监控体系都是符合各自历史传统的现实国情。

（二）国内对于行政自由裁量权研究综述

我国的行政法起步较晚，但我们不能忽视扩大行政自由裁量权是现代法治的要求，加强对行政自由裁量权的控制是行政法治的必然趋势。国内众多学者专家主要从以下几个方面来研究控制行政自由裁量权问题。

1、用立法手段控制行政自由裁量权。蒋瑛在浙江省政法管理干部学院的法学论坛中，探讨了法治与自由裁量权的关系，主张以立法控制的手段，制定法律规范，公开行政程序来制约自由裁量权。

2、用监督手段控制行政自由裁量权。山西长治行政学院连尧斌、冯清提出，要建设高素质的执法队伍，完善行政立法，加强国家权力机关的控制，加强司法监督和行政机关的内部监督，同时提高全民的权利意识。他们主要研究多种方式领域下的各种控制方式，形成合力，控制行政自由裁量权。

3、专业和实践领域的对控制行政自由裁量权的研究。福建省的黄志勇在档案局的工作中，对深化档案执法监督检查，提高档案行政处罚自由裁量水平方面，探讨了提高适用行政自由裁量权水平的对策和途径。吉林大学历史系赵彦昌也详细论析了档案行政执法中的自由裁量权。山东省平度市水利水产局的冯善堂也在渔业行政执法方面探讨了自由裁量权的合理

运用。黄埔区法院的李祖艳在合同法方面对自由裁量权作了研究。还有的学者提出通过行政合理性原则、保障行政相对人权利、人民法院对自由裁量权进行司法审查、健全行政执法监督体系等等方面，来控制行政自由裁量权等[3]。

综上所述，国内学术界大多是从理论上对行政自由裁量权的规范和控制进行研究和探索，主要有两个特点，一是基础研究多，应用研究少，二是理论分析多，实践分析少。而且，对于行政处罚自由裁量权的专题性研究和实践性研究并不多见。行政处罚自由裁量权作为行政自由裁量权的内容之一，其重要的功能有了让我们深入研究和分析的动机。

三、行政处罚领域滥用裁量权的表现及其危害

（一）行政处罚领域滥用裁量权的表现

1、罚没收入中饱私囊。此种现象在行政处罚实践中非常多见。一些行政机关或行政机关工作人员把本该上缴国库的罚款收入或没收收入留在了自己的小金库, 有的部分流入, 有的全部流入。为了使罚没收入流人自己的小金库, 处罚过程不惜与相对人讨价还价。例如, 某当事人违反汽车行车规则, 依法当罚当事人500 元人民币, 罚款后依正常程序行政机关应向其开据发票, 并根据发票上的数额上缴国库。有些行政机关为了使自己得到收人, 则向当事人提出不开收据, 只罚200元或100元的要求。显然,在大多数情况下, 被罚者愿意选择后者, 其结果便是执法机关丧失了法制原则, 国家受到了损失。尽管对当事人来讲是有利的, 但由于该处罚没有使过责相适应, 因而也是不公正的一种。这种不公正是以放弃法制原则为代价的。

2、罚利不罚弊。此处所讲的罚利不罚弊是指一些行政机关或行政机关工作人员在处罚过程中,往往根据对自己是否有利决定是否实施处罚行为。如果发现对某一违法行为实施处罚后, 行政机关人力、物力都要受到损失, 且得不到相应的好处, 尤其是经济上的好处, 就放弃该处罚。若发现有些违法行为实施处罚后, 行政机关可以得到一定的经济利益便积极实施处罚行为。此种情形在行政处罚中也很多见。众所周知, 对于卖淫、嫖娼、赌博等违法行为一些行政机关很愿意处罚, 因为对这几类违法行为的处罚其罚款数额都相当大。在罚利不罚弊的过程中, 必然会对一些违法行为有所迁就, 对一些违法行为加重处罚, 其中的不公正是显而易见的。

3、处罚主体不当。这已成为行政处罚中公众反映最多的问题之一。一些行政机关为了执法的方便或者其它原因, 常常对行政处罚权随意处置。本来是国家赋予自己的权利, 但无原则地下移, 或者交给下级行政机关行使, 或者交给行政机关以外的组织行使。在大中城市此种现象最为突出。我们常常会在车站、码头或其他公共场所见到一些文化素养、执法水平不高的人员, 以维护治安、交通秩序或维护环境卫生为名向行为稍有不慎者罚款, 有的甚至引诱别人违法。比如上海的“钓鱼执法案”[4]。

（二）行政处罚自由裁量权乱用的危害性

1、损害行政相对人的合法权益

现代社会行政处罚自由裁量权本身十分强大，而且还在不断扩张。行政主体在行政法律

关系中居于主导地位，它手中拥有强大的国家强制力量，在行使行政权时可以对相对人采取强制手段。如果这种手段违法，就会对相对人的合法权益造成损害。由于相对人在行政法律关系中处于被动的地位，他们对行政主体违法实施的行政行为毫无抵抗能力，而法律一般也不容许抵抗附着国家强制力的行政行为[5]。如果其自由裁量的力度和措施的把握不当或选择不当，将会对行政相对人造成过度伤害，使执法相对人的合法权益受到损害。

2、损害国家公信力及政府形象

行政执法机关是代表国家和政府对社会进行管理的机构，它是国家机关履行公共管理职能、执行上升为国家意志的人民意志的强制性行为，其目的是实现公共权益的最大化，而一旦执法者在执法过程如果不代表广大人民利益，而更多的代表上级利益、部门利益、地方利益或执法者个人利益，损害大众利益。在执法过程中突出的表现受权力本位、官大于民的传统观念的支配，主观性和随意性的滥用行政处罚自由裁量权、透明度不够高、缺乏一定的连续性和稳定性，常常只顾眼前利益而牺牲长远利益，从而导致人民群众对行政执法行为的动机和目的产生怀疑，必然损害政府的公信力与权威，损害政府在人民群众中的形象。

3、损害公平公开的法律精神

法律精神作为对法律价值的追求，公开公平乃是其基本的价值要求，在行政执法中，让公民和法人享有均等的权利或利益，这是行政执法机关在其涉及相对人权益的行政执法行为中必须遵循的基本伦理原则，也是裁定涉及相对人权益的行政执法行为是否公正合理的基本原则。根据这一原则的要求，行政执法机关不能因提出权利要求的行政相对人的个人特点、社会背景和社会地位的不同而给予不同的权利待遇，在行政执法所形成的权利或利益的分配和再分配中，无论是政治性歧视、宗教歧视和等级歧视还是种族歧视、性别歧视等，都是非正义的。在行政处罚自由裁量过程如果不能公正的选择适用法律和政策依据，不能公平的对待执行对象，不能公正的安排行政执行的具体程序，不能公开自由裁量的规则、程序、考量，行政执法活动中“执法观念淡薄”、“尊崇长官意志”、“滥用执法权25限”、“大搞权钱交易”、“以权代法”、“以权压法”、“情重于法”，个别执法人员“无利不办事”、“见钱乱办事”，这一切必将成为行政处罚自由裁量中困扰公正执法的最大现实障碍，会极大地损害法律的严肃性和权威性，困扰依法行政的公平与公正，将会严重损害社会法律精神的建立。

4、损害了社会的道德风尚

行政执法人员的执法行为对社会道德具有示范作用。一方面行政执法人员滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众的怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差[6]；另一方面正是在行政裁量中伦理的缺失导致非规范的运用和滥用行政执法权力，成为了诱发腐败的温床，也使得权钱交易、权力寻租等情况时成为可能，导致一批行政执法人员堕落的同时，必然造成事实上的不公平，进而导致政府权威的弱化和公益公序的损害。在行政处罚过程中，正是由于自由裁量空间中伦理因素的存在，使得行政相对人面对行政处罚常常选择拉关系、走后门、行贿诱惑等，以期望免于或减轻执行处罚，这都对社会风气造成了极其恶劣的影响。而不公平的结果必然对关系相对人有利时，类似行为就会被效仿并蔓延，社会秩序将陷入混乱。

四、社会公正视角下的行政处罚自由裁量权控制

（一）建立复式处罚机构

目前我国行政处罚的实施机关都是单一的, 或者说是单式处罚机构, 即对于相对人违法行为处罚的机构一般都是一个。从发现违法行为到调查取证, 到处罚都是由一个行政机构完成的, 甚至听证程序中确立的听证制度也是在一个行政机构内部进行的, 没有该行政机关以外的其它行政机关或其它组织介人。笔者认为此种单式处罚机构是导致处罚不公正的根本原因[7]。那么, 建立复式处罚机构并使其成为一项重要的行政处罚制度已刻不容缓。所谓复式处罚机构就是指对违法行为人实施处罚的机构是两个或两个以上。要么是两个行政机关, 要么是一个行政机关和一个其它机关, 还可以是一个行政机关和一个其它社会组织。可以借鉴刑事审判制度, 刑事审判制度之所以较为合理公正, 原因在于对于一个违法行为的认定往往有数个机构参加, 如审判人员、陪审人员、公证人员甚至律师等。我们认为, 《行政处罚法》规定的三个程序中除简易程序外, 一般程序和听证程序都可以是复式处罚机构。

