委托辩护协议(刑事辩护)(推荐10篇)
甲方: 身份证号: 乙方: 地址: 电话: 甲方作为委托方经与乙方自愿、平等、友好协商,达成以下协议:
一、根据甲方的聘请,乙方指派 律师担任被告人(犯罪嫌疑人)涉嫌 一案在 阶段的辩护律师。
二、根据律师收费的相关规定以及刑事诉讼案件的特点,双方就律师费用达成如下约定:
1、甲方向乙方支付律师费(大写)元。
2、上述律师费于本协议签订后 日内一次性缴纳至乙方财务处。逾期未足额支付,本协议不生效。
3、办案过程中产生的交通费、差旅费、打印费、评估费、鉴定费、公证费、公告费、查档费、翻译费、证人出庭补贴以及有关部门收取的费用,由甲方承担,据实结算,不包含在上述律师费中。
4、在同一刑事诉讼过程中,如果司法机关对被告人(犯罪嫌疑人)追加指控罪名或将案件退回补充侦查、发回重审等导致辩护律师工作量增加的,乙方有权要求增加律师费,增加的具体数额另行协商。
5、本协议签订后,甲方不得以律师费过高或者以案件结果为达到自己心理预期等不可归责于乙方的事由要求退费。
6、甲方或其他人同时委托其他律师事务所律师办理与本协议相同委托事项的,乙方的律师收费不受影响。
三、根据刑事诉讼法相关规定以及刑事诉讼的特点,双方就律师工作 地址: 电 话:
3、委托协议约定的承办律师,由于开庭时间冲突、疾病、突发事件、被剥夺限制人身自由等原因不能履行委托事项的,甲方同意乙方安排其他律师接替原承办律师继续履行委托事项。
4、甲方指定 作为和乙方进行联系的统一联系人,除此联系人外,乙方承办律师有权对其他人概不接待。
5、乙方承办律师根据案件情况和需要自主决定会见在押犯罪嫌疑人的时间、次数。乙方的律师费里该委托阶段原则上只包含律师会见两次。甲方要求乙方增加会见次数,乙方有权要求增加律师费,增加具体费用另行协商。
6、律师担任辩护人,依法独立进行诉讼活动,不受委托人的意志限制。
五、双方对本协议的履行发生争议,协商不成,由西安市未央区人民法院管辖。
六、本协议由甲方签字和乙方盖章之日起生效。本协议一式二份,甲方持一份,具有同等法律效力。
1.委托人姓名,被委托的犯罪嫌疑人或被告人的姓名,接受委托的律师事务所的名称和具体承办律师的姓名。
2.案件的性质、名称。
3.授权委托的具休内容。
4.委托书的有效期限。
5.最后,由委托人签名或盖章,并注明年、月、日。
二、格式:
授权委托书
【 】第 号
委托人 根据法律的规定,特聘请 律师事务所律师 为
案件 的辩护人。本委托书有效期自即日起至 止。
委托人:
年 月 日
(注:本委托书一式三份,由委托人、律师事务所各持一份,交人民检察院或人民法院一份。)
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你院受理的我诉被告_______________(或者被告_______________诉我)_______________纠纷一案,委托_______________,身份证号:_________________为我的第一审诉讼代理人代理诉讼,其代理权限为:_________________特别代理或者一般代理(根据你的需要由你自己决定给予什么代理权限)。代理期限为本审判决终结为止。
此致
_________________人民法院
委托人(签名):_________________(盖指印)
__________年__________月__________日
委托人_________经与_________律师事务所协商,达成以下协议:
一、_________律师事务所指派_________律师为犯罪嫌疑人_________提供法律帮助。
二、委托律师权限:_________
三、根据《律师业务收费办法》的规定,委托人向_________律师事务所缴纳委托费用_________元。
四、本委托书有效期自双方签订之日起至本案侦查终结止。
五、本委托书如需变更,另行协议。
六、本委托书一式二份,由委托人、律师事务所各持一份。
委托方(签字):_________
受托方(盖章):_________律师事务所
_________年____月____日
_________年____月____日
护
词
受红花岗区法律援助中心的指派,本律师现结合公诉人提供的有关证据,依据事实与法律提出辩护意见如下:
(一)、本案中被告人具有法定的应当从轻或者减轻处罚的情节,请法庭在量刑时予以考虑。
被告人2001年10月1日出生,在抢劫作案时,年仅15岁,系未成年人,按照《中华人民共和国刑法》第十七条第3款之规定:“已满14周岁未满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”的规定,应当对被告人从轻或者减轻处罚。
(二)、本案的被告人具有法定的可以从轻或者减轻处罚的情节,请法庭在量刑时予以考虑。
(三)、本案的被告人具有以下从轻或者减轻处罚的情节,请法庭在量刑时予以考虑。
1、从主观上讲,被告人的主观恶性不大,被告人系初犯、偶犯,且在此之前并未受到过任何的处罚,表现一贯良好,之所以走上犯罪的道路是因为被告人涉世不深,法律意识淡薄,处于一种寻求刺激的心理才造成了今天的结果。同时,被告人到案后,如实的供述了自己的犯罪行为,无翻供的表现,可见被告人认罪、悔罪态度良好,已经充分意识到自己的错误行为。所以,被告人的主观恶性不大。
2、从客观上讲,被告人的确实施了抢劫的行为,但是,在抢劫的过程中,并没有采取暴力的手段,也未使用犯罪工具,仅仅是对被害人进行了言语的恐吓,并未伤害被害人的人身,没有造成严重的后果。
综上所述,鉴于被告人系未成年人,且主观恶性不大,也未造成严重的后果。根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于贯彻“教育为主,惩罚为辅”原则的规定,希望法院在能够充分考虑辩护人的辩护意见,在体现教育与惩罚相结合的基础上,注重对被告人的教育,结合适当的惩罚,给被告人一个改过自新、重新做人的机会。
刑事辩护的春天
周 涌
广东伟伦律师事务所
几年前上了一堂有趣的课!讲课的老师用投影仪在白色的幕布上展示了一幅图画,让听课的人看画的是什么? 5分钟后老师进行了统计,有趣的事情发生了。全班19位同学,有11位看到的是一名相貌丑陋的女巫,有8位看到的是一名美女,大家各持己见,争执不下。老师说不用争,都没错!这幅画的奇特之处就在于会让人产生视觉差异,从不同角度看,会有不同的视觉效果。经老师的一番指点,看到丑陋女巫的11位同学中有8位看到了这幅画中美女的存在,而看到美女的8位同学中有6位看到了女巫的存在。但仍有5位同学任凭老师和其他同学怎么帮助,还是只看到女巫,看不到美女,或只看到美女,看不到女巫!
