非上市公司关联交易的法律风险及控制

非上市公司关联交易的法律风险及控制（推荐7篇）

非上市公司关联交易的法律风险及控制篇1

(2011-03-08 14:02:44)转载▼ 标签：

杂谈

一、关联交易的概念及规制理论简介

1.何谓关联交易

公司的关联交易是指公司与其关联人之间发生的转移资源或义务的事项（即交易）。关联交易的核心概念在于对“关联人”及“交易”的定义。对此，我国沪深证券交易所的《股票上市规则》及《企业会计准则》均对其进行了详细定义。

简言之，公司“关联人”是指通过投资、持股、协议或其他关系能对公司产生控制或重大影响的法人和自然人，包括公司的股东及其近亲属、实际控制人、子公司、其他关联企业、董事、监事、高级管理人员及其近亲属等。“交易”包括买卖、借贷及投资、担保、租赁、代理、许可、关键管理人员薪酬及其他转移资源或义务的事项。

需要说明的是，尽管有上述定义及标准，但实践中，关联交易的形式十分多样，因此目前我国监管机构及法院对于公司关联交易的审查，通常会采用实质重于形式的标准进行认定。

在国家法律层面，我国现行《公司法》通过引入“关联关系”的概念，对公司的关联交易行为进行了规制。《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第二百一十七条第一款第四项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。公司法对关联交易作出了规定，为关联交易这一长期从属于上市公司的概念奠定了基本法依据。公司法将关联交易规定在总则中，意味着法律对关联交易的规定具有普适性，即我国公司法关于关联交易的规定不仅适用于上市公司，而且适用于其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限责任公司。

2.法律为何要规制关联交易

法律对关联交易进行规制的前提与基础，在于对其不利性或危害性的承认。依据公司法理论，关联交易实质是一种利益冲突交易。而公司的利益冲突具体表现为：

（1）公司股东与公司管理层的冲突；（2）公司控股股东与非控股股东的冲突。

因此，从公司内部关系分析，关联交易的存在可能产生两种类型的权利侵害：

（1）公司管理层利用其日常管理地位及职权，操纵公司与自己或其关联人进行不公平交易，进而损害公司及公司股东的利益；（2）公司控股股东利用其控股地位及对公司的控制权，操纵公司与其自己或其关联人进行不公平交易，进而侵害公司非控股股东的利益。

从公司外部法律关系分析，公司可能会利用关联交易恶意或不公平地转让资产或义务，致使公司的债务偿还能力降低，从而损害债权人利益；在国有企业背景下，更可能侵害国家及公共的财产权益。

鉴于此，法律引入了关联交易条款，对企业关联交易行为进行规制。

但需要说明的是，法律并不绝对禁止关联交易，合法及公平的关联交易有利于企业降低交易成本及商业风险、提高经济效益，因此受法律保护。

二、关联交易可能引致的法律风险

如前所述，关联交易可能损害公司、公司非控股股东非利害关系股东，以及公司债权人的利益，其触发的法律风险主要包括以下几个方面：

1.涉及关联交易事项的股东会、董事会决议无效或被撤销

《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，如果涉及关联交易事项的股东会、董事会决议出现上述情形，将面临无效或被撤销的法律风险。例如，公司法规定公司为股东或实际控制人提供担保必须经公司股东会决议通过；如公司将该审批权赋予了董事会，由董事会决议通过，则该董事会决议为无效决议。此外，如法律、行政法规或公司章程对关联交易的审批权力、表决程序及方式等进行了规定，而股东会或董事会违反了前述规定，则公司股东可依法请求法院撤销该决议。

2.公司签订的涉关联交易合同存有效力瑕疵，影响公司交易及经营稳定

如公司基于合同关系形成的关联交易，违反法律强制性规定或损害国家、集体或第三人利益，或以合法形式掩盖非法目的，依据我国合同法规定，该合同为无效合同。例如，股东通过关联交易抽逃出资、逃避公司债务侵害公司债权人利益、利用关联交易逃避税务或使国有资产流失等。

而当公司股东或管理人员未经法定程序或公司章程规定，越权或无权代理公司与关联方进行交易的情况下，该交易合同为效力待定合同；订立合同时显示公平的关联交易合同，公司可在法定期限内，请求法院予以撤销或变更。