（二）处罚人员挂牌执法

西方一些国家为了把公职人员置于社会的控制之下, 对公务员都作了编号,在执法过程中很容易从其编号认识其身份, 并以此进行投诉。挂牌执法本身是一个很简单的问题, 但在我国并没有引起必要的重视。我们认为, 对于实施行政处罚的行政机关工作人员, 应当实行挂牌执法制度。可以采用一定的编号方式, 使公民、法人和其它社会组织根据号码确认该执法人员的身份, 并可以依此向有关部门进行投诉。如果这样的话, 每个实施罚款的执法人员都不敢乱罚、滥罚, 一旦发生乱罚、滥罚现象, 当事人便可根据掌握的该公务员的身份求助于舆论界或有关机关。其实这一制度要实施起来并没有多大的困难, 可以参照我国服务行业的一些做法。公务人员挂牌执法以后相应的举报制度亦应建立起来。

（三）建立处罚主体登记制度

论对行政自由裁量权的控制篇2

一、我国税收自由裁量权的主要形式

(一) 税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权

如《中华人民共和国税收征收管理法》 (以下简称《税收征管法》) 第三十七条规定:纳税人有违反法律规定的行为的, 由税务机关责令限期改正, 逾期不改正的, 可以处2000元以下的罚款, 情节严重的, 处2000元以上10000元以下的罚款。这里规定了处罚的条件、种类和幅度, 税务机关只有依据本规定和违法造成的后果, 选择一个合理的、公正的处罚。

(二) 税务违法事实、情节认定的自由裁量权

《税收征管法》第38条规定, 税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为的, 可在规定的纳税期之前, 责令限期缴纳应纳税款, 这部分就体现了对逃税事实认定的自由裁量权;又例如《税收征管法》关于违法行为的轻重来认定所承担的后果, 又很多条款规定了“情节严重”这一情节, 但是对什么情节算严重并无明确的界定, 只能由各地的税务机关依据当地经济发展情况来判定该案件是否属于情节严重。

(三) 对核定纳税金额的自由裁量权

如根据《税收征管法》的规定, 对违反法律规定擅自销毁账簿或者拒不提供应提供的纳税资料的, 税务机关有权核定其应纳税额。但是具体应如何选择核定方法、选择哪种核定方法, 有关的细则并没有详细的规定, 税务机关可依据实际情况来进行选择。

二、我国税务自由裁量权的现状

(一) 税务机关自由裁量权限宽泛

全国人大在制定税收法律、法规时, 留下了一定的弹性裁量空间, 以便于法律的实际操作。从《税收征管法》中可以看出, 关于税收自由裁量权的条款相当丰富, 基本上涵盖了整个税收管理过程的方方面面, 不只是涉及的领域广, 而且有较大的自由裁量幅度, 例如《税收征管法》中规定:对偷逃税行为, 可处以应纳税额50%以上至 5 倍以下罚款。但是, 关于税务行政处罚的幅度和标准并没有明确规定, 造成了不同的税务人员对同样的涉税违法案件, 做出的行政处罚结果差距较大。

(二) 税收自由裁量权滥用

税收行政权力滥用的主要表现有:法外施恩、挟嫌报复、凑数达标。税务行政人员由于拥有较大的裁量权力, 而且又没有有效地监督和责任追究机制, 使其有了利用权利来满足个人利益的机会。自然人的人性本身就具有自私性, 所以才出现了法律, 用来制约人的行为, 而且我国“关系社会”的理念根深蒂固, 使得权力的滥用更加普遍。同一涉税案件, 同样的案情, 同样的地区, 可能由于金钱、人情的关系, 使得违法行为人在自由裁量权的范围之内承受的处罚可以相差甚大, 违法行为人为了躲避处罚, 想方设法来引诱、收买税务行政人员, 看似是双方共赢, 一方满足私利, 一方躲避处罚, 但这却是一个可怕恶性循环, 其结果只能是税务机关的腐败, 国家税款的流失。

(三) 税收自由裁量权的救济机制有漏洞

纳税人想要维护自己的权益, 能使用的救济方式主要有行政复议和诉讼。公民、法人和其他组织如果认为税务机关的具体行政行为侵犯了其合法权益, 可向税务行政复议机关申请复议。我国税务机关上下级之间是领导与被领导的关系, 而且我国的行政办事效率是繁琐、低下的, 申请人申请复议, 上级机关会因为利益关系对案件拖着不办或者发回下级机关重办, 纳税人要想通过行政复议来维护自己的权益一般是很难实现的。纳税人还可以通过行政诉讼来维护自己的权益, 但是有的案件是必须先通过行政复议, 对复议结果不服的才能提起行政诉讼, 至此还不知道要经过多久的期限, 而且提起行政诉讼还要在规定的期限内, 同时先缴纳应纳的税款和滞纳金或者提供担保, 纳税人根本享受不到平等的待遇, 在一开始就处于弱势地位, 多数纳税人由于害怕麻烦和长期的诉讼准备一般都不会选择这种方法。

(四) 税收自由裁量权的监督不足

目前对于税收执法监督还是非常薄弱的, 无论是从内部监督还是外部监督方面:税务机关上下级领导关系的体制, 为了集体利益或者地区利益使得上级机关对下级机关、部门对违法案件隐瞒不报或者谎报的行为, 睁一只眼闭一只眼, 等于自己监督自己, 岂不是无稽之谈, 如果人能靠自律来约束自己, 那法律早可废弃了;外部监督就更无从说起了, 对于涉税案件的证据, 大部分都掌握在税务机关手中, 行政相对人能提供的证据非常少, 而且取证很困难, 所以行政案件要求行政机关负举证责任。大部分的外部监督机构没有权利 (有权利也无法实施) , 没有渠道去监督税务行政机关, 外部监督只是一个空壳, 只有在案件被曝光后, 才能起到一定的督促作用。

三、对税收自由裁量权的法律控制税收立法是实现法律控制的前提, 通过立法完善税收立法体系, 使一切行为都有法可依, 应着力从以下几方面进行完善

(一) 进一步完善税收立法程序和立法技术, 使纳税人能参与税收立法, 充分保障纳税人的税收立法知情权、参与权和听证权

税收法律法规的起草与制定, 要广泛关注民意, 听取公民和其他社会组织的意见。通过完善的法律制度, 扭转目前我国现行税法中纳税人权利与义务不对等的局面。这将有利于强化税务机关的法律意识、服务意识与责任意识, 正确理解和运用行政权力和自由裁量权, 另外也有助于提高纳税人自身的法治意识, 有效的利用法律来维护自己的权益。

(二) 出台相关细则, 缩小自由裁量权限

要在细化当前的法律法规, 对自由裁量权的范围、幅度、标准等方面给予制定相应的细化标准, 或者给予案例指导, 缩小自由裁量的权限, 以保证执法的公正性和规范性。例如, 税务行政处罚方面, 按照违法性质、违法金额等要素, 根据各地区实际情况制定出相应的地方性法规, 明确权利的限度, 缩小执法人员的权力范围, 减少执法随意性。

(三) 侵犯纳税人权力的法律责任追究制度

目前我国税收法律对纳税人义务的规定比比皆是, 相比之下, 对纳税人权利的保护规定稀少、空洞而且缺乏可操作性。同时对侵害纳税人权利的法律责任的规定较少而且处罚力度十分之轻, 税务人员属于公务员, 一般承担的都是行政责任, 很少承担刑事责任的条款, 使法律的威慑力流于形式, 纳税人的权利通常都得不到有效的保护。

(四) 完善的执法监督体系

在内部监督方面, 应改变税务机关上级监督下级的模式, 应在税务机关设立内部督察部门, 直接隶属于司法部门或者纪检部门, 保证其独立性, 才能发挥它的内部监督职能。外部监督方面, 凡涉及纳税人权利义务的, 除涉及国家机密、个人隐私等法律规定应当保密的以外, 都要向社会公开, 增加行政行为的透明度。同时要推行税收执法责任追究制, 对税收执法行为的每一个具体环节都要细化到个人, 使税务人员都要对自己所做的行为负责, 有权力有责任, 侵犯了行政相对人的权利就应当依法承担行政甚至刑事责任, 有了完善的追究制度使税务工作人员不能随意甩脱责任, 不敢僭越法律。另一方面, 要强化外部监督。需要调动外部的立法机关、纳税人、司法机关以及整个社会力量, 同时要给予外部监督以畅通的渠道来进行监督, 有了有效的监督机制, 才能使权力得到正确的行驶, 纳税人的权利不被随意的侵犯。

(五) 完善税务行政复议制度

纠正滥用自由裁量权行为的有效途径是加强对税务行政自由裁量权的法律救济, 在税务行政自由裁量权的实际行使过程中, 由于人情、金钱和税务人员个体知识层级等多种因素的影响, 不能在法律原则的框架下合理的运用税务行政自由裁量权。行政复议程序比行政诉讼程序较为灵活简单, 而且复议机关同样是税务机关, 能对涉税案件的合理性和合法性都作审查 (行政诉讼一般只关注于合法性而不审核其合理性) , 能快速、有效、正确的解决争端, 因此是纳税人权利救济的主要途径。因此, 完善税务行政复议制度可以使行政自由裁量权的控制落到实处。

参考文献

[1]王华.税收行政自由裁量权滥用的原因及控制手段[J].山西财经大学报, 2007, (2) .