这堂有趣的课让我想到我所钟爱的刑事辩护何尝不是如此?同样的一名犯罪嫌疑人(被告人),在公安人员、检察官的眼中,可能就是一个相貌丑陋的“女巫”,而在辩护律师的眼里,或许就是一名风姿绰约的“美女”!其实,对事物的认识,受限于认识水平、认识角度等因素,难免会有片面之处,盲人摸象的故事对此已经作了很精辟的演绎。
唐朝时,唐太宗问宰相魏征:“我作为一国之君,怎样才能明辨是非,不受蒙蔽呢?”魏征回答说::
”这就是成语“兼听则明,偏信则暗”的出处。刑事审判中,掌握生杀予夺大权的法官大人如何能够“明”,如何防止“暗”呢?刑事诉讼制度中控辩平衡,法官居中的三角架构的设计,其实就是力求法官在断讼决狱时通过对公诉人,对律师的不同的,甚至是针锋相对的意见的“兼听”,更全面地了解案件;通过听取不同意见,减少“偏信”来最大限度地防止冤假错案的发生,体现了很高的科学性。
辩护律师与公安人员、检察官职责有别,但使命相同。同样肩负查明事实真相,维护法律正确实施,追求公平正义的崇高使命!
然而过去的“十年”,人们对刑事辩护律师的认识几乎沦落到了“律师就是为坏人说话”的不堪境地。大批优秀律师淡出了刑事辩护领域。而与此同时,佘祥林杀妻案、杜培武杀妻案、赵作海杀人案、张高林叔侄强奸杀人案等一个个重大冤假错案频频上演,令人触目惊心,也令司法的公信力一落千丈!其实,在许许多多的冤假错案中,辩护律师已经指出指控存在的种种错误,但遗憾的是,辩护律师的声音被有意无意地忽略了。
可喜的是,这段梦魇般的经历随着刑事诉讼法的再次修改,整个社会对于法治的渴望,正在成为历史。
继最高人民法院沈德咏副院长《充分发挥辩护律师在防范冤假错案上的重要作用》一文中,高度肯定了辩护律师在防范冤假错案上的重要作用,肯定“律师是人民法院可以依靠而且应该依靠的重要力量!”之后,近期,最高人民检察院和最高人民法院的机关报也刊出文章反思念斌案,呼吁“司法者要多听听律师意见”,并坦言“如果司法者既不能从情感上接受刑辩律师的挑错,也不能理性地承认律师辩护的重要价值,还不能按底线思维服从法律要求,只是把律师当作麻烦制造者和审理案件的阻力,明知辩护有理却故意不予采纳,就是不可原谅的渎职行为。”
“明知辩护有理却故意不予采纳,就是不可原谅的渎职行为”,这句话振聋发聩,代表的是最高司法机关一种毅然决然的态度。可以预见的是,在历经惨痛教训后,随着司法者对刑事辩护制度认识的升华,随着刑事辩护法律制度的完善,随着“法律面前人人平等、证据 裁判、疑罪从无、庭审中心”等理念和原则的落实,寒冬之后,刑事辩护必将迎来自己灿烂的春天。
刑事辩护关乎人最重要的生命权和自由权,关乎国家法治命运。作为一名钟爱刑事辩护的律师,我遗憾,因为失去的十年,是我最青春、最有活力的十年;但我也很庆幸,因为我还有一个黄金的十年!
我与我的律师同行们整装待发,希望与公安、检察、法院的法律同仁们共同打造精典判例,共铸法治精品,共圆法治中国之梦!
