施工合同法律风险防范

施工合同法律风险防范（共8篇）

施工合同法律风险防范 篇1

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

施工合同法律风险防范 篇2

施工合同, 是建设工程发包人和承包人必须共同遵守的法律性文件, 也是双方必须履行的技术经济文件, 它是最终确定工程造价的重要依据。因此, 在建设领域重视施工合同签订、加强施工合同管理对工程造价的确定起着十分重要的作用。

随着国家对铁路投资的逐年加大, 铁路建筑市场逐步开放, 铁路建筑市场正由粗放型向精细化、标准化方向转变。铁道部于2007年颁布了《铁路建设项目招标示范文本》并对合同条款作了严格的规定, 铁路施工合同在建设项目中的地位与日俱增。作为进入铁路市场的施工企业应该根据市场环境逐步调整思路、提高合同意识、规范合同管理, 由过去的“先施工、后算账”, 逐步转变为“边施工、边算账”的动态合同管理思路上来。如何提高施工合同经营意识, 如何把控施工合同经营风险成为众多施工企业控制成本、提高效益的当务之急。

严格把控施工合同风险首要任务就是做好合同评审工作, 在避免合同风险的同时, 寻找合同索赔突破口。

2 合同评审重点

合同经营风险审查又称专家审查, 是根据施工承包合同所约定的条件, 预测在生产经营活动中可能出现的不利因素, 从而导致经营利润发生重大变化而不能实现合同预期目标的审查。合同审查时一要结合招标文件、投标文件, 同时还要把通用条款和专用条款、合同文件和其他组成部分结合起来审查, 重点审查条款。

2.1 合同承包方式审查

合同按照承包类型分为单价承包合同、施工总承包合同、工程总承包合同;按照计价方式可分为固定总价承包方式、固定可调总价承包、单价承包方式、成本加酬薪等方式。不同的承包方式, 合同管理和思路都是不一样的。比如穿越地质复杂的隧道工程宜采用单价承包方式, 在招标文件约定的地质情况下, 单价固定, 数量以实际施工图数量为, 在此种情况下, 要认真核对施工图纸, 严格核实数量, 做到计量数量与施工图数量一致。再比如工期较短、工艺成熟的、地质不太复杂的铁路工程适宜采用施工总承包方式, 合同评审首先要了解招标方式, 是初步设计招标还是施工图招标;然后要了解承包范围, 是否包括征地拆迁, 建安工程范围如何界定;最后还要了解作为铁路建设管理的特色—风险包干费内涵, 也就是风险包干费的范围以及内容, 而这对于日后的索赔具有举足轻重的作用。

2.2 合同工期审查

要做到合同工期审查, 首先要结合施工企业自身情况实地调查工程地质、工程难度等实际情况, 然后充分了解征地拆迁进度和承包方式, 征地拆迁是施工单位承包还是建设单位自行拆迁。如果是建设单位自行拆迁, 开工前能否达到“三通一平”条件, 如果是施工单位承包方式, 拆迁费用够不够, 拆迁难度有多大, 对工期有无影响。除此之外还要结合合同要明确开工日期是以合同书上写的合同工期起始日期为准, 还是以开工令为准。了解以上情况后就可以在合同补充条款中将征地拆迁影响工期的内容写入工期顺延的补充内容。其次, 还要了解总工期是否合理, 在总工期内是否可以完成工程项目建设。过去铁路施工往往被戴上“政治工程”的帽子, 相当一部分施工单位根本不考虑工期如何约定, 盲目签订合同并急于上场, 结果给自己带来巨大的经济损失。比如作为亚洲最大北京列车餐饮加工配送基地工程, 建筑面积4.4万平方米, 招标时明确工期为1年, 建设单位要求将工期缩小到7个月, 且抢工工期正值冬季。施工单位为了抢工, 投入了大量的人力、施工措施、安全措施。最终保质按期完成施工, 但是投入费用也是巨大的。再次, 关于工期调整的约定。比如在北京施工, 每年的3月份有两会, 还有北京市春运、汛期施工等干扰因素, 这些因素合同中对于工期延长是否有约定。合同评审时间, 评审人员就要提出工期顺延约定不合理的问题。

2.3 合同价款审查

合同价款的确定是否合理, 审查起来比较麻烦, 首先要了解铁路招标文件中铁路合同条款中关于合同价款调整内容, 然后考虑工程量清单采用的标准、降造幅度, 清单有无遗漏, 工期与管理支出等诸多因素。

一般固定总价, 适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程, 如果工期长, 总价高, 则不可预测风险大, 原则上不采用这种方式。

固定单价, 一般双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法, 在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法, 应当在合同中约定明确。

可调总价。包括可调整综合单价和措施费等, 双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。一般调整因素包括:甲供材料设备调整、甲控和自购材料设备价差系数的选择, II类变更的分类及界定;重大工期、质量、方案的界定;双方约定的其他因素。如果以上内容不进行进一步的界定和量化, 最后在报送I类变更和II类变更以及材料设备价差计算上就会引起争议。比如:某铁路动车检修基地工程, 由于机务工艺设备就达12.5亿, 按照招标文件规定, 合同额包括铁道部甲供的机务设备, 但是在竣工时, 按照财政部规定, 纳入合同中的甲供设备需缴纳3.5%的营业税, 光税金就达4000多万元, 施工单位拒绝对甲供设备开票, 而这些施工单位在签订合同时就应该考虑清楚, 因为按照财政部规定, 作为安装的甲供设备可不纳入营业额, 如果当初施工单位考虑到此问题, 就不会与建设单位造成不必要的争议。

2.4 工程预付款审查

一般来讲, 包工包料的工程按照当年预计完成投资额 (扣除甲供材料设备费) 为基数计算预付额, 建筑工程预付比例为20%, 安装工程预付比例为10%。对于重大工程, 按年度计划逐年预付。对于设备费用大的工程, 可以约定预备备料款和预付进度款两种。