[2]杨森平.税收执法自由裁量权滥用及其救济制度设计[J].税务与经济, 2005, (3) .

[3]龚征.如何有效控制税收自由裁量权[J].北京:税务研究, 2003 (2) .

[4]彭静.加强税务自由裁量权监管的几点思考[J].深圳:特区经济, 2004 (12) .

浅析行政自由裁量权司法控制篇3

关键词：行政自由裁量权；司法控制；司法审查

一、行政自由裁量权的概念

行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。概括地讲，行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。它是现代行政权的核心，是一种真正的和实质的行政权力。

二、自由裁量权具体表现形式

（1）行政处罚幅度和种类方面：即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。

（2）行为方式方面：即行政机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

（3）做出具体行政行为时限方面：如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，行政机关可自行决定。这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定方面：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

（5）对情节轻重认定方面：如中国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（6）决定是否执行方面，即对具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。

三、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：

1.考虑不相关因素或是不考虑相关因素

相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

2.不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤

如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。

四、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

1.各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

2.健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力

检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

五、行政自由裁量權的司法审查

1.是否滥用职权

在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权”这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的”和“不相关的考虑”这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。

2.是否怠于行使行政自由栽量权

行政自由裁量权有利有弊，欠缺和过度都不行，行政自由裁量权有着自身的积极性的作用，能够提高行政管理的效率，能够实现个案的正义等，但一直以来我们只关注行政自由裁量权被滥用的问题，却很少关注行政机关不行使行政自由裁量权会产生什么样的问题，例如，如果行政自由裁量权不存在了，那么将会产生行政效率降低，个案正义难以实现等问题，所以说，怠于行使行政裁量权这一司法审查标准为行政自由裁量权的司法审查打开了新的视野，从而更加完善了行政自由裁量权的司法审查标准，是一项具有创新意义的标准。我国应该引入这一标准，使我国对行政自由裁量权的控制更加全面、彻底，使我国行政自由裁量权的司法审查标准体系更加完善。

3.是否是压迫性决定

论对行政自由裁量权的控制篇4

论行政自由裁量权存在的必要性及其

合理控制

作者严志逵

市级电大南充广播电视大学

专业法律

年级二〇〇九级

学号 0951001264553

指导老师石峰

2011年10月

毕业论文提纲

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识

（一）行政执法中自由裁量权的概念

（二）行政执法中自由裁量权的种类

1、执行条件标准上的自由裁量

2、法定种类和法定幅度内的自由裁量

3、行为程序上的自由裁量

4、行为期限上的自由裁量

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性

（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性

（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性

三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现

1、滥用职权

2、执法不一

3、拖延履行职责

（二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害

1、影响社会秩序的稳定性

2、助长特权思想

3、滋生腐败，影响党和政府的威信

四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制

（一）立法控制

1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度

2、强化行政执法办案程序

3、加强行政责任立法

（二）行政自我控制

1、加强行政执法队伍建设

2、加强和完善行政执法监督体制

3、行政自我约束

4、积极推行行政复议制度

（三）司法控制

摘要 ………………………………………………………… ………… ………………………....1 引言 ………………………………………… …………… ………………………………………1

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识…………………………… …… …………………..2

（一）行政执法中自由裁量权的概念…………………… …………………………………….2

（二）行政执法中自由裁量权的种类…………………………… …………………………….2

1、执行条件标准上的自由裁量………………………………… ……………………………3

2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 ……………………… ……………… …………….3

3、行为程序上的自由裁量………………………………………………… …………………3

4、行为期限上的自由裁量 ………………………………………………………… …… ….3

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 ………………………………………………… ….3

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性…………………………… ….3

（二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性

.…3

（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性………………… ….3

三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 ………………………………………… ….4

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 ……………………………………………..…4

1、滥用职权……………………………………………………………………………… …...4

2、执法不一 ……………………………………………………………………………… …..4

3、拖延履行职责………………………………………………………………………… ……4

（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害 …………………………………………… …..4

1、影响社会秩序的稳定性……………………………………………………………… ……4

2、助长特权思想…………………………………………………………………………… …4

3、滋生腐败，影响党和政府的威信 ………………………………………… …………….4.四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 ………………………… …………… …………5

（一）立法控制 ………………………………………… ……………… …………………….5

1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 … ……… …….5

2、强化行政执法办案程序 ……………………………………………… ………… ……….5

3、加强行政责任方面的立法

……………………………………………………………….6

（二）行政自我控制 ……………………………………… ……………………………….….6

1、加强行政执法队伍建设…………………………………………………… ………………6

2、加强和完善行政执法监督体制 ……………………………… ……………… ………….6

3、行政自我约束…………………………………………………… …………………………6

4、积极推行行政复议制度 ……………………………………………… …………………..6

（三）司法控制…………………………………………………………… …………………….6 注释…………………………………………………………………… …………………………..7 参考文献……………………………………………………………… …………………………..8

论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

严志逵

摘要：自由裁量权是现代行政权的核心内容，是19世纪以来政府职能发生根本变化和行政扩张的结果。行政执法中的自由裁量权是一把双刃剑，合理行使自由裁量权对提高行政执法效率、实现执法公正具有重要意义；但自由裁量权的滥用也会导致违法甚至侵权的不利的法律后果。本文以实现行政执法权的良性运行为宗旨，沿着行政执法中自由裁量权这一主线，重点探讨了行政执法中自由裁量权的概念、种类，在此基础上，从正反两面论述了行政执法中自由裁量权存在的合理性及滥用权力的表现及危害，进而提出了控制行政执法中自由裁量权的几点建议，以期对行政执法实践具有参考意义。

关键词：行政自由裁量权；合理性；控制

Abstract: Discretion is the focus of the modern executive power , as a result of the change of government functions and administrative expansion since 19 century.Administrative discretion in law enforcement is a double-edged sword, a reasonable exercise of discretion is very important for raising the efficiency of administrative law enforcement and achieving the just law enforcement.However, the abuse of discretion will lead to illegal or infringing the adverse legal consequences.This article in order to achieve positive operating of administrative law enforcement, along the main line of discretion, focus on the administrative discretion in law enforcement concept, type.On this basis, this article discusses the administrative discretionary power of law enforcement performance and hazards in the reasonable and abuse of power form both sides.Finally, some suggestions to the control of administrative discretion in law enforcement are provided hoping to offer some help for the practice of reference value.Key words: Administrative Law enforcement discretion;reasonableness;control

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识

（一）行政执法中自由裁量权的概念

何谓行政自由裁量权？理论界存在一定的争议。美国布莱克法律词典解释为：“在特定情况下以适当和公正的方式做出作为的权力。”在美国行政法上，“自由裁量是指行政机关对做出河中决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动法阵中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”①英国著名行政法学者威廉•韦德指出：“自由裁量系指任何事情应在当局自由裁量权范围内行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。他必须在所限制的范围内行使。”②德

国行政法学者哈特穆特•毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为统一实施要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③在我国，第一部行政法学教材《行政法概要》亦较为科学地表述了有关概念：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为以及如何作为的权力。”⑤朱新力先生在《行政法学原理》一书中的定义是：“行政自由裁量权是行政主体（能以自己的名义对外行使自由裁量权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序作出行为与否和作出何种行为作合理解释的权力。”⑥不同学者对行政自由裁量权的含义虽说法各一，但分析起来，这些观点在本质上大同小异。笔者认为：行政自由裁量权是指行政主体在行政管理过程中在法律法规规定的范围和幅度内，根据实际情况，自由选择法律，寻求法律与事实的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。行政执法中的自由裁量权是指行政主体基于法律规定的原则和目的，在权限范围内自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性等特点。

（二）行政执法中自由裁量权的种类

根据行政主体对作出行为的条件、程序、方式等的自由选择，自由裁量权的种类可以分为：

1.执行条件标准上的自由裁量

即行政主体在实施条件不确定或不充分的情形下，对实施条件、事实标准由自由裁判的权力。如《行政许可法》第二十六条第二款：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”法律条文中随处可见的“情节严重的”等等，行政主体在具体的执法活动中，首先要对这些不正确的条件进行合理的解释，才能作出具体行政行为。这种解释极为自由裁量权的运用。

2.法定种类和法定幅度内的自由裁量

法律自规定了具体的范围、方式等，在具体行政执法过程中，由行政机关自由裁量。如《反垄断法》第四十八条：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执行

机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”

3.行为程序上的自由裁量

如《食品安全法》第七十七条规定的关于县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取的五项监督管理措施，行政主体可以选择一项单独实施，亦可选择数项同时实施，由行政主体自由选择。