周涌律师简介:
国家二级律师,广东伟伦律师事务所高级合伙人 广东省律师协会第九届刑事法律专业委员会副主任 广东省法学会律师学会理事
广东省“六五”普法高级讲师团成员
惠州市律师协会第五、六届律师业务培训与指导工作委员会主任 惠州市仲裁委员会第三、四、五届仲裁员 惠州市中级律师职称评定委员会委员 第六届惠州市青年联合会委员 惠州市法学会法律法学专家
辩护提纲
一、关于非法拘禁罪的指控,作有罪但罪轻的辩护
(一)彭桂林在事中加入犯罪行为,系从犯
1、事前并不知道非法拘禁一事
证据卷一非法拘禁案彭桂林讯问笔录第129页:‚问:你是否知道张晓东要你和马怀统跟他去什么地方?答:我不知道,我当时就问张晓东要去什么地方,但张晓东没有讲。‛
2、在事中的殴打行为中加入
从该案主犯张晓东的供述(证据卷一第27页)得知:彭桂林参与的非法拘禁李自云一事,是张晓东手下已经将李自云带往非法拘禁处,张晓东在前往该处时路上才遇到彭桂林,彭桂林在不知道真相的情况下跟随张晓东来到非法拘禁处,参与实施了殴打行为。
(二)为了讲义气以及碍于张晓东曾经帮过他的情面上才帮助张晓东实施了殴打的行为,因此主观恶性很小
碍于平日与张晓东的交情以及彭桂林结婚时张晓东为其找人装修房子花去1万多元钱的人情而殴打了受害人。虽未受到胁迫,但内心的亏欠是彭桂林实施殴打行为的唯一动机。
因此,彭桂林的主观恶性很小、系从犯,应当比照主犯从轻或减轻处罚。
二、关于故意伤害的指控,指控不成立
(一)主观上不具有故意伤害的故意
故意伤害罪主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果,而希望或放任这种结果的发生。
本案中互殴是由于双方在路上偶遇发生口角而发生,事前并没有通谋,张晓东、彭桂林等人犯罪动机是显示自己一伙人的‚威风‛、‚煞气‛,压倒对方,互殴中,也未使用任何器具,因此,可以看出张晓东、彭桂林并不希望受害人的身体健康受到损害。
除杨瑞外其他人没有故意伤害的主观心理也在彭桂林、杨瑞、余伟等人的供述、陈述中得到印证:
1、彭桂林讯问笔录(证据卷一第35、37页):‚当时我见有个伙子被杀着,我还问是谁杀的‛,‚后来杀着人以后,张晓东还骂杨瑞说给是不用刀就打不赢了‛。
2、杨瑞的讯问笔录(证据卷一第63页):‚我和这个打着打着他还还手打我,我这时才拿出随身携带的一把黑色的弹簧刀杀这个人‛。
3、受害人余伟的询问笔录(证据卷二第7页):‚当时我还听他们的人问是哪个杀着我,当时杨瑞说是他杀的‛。
证明:主观上张晓东、彭桂林等人并不希望受害人的身体健康受到损害。杨瑞的用刀捅受害人的行为并不是受到他人的指使,而且是在其他人不知道的情况下实施的。此种情形下,如其他人事后认可,比如夸赞‚捅得好‛,尚且可以认为有共同的犯意,但从张晓东、彭桂林笔录里可以看出,其他人对其故意伤害的行为是不认可的。
(二)故意伤害乃共同犯罪中的实行过限,对于超出共同犯意的 行为,应由实行行为的人单独承担责任
犯罪嫌疑人杨瑞因被打倒而临时产生了故意伤害的主观心理,随后其用刀捅受害人的犯意是超出了原本显示‚威风‛的共同犯意,是属于实行过限的情形。对于实行过限的行为,超出部分的责任应当由行为人独自承担。
因此,其他被告人仅在斗殴的范围内成立共同犯罪,而犯罪嫌疑人超出共同犯意的故意伤害行为应当由其独自承担。
三、关于参加黑社会性质组织罪的指控,作无罪辩护
(一)由张晓东领导的‚洪兴帮‛不属于黑社会性质组织 《中华人民共和国刑法修正案
(八)》对组织、领导、参加黑社会性质组织罪中黑社会性质组织应当同时具备的条件规定为:
1、形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;
2、有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;
3、以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;
4、通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
本案中,由张晓东领导的‚洪兴帮‛虽然人数较多,有明确的领 导者和固定的骨干,但区别于黑社会性质组织,‚洪兴帮‛或者其成员并没有利用国家工作人员的包庇或者纵容,形成‚保护伞‛,在一定区域或者行业内形成非法控制。张晓东自己经营的安居建筑公司和佳天艺装饰公司均是合法的正常经营,虽然张晓东等人实施了违法犯罪行为,但是违法犯罪行为的目的并不是欺行霸市。
(二)彭桂林虽然实施了非法行为,但该行为不应当归结为涉黑行为。并且本罪要求的主客观要件均不构成,其本人是出于所谓的江湖义气而为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务,不应当认为是参加黑社会性质组织