当公司经营主要依赖于关联交易的情况下，关联交易合同存在的上述效力瑕疵，将对公司的稳定经营产生重大不利影响。

3.易引发公司股东、董事与管理层之间的纠纷，影响治理结构稳定

如前所述，关联交易实质为一种利益冲突交易，股东操纵的关联交易，易引发关联交易利害关系股东与非利害关系股东之间的纠纷；董事及公司管理层操纵的关联交易，易引发股东与董事、公司管理层之间的纠纷。这些纠纷发生在公司所有者与管理者之间，对公司法人治理结构的稳定性具有消极影响，也必将影响公司经营。

4.易使公司涉入诉讼

实践中，公司常因关联交易，陷入与公司股东、董事、管理人员之间，以及与公司债权人的诉讼之中，从而使公司的或有法律风险大大增加。

5.构成公司上市、并购重组、及国有企业改制、国有资产转让的障碍

公司的关联交易是公司上市、并购重组、国企改制、公司国有资产转让时的重要审查事项，根据相关监管法规与规范，违法或违反公平原则的关联交易，极易成为前述事项的障碍。

6.易引致公司、公司股东、董事及管理层的民事、行政甚至刑事法律责任

三、关联交易风险控制

如前所述，法律并不绝对禁止关联交易，合法及公平的关联交易受法律保护。因此，要控制关联交易的法律风险，即是要从程序及实体上保障公司关联交易的合法性及公平性。具体而言，主要包括以下几个方面：

1.确立公平合法的审批程序

公司应按照《公司法》的要求，通过公司章程或关联交易管理办法，确定公司关联交易的定价、审批、决议、披露等方式。在关联交易审批权限上，应对股东会与董事会的审批范围作出合理合法的划分，并确立“利益关系股东董事回避”及“非利益关系股东董事半数通过”的审议表决制度。

2.保障关联交易的公平性

首先，公司应保证关联交易价格的公平性，即在市场公允价格的基础上分析，可排除通过关联交易对公司资产或权益进行“浪费“或”赠与“的可能。

其次，对于与市场公允价格具有较大差异的关联交易，利害关系股东、董事或管理人员应充分说明原因，由公司关联交易审批机构依据实际情况及公平公正原则进行审批。

3.关联交易披露

虽然法律并未规定非上市公司关联交易的强制披露制度，但是关联交易的披露制度对于非上市公司的意义同样十分重要。因为，非上市公司具有比上市公司更强的自治性，公司控股股东完全可以按照章程及股东协议对关联交易决策机制进行安排，并通过这种安排排除少数股东对关联交易事宜的参与及决定权利。这种情况下，关联交易披露实际上成为了少数股东关于关联交易的唯一权利保障制度。通过披露，即使少数股东不享有决策权，但其知道了公司关联交易的具体情况，知道了控股股东与董事会、公司管理层之间的交易状况。

关联交易的披露内容主要包括：公司关联人情况、关联交易类型、交易价格及比例、定价原则，以及公司董事、监事及高级管理人员的薪酬情况及政策。关联交易披露的对象为公司全体股东。

需要特别说明的是，对于有限责任公司中的一人公司或家族公司来说，上述关联交易风险控制制度实际上已经很难起到制度约束作用。笔者在从事并购法律业务时，也经常遇到该类性质的公司存在大量关联交易的情形。对于该类公司，在监管机构缺失的情况下，关联交易的控制确实存在灰色地带。但是尽管如此，该类公司关联交易的危害性依然存在，例如可能侵害债权人利益、关联交易的依赖性过大、股东滥用公司独立法人地位等。因此，即使对于该类企业，对于关联交易仍应予以充分规制，只不过在我国当前法律框架下，这种规制更多依赖于该类企业及其股东的自律。

4.公司对外投资及并购重组时应对目标公司的关联交易情况进行充分尽职调查

如前所述，关联交易所涉及的法律及商业风险，要求公司在对外投资及并购重组时，应充分了解目标公司的关联交易情况，以防止投资或并购后相关风险的承接并对目标公司的交易价值作出合理评估。这就要求公司应聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构从财务及法律两个方面对目标公司的关联交易情况进行尽职调查，及时发现并合理规避相应的投资风险。