4.行为期限上的自由裁量

法律法规未对作出具体行政行为的期限作明确的规定，这些都需要行政主体依据其自由裁量来决定。

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性

从法律规定的层面看，法律相对于社会发展具有滞后性，不可能全面的、详尽的涵盖纷繁负责的社会关系的方方面面，而且法律要求有一定的稳定性，不可能朝令夕改，这些表现在行政执法上决定了自由裁量存在的必要。随着现代社会的发展，行政权所覆盖的范围越来越大，随之而来的行政执法也渗透到生活的很多方面，加之立法行为对现代社会关系变化反应的迟缓性，必然要求行政执法机关拥有自由裁量以应对新出现的社会关系。

（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性

伴随着经济的发展和科学技术的进步，执法部门监督和管理社会生活的只能和范围不断扩大，越来越多的事务需由行政机关根据可光情况自由判断并加以灵活处理。现代社会管理中的许多事务“必须留给行政执法人员去酌情处理。”裁量意味着执法活动的实施者在行政执法过程中拥有自由的选择和判断的权力，对复杂多变的行政事务进行灵活的处理。正如德国行政法学者平特纳所言：“‘裁量’常有这种功能，从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政使用灵活的手段处理。”⑨赋予执法部门一定的自由裁量，能使其审时度势的处理问题，维护社会秩序的健康良性运行。

（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量存在的必要性

从立法层面上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定。面对纷繁复杂、不断发展变化的社会关系，为了使行政机关能更加灵活的处理各种问题，我国法律赋予行政执

法主体一定的自由裁量权，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，从而提高行政执法工作效率。

三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害

阿克顿说：“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最高和最活跃的因素。”⑦ “现代世界的法则，即权力趋于无限扩张，并超越任何国际国内的约束现象，直到遇上更神圣的原则、更强大力量的阻挠，才会停止下来。”⑧为了加强对社会的调整，行政执法机关的自由裁量权也在不断加强，裁量权的加强，又会导致权力的滥用。

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1.滥用职权

它是不正确行使自由裁量权的典型表现，主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。这种滥用职权违背了立法的目的，引起行政相对人对行政主体的不信任。

2.执法不一

法律法规赋予行政主体以自由选择行为方式、程序等从而作出决定的自由裁量，其立法目的是要求行政执法主体能做到合理、公正，这也是行使自由裁量权的基本要求。但现实中，行政执法者难免受自身条件限制或外部因素的影响，从而出现显失公平的现象，造成自由裁量权的滥用。一方面畸轻畸重，其处罚程度与被触发人的违法行为及情节的轻重明显不符合合理性原则，出现过轻或过重的现象；另一方面表现为反复无常，对于相同的违法行为，行政主体今天这样处理，明天那样处理，没有一定的标准，随意性很大。

3.拖延履行职责

通常，法律法规对行政机关履行法定职责的时限做了规定。因此，行政机关应根据行政相对人的情况或法律规定积极履行职责，以保护相对人的合法权益。在我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为，二是行政保护行为。法律对这两类行为的时限的规定有的明确，有的模糊，但无论哪种情况，行政机关都应及时履行。但实践中，违反效率原则，拖延履行法定职责的大有人在，这也是对

自由裁量的滥用。

（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害 1.影响社会秩序的稳定性

由于行政主体滥用自由裁量权随意性大，反复无常，容易引起权重怀疑，产生对立情绪，不利于社会的稳定。

2.助长特权思想

裁量作为“人类对事物考虑之内部心理意识的过程，却更多地呈现出行为的主观意志，满怀‘人治’的色彩。”⑨“一个渴望权力的人所追求的只是个人的利益，而绝不是国家的利益。”⑩行政主体在执法过程中，滥用自由裁量权容易将公权当私权运用，为所欲为，导致不良现象的出现。

3.滋生腐败，影响党和政府的威信

自由裁量权被滥用会造成权力的异化，使得自由裁量变成“自私裁量”或“自已裁量”从而为腐败的产生提供了可能。

四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制

英国学者韦德：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”⑪瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人的统治手段对自由更具破坏性。”⑫行政执法中自由裁量权的和理性控制，其核心内容是规范行政权的行使，使其不仅要合乎形式的法律，而且要合乎理性和公正。

事实上，行政执法中对自由裁量权进行合理性控制早在18世纪就已存在。在英国，早在16世纪就出现了涉及行政合理性审查的重要判决。1598年，在英国克鲁诉下水道管理委员会案中，就确立了行政合理性原则。下水道管理委员会的委员们为整修河岸征收费用，但他们把所需费用都摊派给附近土地所有人，而不是摊派给所有的受益者。依法律，委员们有征收费用的自由裁量权，而法院判决原告克鲁胜诉。大法官在判词中写道：“尽管法律已授予委员会裁量权以决定修复费用课征之对象及数额，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”⑬

长期以来，在行政法学理上，通过立法、行政、司法三条渠道实现对自由裁量权的控制一直是主流的观点。

（一）立法控制

在传统的行政裁量控制理论中，解决行政裁量滥用的一个重要方案即“要求立法机关更为精确的表述其给与行政机关的指令。”⑱维斯也说过：“在我们的制度中，可以纠正的典型错误，不是立法上用含糊的标准把宽泛的裁量权授予出去，而是行政机关没有

⑲尽快地制定规范把这些含糊之处规定清晰。”自由裁量权是在法律法规规定的范围内的裁量权，是通过立法收于行政机关的。通常立法控制主要包括以下三个方面的内容：

1.明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度

对需依据实际情况，对需要授予的自由裁量权要通过立法即使授予；对授权过滥的应及时予以限制，加强法律的可操作性，防止授权过宽，尽可能减少自由裁量权的广度和幅度。

2.强化行政执法办案程序

“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”⑭“程序的实质是管理及决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量。”因此，加强和完善行政程序立法，建立行政公开公示制度、回避制度、听证制度、责任追究制度、备案制度等是保证行政执法活动合法性的一个重要途径。所谓的公开公示制度是指对行政行为的依据、内容、程序、结果除法律规定不公开的外，一律在规定时间、规定地点、规定方式向公众公开，允许行政管理行对人对相关内容进行查阅。非正式程序不需要正式的事实裁定，但要解释和说明。行政机关应充分听取行政管理相对人的疑问，对作出具体行政行为的依据及理由做相近的阐述。回避制度是指与具体行政行为有利害关系的执法人员应回避，不得参与到具体行政行为的过程中。行政执法人员与具体案件有利害关系的，可能影响执法公正的，应自行回避或者由行政机关领导决定回避。听证制度作为体现行政行为公开、公平、公正的一种程序制度，对规范自由裁量权具有重要的意义。如《行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定试试行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

3.加强行政责任方面的立法

进一步明确、规范行政相对人的责任。通过适用严格的责任追究制度，使其不敢滥用自由裁量权。离开了责任行政的原则，合法、合理性原则将失去其存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。

（二）行政自我控制

自由裁量权的运行是法律的公正性与能动性之间互动关系的体现，立法层面的控制再怎么完善，但如果在实际运作中不能有效地贯彻执行，则这种控制仅有形式而已，也会破坏法律的严肃性。

1.加强行政执法队伍建设

自由裁量权的合理运用需要执法人员对法律法规及其精神的准确理解，因此，要求行政执法者具备较高的法律知识水平，具有良好的业务素质，也只有如此才能在行政执法过程中公正的评价行政相对人的行为的社会危害性及主观过错，并给予适当的处罚。笔者认为，可以从一下两个方面提高执法者的素质：第一，加强行政执法者的教育与培训，提高法制水平和业务素质；第二，对执法人员的使用和选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。

2.加强和完善行政执法监督体制

加强对行政权力的制约和监督，不仅应加强对行政违法行为的制约和监督，也应加强对行政不当行为的制约和监督。行政监督体制包括政党的监督、行政体系内部的监督、公众的监督、有关社会组织的监督以及舆论监督等。在我国，这些监督制度并不完善。行政机关应积极有效地探索行之有效的方法对策，加强和完善行政执法监督体制。

3.行政自我约束

行政自我约束指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受到其前面作出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或采取相同的措施的原则。

4.积极推行行政复议制度

行政复议既是行政自我控制的一种形式，也是行政相对人寻求行政救济的一条重要的途径。行政复议是一种特殊的行政监督，体现出行政补救的作用。行政复议是行政自由裁量权外部自我控制的很重要的一环。

（三）司法控制

司法审查制度，特别是对滥用自由裁量权行为的司法审查，是近现代国家普遍设立的一项重要制度。一般来说，行政机关对事实认定和对法律的适用都可能构成滥用裁量权。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效控制，正如詹姆士•密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”法院要在控制行政执法自由裁量权、防止其滥用和尊重行政机关法定自由裁量权以及保证行政执法效率之间寻求平衡。通过司法介入行政，运用独立的司法审查，对行政权行使有效的事后控制，是对滥用自由裁量权进行遏制的充分体现。我国《行政诉讼法》第五条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是够适当，原则上应由行政复议处理。”也就是说，人民法院通过行政诉讼对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