1、主观上彭桂林自己始终不认为自己是该组织的成员 彭桂林讯问笔录(证据卷一第38、50、52页)‚问:你是否加入过‘洪兴帮’?答:‘没有’‛。
‚问:‘你和张晓东等人的关系?’答:‘就只是朋友关系’。‛ ‚问:‘你与上述洪兴帮的成员关系如何?’答:‘均是普通朋友关系,没有过多的深交’。‛
证明:彭桂林始终不认为自己加入了‚洪兴帮‛。在这种情况下,他主观上没有任何归属于这个组织的意愿,是不能认定为参加黑社会性质组织的。
2、客观上彭桂林不受‚洪兴帮‛领导和管理(1)彭桂林参与两次犯罪行为的偶然性
第一次:非法拘禁是彭桂林去找张晓东玩时被叫往非法拘禁处,又碍于情面殴打了受害人。第二次:金世纪路口双方互殴是临时起意的激情犯罪,双方均有过错。
区别于组织犯罪中事先预谋并付诸实践的犯罪行为,彭桂林参与的两次犯罪行为均有一定的偶然性。普通的犯罪行为会在这种偶然性的影响下被披上黑社会性质犯罪的外衣。如当晚彭桂林与非‚洪兴帮‛成员一起与对方互殴,那就不属于黑社会性质犯罪,仅以共同犯罪人是黑社会性质组织的人,就推定彭桂林的行为为参加黑社会性质组织,这样的推理逻辑是不严密的,还应当综合考虑嫌疑人是否为黑社会组织成员。实践中有很大一部人是主观上并无加入意图,客观上也不受犯罪组织领导和管理,出于所谓的江湖义气而为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员,按照以上推理,这部分人就完全被认定为参加黑社会性质组织,本案中彭桂林就是典型的不受‚洪兴帮‛领导和管理,因江湖义气而为‚洪兴帮‛实施违法犯罪活动提供支持。因此,彭桂林的行为不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。
(2)‚洪兴帮‛领导者张晓东承认彭桂林不是该组织成员 张晓东讯问笔录(证据卷一第29-30页):‚彭桂林是我的朋友‛。彭桂林讯问笔录(证据卷一第50页):‚张晓东私下单独对我说因为我不是洪兴帮的人,到伤者家不能以洪兴帮的身份出面,另外我做事比较稳妥,我去后不会和对方发生争执,所以就让我把钱拿去给余伟。‛
证明:‚洪兴帮‛领导者张晓东也证实彭桂林仅是其朋友,不是 ‚洪兴帮‛的成员。
援刑指函字[]第号
人民法院:
本中心于年月日收到你院为.一案被告人(上诉人)指定辩护的通知。现指派四川律师事务所(法律援助中心)的律师,担任该案件被告人(上诉人)的辩护人。
特此函告。
法律援助中心(公章)
年月日
律师联系方式:
文书制作人:领函人:领函时间:
注:1.本公函专用于刑事指定辩护案件,交人民法院。2.本联为存根联,作为法律援助案件审批材料归档。
刑事指定辩护公函
援刑指函字[]第号
人民法院:
本中心于年月日收到你院为.一案被告人(上诉人)指定辩护的通知。现指派四川律师事务所(法律援助中心)的律师,担任该案件被告人(上诉人)的辩护人。
特此函告。
法律援助中心(公章)
年月日
关键词: 刑事辩护;现实省思;制度构建;准入制度
内容提要: 刑事辩护制度的改革已经成为我国刑事司法改革的当务之急。建立刑事辩护准入制度,是提高我国刑事辩护质量的另一条现实路径。需要从分析该项制度在中国的供需状况入手,在现实国情允许的情况下,从死刑案件开始,分步骤、分阶段地设立刑事辩护的准入门槛,同时设置相应的监督、惩戒以及退出机制,为刑事辩护准入制度的实施营造良好的制度环境。
从比较法考察的视角,辩护权是一项被普遍承认的权利。尽管世界各国的政治体制、社会制度、意识形态、文化传统不同,但是,被指控人有权获得辩护却是公认的法律原则,并且得到国际社会的高度认同。从历史考察的视角,在固属自然权利之辩护权中,律师辩护权是一项能将被指控人的辩护权真正还原为一种现实权利的派生权利,所以,“刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史”。囿于激进主义国家意识形态和等级模式司法官僚结构之背景,中国法对于刑事辩护的功能定位缺失,辩护律师的角色定位偏颇,辩护制度结构存在根本性缺陷,使得刑事辩护之时下境况犹如“冰雪行车人”1一般。
一
时下,中国正处在一个不可逆转的法律变革与转型时期。尽管刑事诉讼法的再修改可谓一波三折,纳入十届人大立法变动的规划未能如期完成,但是,再修改也只是一个时间问题。值得令人思考的是,对于这部 1996 年修改后曾经一度被称为中国刑事诉讼历史上具有里程碑意义的法律,其关于刑事辩护的变革曾经是当时最受褒扬的“精彩之笔”。但时过经年,当刑事诉讼法之再修改被