在部分铁路工程中, 有的业主在施工承包合同中约定预付款比例为零。也就是说, 施工时承包单位需要自己垫付前期的所有工程款, 且业主不需要支付利息, 此时, 施工单位必须考虑自己的资金周转和承受能力。否则, 就可能导致开工又停工, 自己违约的情况出现。预付款比例为零时, 合同中应明确约定先期似乎工由承包人垫付款的支付方式与利息。

另外, 征地拆迁工程铁路一般采取承包制或代甲拆迁的方式, 如果采取代甲拆迁方式, 涉及金额大, 施工单位一般在签订合同后, 指挥部要按照合同预付一定比例预付款, 此项内容的约定一定要在合同中体现, 否则施工单位需要垫资进行拆迁。

2.5 主要材料供应方式审查

铁道部先后出台了《甲供物资设备供应目录范围》, 作为施工单位在合同审查时就要首先注意合同文件中所列的甲供物资设备是否全包括在铁道部《甲供物资设备供应目录范围》中, 这直接牵扯到工程的清理概算及工程结算。比如目前铁路站房工程涉及工程实施过程中装修标准的变化、材料供应等因素, 装修材料价格与合同签订时装修材料价格变化非常之大, 而装修材料却并不包括在铁道部甲供物资设备目录中, 如果在施工期间, 建设单位领导提高装修标准, 一定要明确费用及合同约定, 否则会给经营带来很大的风险。其次, 我们还应该了解甲供物资设备的交货地点, 按照目前铁道部的供应模式, 长达干线一般约定在能够办理货运的车站, 或最近接轨站;工程集中的地区也可约定在建设单位仓储站或直接运送至工地, 交货方式一般为车板交货, 施工单位负责卸车等事宜, 另外甲供材料设备还涉及到仓储和检验费用, 在招标文件、投标文件及合同审查时要明确运杂费和采购保管费是相关约定。再次, 我们还应该了解甲供材料设备的结算方式, 目前铁路工程一般采取甲供材料设备甲方签订合同并结算, 然后财务转账于施工单位, 另外还有一种方式就是甲方招标采购, 施工单位与供应商签订合同, 甲方拨款。这个在合同审查的时候一定要明确。最后还要注意甲供模式方面, 目前各铁路工程遍布全国, 不同的地区工程情况有很大的不同, 比如目前铁道部一直执行水泥甲供, 铁道部负责招标水泥厂家, 建设单位签订水泥合同, 但是在北京这样的城市, 五环之内不允许设置水泥搅拌站, 北京市要求采用商品砼, 建设单位一般采取招标商砼搅拌站, 甲供水泥, 施工单位出加工费用的模式进行甲供, 这样的话, 施工单位搅拌砼的利润就转移到了商品砼搅拌站, 这个我们在合同审查时间特别注意。

2.6 工程变更审查

目前《铁路建设项目招标示范文本》关于变更的分类原则是依据铁道部变更设计管理办法 (简称“146号文”) , 变更的处理方式依据合同约定, 属于非施工单位原因的I类变更根据批复金额进行计量;II类变更的计量方式一定要结合风险包干费的使用, 合同审查时一定要明确II类变更的范围和编制预算原则, 也就是说什么样的II类变更算风险包干费的支出范围, 什么样的II类变更在合同外基本预备费中解决, II类变更与施工图量差、施工图优化的区别等等, II类变更中甲供材料设备是否包干或另外解决等等。比如北京动车检修基地项目上报变更24项, 批复变更20项目, 绿化工程、过渡工程、外电源工程、交通导改工程已实施完毕, 但铁道部未予批复, 原因是不属于铁道部重大变更范畴。在合同执行过程中要注意动态管理合同, 对于建设单位提出的要求一定要仔细研究铁道部相关政策以及合同约定, 在变更前一定要与建设单位、设计单位充分沟通并且一定要遵循“先批准、后补充合同、再施工”的原则, 尽量做到合理、规范。

2.7 工程质量保修审查

目前铁道部最新制定《铁路建设项目招标示范文本》的对工程质量保修方面提出两个概念, 一个是质量保修期;另一个是缺陷责任期。作为合同审查, 首先我们必须搞清楚质量保修期和缺陷责任期的区别和联系, 缺陷责任期是指铁路工程初步设计验收后到国家正式验收前承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额, 缺陷责任期一般为12个月或24个月。质量保修期是承包单位对所完成工程的保修期限, 超过这个保修期限则无义务实施保修, 按《建设工程质量管理条例》规定:最低为两年 (水、电、装修等) , 防水为5年, 主体结构、基础为设计的合理使用年限。其次, 我们还必须搞清楚工程质量保修金的预留、返还方式、预留比例、期限、是否计付利息, 如计付利息, 利息的计算方式及工程维修质量、费用等争议的处理程序及缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式都应有明确的约定。比如, 依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》, 工程质量保修金一般为合同价款的5%左右, 如果合同超出这个范围的, 承包企业经营成本就会加大, 应属过高。

2.8 不可抗力与保险约定审查

不可抗力发生具有偶然性, 但是万一发生就可能造成重大损失, 因此, 该条款的审查一定不能忽视, 首先要明确铁路工程合同中关于不可抗力的定义, 不可抗力中是否包含工程中可能遇到的重大风险因素。然后要明确工程保险费的投保主体, 是建设单位办理保险还是施工单位办理保险;最后还要明确保险费用支付来源, 是从风险包干费中支付还是从基本预备费中支付, 这个必须在合同审查时一定要注意。