审查具体行政行为合法性的原则，表明了法院的有限的司法审查权。当前，我国正加强社会主义民主和法制建设，法院应当充分发挥审判职能，一方面严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法的权益，又要监督行政机关依法行使行政职权；另一方面，要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

注释：

①王名扬《美国行政法》[M]，中国法制出版社1995年版，第545页

②[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版第四编“自由裁量权”第63页。

③哈特穆特•毛雷尔,《行政法总论》[M]，北京：法律出版社2000年版.④王珉灿主编《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版第113页 ⑤罗豪才,《行政法学》[M]，北京大学出版社1996年版，第121页。⑥朱新力《行政法学原理》[M]，浙江大学出版社1995年版，第258页。

⑦[英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页、343页。

⑧ [英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第344页。

⑨吴兰, 论行政裁量基准制度——以法治政府的建立为视角 [J]，长白学刊 2010年(1)⑩[法]孟德斯鸠,《论法的精神》[M]，孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译，陕西人民出版社2001年版，第83页。

⑪[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版。⑫[美]施瓦茨《行政法》[M]，法律出版社1985年版

⑬[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版，第64页。

⑭赵永行, 行政权力运行与行政程序，现代法学 ,1993(1)

参考文献：

[1]于丽平、穆丽霞,探究行政自由裁量权[J]，行政法学研究，2007（2）[2]杨建顺, 行政裁量的运作及其监督[J]，法学研究,2004(1)[3]王珉灿主编《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版 [4]朱新力《行政法学原理》[M]，浙江大学出版社1995年版

[5]杨海坤、章志远著《行政法学基本论》[M]，中国政法大学出版社2004年版 [6]周佑勇《行政裁量治理研究》[M]，法律出版社2008年版

税务行政自由裁量权研究[范文] 篇5

【摘要】税务自由裁量权是税务机关最为重要的执法权力之一，其行使的结果会直接影响到纳税人的利益。由于税务行政的专业性和技术性很强，税务制度又处于不断的变化中，国家赋予了税务机关较为广泛的自由裁量权。从我国当前的税务执法来看，税务机关行使自由裁量权存在的主要问题是滥用自由裁量权，不能合理、公正和公平地运用自由裁量权，扰乱了税务征管秩序，损害了税法的权成。因此，应从建立规定裁量基准的内部行政规则、完善税务行政复议制度、健全税务自由裁量权的司法审查制度等方面加强对税务自由裁量权的制度控制。【关键词】税务自由裁量；新税务征管法；税务执法；滥用；控制

一、引言

行政自由裁量权的重要作用日益为人们所重视，尽管目前我国对行政自由裁量权的研究有了一定的理论和实践基础，但具体到税务行政领域，还是显得比较薄弱，这和税务管理在行政管理中的重要地位不相匹配，研究具有很强的理论和现实意义。

税务行政自由裁量权是税务机关及其工作人员依照法律的规定，按照公开、效率、合理和服务的原则，实施税务征收管理的职权，包括对抽象行政行为的决定权和对具体行政行为的选择、处理权。

我国税务行政自由裁量权来源于广义的法律，具体而言，可分为两大类：一是税务法律，如《税务征管法》等；二是其他法律，如《行政处罚法》等。我国税务行政自由裁量权既具有行政自由裁量权的一般特征，也有其独特之处：一是裁量主体的众多性；二是裁量范围的广泛性；三是裁量影响的深远性；四是裁量内容的变动性。

我国税务行政自由裁量权可以按行政职权的性质、《税务征管法》的内容、裁量权力的表现形式划分为很多种类，就具体表现形式来说也可以分为对事实的条件、性质和情节等进行认定；对抽象行政行为作出决定；对具体行政行为的方式、方法、幅度和时限等作出选择。我国税务行政自由裁量权有其积极意义：有利于弥补现行税务法律的缺陷和不足，有利于提高我国的税务行政效率，有利于适应我国经济地区差异较大的实际。同时也有其负面影响：容易损害各方的利益、权益；容易违背税务立法目的；容易违背税务公平原则；容易成为权力寻租和税务工作人员腐败的工具；容易影响政府形象。从实际行使现状来看，目前也存在不少问题，主要表现在：裁量的主体意识模糊、裁量权限过大、裁量过程不够透明、裁量权滥用的情况较为普遍和裁量权的监督相当薄弱。产生以上问题的原因很多，既有客观原因，也有主观原因和其他原因。

必须对税务行政自由裁量权实施有效的控制。从控制的原则来说，应掌握五大原则，即合法原则、合理原则、公开原则、效率原则和服务性原则。从控制的措施来说，应建立、健全监督体系网络，重点是要加强立法控制、内部控制和外部监督控制。在立法控制方面，要加强税务立法的预测和规划、完善税务立法程序、强化税务立法的技术和增强税法的规范性；在内部控制方面，要加强税务工作人员素质提升、优化裁量标准、加强程序控制、完善惩防并重的党风廉政建设体系和保障基层税务经费、完善内部考核；在外部控制方面，要着重发挥好司法审查、人大监督和社会监督的作用。

二、税务行政自由裁量权存在的必要性

二十世纪以来，社会政治经济的发展，政府职能日益扩大，行政机关无法以羁束行政行为应付复杂的社会事务。立法部门和司法机关不能不尊重事实，给予行政机关解决新问题的手段--自由裁量权。而

目前理论界对行政自由裁量权产生原因较为权威的说法，以王名扬教授在其《美国行政法》一书中的论述为代表，他总结了行政自由裁量权产生的六个方面原因：第一，现代社会变化迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授予行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断，从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或需要，采取必要的或适当的措施。

我国行政法吸收行政自由裁量权这一成果，表现在税务行政过程中，也有必要赋予税务机关相当的行政自由裁量权。这主要因为：（1）市场经济条件下税务作为国家宏观调控的重要手段，涉及社会经济的方方面面，客观情况复杂多变，在此情况下，要求赋予税务机关行政自由裁量权，税务机关必须根据具体情况作出具体决定，税法不能严格规定，整齐划一。（2）我国税务行政执法以成文法为依据，而“成文法具有不合目的性、拖延性、模糊性、滞后性等局限性”，《宪法》第二十七条第一款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”税务机关的行政管理活动应当体现效

率原则，而赋予税务机关自由裁量权则有助于这一目标的实现。税务机关没有自由裁量权，面对法律没有作出详尽规定的新情况，只能等待漫长的立法过程，必然会浪费大量社会资源，增加行政成本。（3）税务机关在行政管理中需要专业的征收、监控、稽查、税务执行等方面的知识，立法机关缺乏能力制定税务专业性法律，只能规定需要完成的任务或目的，由税务行政机关采取适当的执行方式。

三、我国税务自由裁量权的主要形式及其存在的问题

（一）我国税务自由裁量权的主要体现形式 1．税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权。

税务机关对公民、法人或其他组织有违反税务征收管理秩序，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的行为，依法对其实施一定的制裁措施时而行使的裁量权力。《中华人民共和国税务征收管理法》第六十条至第七十三条以及《中华人民共和国税务征收管理法实施细则》第九十条至第九十八条都明确规定了税务行政处罚的种类和幅度。这种幅度可分为两类：一类是规定了一定的数额标准。如《征管法》第六十条就明确规定：纳税人有不按规定办理税务登记、不按规定建账、不按规定安装使用税控装置等五种行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下的罚款；情节严重的可处2000元以上10000元以下的罚款。另一类是以偷、欠税款为标准。如《征管法》第六十三、六十四条就明确规定，对纳税人偷税或不进行纳税申报，不缴或少缴应纳税款的，由税务机关追缴税款，并处不缴或少缴税款50%以上、5倍以下的罚款。

2．税务违法事实情节认定的自由裁量权。

税务机关及其工作人员在行使职权的过程中，对行政相对人的行为性质或者情节轻重进行认定，由税务机关依据具体情况自由裁定的

权力。在这类问题上，《征管法》赋予税务机关的自由裁量权可分为两类：一类是对事实的自由裁定，如《征管法》第三十八条规定，税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的，可采取责令限期纳税等行政措施；另一类是对情节的衡量，《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为应如何处理。但是，怎样才算“情节严重”，除《实施细则》对个别行为列举外，其余的均都没有规定明确的界限，因此，也只能由税务机关自由裁量认定。

3．纳税数额核定的自由裁量权。

税务机关依据税法规定，按照一定的标准、程序和方法，对财务制度不健全的企业和个体业户进行核定税额时行使选择权的过程或权力。如根据《征管法》第三十五条和《实施细则》第四十七条规定，对纳税人有按规定可不建账的、或不按规定建账的、或拒不提供纳税资料的、或申报明显偏低且无正当理由等六种情形之一的，税务机关有权采取合理的方法核定纳税人应纳税额。上述规定，只要求税务机关采取合理的核定方法，但对合理的核定方法，未全部列举，因此，税务机关既可以选择《实施细则》列举的三种核定方法，也可以自由选择其他合理的方法核定纳税入的应纳税额。