纳入全国人大立法规划时,辩护制度的立法变动却又成为“首当其冲”。原因何在?记得 1998 年,在中国诉讼法学会刑事诉讼专业委员会召开的修改后刑事诉讼法实施一周年研讨会上,笔者作为律师界的唯一代表,率先提出了“刑事辩护的三难”,即会见难、阅卷难、调查取证难,颇有些“冒天下之大不韪”。其后,笔者经撰文认为,仅仅从立法的角度看中国刑事诉讼法的修改,无疑是中国刑事司法改革的一个巨大进步,甚至有人把它说成是刑事诉讼立法科学化、民主化的“一个重要里程碑”也不为过。然而,在司法实践中,就刑事诉讼法的修改对于中国刑事辩护制度所引起的实质性影响而言,不仅并非巨大进步,而是严重倒退——辩护率越来越低,辩护律师越来越少,辩护信赖越来越弱……中国的刑事辩护正在面临着让立法者始料不及的滑稽、尴尬而艰难的困境,刑事辩护的路越走越难。2但是,在近年的多次研讨会议上及研究文章中,我注意到,对于如何完善我国的刑事辩护制度,法学界与法律界人士,多是从辩护权利的扩张和控诉权力的规制等方面献计献策,似乎刑事辩护率提高了,中国法治木桶最短的那块刑事辩护的木板就增长了,刑事辩护的困境就走出了。对此,我认为,从权力制衡的角度主张对辩护权的扩张和控诉权的规制固然重要,但是,刑事辩护率低只是一个表象的问题,应当深刻地看到,在刑事辩护率趋于低下的背景之下,还有律师辩护质量越来越低和律师辩护信赖越来越弱的现实。刑事辩护质量的低劣,要比刑事辩护率低更影响被追诉人合法权利的保障;同时,律师辩护信赖越来越弱,则必然使得刑事辩护率越来越低。我国的广大执业律师对于刑事辩护制度的艰难困境,也多是对律师执业环境恶化的声讨和对执业权利扩张的呼吁,少有从律师自身的原因剖析。对此,我认为,“春江水暖鸭先知”,律师们的声讨与呼吁当值首肯。在律师尤其是刑事辩护律师执业风险加大、执业陷阱增多、执业权利禁锢这些问题上,律师们当然是最有发言权的。但是,中国的刑事辩护律师应当进行深刻地自我反思:律师们不能仅仅强调客观,不能只想到自己的权利;律师们还应当反思主观,还应当想到自己的义务。一方面,勿庸置疑,我们辩护律师中的非个别人在履行辩护律师职责上存在重大问题,受功利主义影响,在会见、调查取证等执业活动中,背离职业道德,违反执业纪律的问题、事件屡见不鲜。另一
方面,刑事辩护律师业务不精,辩护方式古板,方法陈旧,刑事案件辩护意见“三段论”——“初犯、偶犯、认罪态度好”,“一份辩护词天天讲”,辩护意见谈不到关键要害上。更为重要的是,刑事辩护资格门槛过低,甚至没有门槛,刑事辩护业务对取得法律职业资格者没有任何准入制度,刑事辩护在很大程度上成了初出茅庐的律师“糊口”和实习的业务。不仅如此,按照我国现行刑事诉讼法第 32 条之规定,“人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人”、“犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”也可以作为辩护人。如此以来,刑事辩护的质量何以保障?是否需要建立辩护律师准入制度?是否需要提出一个“有效辩护”的概念和构建一套“有效辩护”的保障规则?如此等等。我认为,这些问题的存在已经成为中国刑事辩护能否走向法治的瓶颈。
众所周知,中国现代刑事辩护制度较侦查、起诉、审判制度起步较晚,在多元权力和利益的博弈中,刑事辩护制度的构建、发展一直不断面临重重障碍与困难。虽然不乏律师辩护成功的要案、名案,但是律师辩护的质量较低是一个不争的事实。被告人、犯罪嫌疑人不满,出庭公诉人讥笑,裁判者摇头叹息,社会公众对辩护律师的信任度越来越低。在我对此问题的研究中,曾经专门设计问卷,以山东省烟台市 3 个看守所的被羁押人员和北京市的部分公众为对象进行了调查。调查结果如下:
在被调查的 303 犯罪嫌疑人、被告人中,回答“信任辩护律师” 的 61 人,占总人数的 20.13%;回答“有辩护律师比没有好,但关键要靠自己和亲属”的 217人,占总人数的 71.62%;回答“辩护没用”的 25 人,占总人数的 8.25%。以“当前刑事辩护在刑事审判中的作用”为题,对北京市部分社会公众进行了选样问卷调查。在被调查的 100 人中,回答“作用大” 的 6 人,占总人数的 6%;回答“作用小”的76 人,占总人数的 76%;回答“说不清”的 18 人,占总人数的 18%。基于上述理论分析与实证调查,我认为,律师自身除去强化职业道德与执业规范要求、提高辩护业务素质外,国家必须尽快建立刑事辩护准入制度。
二
构建我国的刑事辩护准入制度,是我十多年来一直在思考和探索的问题,也就此发表过一些文章阐述观点与主张。3而今,在刑事诉讼法再修改、关于辩护制度究竟如何改造的激烈争论中,我认为有必要从提高刑事辩护质量的目标出发,概括规定刑事辩护准入原则,并在律师法的完善中予以具体规定。“(美国)联邦宪法要求实质性的平等(substantial equality)和公平对待,如果被告人不能找到有能力的律师为其辩护,所有这一切就无从谈起。” 4因此,刑事辩护人应该是受过高等教育、接受过严格的专业训练的专门人才,他们不仅应具备完备的法律专业知识,娴熟的法律业务操作能力,缜密的思维能力和敏锐的分析判断能力,还应具有崇高的职业道德,并受到严格的执业纪律的约束。