非上市公司关联交易的法律风险及控制篇2

一、关联交易的基本概念

1. 关联交易的涵义

关联交易即关联方之间的交易,是指一家公司或其附属公司与在该公司直接或间接拥有权益、存在利益关系的关联方之间所进行的交易。而会计准则规定关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项,而不论是否收取价款。

2. 关联交易的特征

关联方交易是介于市场交易与企业内管理交易之间的一种独特的交易,其特征如下:

(1)关联交易双方的主体拥有独立人格。

关联交易具有独立的法律人格,因为只有具备独立法律地位,关联交易双方才能够以自己的名义从事商业活动。

(2)关联交易双方的地位实际不平等。

从表面上看关联方交易属于市场交易,但是实际上由于关联方交易当事人之间存在控制与被控制、影响与被影响的关系,可能导致交易按其中一方的意愿达成,而另一方则失去了平等谈判的机会。因此,关联方交易更像是管理交易。由于这种双方在法律上平等而在事实上不平等,不公平的关联方交易才可以在看似合法的情况下产生。

(3)关联方交易往往出于一些特殊的目的。

关联方交易除了购买原材料、销售产成品等与一般市场交易相同的目的外,往往出于规避税负、转移利润或支付、取得公司控制权、形成市场垄断等特殊目的,进行关联交易。

(4)关联方交易的信息具有隐蔽性。

一般信息使用者从报表中很难分辨关联方交易是否公平,更无法确定关联方交易对该上市公司的经营业绩有何影响。关联方交易的隐蔽性为上市公司随意调整利润,粉饰业绩等提供了便利。

二、关联交易概况

1. 上市公司关联交易的现状

上市公司关联交易方式日益多样化。第一,关联购销的比例最大。第二,上市公司资金占用和担保呈现逐年上升的态势。一方面,大规模占用资金导致公司重大财务风险,甚至最后被ST的情况并不少见。从中国证券报上看到的信息,上市公司公告关联方资金占用的公示比比皆是,但是这些公告背后所掩盖的问题无从得知,必须进行分析才能抓住实质。另一方面,上市公司关联方担保行为频繁发生,而且担保数额动辄几千万,多则上亿,这些担保中违规担保并不在少数。比如2005年包括太极集团在内的重庆20余家上市公司相互担保,涉嫌违规,形成了“重庆担保圈”,大股东抽身后,相关债务由关联公司承担,给它们带来了巨大的财务风险。第三,关联方重组(包括资产和债务的重组)行为更是普遍。这些关联交易给上市公司带来的是机会还是风险,有待商榷。

2. 关联交易方式

关联交易是目前上市公司内部交易的普遍现象,形式多样,关系错综复杂而市场信息透明度却很低。目前关联交易的类型有以下几种:产品购销中的关联交易、资金占用中的关联交易、担保中的关联交易、重组交易中的关联交易。其中前两种形式是最主要的方式。

三、关联交易的财务风险分析

1. 关联交易财务风险的含义和特点

关联交易的财务风险是因关联交易行为所引起的,由于对未来收益予以期望所带来的无法实现期望结果而导致损失的可能性,它表现为关联交易产生收益的不确定性。关联交易财务风险涉及到关联企业各方,甚至于整个企业集团,涉及面广,影响深远。关联方中一方出现重大财务风险,可能会“牵一发而动全身”,给整个集团带来致命打击。

2. 关联交易财务风险分析

(1)关联方产品购销

关联产品购销对上市公司的业绩影响很大,甚至可能成为左右上市公司业绩的调整工具,给上市公司带来财务风险。关联方如果控制了上市公司的购销环节,那么通过关联购销操纵利润就轻而易举了。

(2)关联方资金占用

关联方大量占用上市公司资金,给上市公司带来了不利影响,阻碍上市公司正常发展。

①影响上市公司的偿债能力,大量资金占用致使上市公司长短期资金链断裂,流动资金匮乏,偿债能力严重削弱。

②影响上市公司的盈利能力,资金占用直接降低了上市公司的利润,甚至直接导致亏损,影响上市公司整体业绩。

(3)关联方担保

关联方担保导致的财务风险主要体现在两个方面:

①上市公司自身存在资金短缺风险,仍向关联企业对外担保进一步增加或有损失。不但造成公司的偿债压力,也势必在一定程度上影响公司的举债能力,从而影响公司的商业信誉和盈利水平。

②关联担保承担的连带责任导致的直接损失,公司因担保连带责任引起资金的流出,将直接减少公司的盈利水平,加重公司现金周转压力,影响公司正常经营。

(4)关联方重组

目前关联方资产重组,债务重组大多是为了保持关联公司上市地位的一次性休克方法,只是为了度过目前危机的“输血”—即输入大量资金或豁免大量巨额债务,而不是真正意义上的“造血”—从根本上改变公司的颓势。重组能在一定程度上改善上市公司的当期利润,但对公司的经营状况没有实质性的变革。这种靠非经常性收益提高短期业绩的方法,使公司的长远发展存在不确定性。

3. 典型案例分析

山东鲁北化工股份有限公司,简称*ST鲁北,自2010年4月30日起因连续三年亏损遭遇连续停牌。*ST鲁北关联购销问题和关联方大规模占用资金奏响了它的衰败之曲。

(1)关联购销问题

*ST鲁北关联购销问题由来已久。从2001年开始,其与大股东鲁北企业集团购销的金额分别为3,312万元和3,576万元,2002年保持在2,000万左右,到了2003年,购销的金额已激增至9,000万元和8,000万元以上,而且当年购销活动中各有5,600万元被刻意隐瞒。2004-2009年关联交易销售额与毛利率情况如表1所示,净利润如表2所示。

可以看到2004年-2009年中,关联交易销售额占主营业务收入的比重一直很大。从2007年起已经超过50%,2008年达到62%,2009年关联交易额已高于主营业务收入,比例已高达248%。伴随着大规模的关联交易,其经营业绩一路下滑。*ST鲁北销售毛利率大大低于同行业水平,2008年已至-7.75。大规模关联交易逐步掏空*ST鲁北,致使其盈利能力每况愈下。净利润从2004年开始下滑并在2006年—2008年连续三年亏损,2008年亏损额达到了6亿多元,2009年仍有0.48亿元的亏损。

不难看出,*ST鲁北因大规模关联交易导致经营业绩一路下滑,关联交易购销导致的财务风险从2006年起开始爆发,至2008年已不可逆转,直到2010年4月30日自食恶果。

(2)关联方资金占用

*ST鲁北重要的关联方有大股东鲁北企业集团,其他关联方无棣宝丰有限公司,无棣海德化工有限责任公司,无棣海生生物公司。正是这些关联方将*ST鲁北一步步拖入衰败的泥潭。

具体来说,大股东鲁北企业集团占用上市公司资金累积近10亿。截至2004年10月31日大股东鲁北企业集团直接占用上市公司资金1.93亿元;其他关联方占用7287万元,合计占用2.66亿元。2005年上述关联方合计仍占用2.56亿元,2006年迫于压力,*ST鲁北公告收回全部欠款。2008年*ST鲁北被占用资金9.19亿元,大大超过*ST鲁北当年的营业收入。大股东鲁北企业集团迫于证监会压力进行了部分偿还,但截至2009年年末仍占用*ST鲁北2.34亿元资金。如此大规模地占有*ST鲁北的资金,使*ST鲁北从2006年起遭遇亏损,而从2007年起开始面临巨亏,原因在于这段时间正是其关联方疯狂占用其资金的时期。

而另一关联方无棣宝丰有限公司,其成立时注册资金仅90万元,但从2004年到2008年5年间,竟然反复占用*ST鲁北资金累计总额高达14亿元以上,而且这些资金占用根本与*ST鲁北的生产经营无关。这些资金即使按近年来平均一年期的定期存款利率计算,其累计的利息额也达到关联方无棣宝丰有限公司注册资金的四五十倍之多。

这种行为属于无偿拆借上市公司资金给控股股东及其关联方使用的违规行为,给公司带来了巨大的财务风险。*ST鲁北已被停牌,虽现在正为复牌努力,但如若再不扭转颓势,那么将给公司带来更加恶劣的财务影响,公司有可能就此一蹶不振,甚至走上破产清算之路,从此销声匿迹。