4．税务行政行为选择自由裁量权。

税务机关依据税务法律、行政法规的规定，对同一违法行为选择行使不同具体行政行为裁量的权力。主要有：对保全、强制的裁量，即在实施税务保全、强制执行过程中，对是否采取税务保全、强制执行措施以及采取保全、强制措施的方式、期限等方面的裁量；对涉税减免的裁量，即在办理涉税减免过程中，对是否给予政策性减免及减免金额的裁量；对税务检查的裁量，即在实施税务检查过程中，对实施检查的时间、措施、范围等方面的裁量；受理税务其他事项时限裁量。如《征管法》第三十八条规定，税务机关在采取保全措施时，可

视情况，在相当于应纳税款的范围内选择冻结纳税人存款或扣押、查封纳税人应税货物、商品或其他财产，或两者并举。

（二）税务自由裁量权运用中存在的问题 1．税务机关自由裁量权限过大，难以掌握。

立法机关在制定税务法律、法规时，给税务机关留下了一定的自由裁量空间，主要体现在广度和幅度两方面。从广度方面来说，税务自由裁量权贯穿于整个税务征收管理过程。作为我国税务征收管理基本法律的《征管法》，共分为六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章，这四章共八十八条，其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。上至国家税务总局，下至基层一线的工作人员，每一管理层级，每一征收管理环节，每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。从幅度方面来说，可供裁量的空间也太大。如税务行政处罚，《征管法》对偷税等税务违法行为，规定了处以涉税金额0.5倍—5倍的罚款。但是，对于如何掌握税务行政处罚的幅度和标准，则役有更多的标准可以把握。税务人员必须根据涉税案件的实际情况和自己的主观判断在法定幅度之间作出选择，如此就可能出现这样的结果，即不同的税务人员对同样的涉税违法行为，可能处以差别很大的行政处罚，而同一税务人员对情节不同的涉税违法行为，则可能处以相同的行政处罚，从而造成裁量异化，前后不一，有失公平。

2．税务自由裁量权的滥用仍然存在。

主要表现是：在涉税事项核查方面，拖延时间，消极履职；在行政处罚方面，因人、因时和因地的不同而各自不一，有失公平；在核定应纳税额时轻重不同，不够合理；在税务事实性质认定方面，任意作为，行为不当。在税务检查过程中，胡乱执法、滥用职权。如有的税务案件该查不查，或查而不结；或对违法行为不定性，对违法情节

严重按一般来处理；或应移送而未移送公安部门追究刑事责任，以补代罚、以罚代刑等。

3．税务自由裁量过程不够透明。

税务机关在作出具体行政行为时，纳税人和扣缴义务人只知道具体行政行为的结果，而具体行政行为的裁量过程则无从知晓，只有当纳税人和扣缴义务人向税务机关申请听证或向法院中请诉讼时才能有所了解。

4．税务自由裁量权的救济机制不完善。

税务自由裁量权的救济可以分为行政救济和司法救济。行政救济是纳税人如果不服税务机关的执法行为，可以向作出行为的上一级税务机关申请行政复议。由于上下级机关之间存在着千丝万缕的联系，在不违反法律规定的情况下，纳税人对于自由裁量的行政救济很难实现。根据我国《行政诉讼法》的规定，对于行政处罚显失公正的，法院可以作出变更。因此，纳税人对税务机关自由裁量行为不服可以向司法机关寻求救济。但在实践中，由于税务行政执法专业性、技术性因素很强，许多涉税案件案情复杂，司法机关对于税务案件的事实和法律适用也无法正确把握，因此对自由裁量的司法救济，也多流于形式。

5．税务自由裁量权的监督薄弱。

对于税务自由裁量权的监督，无论是从税务系统内部监督来看，还是从司法监督、人大监督、社会监督等外部监督来看，目前都比较薄弱，这从税务机关目前实行的税务执法责任追究情况，以及纳税人向税务机关提出的投诉、向人大和政协提交的提案以及纳税人要求行政听证、申请行政复议、提起行政诉讼的数量极少中可以得到一定的反映。

四、进一步强化税务行政自由裁量权监督控制的途径

权力的赋予与控制总是相互共存的，税务自由裁量权也不例外。对税务机关执法赋予其一定程度的自由裁量权是合理和必要的。但我国税务行政执法中运用自由裁量权方面，重实体轻程序，重效率轻权力制约。因此，为防止自由裁量权被滥用，有必要对其进行控制和规范。

（一）税务行政执法自由裁量权的立法控制

在立法上尽可能降低行政自由裁量的成分，避免授予税务机关以完全的，没有任何限制的自由裁量权，这是从源头上予以防堵。首先要建立合理的税务立法结构。我国目前尽管对各个税种和税务征管等有了单独的法条，但就整个体系来看，还缺乏整体税务制度规范的基本法律，要加快税务法律化进程，制定《税务基本法》，为建立完整的税法体系打好基础。其次，要完善行政立法，促进行政行为程序化。尽快制定《行政程序法》，通过程序的公开和公平原则，对行使自由裁量权的依据、条件、决定、结果等予以公开，促进行政行为程序化。再次，要加强立法解释，细化自由裁量权。立法部门应加强对税务立法的解释，规范抽象行政行为，尽量减少裁量空间，从源头上加以控制，使税法规则更为具体化、明确化。

（二）税务执法自由裁量权的行政控制

税务机关要建立相关制度，完善自我监督体系，对税务执法自由裁量权进行有效控制。

1．建立和实施税务执法责任制。税务执法责任制是依法治国，依法治税的重要组成部分，对治理和限制税务行政自由裁量有一定作用。国家税务总局在2001 年制定了《税务执法过错责任追究办法（试行）》，各地也相应制定了实施细则。但目前的突出问题不是没有制度，而是工作力度不够，责任追究不到位。因此，要坚持有错必究，责罚相当的原则，完善健全以税务登记率、税款人库率、税务收人任

务完成率等为主要内容的目标管理考核制度，建立与税务执法工作规范相衔接的岗责考核制度，对人员岗位的成绩和过错进行监控和认定，并依托以执法检查为主的事后评估制度，将责任具体落实到执法人员。通过以上三项考核制度的有机结合，以目标考核、岗责考核为基础，以执法检查、复查等为补充，健全内部考核监督机制，提高税务执法质量。

2．发挥重大税务案件审理的监督作用，尝试建立税务判例制度。在完善重大税务案件审理制度的过程中，可以尝试建立税务判例制度，以重大税务案件审查形成的案例为资料库，作为以后类似问题的判例。既便于税务人员对相同的涉税事项处理方式保持一致，也便于公民头脑中形成对法律行为结果的稳定预期，从而减少自由裁量的不稳定性和随意性。

3．完善听证和行政复议制度，建立税务行政救济程序。开展听证和行政复议，目的是使税务行政处罚行为更具公正性与合理性，也是对税务执法人员的一种制约。但从目前的实践来看，真正要求听证和行政复议的案件并不多，一方面，是纳税人运用法律手段保护自己合法权益的意识仍不强；另一方面，是纳税人出于对税务机关行政执法的恐惧和税务机关长期征管的特性，不愿与税务机关对抗。因此，要进一步完善听证和行政复议具体制度，减少申请税务行政复议的限制条件，增加税务行政复议的公正性，保障行政相对人能充分行使复议权。同时，要加强税务宣传，改变以往以应尽义务论为主调的观念，转向广泛宣传纳税人应当享有的权利和如何行使权利的程序，发挥行政相对人对税务机关的监督作用。

3．加强队伍建设，提高业务素质

行政自由裁量权的行使依赖于行政主体主观能动性的发挥，行政主体的意志因素和能力因素在行使自由裁量权的过程中起着很大的

作用。加强税务队伍建设，提高税务人员业务素质，是保障税务行政自由裁量权正确行使，提高税务执法水平的关键。主要有三种手段：一是通过加强道德教育，提高税务队伍整体职业道德水平，树立执法为民、忠于职守、廉洁奉公的执法理念，杜绝消极不作为，有利才作为，以权谋私的现象。二是开展执法能力建设，通过法制教育，培养法律意识，大力提高税务人员法律素养，从立法的目的、背景、指导思想等方面对法律法规进行更深层次的学习和理解，使自由裁量行为与立法意图保持一致。三是积极开展税务业务和法律知识培训，提高税务人员业务素质，使他们熟悉政策法规，明确执法程序，做到办案有法、定性准确、处罚有据，纠正执法随意性，为正确和合理行使自由裁量权奠定基础。

（三）健全税收自由裁量权的司法审查制度，强化外部监督司法审查是控制税收自由裁量权的最后一道屏障。司法审查一方面可以通过纠错实行权利救济，另一方面可以形成外部强制压力，规范税收自由裁量权的行使。为了充分发挥司法审查制度的控制作用，首先要在立法上扩大司法对税收自由裁量权的审查范围，突破审查范围的限制，避免审查标准的含混不清。其次，在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，防止地方政府对税收司法审查的干预。最后，应逐步引人行政判例制度，用行政判例的方式确立司法审查的参照标准，弥合成文法的不足。