在一些法治发达国家,出席法庭辩护是律师的一项特权,除律师外其他任何人不能从事这项业务。德国刑事诉讼法第140条通过详尽的列举规定了必须由律师垄断刑事案件的辩护。这些情形包括:联邦最高法院、联邦高等法院或者联邦地区法院管辖的第一审案件;行为涉及的是一个重要的罪行,不仅是累犯的原因;诉讼程序可以导致做出拘留在医疗处(所)或看护所的处分或者禁止执行某一职业的命令;被告人是聋哑的;被告人在本案或者其它案件中已经羁押满3个月,并在审判开始前不能从羁押中或医疗处(所)或看护所释放出来又届满两个星期;为了对被告人的精神状态做出鉴定意见,有可能把被告人拘留在公立的医疗处(所)和看护所;进行缺席审判。德国刑事诉讼法规定,在其它情况下,审判长鉴于犯罪行为的严重性或因为事实上或法律上的困难,认为需要辩护人参加辩护,或者发现被告人无能力为自己辩护时,根据申请或依职权指定辩护人。在丹麦、意大利、德国、法国,侵犯律师对于法庭辩护享有的垄断权利必须承担刑事责任。而在其它一些欧共体成员国,则通过严格禁止非律师人员从事法庭辩护,来确认和保护律师对此享有的特权。5 4
当然,设置刑事辩护进入机制是为了保证刑事辩护人能够帮助被追诉人充分行使辩护权,有效对抗国家专门机关的控诉。但是,实践中的刑事案件千差万别,不同的刑事案件对刑事辩护人的素质要求也有所不同,例如,简单、轻微的刑事案件对刑事辩护人的要求显然要低于重大、复杂的刑事案件。所以,出于合理配置资源的考虑,并不适宜对刑事辩护进入条件设置统一的规定,进行一刀切,分别不同情况区别设置不同的进入条件是更为合理的选择。第一种情况是,对于辩护律师的资格要求因出席法院级别的不同而不同。如英国出庭律师和初级律师的不同分工6,日本特别辩护人和刑事辩护人之分,7丹麦、意大利、法国也有类似的规定。8第二种情况是,对于辩护律师的资格要求因案件的复杂严重程度不同,刑事辩护进入条件也不同。刑事案件的复杂严重程度不同对被追诉人权利的影响程度也不同而不同。一般来说,性质严重的刑事案件由于事关被追诉人的人身自由甚至生命,刑事辩护质量也就显得举足轻重,对于刑事辩护人的业务素质要求就更高。以美国为例,美国对于死刑案件的刑事辩护人特别设置了严格的准入条件。在死刑案件审理过程中,美国联邦和各州法院一般都要求,被告人至少要有两名律师为其辩护,一个应为死刑方面的专家,另一个则应精通诉讼方面的事务。而且,原则上,死刑案件的辩护律师都应参加过死刑知识和案件辩护技巧等方面的培训。美国还通过《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》为死刑案件辩护实务提供了一个全国性的标准,严格限制进入死刑辩护的律师的资格,保证给所有面临可能被任何司法机构判处或执行死刑的人进行高质量的法律代理。关于死刑案件辩护律师的资格,该纲要明确指出负责死刑辩护的机构在制定并公布死刑案件的代理律师的资格标准时,应确保:(1)每一代理死刑犯的律师已经:a、获得在该辖区内职业的执照或许可;b、显示了为死刑案件提供热情的辩护及高质量法律代理的意愿;c、满足纲要8.1确立的培训要求,即圆满完成一个由负责机构批准的综合死刑案件的辩护培训计划。(2)确保辩护律师队伍总体上可以使辖区内每一死刑犯都可以获得高质量的法律代理。因此,质量标准应保证该队伍含有足够数量的律师,其已显示出:a、对死刑案件适用的相应的州、联邦和国际法的充分的知识和理解,无论是程序法还是实体法;b、在管理
和引导复杂的谈判和诉讼上的技能;c、在法律研究、分析和起草诉讼檔上的技能;d、口头辩论的技能;e、运用专家证人的技能和对法律调查的共同领域的熟悉,包括指纹,病理学以及DNA证据;f、在调查、准备以及展示与精神状态有关的证据的技能;g、在调查、准备和展示减刑证据上的技能;h、在初审辩护上的要素技能。9
借鉴国外的经验,从我国的现实出发,笔者关于在我国建立刑事辩护准入制度的总体构想是:必须取得司法部统一颁发的刑事辩护执业证书的律师才能从事刑事辩护;凡是取得法律职业资格,从事律师业务 3 年以上,并通过专门的刑事辩护考试者,可以在基层法院从事刑事辩护;在基层法院从事 3 年以上刑事辩护的律师,经过培训考核合格者,可以在中级法院从事一般刑事案件的辩护;在中级法院从事 5 年以上一般刑事案件辩护的律师,经过培训考核合格者,可以从事死刑案件的辩护。
三
对于该种刑事辩护准入制度的建立,可能有人会疑问:“我们的法官、检察官都没有这样一个准入制度,对律师来说是否太超前?”“我国辩护率本来就低,犯罪嫌疑人、被告人会不会更难找到辩护人?”“强制性的准入制度是否影响犯罪嫌疑人、被告人的委托权?”