2.9 违约责任约定审查

违约责任的约定, 是合同非常重要的组成部分, 应尽可能详细地约定具体内容。实践中很多合同就违约责任只有“按法律规定”, 这种做法实不可取。违约责任应尽可能界定清晰, 每一项违约都有量化指标。违约责任既包括建设单位责任, 也包括施工单位责任, 明确并细化违约责任内容都与日后的工期索赔及费用索赔均具有很重要的作用。比如北京铁路某工程, 由于春运、奥运等影响了工期, 在界定责任方面, 由于合同约定比较粗, 施工单位吃了哑巴亏, 不但没有延长工期, 还为赶工付出了代价, 这都是在合同审查时对违约条款没有细化的结果。

还有一些建设单位在违约条款中显失公平, 比如某铁路工程合同约定:每延期一天, 承担合同价款3%的违约责任, 延误工期超过10天, 建设单位有权解除合同, 施工单位承担合同价款20%的违约责任。像这种严重显失公平的条款在合同审查时就应高度重视。

3 结语

目前, 铁路市场的放开, 中建、中水、中交、中铁各施工企业全面进军铁路市场, 铁路建设单位也在逐步规范合同管理, 而作为进军铁路市场的各施工单位也应调整思路, 加强合同管理, 做好并加强合同前审查、合同中动态管理以及合同后评估。作为每一个施工单位的经营者更要加强合同评审, 做到想在前面, 不留遗憾。要做到未雨绸缪就必须加强合同专用条款的研究, 范本尚未约定具体的, 一定要通过补充协议条款进行细化, 对合同条款中部分内容约定不明确, 或者有遗漏, 或者有新增内容, 根据工程实际情况进行的补充与修正。

参考文献

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[6]铁路建设项目施工招标文件示范文本[M].北京:中国铁道出版社, 2007.

施工合同法律风险防范 篇3

关键词：分包；合同；风险；防范措施

随着我国经济体制改革的逐步深入， 水利施工市场逐步走向规范与完善，国家逐渐出台了《合同法》、《招投标法》、《建筑法》等以合同为主要内容的法律。合同成为联系各合同主体的纽带，任何一方违反合同，必然要受法律的制裁。目前水利施工市场竞争激烈，施工企业利润减少，合同的风险加大。只有重视合同，重视合同管理，才能有效的降低工程风险，增加企业利润。

下面就以施工企业为例，浅析工程分包合同管理的风险及防范措施。

一、施工企业合同管理的现状

就目前国内施工企业合同管理的现状而言，主要存在以下几点问题：

1、施工企业对合同管理工作重视不够，分包合同签订不符合相关规定和程序。合同签订前没有审查对方当事人是否取得相应的建筑施工资质证书，是否由法律部门进行审核把关，是否按规定进行了评审，甚至有的施工企业还存在先干活后签合同的情况。

2、合同管理流于形式。通常情况下，施工企业对合同签订阶段的工作比较重视，但是对分包合同的执行情况如分包项目进展是否顺利，是否满足合同约定的进度要求，结算、支付情况是否正常，合同约定的质量、安全管理是否满足要求等缺乏有效的监督管理措施。

3、合同管理机制不健全。部分施工企业合同管理机构不健全，管理制度不完善，没有单独的计划合同部门，有时整个项目只有一名负责办理结算的经营人员，无法履行合同管理的相关职能。合同管理是一项系统性、全方位、全过程、全员性的工作。项目部要成立以项目经理牵头，以总经济师和各部门负责人组成的合同管理组织机构，同时，做好合同管理人员的引进、培养、任用工作，切实加强合同管理人才队伍建设。

二、合同管理中应注重防范的风险

常见的施工合同风险因素主要存在于经济方面、工程方面和管理方面：

1、经济方面的风险：资金供应，即项目的资金支付能力情况；要素市场价格的波动；工程量清单存在失误等。

2、工程方面的风险：技术规范是否合理，技术说明是否明确；分包方提供材料设备的供应不及时或发生质量问题导致工程延误，施工准备和施工组织是否存在不足。

3、管理方面的风险：双方签定的合同条款不完善，文字不细致严密，存在漏洞；项目管理不到位，前期项目部管理人员是否到位，对合同条款是否心中有数。

近年来，在建筑施工行业发生多起因合同管理不规范而引发一系列的问题，轻则使企业面临经济纠纷、拖延施工进度；重则发生重大质量安全事故、造成重大经济损失和恶劣的社会影响。施工企业必须规范合同管理，提高企业的履约能力和抗风险能力。

三、合同风险的防范措施

施工合同中的问题和风险总是存在的。项目的工程技术人员和合同管理人员在合同实施时，首先要发现合同中的风险，然后是根据工程实际情况进行分析，并采取行之有效的措施，尽可能控制风险、避免风险发生，降低风险损失。主要措施有：

1、建立健全合同管理制度。充分了解《合同法》及相关法律、法规。企业在对外签订合同过程中一旦违反了法律、法规的强制性规定，就会导致合同的无效，造成巨大的损失。企业应制订完善的《合同管理制度》等配套制度，使企业合同管理的各个环节规范化、程序化。

2、在签约前应充分了解、调查并评估对方当事人资信状况。对引进新的分包方，必须要求对方当事人提供相应的资质等级证书。对标的额巨大的合同，项目部应组织对分包方进行实地考察，做好考察评价记录。在经过充分了解后，再根据专业工程性质，进行公开招标，选择专业资质强、市场信誉好的施工单位签订施工合同。

3、使用合同规范文本，明确约定合同条款。签订合同时应当尽可能使用国家推行的合同示范文本，以保证合同条款的完备。同时，合同管理部门应认真填写合同中所列明的每个条款，尤其应当明确约定标的物及其数量条款、质量和包装条款、付款方式和时间条款、交货方式和时间条款、违约责任等条款，注意用词严谨，避免语意模糊。