五、正确行使税务行政自由裁量权对于构建和谐社会的意义正确行使税务自由裁量权对于构建社会主义和谐社会具有重要意义。正确行使税务行政自由裁量权的基本要求是行政执法者在执法过程中严格依照法律办事，平衡行政主体与相对方的权利义务，维护公民、法人和其他组织的合法权益。也就是说，要做到行政合法，即

行政主体所实施的行政行为应当有法律的明确授权，一切没有法律授权的行为，行政主体都不得为之。同时，正确行使自由裁量权还要求税务人员在执法过程中必须做到公平、合理地对待一切公民、法人和其他组织，排除不相关因素的介入，保证执法的公平、公正，以合乎理性的方式和尽量温和的态度履行行政管理职能，只有坚持合法行政、合理行政，广大人民的合法权益才能得到切实的维护，这样人民才会满意，社会才能够和谐。具体说，正确行使自由裁量权对构建和谐社会的意义在于：

首先，正确行使税务行政自由裁量权可以促进社会主义和谐社会建设。社会主义和谐社会应该是公平正义的社会。也就是说，它应是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现的社会。社会主义和谐社会应当是整体和谐、全面和谐，而不是局部的、片面的和谐，而要实现社会的整体、全面和谐，就不能离开公平和正义，而公平和正义的实现离不开依法行政的作用。而正确行使税务行政自由裁量权又是依法行政的核心，所以对实现社会公平正义起到了促进作用。

其次，正确行使税务行政自由裁量权可以对构建社会主义和谐社会起到保障作用。社会主义和谐社会应该是安定有序的社会，这就是说，它应是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结的社会。实际上，在我国社会转型时期，社会各阶层的地位和利益关系都在发生深刻变动，社会各方面也在发生一些变化，各种市场主体和利益主体的愿望和要求需要充分表达，这就要求我们必须依法开辟和疏通各种渠道，反映他们的利益需求，这样才能引导各种利益主体以理性、合法方式表达利益诉求、解决利益矛盾和冲突。安定有序是构建社会主义和谐社会的前提条件，没有安定有序的社会环境，社会不可能和谐。因为，安定有序的

社会环境，可以使人们更好地协调各方面的利益关系，更好地处理各种社会矛盾，使广大人民群众共享改革发展成果，更好地激发全社会的创造活力，激发人们的创造性，增加社会的稳定和谐因素。而正确行使税务行政自由裁量权保障了社会的安定团结、和谐有序。

参考文献：

规范行政处罚自由裁量权自查报告篇6

根据《关于开展“规范行政处罚自由裁量权”专项纪律审查的通知》(瑞纪发[]27号)文件精神，我局纪检组积极开展规范行政处罚自由裁量权自查自纠工作，对照审查内容认真深入评查，现将相关工作情况报告如下：

一、执法科室单位履职情况

目前，我局共有106人持有浙江省政府颁发的行政执法证，80人持有环保部颁发的环境监察证，做到了亮证执法，今年组织新参加工作的4名执法人员进行环境专业法知识培训并全部通过考试，及时培训率达100%。

(一)职责明确，执法行为规范

对于行政处罚自由裁量权的行使，坚持执行立案、审查、执行并重的环保法制管理体系。一是严格执行行政执法责任制方案，结合行政职权清理结果，梳理行政处罚职能，及时调整行政执法依据，分解执法职权，制定执法流程，落实执法责任。二是严格执行《瑞安市环境保护行政处罚实施规范》，立案调查审批、证据材料获取、规范法律文书等方面做到详细、统一、规范。三是严格执行法制事项办事呈批制度，所有正常办案程序以外的环保法制事务一律填写《呈批表》，注明具体事由，逐级审批、层层监督，做好审核把关。行政处罚自由裁量权设置属合理范围，执法中没有发现应罚不罚或“罚不依法”的现象。

(二)政务公开，执法程度透明

一是强化行政处罚自由裁量权电子平台运行和建设，做到每件处罚案件都及时同步在行政处罚电子平台运行，全面推行说理性行政处罚文书，进一步推进执法公开、公正。二是依托市政府的网站和我局门户网站，每月及时、主动公开行政处罚信息，切实保证了社会群众对环保处罚工作的知情权和参与权。

二、行政处罚案卷评查情况

1月1日至7月31日，我局行政处罚案件438件。我局纪检组随机抽取5份案卷，其中20案卷3份、20案卷2份，从立案、调查取证、行政处罚自由裁量电子平台的应用、告知申辩听证、处罚决定、送达、催告、执行及案卷制作等阶段进行了查看。行政处罚案卷基本符合案卷评查标准，案卷整体质量较高，没有发现不合格案卷，执行行政处罚裁量标准率达100%。

(一)事实清楚、证据确凿。案件的`违法事实与情节认定清楚、表述准确，认定违法主体、违法行为的法律依据和事实证据充分，主要证据都具有较强的客观性、关联性、合法性。在证据收集中，强调证据充分、多样，注重原始证据、直接证据的收集，注意证据之间相互印证，做到案件证据链条收集完整，便于定案处理。

(二)适法正确、裁量合理。实施行政处罚都有明确的、有效的法律依据，引用法律、法规使用全称，引用条、款、项、目内容准确、完整。针对裁量情节、幅度进行实地调查取证，在作出行政处罚时，严格按照《瑞安市环境保护局行政处罚自由裁量标准》细化的裁量情节进行认定，由温州市环境行政处罚电子平台计算得出处罚金额，并通过案件审议小组集体讨论审批，做到公正、合理使用自由裁量权，避免“同案不同罚”、“畸轻畸重”等问题。

(三)程序合法、执法到位。每个行政处罚案件的现场勘查及调查取证都有2名以上持有合法有效的行政执法证件的执法人员进行，且主动亮证表明身份说明来意。与案件事实有关的证据材料都有当事人签字确认的记录和执法人员的签名。在作出处罚决定前，主动告知当事人享有的权利和被处罚的事实、理由、依据，充分听取当事人的陈述、申辩，对符合听证条件的都告知当事人听证权，使处罚建立在合法公正的基础上。需送达的法律文书也依照法定程序和法定时间送达，并有送达回证，符合法定程序。

(四)移送涉嫌犯罪案件情况。

年至2015年7月底我局向公安部门移送环境犯罪案件43起，其中非法电镀27家，非法铝氧化4家，非法酸洗3家，非法处置危险固废2家，非法磷化2家，非法电铸1家，非法洗牛皮1家，非法电泳1家，非法处置废机油1家，非法线路板1家，对51人采取强制措施

三、问题整改情况

近年来我局执法人员的执法办案水平较以往有了显著提高，但个别案件还存在一些问题，主要表现在：调查询问笔录中提问的针对性不强、存在用词不当和错别字;行政处罚所收集的证据材料基本是证明违法行为发生的证据，对反映当事人违法行为的具体情节、主客观原因、社会危害程度等证据材料收集较少。针对此次审查中发现的问题，我局采取措施、积极整改。

(一)通报自查情况。对本次行政处罚案件自由裁量自查情况进行通报，要求全体执法人员高度重视此次自查中发现的问题，认真梳理分析，主动查找原因，对照评查标准，结合工作实际，及时整改纠正，促进依法行政。

(二)加强培训指导。继续组织开展行政执法培训，重点开展办案程序、调查取证、文书规范、自由裁量等方面的培训，提高环保行政执法办案水平，规范环保行政处罚，推动行政处罚自由裁量权执行标准的贯彻落实。

论对行政自由裁量权的控制篇7

1 植物检疫自由裁量权指导标准实施的重要性及意义

由于现实情况相对复杂, 违法行为涉及的内容广泛、形式各异, 相关的法律、法规不可能对所有违法情形都做到明确、具体、详细的规定, 在立法上只能作出一些仅具基本原则、富有弹性的规定, 这就使执法部门在执法过程中有了一定的处罚自由裁量权。要规范行政处罚自由裁量权, 就要对带有自由裁量权的处罚条款进行科学的细分、量化, 明确具体的处罚标准、范围及幅度, 建立公正的行政处罚标准和程序, 实现合法行政、合理行政, 使行政执法机关和执法人员行使行政处罚自由裁量权达到符合法律精神的目的[3]、植物检疫自由裁量权指导标准即是对行政管理相对人的违法行为根据不同的违法事实、性质、情节及社会危害程度进行了明确的细分, 并确定了对应的量罚标准, 使宽泛的裁量幅度具体化、模糊的执法标准客观化。

植物检疫自由裁量权指导标准的实施进一步规范了行政执法的自由裁量权, 控制和缩小了实施行政执法的自由裁量空间, 对防止执法不公和自由裁量权的滥用将会起到积极的作用。同时, 对进一步规范行政执法行为, 减少行政争议, 加快推进行政执法责任制、推进行政机关依法行政、促进经济社会发展也都具有十分重要的意义[4]。