我认为,在 2002 年国家实行统一司法考试之前,我国律师的职业准入条件就高于法官、检察官,而国家只有在律师职业上设置了规范、严格的统一资格考试制度10。现在,统一司法考试制度已经施行 8 年,法官、检察官的队伍素质已经有了显著的提高,在律师职业中率先实行分级设置的准入制度,不仅符合发展规律,而且可以为将来法官、检察官队伍的分级管理制度探索可资借鉴之经验,在条件成熟时,实行统一的国家法律职业准入制度。另外,据我所知,统一司法考试后,获得法律职业资格而从事法官、检察官职业者,所占比例不到四分之一,律师现有人数及储备数量
与社会对于辩护律师的需求量之间并没有出现供不应求之状况。换言之,律师数量不足并不是当下刑事辩护率低的主要原因。同时,实行刑事辩护准入制度的初衷就是为了提高刑事辩护的质量,从实质上维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,所以不会影响犯罪嫌疑人、被告人的委托权。当然,刑事辩护准入制度的建立不能是孤立的,而是应当同时建立与准入机制相配套的培训机制、考核机制和退出机制等,将刑事辩护准入制度构建成为一个科学、系统的制度机制。
对于一个国家稳定和信誉最重要的制度莫过于刑事司法制度,而一个国家的刑事司法制度的质量又端赖于辩护律师能否真正履行好刑事辩护的职责。即使在英美这样法治发达的国家,政府对于律师的辩护工作也常常加以干涉,公众对于辩护律师的作用也会产生误解。美国2001年9月11日恐怖事件以来,政府开始试图在涉及国家安全的事件中限制律师的作用。正如一位美国纽约大学法学院教授杰罗姆.柯恩在前期“中美律师辩护职能与司法公正研讨会”上所言,美国在重大刑事案件中为被告人提供充分而有效的辩护方面还有漫长的路要走。英国犯罪嫌疑人接受律师帮助的权利,曾经一度被称之为犯罪嫌疑人权利的“一块橡皮图章而已。有研究者就《1984 年警察与刑事证据法》实施后,犯罪嫌疑人享有的律师帮助问题进行了专门调查,研究发现,有四分之一案件的律师只是通过电话对犯罪嫌疑人提供帮助,而在提供法律援助的案件中,有不少于 44%的案件律师只是通过电话为犯罪嫌疑人提供帮助。尽管犯罪嫌疑人自己聘请的律师能比法律援助的义务律师更负责任,只有 17%的案件是通过电话而完成保证任务的,但是这些律师更愿意通过向警察署寄送法律意见的方式完成帮助任务。”11可见,虽然获得律师的辩护是公认的被指控人应当享有的一项基本诉讼权利,也得到了包括国际公约、准则、文件和各国刑事立法的一致确认,但是,能否获得有效的律师辩护,则是另外一个层面意义的问题,而且,不仅是中国的问题,同时也是世界的问题。
有鉴于此,我认为,在旨在提高刑事辩护质量,保障被指控人辩护权利实现的刑事辩护准入制度研究中,还必须强调“有效辩护”的概念,构建一套有效辩护的保障规则。包括:第一,自由的
辩护律师会见制度。主要应包括两个方面的制度:一是确保被指控人应当有充分的时间和便利选任聘请律师以及与所聘律师联系的制度,二是确保被指控人与其律师在不被窃听、不经检查和完全保密情况下自由充分地交流案情和意见。第二,规范的辩护律师讯问在场制度。因为侦查机关与犯罪嫌疑人的力量对比悬殊,犯罪嫌疑人往往又处于被羁押状态下,所以给予并保障犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中获得律师帮助、特别是规定辩护律师享有自由而充分的讯问在场权,对犯罪嫌疑人的权利保障就尤为重要。一方面,律师介入并参与讯问过程,可以增强被讯问人的信心,平衡讯问人与被讯问人之间的力量对比,迎合“平等武装(equality of arms)”的思想。另一方面,侦查讯问时的律师在场,也可以起到监督或制约侦查权滥用、防止违法现象出现之作用。12 第三,独立的辩护律师调查取证制度。应在法律中明确规定,律师在刑事诉讼的各阶段有独立的调查取证权;取消律师向司法机关申请调取证据的规定;规定任何人对律师的调查取证都有配合的义务。第四,完全的辩护律师阅卷制度。建议在庭审前建立证据展示制度,控诉机关的一切证据在庭前必须向辩护方出示,保证辩护方完全的阅卷权。当然,为了确保司法公正和审判效率,控诉方和辩护方都负有向对方开示相应证据的义务,至于双方各自所应当开示的证据范围,可以根据我国当前的司法体制、诉讼程序以及辩控双方的地位等因素予以规制。第五,必要的辩护律师执业豁免制度。必须尽快取消刑法第 306 条,13明确规定辩护律师在刑事诉讼中依法履行职责的行为和言论不受法律追究。
四
笔者提出的“车轮说”认为,公、检、法、律是推进社会法治进程不可或缺的四个车轮,缺乏现代辩护律师制度的刑事司法制度,永远不可能驶入现代法治的轨道。但是,革故鼎新是一项艰苦而复杂的伟大事业。毕其功于一役是不合现实的。审慎考量中国法变革的历史进路与现实情状,走向法治的中国刑事辩护制度赖以生存的刑事诉讼模式,应当是一种当事人主义与职权主义优势并蓄的、以公正为基本法律理念兼存高效的中国化模式。理论界学仁们的大胆探索与缜密论证,实务界
决策者的锐意创新与勇于实践,皆为该模式生成之共同近因。必须坚信:中国刑事诉讼的历史将因当下辩护制度的有效改良而被改写,中国刑事诉讼将因刑事辩护法治蓝图的绘制而增添灿烂的篇章。