4、做好合同评审工作，规范合同签订程序和分包程序。施工企业应结合工程实际情况，起草工程分包合同或劳务分包合同。分包合同起草后，应组织相关职能部门进行评审，审查合同条款是否齐全、完备、严谨，以保证所签订的合同合法有效、切实可行。合同经过评审后，按照合同会签程序，组织项目部相关领导和职能部门进行会签，并根据不同的审批权限报批。项目部按规定履行了审批手续并且获得批准后，才能以项目部的名义与分包方正式签订合同。

四、实行合同全方位的动态管理，做好合同履行的监督检查

1、落实分包合同交底工作。分包合同生效，分包方进场后，应组织有关人员对分包方进行分包合同交底，主要内容有：分包合同施工范围，及其与其他分包施工单位工程范围的界限、协助关系；分包合同的进度要求、关键线路、工期节点；有关技术标准、规范要求和重大的技术方案，关键工序工艺的技术要求等；分包工程的质量目标、环境保护、安全生产、文明施工目标，重要环境因素和重大危险源以及控制要求；项目部相关管理制度等。

通过分包合同的交底，明确了分包工程项目的施工范围，明确了项目部与施工分包单位在分包合同管理中的职责，解析了合同双方的权利和义务，确保了分包合同的严格履行。

2、加强分包工程技术管理。项目部施工员严格要求施工分包单位按设计图纸施工。施工分包单位在实际施工时遇到与图纸不一致或有疑问，向项目部总工程师提出，不允许自行改动。

3、加强分包工程进度管理。项目部不定期抽查施工分包单位投入资源的情况，检查施工分包单位在现场的施工设备、技术力量、劳务人员等是否符合分包合同的规定。项目部工程管理部随时监控施工分包单位的施工进度，对出现有进度滞后的现象时，及时查找原因并制订解决方案。对分包方施工进度，严格按分包合同规定执行奖惩。

4、加强分包工程质量管理。分包单位要建立质量管理体系，签订质量责任书，编制并实施质量计划。在施工过程中对施工项目进行质量自检、互检，确认合格后由项目部组织验收。同时项目部的质检人员应不定期地对现场施工的质量状况进行监控和抽检。分包合同条款中明确构成工程实体的主要材料由项目部负责供应，防止施工分包单位使用质量低劣的材料而造成工程质量问题。对施工分包单位采购的其他材料进行检验，不合格的材料不得存放在施工现场，更不得用于施工。

5、加强分包工程安全、文明施工和环保管理。分包单位应做到配备专职安全、环保管理人员，加强对作业人员的安全培训教育，保证作业人员具备相应的安全知识和技能；特种作业人员必须持证上岗；施工分包单位应认真进行危险源及环境因素的辨识和评价，找出重大危险源和重要环境因素，认真制定和落实控制措施。项目部定期对各施工部位进行安全、文明施工和环保检查，并将检查的结果予以通报，给予奖惩。

6、施工企业计划合同部门应坚持合同履约期的评审制度，在施工过程中，每月组织项目部各职能部门、施工分包单位召开一次合同管理会议，对合同履行情况进行全面检查和审视，分析合同执行过程中存在的问题以及采取应对措施，确保合同的顺利实施。

五、结语

施工合同法律风险防范 篇4

——之一：合同条款

对于广大建筑施工企业而言，工期、质量、成本是公认的“三大目标”。要在具体的工程建设项目中顺利实现按期竣工、质量合格、成本节约这三大目标，那么抓好建筑材料（以下简称建材）采购合同及其履约管理无疑是关键之一。为什么这么说呢？本律师在办理众多建设工程施工合同纠纷案件过程中发现，建材问题是引起纠纷的一个重要诱因——由于建材采购或供应不及时导致工期延误，对于特殊工艺要求的项目，还会导致质量问题；由于建材质量瑕疵导致工程质量不合格或达不到合同要求，同时还会累及工期和成本；由于合同条文约定不完善或对订约权缺乏有效的制度性约束，导致采购的建材质次价高，施工显性和隐形成本双重飚高。因此，做好建材采购合同及其履约管理就自然成为建筑施工企业的一项基础性工作。本律师基于多年建筑工程法律服务经验，以真实的案例，从正反两方面经验教训，对如何做好建材采购合同管理和风险防范进行系列探讨，仅作为它山之石供各位建筑业朋友参考。

其实，合同管理一个广义的概念，内涵很丰富，既指静态的合同文本，更涉及到动态的实际履行；既指供需两方签订合同的行为，也涉及到对本方签约人员权力的有效制约；既指条款的推敲，也涉及到印章和档案管理。如果把这些方面都管理到位，那么富有成效的风险防范自然水到渠成。因此，在系列文章中，本律师将从多方面谈如何进行合同管理，对风险防范的策略就蕴含在这些具体的措施之中。

本期探讨的课题是：建材采购合同条款与风险防范。

案例1：某工程公司在上海承建一家外资企业的厂房建设工程，在施工前与某混凝土公司签订了商品砼买卖合同。当工程进展到地坪部分施工时，为了满足地坪施工特殊工艺要求，双方订立了补充协议，不仅对砼的标号和塌落度做了明确约定，而且根据实际情况和施工经验，特别约定了每车次的供应时间和违约责任：“首发车每延误一小时，乙方向甲方赔偿1000元RMB，中途混凝土供应每中断十五分钟，乙方向甲方赔偿10000元RMB”。补充协议签订后在履行过程中，混凝土数次供货延误，给地坪施工造成了重大困难和质量问题。后在价款结算时，这一点成为双方争议的焦点，分歧较大，混凝土公司遂诉至法院，而工程公司要求混凝土公司赔偿损失并支付违约金，因为补充协议中对供货时间和延误责任有明确约定，所以在法院主持调解时工程公司占据主动，在解决纠纷的同时最大程度地维护了自己的利益。