2 植物检疫自由裁量权指导标准的细分及处罚依据

《浙江省植物检疫实施办法自由裁量权指导标准》对7种违法行为都依照违法的轻重程度进行了细分, 每一种违法行为细分成4种裁量情形, 并对应了相应的裁量标准。

按照《浙江省植物检疫实施办法》第十九条第一款的规定:对违法行为的属非经营性违法行为的, 可处以200元以上2 000元以下的罚款;属经营性违法行为的, 可处以货物价值5%以上30%以下的罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。自由裁量标准中按照以下4种裁量情形分别执行。

2.1 违法程度轻微

系初次违法, 并从非疫情发生区调出、调入或繁育;无疫情扩散可能;初次违法, 且案发后能消除疫情扩散威胁的等多种情形。属非经营性行为, 可处以200元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值5%~10%的罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。

2.2 违法程度一般

系初次违法, 虽从疫情发生区调出、调入或繁育, 但疫情扩散基本可以排除;初次违法, 有疫情扩散可能;初次违法, 但案发后不能消除疫情扩散威胁的等多种情况。属非经营性行为, 可处以200~500元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值的10%~15%的罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。

2.3 违法程度较重

系再次违法或有可能引起疫情扩散的或疫情扩散威胁较大的情况。属非经营性行为, 可处以1 000~1 500元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值15%~20%罚款, 但罚款的最高数额不得超过5万元。

2.4 违法程度严重

系多次违法或引起疫情扩散的情况。属非经营性行为的, 可处以1 500~2 000元罚款;属经营性行为, 可处以货物价值的20%~30%的罚款, 但罚款最高额不得超过5万元, 并可以没收违法所得。

3 植物检疫自由裁量权指导标准在执法过程中的控制

《浙江省植物检疫实施办法自由裁量权指导标准》的实施在维护公共利益、维持公共秩序、提高行政效率等许多方面将发挥重要作用。但要进一步制约并完善行政执法主体滥用行政处罚自由裁量权, 还应建立多元化的控制机制[5]。

3.1 保证信息公开

对涉及行政相对人权利、义务的行政信息资料, 除了法律规定应予保密的以外, 应依法向社会公开, 从而利于行政管理相对人行使自己的权利。同时, 在对行政相对人进行行政处罚之前, 应出示执法证明, 将有关事项通知或者告诉行政相对人, 既可增强行政主体自身的自控自律功能, 也防止了执法人员超越职权、滥用职权, 避免相对人受到不法侵犯[6]。

3.2 内部与外部监督相结合

由报纸、电视、网络等新闻媒体对执法机构进行监督, 保障行政执法过程透明化。上级主管部门和业务部门也应定期和不定期地对下级机构进行监督抽查、执法评价。机构内部之间应对行政执法进行相互监督、相互制约。另外, 还要通过建立执法过错责任追究制度, 对本单位的行政执法进行监督。

3.3 加强学习、提高道德修养

植物检疫执法人员要不断加强相关法律、法规的学习, 熟悉法律条款。加强执法人员思想道德建设, 提高其自身的素质修养, 树立正确的人生观和世界观, 增强自控力, 使执法人员在实际的执法过程中做到公平、公正。

参考文献

[1]张爱东, 陈宏海.论检验检疫行政处罚自由裁量权的程序控制[J].法制与经济, 2009 (9) :57-60.

[2]邹新华.论农业行政执法的公正性[J].江苏农村经济, 2006 (4) :55-56.

[3]赵所军.农业行政执法自由裁量权行使之法律思考[J].现代农业科技, 2010 (22) :374-381.

[4]丁华峰, 安翠娟.浅议河南省植物检疫行政处罚裁量标准[J].河南农业, 2010 (2) :21.

[5]冯玉杰.行政处罚自由裁量权在棉花质量监督执法中的使用[J].中国纤检, 2011 (4) :38-39.

论对行政自由裁量权的控制篇8

关键词：行政合理性原则；控制；行政自由裁量权

一、行政自由裁量权的基本理论概述

（一）行政自由裁量权的内涵

自由裁量权是指酢情作出某种决定，当然这种决定必须是公平合理的。而行政自由裁量权作为行政权的重要组成部分，是与行政主体的羁束性行政行为相对的，羁束性行政行为是指行政主体的行政行为必须严格按照法律法规的要求，其方式方法、范围、程度都不能超越法律的规定。

（二）行政自由裁量权存在的必要性

在能动行政、建立服务型政府的背景下，行政行政自由裁量权的存在有其必然性和合理性。

1.行政自由裁量权有效的弥补了立法的不足

法律具有滞后性，随着社会生活的变迁，立法很难预料未来可能需要解决的问题，从而作出事无巨细的规范，而为了让社会良性运行，法律在做规定时只能授权行政机关在可能面临的情况之下做出决定。这样，可以让法律与社会相伴发展，从而提高法律的预见性。

2.行政自由裁量权有利于提高行政效率

服务型政府就是要提高政府的办事效率，更好的维护老百姓的合法权益，随着社会事务的复杂化，行政自由裁量权可以发挥其在专业性、技术性方面的优势，因地制宜、因时制宜的灵活迅速处理各项事务，提高行政效率。

（四）行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权的行使可能存在两方面的结果。一方面，高效公平的维护了行政相对人的合法权益；另一方面，侵害了行政相对人的合法权益，其原因可能是方式方法的不适，范围幅度的不当，这些都是滥用自由裁量权的表现。

在实践中，滥用行政自由裁量权的有以下几种表现形式。其一，相同情形作出不相似决定。行政主体可能考虑行政相对人的社会地位，甚至以权谋私，从而作出不一样的裁定。其二，行政效率低下。针对一些有时间要求的行政行为，行政主体可能在期限的最后一天作出行政决定，从而影响行政效率。其三，行政处罚行为标准不一。

绝对的权力可能导致绝对的腐败，为了遏制行政自由裁量权被滥用，发挥其积极的作用，有必要为行政自由裁量权的行使设置一定的界限，有必要为行政自由裁量权这头“烈马”装上驯服的“丝缰”。这个界限和“丝缰”就是行政合理性原则。

二、行政合理性原则对行政自由裁量权的控制

行政合法性原则是行政法的首要原则，合法性原则是对行政活动的一种控制，但这种控制对行政自由裁量权的滥用是软弱无力的，因为行政自由裁量权在行使时并不超越法律规定的种类和范围。

（一）行政合理性原则的内涵

行政合理性原则是指行政主体在行政行为时，除了要符合法律法规规定的条件、种类、幅度范围，还要符合法律的立法目的和公平正义。如果说合法性原则是对行政活动所做的形式正义的要求，那么合理性原则就是对行政活动所做的实质正义的要求，其内涵包含在“合理”二字上。具体包括：

1.行政行为要符合正当性

一方面，行政行为要符合立法目的。行政法的共同目的是维护社会秩序，推动社会良性运行，维护相对人的合法权益，而对于每一项立法，又有其具体目的，行政主体在行使行政自由裁量权时要正确理解立法意图。另一方面，行政主体在行使行政自由裁量权时要考虑相关因素，如案件中涉及的主观恶性，加重减轻情节。不得考虑不相关因素，从而影响决定的公正性。

2.行政行为要符合平衡性

行政主体在行使行政自由裁量权时要平衡个人利益和社会公共利益，主要包括以下三点内容。第一，妥当性原则，要求行政行为的手段能够达到目的；第二，必要性原则，要求行政行为的手段以达到目的为限；第三，比例原则，如行政行为确有必要对相对人构成侵害。

3.行政行为要符合情理性

即行政行为的作出必须符合客观规律，不能违背社会道德，如果是行政主体完不成的事，行政相对人不可能完成。合理的前提是合法，符合公平正义。

（二）行政合理性原则的存在意义

行政合理性原则是对行政法治提出的更高层次的要求，它也对行政主体行使自由裁量权提出了具体要求。

首先，行使自由裁量权必须做到事实清楚，证据充分。要遵循先取證后决定的原则，对于法律规定的“情节轻微”、“情节严重”的字样，行政主体必须通过收集的证据，并结合司法解释表明案件的情节所达到的程度，不能凭借主观臆测任意使用弹性词语，不能考虑不想关的因素，使所做的决定严重不当。

其次，行使自由裁量权必须遵循正当的程序要求。程序正义是现代法治的要求，它存在的价值是规范行政活动和行政权力，如果行政机关先裁决后取证，就违反了公平正义的要求，侵害了行政相对人的合法权益。

最后，行使自由裁量权要符合法律的目的。每一个法条都有其立法目的，或是为鼓励一定的行为，或是为惩罚一定的行为，如果行政裁决超出立法目的，用“大炮打小鸟”，就会破坏立法的初衷，不能达到惩恶扬善的效果，最终破坏社会管理秩序。在对法律的解释过程中，要遵循合目的性解释原则，不能做扩大和缩小解释。

（三）行政合理性原则之下的行政自由裁量权

行政自由裁量权只有在行政合理性原则的监督控制之下，才能更好地弥补法律的不足，提高行政效率，实现个案正义，具体来说，可以采取以下措施，来发挥行政合理性原则对行政自由裁量权的控制作用。

1.完善立法