注释: 我曾经将中国刑事辩护律师的当前状况,喻同“冰雪路上之行车人”。详见冀祥德:《中国刑事辩护的困境与出路》,载于《政法论坛》2004 年第 2 期。详见冀祥德:《中国刑事辩护本体省思》,载于《中国司法》2005 年第 6 期。详见冀祥德:《刑事辩护专业资格论》,载于《法学论坛》2000 年第 4 期;《建立我国刑事辩护专业资格的法律思考》,载于《中国律师》2001 年第 2 期。Chales F.Hemphill, Criminal Procedure: The Administration of Justice, at 107-108。参见陈庚生等译:《西欧国家的律师制度》,吉林人民出版社 1991 年版,第 114-115 页。出庭律师可以在英国任何法院出庭为当事人辩护,而初级律师(又被称为事务律师)则只能在郡法院和治安法院等基层法院出庭为当事人辩护),即基层法院以上的法院都要求出庭为当事人进行辩护的律师为出庭律师。在日本,原则上,辩护人必须从律师中选任,但是根据日本刑事诉讼法规定,简单法院、家庭法院、地方法院可以经法院许可选任非律师作辩护人,这类辩护人叫“特别辩护人”。除以上三种法院外,在其它高级法院必须选任有律师身份的人作刑事辩护人。事实上,特别辩护人的选任,多半因为案件的性质上,需要有特殊技能、经验、学识丰富的场合,或者与被告人有特殊关系根据
情况特别需要的场合。参见日本司法研修所编:《刑事辩护实务》,王铁成,秀义译,中国政法大学出版社 1989 年版,第 50-51 页。在丹麦,律师只有以到高等法院进行两个实际案件的辩护的形式通过辩护考试,并得到该法院的批准,然后才能取得在高等法院出庭辩护的权利。如果一个律师想要取得在最高法院出庭辩护的权利,还必须具有高等法院辩护 5 年以上的资历。在意大利,只有那些经过特别授权、并将其名字载入一份专门名录的律师,才能在宪法法院、最高法院、国务会议和审计法院出庭辩护。而要取得这种资格,必须从事一段时间的普通律师业务,或者通过一种专门的公开考试。在这两种情况下,有关律师都必须是从来没有受过纪律惩戒处分的。在法国,只有少数专门的律师才能在行政法院和最高法院出庭辩护。这些律师被称为“行政法院和最高法院的律师”。参见陈庚生等译:《西欧国家的律师制度》,吉林人民出版社 1991 年版,第 113-115 页。参见《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》2003 年 2 月修订版。国家实行律师资格考试几年后,法官、检察官也试行了系统内部“补课”式的资格确认考试。这种考试主体所在单位自我组织实施的“先上车,后买票”的执业资格考试,从形式上和内容上,均没有律师资格考试制度的正规与严格,资格的社会公信力相对较弱。Lee Bridges and Jacqueline Hodgson.“Improving Custodial Legal Advice ” [1995] Criminal Law Review103.12在讯问阶段,侦查人员不可避免会带有“有罪推定”倾向,并或多或少的将这种倾向表现出来。加之,犯罪嫌疑人大都不是法律专家,面对讯问时常常心惊胆战,因此,口供的真实性和自愿性在这种条件下难以保证。显然,警察“一旦发现犯罪嫌疑人是有罪的,他们就会倾向去努力证 10
实他们的看法,而不是去检验他们的看法。”参见迈克?麦考韦利:《对抗制的价值和审前刑事诉讼程序》,载于《英国法律周刊专辑》,法律出版社 1999 年版,第 125 页。所以,只有律师参与到讯问过程中来,并且具有某种影响侦查结果的潜在可能,侦查人员才会在行使权力时有所收敛,也才会在讯问过程中对犯罪嫌疑人的人权给予适当的关怀。对于取消刑法第 306 条的探讨,详见冀祥德:《必须尽快取消刑法第 306 条》,载于《中国律师》2004年第 7 期。
接案:一定要和亲属见面,和嫌疑人的“上下左右”谈,非诉案件根据纸面情况就可报价,刑事案件要分事分人。谈话的目的是:一是要和能拍板的人谈,要察言观色,二是看看家人的负担能力和心理承受能力,没有负担能力的可以帮着出出主意。三是了解需求,家人想达到什么程度,期望值多高,是要无罪释放犯罪嫌疑人还是要达到判多少年的刑期。律师不能给客户保证,不能为了接案子随便给承诺。
签约:按规定是有分段的,侦查,审查起诉,审判三大阶段。实际一般不要分段,最好是按照完整的案件程序从侦查、审查起诉直至一审终审签合同。建议不要包括二审,因为二审是不可预料的,有的案件时间可能会拖得很长。客户继续找我们做二审可以有优惠。行业规定刑事案件不允许风险代理,要和客户解释清楚。有些案件当事人有风险要求的话,建议不要签在刑事委托协议里,可以签在专项顾问协议里,刑事案件出庭、辩护、会见按固定收费,其它增值服务如不断咨询等签在专项顾问协议里。签协议和委托书注重格式和笔的样式,最好不接受快递,主张当面签,避免出问题。
收费:北京市律师收费指导意见规定,每个罪名从侦查到一审判决结束最高50万,不分难易程度和律师执业年限。建议一次性收费,签约时写建议约定自双方签署并且委托方依约支付律师费之日起生效。也可以分几笔,明确每次交费的时间节点。
会见嫌疑人:谨慎谈话,北京市现在规定除了带格式八,授权委托书外要交出律师证,拿牌存手机,谈完后拿牌取手机,凭牌取回律师证。会见便于交流,给嫌疑人讲法律,让嫌疑人亲笔写出情况说明。嫌疑人交给的东西要光明正大地拿出来给法院并做好笔录。现在规定律师会见时谈话不能被监听,警察或检察官也不在场但仍要谨慎。如果是涉密案和隐私,需要为当事人保密,不要对社会和媒体乱发表看法,要考虑当事人利益,就事论事。阅卷:起诉意见书拿到后就可阅卷,起诉意见书提供给律师办案用,不是给当事人的,律师拿到后可以给当事人家属看,不能拿走。阅卷要看两方面,一找程序毛病,看时间地点,看有没有签字,要细心,阅卷应该从头到尾,连卷封面也要复印,便于引用。
出庭:应提前准备辩护词,辩护时候要敢于发言,不能光念辩护词,审判的时候应该打开嫌疑人的戒具。如果与当事人意见不一,应该以法律和事实为依据为犯罪嫌疑人(被告人)作无罪或罪轻辩护。若是律师作无罪辩护的案件,最好在结尾也对如法庭认定其有罪应从轻、减轻的理由加以说明。出庭时衣着要正规整洁,建立良好形象。
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