企业界有句俗话，签订合同是一个埋地雷和挖地雷的过程，它不仅考验胆识，更讲究智慧，一句话：“过硬的法律知识和敏感的风险意识”。案例1就是一个施工企业通过严把合同条款关而成功防范法律风险的例子。尽管混凝土公司感觉苛刻，但正是因为我们团队在帮助企业订立合同时坚持要求加入关于供货时间和违约责任的那句话，才为企业在日后产生纠纷时维护自己权益预留了扎实的合同依据。那么建筑施工企业在订立建材采购合同时，对哪些条款值得特别关注呢？我认为，有以下几个方面：

首先是质量条款。建材采购合同是典型的买卖合同，买方的主要合同义务是支付价款，卖方的主要合同义务是提供质量符合要求的标的物。对建筑施工企业来讲，如何通过合同条款有效约束建材供应商，使之按照约定提供符合质量要求的建筑材料，是订立合同时需要考虑的最重要一点。我认为，货物的质量不仅是品质，还包括规格、型号、包装等所有反映货物是否符合需方要求的因素，因此严把质量条款关，应做到以下两点：1.明确材质、规格和包装要求。如订立钢材采购合同时，要根据施工要求对材型和材质进行分门别类逐一约定，不仅要细分碳素钢、合金钢、高合金钢，还要进一步细化，比如碳素钢要细分到低碳钢、中碳钢、高碳钢，像“供应C型钢20吨”这样的表述就很模糊，当材质不符合施工要求时很难追究供应商责任。2.明确供应商提供产品合格证书、使用说明书、质量保证书等附随义务，涉及到进口商品，还应要求供应商提供原产地证明、进口报关单等资料。

案例2：某施工企业承接了一家高档宾馆的建设工程，遂向某石材厂订购近五百万的石材，其中包括三百多万的进口石材。我们帮助企业订立合同时，明确将“乙方应随货物提供进口石材的原产地证明，否则甲方有权拒绝接受或价款按国产石材结算”写入合同。施工企业因为赶工期，所以对石材厂供应的石材无论国产或进口均照单接受。后因价款和石材质量纠纷成讼。石材厂因为在庭审中没有能够提供部分进口石材的原产地证明，从而导致进口材料不被认可而损失近百万。

这个案例是我们团队成功代理采购方处理的一起纠纷。“乙方应随货物提供进口石材的原产地证明，否则甲方有权拒绝接受或价款按国产石材结算”这句话赋予建筑公司在供货商不能提供原产地证明时的选择权，从而能够胜诉。

第二是供应条款。建材供应及不及时直接影响工期，甚至质量。案例1对建筑施工企业就是一个很好的借鉴。建筑施工企业要防范类似风险，就必须对供应商的货物供应提出明确和严格的要求，这包括两个方面：一是时间要求，既明确货物到达工地的时间又约定不能按时到达的责任，此类条款一方面给供货商提供履约指引，另一方面通过责任追究条款对其形成有效督促；二是供应量要求。虽能做到按时供货，但做不到足量供货，所产生的后果与不能按时供货是一样的。因此，在条款中要明确约定供货批次、采购总量和每次供应的数量、不能足量供货的违约责任，对此条款宜细不宜粗。

第三是违约条款。违约条款的重要性，前文已有提及，相信建筑施工企业对此也有深刻认识和体会。但是我发现，很多企业尽管很在乎损失赔偿，但是在订立合同时却又很容易忽视违约责任追究条款。比如，合同对对方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定时的违约责任追究仅仅简单表述为：“乙方违约赔偿对方损失”，甚至是“按合同法处理”。请问，这样的约定有意义吗？当然有意义，但是关键是操作起来很难，尤其是关于损失的举证。这样简单的约定在法律上实际是要求对方赔偿损失，那么你要举证对方有违约行为，其次你要举证你发生了损失，再次你要举证违约行为与损失之间的因果关系，而要做好这一系列的举证谈何容易！那么我们在指导建筑施工企业订立合同时是如何处理的呢？我们协助企业首先对对方可能的各种违约行为及其导致的损失进行预估，即沙盘推演，然后在此基础上针对各种违约行为在合同中约定明确的违约金数额或计算方法。为什么这么做呢？首先，违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。其次，约定的违约金数额或计算方法免除了非违约方的损失举证义务，大大减轻了诉累和诉讼难度，更有利于保护非违约方权益。

第四是结算条款。这个条款很重要，因为它直接关系到采购方的主要合同义务——支付价款。我也注意到，很多采购合同纠纷往往在结算阶段才集中爆发出来。是不是价款本身产生纠纷呢？大多数情况下不是。结算实际牵涉到合同的方方面面，一般情况下，标的物的价格是一定的，容易产生争议的是供应量和质量，在合同履行过程中建筑施工企业往往会因为赶工期或卖方市场而对数量、质量等问题暂时隐忍不发。这是建筑工程施工领域的客观情况。

就以案例2为例，施工企业为了赶工期对石材厂供应的石材只能照单接受。在相应分项装修工程完工后，双方结算时原先隐藏的矛盾爆发出来，石材厂索要货款，而施工企业以材质不符合要求进行抗辩。

对如何通过质量条款防范风险，前往已有详细介绍，施工企业也成功维护了自己的权益。那么又如何规避因数量产生的纠纷和风险呢？四个字：“据实结算”。供货商供应量不实、数量短少等情况时有发生，或者提供的数量并不是实际所使用的数量，因此按照实际情况进行结算才不至蒙受损失，建筑施工企业在订立采购合同时应在合同中约定类似据实结算的条款。

论合同法律风险防范 篇5

本文仅从合同签订前的设立签约主体资格调查制度、建立签约主体资信调查制度、完善授权代理制度、建立企业印章管理制度;签订时的质量标准条款的审查、交货方式条款的审查、付款条款的审查、定金条款的审查、违约责任条款的审查、争议管辖条款的审查、其他事项的审查;履行的超过诉讼时效的法律风险、超过法定期限和约定期限的法律风险、交付时的法律风险、合同变更、转让的法律风险中及建立完善的证据保存制度等几个方面提出了一些关于合同管理的风险点并提出相关防范措施，可有效规避合同管理风险。

【关键词】合同管理;风险控制

合同管理是全过程、系统性、动态性的。

作为市场主体之间经济交往的主要载体，合同也因此成为企业风险的重要来源。

在合同的签订、履约以及审查、监督和控制的过程中，都可能面临着因合同而产生的问题，科学有效地管控，可有效规避合同管理风险。

本文仅从合同签订前、签订时、履行中及建立完善的证据保存制度等几个方面提出了一些关于合同管理的风险点并提出相关防范措施。

一、合同签订前的法律风险控制

(一)设立签约主体资格调查制度

我国法律规定，经营活动的主体应当取得《企业法人营业执照》、《营业执照》，具有民事主体资格和经营资格，可分为法人、非法人经济组织和自然人。

但主体资格不同其承担债务的方式也不相同，企业法人是以其注册资本为限承担有限责任;自然人、私营企业和个人经济组织的出资人需要承担个人无限连带责任。

此外，国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政法规对经营的禁止性规定，对某些行业的从业资格也做了限制性或禁止性规定，如果企业违反此规定，或与没有资格的主体签订此类合同，合同不但无效，还会给企业带来经济损失。

(二)建立签约主体资信调查制度

企业要调查合作方的商业信誉和履约能力。

尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进行调查。

其主要包括合作方的财产状况、生产和经营能力。

调查企业经营状况是否正常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避免签约后对方不能履约。

同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。

(三)完善授权代理制度

对企业职工签订合同授权的管理是防范合同风险的重中之重。

由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程中，企业往往是预先给销售人员盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其签订合同。

这其实就是企业的一种授权行为，但是法律风险常常会出现在这里。

由于授权不规范就会产生无权代理或表见代理行为，此方面应有法律人士把关。

(四)建立企业印章管理制度

企业印章应由企业专人保管，严格按规定使用。

在企业合同上，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了行政公章或者合同专用章，该合同对该企业就有了法律约束力。

若企业因行政公章和合同专用章管理保管不善，行为人擅自利用单位印章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，除行为人承担刑事责任外，如给被害人造成经济损失的，企业也应当承担民事赔偿责任。

二、合同签订时的法律风险控制

(一)质量标准条款的审查：产品质量标准一般分为国家标准、行业标准和企业标准。

企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超过质量异议期未提出书面异议即视为质量符合约定，但国家规定有质保期的.除外。

(二)交货方式条款的审查：在买卖合同中应当明确约定企业交货地点的所在地，这关系到纠纷处理时法院的管辖。

此外，合同中应列明收货方经办人的姓名、联系方式等，这样做的目的是为了防止收货方不承认收货的事实，导致诉讼举证困难。

(四)定金条款的审查：注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”。

“订金”没有定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

另外，对于超过总价款百分之二十的部分，只能作为预付款，可以要求返还，但不具备定金性质。

三、合同履行中法律风险控制

(一)超过诉讼时效的法律风险

我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外”，因此，企业应当经常关注诉讼时效问题，对即将超过诉讼时效期间的民事权利及时向法院起诉，或向对方主张权利，或要求对方作出书面承诺履行;对已经超过诉讼时效期间的民事权利，应当采取补救措施，签订履行协议或要求对方以书面形式承诺履行义务等。

(二)超过法定期限和约定期限的法律风险

主要是指企业因超过法律规定的期限而丧失《合同法》规定的一些法定权利的行使权。

《合同法》中许多法定权利的行使都有明确的期限规定，超过该期限，行使权也就丧失了。

如《合同法》第54条规定的行使撤销权，超过一年则该撤销权丧失。

(三)合同变更、转让的法律风险

合同双方权利义务的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同方可有效。

特别是货款支付问题上，必须严格按照合同约定付款。

如果对方提出变更收款单位或变更付款期限等，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双方盖章确认后方可生效。

四、建立和完善证据保存制度

企业在合同管理过程中，要有专人收集并妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。

对重要的电子邮件证据，应由公证机关下载保存并打印，制作成公证文书，对往来的传真件必须及时复印，复印件和传真件一并加以保存。

上述合同的原件保管不但是合同履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。

如果企业把合同的原件丢失，则会给企业索赔造成非常被动的局面，甚至会导致无法进行索赔。

五、结语

在市场经济大潮中，加强合同法律风险防范，在签订、履约以及审查、监督和控制的过程中，用科学的管控措施，超前谋划，提高履约效果，可有效规避合同管理风险，节约成本，为企业争取得最大利益。

【参考文献】

[1]李桂堂著，《合同管理是企业经营的关键》，第4期：34页-36页。

特许经营合同的法律风险防范 篇6

发表时间:2011年09月19日 关键词:特许经营合同 彭大成

556144166 *** 摘要

;第一步、做好尽职调查。被特许人应当特别注意从以下几方面进行调查：

1、特许者是否具备合法的特许经营主体资格；

2、审查特许者是否已经加入特许经营企业的备案管理；

3、特许经营中所涉及到的知识产权问题；

特许经营合同的法律风险防范

第一步、做好尽职调查。被特许人应当特别注意从以下几方面进行调查：

1、特许者是否具备合法的特许经营主体资格；

2、审查特许者是否已经加入特许经营企业的备案管理；

3、特许经营中所涉及到的知识产权问题；

4、审查特许者提供的有关宣传资料的真实性。

第二步、互签保密协议。在签订特许经营合同前特许者和被特许者应当签署一份《保密协议》以保护双方各自的权益。对于这类规定，被特许人应当注意，即使你的员工泄漏了有关特许人的秘密，被特许人也应当承担责任。而特许人也应当保护被特许人的财务状况及个人隐私等。

第三步、阅读了解特许经营合同。由于特许合同只是特许者事先拟好的格式合同，规范合同内容将是必要的。尽管特许业务不同，特许权也会相应有所区别，但下列条款，应是所有种类的特许经营合同都必须具备的。

1、合同期限和展期。通常情况下，许多特许者允许被特许者在合同期限届满时延长合同期限，但注意展期的条件不能过于苛刻，被特许人应当要求在平等条件下有优先给予展期的权利，以避免打开了市场最后却被终止了特许。

2、首期特许费和其他费用。合同应说明首期特许费、定期的费用（如特许权使用费和广告费等）和其他费用的计收办法和支付方式。

3、经营场所。特许者可以代替被特许者负责选择其经营场所，也可由被特许者负责选址；但特许者应起指导和最终核准的作用。

4、培训。合同应明确特许者培训计划的性质、内容、期限和地点。有些特许者在强制性培训计划之外还设置了选择性的培训计划。

5、“商圈”禁止竞争条款。由于被特许人在特许经营后在一定区域内从事商业活动，并为之付出努力。因此在合同中被特许人应当要求特许人明确在其商圈内不能再行设立加盟店和直营店。

6、优先购买权。为了控制特许体系，某些特许者保留自己从被特许者那里购买特许业务的权利。对于这样的限制，加盟者应当引起重视，这等于在给以后的资产转让设置了限制。

施工合同法律风险防范 篇7

一、常见风险

(一) 与法律规定相违背

工程施工合同会受到许多法律条款的影响, 因为建筑工程施工关系百姓安危, 所以国家在该方面的法律条款和规范都比较完善。作为建筑企业必须依据法律条例进行施工, 遵守法律规定, 维护市场秩序, 提升施工质量。根据最高人民法院颁布的条款, 如果承包人没有施工资质或者越级施工、无资质施工团体借用有资质施工单位进行施工、工程未经招标直接施工等, 都是违法的, 情况严重时, 需要承担相应的法律责任。

(二) 不平等合同

建筑施工企业在合同条款方面始终处于弱势方, 因为施工合同文本草稿通常情况下均为发包方提供, 所以如果施工企业没有对发包放提供的合同草稿进行全方位审核, 很容易忽略其中一些盲点, 导致合同不完善、权益失衡。一旦在施工过中出现各种例如经济损失、工期延误等问题, 施工企业将承担风险, 对施工企业的正常发展带来影响。

(三) 合同履行风险

合同履行时间段和建筑工程施工工期成正比, 所以该阶段内施工企业不仅要面临环境风险, 还要面临技术风险。施工企业项目管理工作人员若在项目管理制度执行中因为各种原因, 导致任务完成效率低下以及合同不能全面履行, 容易影响工程质量以及施工安全。发包人资信也是比较关键的一点, 如果发包人对合同的履行能力比较差、有意拖延工程款, 容易造成风险。近年来徐州本地许多施工团队采取分包的形式进行施工, 但是分包商的选择却存在较大的问题。经常因为分包商违约或者是分包商不能够按时完成相应的任务, 导致产生经济损失。一些发包人选用的驻工地代表或者是驻工地监理工作人员效率低下, 会影响付款效率, 甚至发出错误的指令, 影响工程项目的正常开展。

二、从法律的角度强化施工合同条款的方式

(一) 提升合同签订管理效率

当施工企业确定投标以后, 要先对该项目是否合法进行考察, 保证发包方工程是合法的。除此之外要了解发包方资信状况以及工程项目款项到位情况。在获取招标文件以后, 施工企业方面应当对其进行深入化研究, 掌握招标文件及业主意图, 进而研究投标战略。编制投标法律文件, 在满足实质性条款的基础下, 做出最优选择。虽然我国法律条款中规定合同的双方法律地位是平等的, 但是在实际工作中二者是不平等的, 在施工合同方面, 施工方通常处在不利的地位。所以要不断完善施工合同签约管理, 在企业管理制度的层面上来落实合同的管理模式。将合同签约权分成合同洽谈权以及批准权等。合同经办方可以掌握洽谈权, 而对方要对合同真实性以及合同的可行性负责。从企业管理机制角度保证合同从拟定到生效, 经过洽谈、审查以及批准这三个环节。

(二) 通过法律方式转移合同风险

部分风险是可以提前预知的, 所以在签订合同时可以通过双方合理分配风险的方式来转移这部分风险。但是在施工中依然会存在部分无法预知的风险, 并且合同始终是存在缺陷的, 所以双方权责必然不平衡。常见的转移风险方式包含开展工程索赔以及推动工程承担以及工程保险等方式, 实际使用效果良好。其中索赔是当事人在合同履行的过程当中, 从法律条款以及合同规定的角度, 向对方没有做到的环节提出一定的补偿要求, 也是最为常见的一种风险转移方式。施工索赔是合同以及法律给与受害者的基本权利之一, 建筑企业可以通过该方式来保护自己的合法权益, 避免不必要损失的产生。想要保证索赔正常开展, 就必须要签订好合同。作为承包方在签订合同时, 可以在条款中对工程签证范围、工程签证人员以及详细的签证权限进行明确, 做出最为细致的解释, 同时这也是签证以及索赔的主要依据之一。除此之外, 承包方在合同条款履行的过程中要不断的进行资料记录, 构建科学化保管制度, 这些资料日后都将成为索赔的主要证据。如果因为各种原因导致必须要进行索赔, 施工企业方面要在规定时间内提出索赔要求。

通常情况下, 建筑市场都是由承包商来提供担保服务, 比如在进行招投标的时候, 要去银行缴纳一定量的投标保证金, 并且要在施工过程中去履行担保, 但是很少有在业主工程款支付担保方面做出相关规定的。这种情况导致部分工程项目建设业主经常拖欠工程款, 在非政府投资的项目中尤为明显。在担保险方面, 建筑法中对建筑施工企业进行了规定, 要求其必须要为危险工作类型职工办理保险并支付相应的保险费用。

三、结语

上文主要从近年来徐州地区建设施工团队日常情况入手, 阐述了工作中比较常见的可能存在风险的部分, 之后结合先进的法律意识与相关法律条款, 对如何通过法律的方式对风险进行防范提出了自己的意见, 旨在通过该方式减少施工团队风险, 提升其经济利益。

参考文献

[1]徐建民.建设工程内部承包的法律性质及风险防范[J].浙江万里学院学报, 2014, 02:48-54.

论合同签订过程的法律风险防范 篇8

关键词：合同；签订；法律风险防范

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同签订是各方当事人为缔结合同而进行协商、达成协议的过程，是合同管理过程中最为重要的环节之一。合同签定是否得当，在一定程度上决定了合同能否正常履行。为有效签订合同，防范合同签订过程中可能出现的各类法律风险，应当在合同签订过程中注重对各个环节法律风险的防范，以保证合同签订后可以顺利履行。

一、做好合同签订的前期准备工作

（一）合同签订前应注重对相对方资质的审查

合同签订前，应当首先对合同相对方资质进行审查，确保对方主体资质真实、合法、有效。在实践中，若对方为单位，应当要求其提供经过年检的营业执照、组织机构代码证等复印件并加盖单位公章，属特殊行业的，还应当提交相关资质证书，并要求签署人提供法定代表人（单位负责人）身份证明或法定代表人（单位负责人）授权委托书；若对方以下属单位名义签订合同的，还应当审核其下属单位的资质。若合同对方为个人，则应当要求其提供本人身份证复印件、真实的居住地址、联系电话等信息，以便出现纠纷时及时诉诸法院并为法院执行提供准确的信息。

（二）对合同相对方进行现场调研

为确保相对方具备履行能力，规避合同签订后履行不能的风险，对于首次合作的单位，必要时应组织相关人员进行现场调研，审查其提供各类证照的原件，对其真实性进行确认。同时，对其规模、设备等进行现场考察，衡量其是否具备履行合同的实力。经考察，认为相对方履行能力有所欠缺的，则与其签订合同时应当进行慎重考虑，在拟定合同条款时对其进行一定限制；若相对方根本不具备履行合同的条件，则放弃与之签订合同的意向。

二、拟定完善的合同条款

（一）合同一般条款应当完整

按照《中华人民共和国合同法》规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。在签订合同时应当认真进行审查，确保合同条款完整，避免因条款不完整而造成合同履行过程中权利义务不明确，无法确定相关责任导致合同无法正常履行的风险。

（二）合同签订地点

《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。据此，合同当事人可以选择合同签订地法院作为纠纷管辖法院。在合同中，若当事人约定纠纷管辖法院为合同签订地法院，则在签订合同时一定要写明合同签订地点。否则，合同约定的管辖地点无法确定，将视同没有约定。

（三）合同签订时间

合同签订时间是合同成立的依据，在没有专门约定的情况下，合同签订日期即为合同生效日期。合同一经签订，当事人便应当按照合同约定履行义务。因此，在签署合同时应特别注意日期的填写，以确认双方当事人责任的起始时间。若不填写日期，则无法确定合同当事人何时开始履行义务，那么，在任何一方不遵守诚实信用原则的情况下，很可能会导致合同义务无法履行。此外，合同签订日期亦是诉讼时效起算的重要依据，若合同中未写明合同签订日期，则在很多情况下，合同的诉讼时效无法进行准确计算。

（四）合同签署及用印

一般情况下，与单位签订的合同，应当由法定代表人或单位负责人签署，若由委托代理人签署的，则应当要求其提供法定代表人或单位负责人授权委托书及有效的身份证件。特别重大的合同还应当面签，以保证签字的真实性。合同盖章一般为合同专用章或单位公章。签订多页合同时，为确定每页内容，可以进行页签或加盖合同骑缝专用章，以防止对方不予承认。此外，应尽量避免以传真方式签订合同而导致合同一方当事人不承认合同条款的情形出现。

三、合同签订中应当注意的问题

（一）倒签合同

倒签合同是指在合同签订之前已经开始实际履行合同义务，而在合同履行过程中或在合同履行完毕后补签合同的现象。对于合同签订前的履行过程，由于存在较大的不确定因素，双方权利义务关系不明确、法律责任界定不清晰，从而容易产生法律纠纷，而一旦产生纠纷后由于证据难以取得，解决起来又比较困难，合同的事前控制作用无法体现，存在较大的法律风险。对于施工合同而言，可能因存在重大安全责任事故或工程量变更等可能性，缺少合法有效的合同作为依据，争议难以得到解决；对于采购合同，则可能因为标的设备的市场价格浮动或运输损失风险而发生爭议，又无法出具有效的合同作为证明，如适用合同履行地或货物交接时的市场价格，可能因市场价格浮动变化较大，导致一方当事人付出更高的成本，损害自身的经济利益。因此，一定要先签订合同，待合同生效后，再履行合同义务，确保履行过程中出现问题有据可依，使纠纷得到及时解决，避免造成不必要的损失。

（二）避免不平等条款的出现

在合同签订过程中，固然应当约定对己方有利的条款，认真审核修订合同文本，使对方当事人没有借口不按合同约定履行义务，也没有理由减轻或免除自己的责任。但同时也要注意不可一味对合同对方约定义务、限制权利而出现违反法律规定或是显失公平的不平等条款。否则，真正出现纠纷而诉诸法院后，因约定条款为不平等条款，法院可能会裁决其无效，使得条款失去意义，从而使自身陷入不利的境地。

参考文献：