四、关联交易财务风险的防范和控制

从以上分析看到,防范和控制关联交易的财务风险势在必行。具体可从以下几个方面着手:第一,完善上市公司的治理结构,制定完备的企业契约,加强内部风险控制。第二,加大关联交易信息披露的力度,可通过区别关联交易的风险和重要程度,将关联交易分层次披露,不重要的关联交易,简单披露;重要的关联交易,则需立即公告;特别重大的关联交易,还需要获得股东的批准。第三,加强证券机构监管,加大对违规关联交易的处罚。如果中小股东发现上市公司的信息披露中有隐瞒重大关联交易或弄虚作假的行为,可以向有关部门申诉或向法院起诉,要求相关机构对该上市公司进行调查。上市公司对关联交易严重弄虚作假或刻意隐瞒重大关联交易,给各相关层次投资者造成经济损失的,应追究相关民事和刑事责任。同时针对那些企图利用关联交易达到不正当目的上市公司和个人,证券监管机构应制订出详细可操作的处罚条例细则对其加以约束。这样才能对上市公司的关联交易行为形成有效的监管,从而防范和控制关联交易风险。

摘要：目前上市公司关联交易日益普遍,不健康的关联交易给上市公司的经营业绩带来很大的影响,所以本文将上市公司关联交易的财务风险作为研究对象。本文在介绍完关联交易的基本概念之后,揭示目前关联交易财务风险的四种方式:关联方产品购销、关联方占用资金、关联方担保以及关联方重组的财务风险。通过对关联交易财务风险的研究,进而提出防范与控制的对策,为上市公司关联交易财务风险的控制提供借鉴。

关键词：关联方,关联交易,财务风险,控制

参考文献

[1]张晶:浅谈上市公司的关联交易[J].经济与法,2010,(2):42～43

[2]叶永辉许海峰:浅析上市公司关联交易现状[J].企业家天地,2009,(2):11～12

[3]刘霞玲:上市公司关联交易的财务风险及其防范问题研究[D].2004

[4]龚记兵:论上市公司关联交易风险防范[J].当代经济,2009,(20):28～29

浅析上市公司关联担保的法律对策篇3

近年来，我国频频曝出上市公司因违规对外提供关联担保而陷入经营困境甚至破产重组的案件。有些上市公司的大股东利用优势地位控制上市公司，并向自己控股的企业进行恶意担保，甚至还有上市公司缔结相互担保条约。这些行为不仅增加了公司的经营风险，更损害了公司中小股东以及债权人的合法权益。本文对我国上市公司关联担保现象进行了分析，并对当前的立法缺陷以及改进措施提出了建议。

关键词

上市公司关联担保法律对策

一、上市公司关联担保概述

担保作为一种正常的经济行为，具有保障债权实现、促进资金融通的功能。随着我国企业规模的逐步发展扩大，企业在经营发展过程中经常需要向银行融资，而银行业由于信贷风险管理的要求，其在审理企业申请贷款项目时，必须要求企业提供相应的担保，因此企业担保成为经济市场中的常态及必需。

企业担保按照担保对象的不同可以分为两种情况，即为自身债务提供的担保，以及为第三人债务提供的担保。企业由于融资需要为自身债务提供担保，是经营发展之必须，并且会为企业带来潜在的经营利益，属于自担风险的行为，这实属正常，然而由于许多企业碍于自身条件的限制，没有足够的资产为债务设定担保，此时这些企业往往会请求其他企业为其债务提供担保。

由于上市公司实力较强、信息相对透明，通常为银行乐于接受的优质保证人，而企业向有关联的上市公司请求担保更容易被接受，因此，上市公司按照法定程序向关联企业提供担保是其常见的经营行为，而且上市公司因为融资需求，也愿意与其他公司建立互相担保的关系。

二、上市公司关联担保的成因及危害分析

近年来我国频繁曝光出上市公司因违规提供关联担保而陷入经营困境，甚至破产重组的新闻。由于我国上市公司的股权结构过于集中、公司治理结构尚不完善，上市公司的大股东十分容易利用优势地位控制股东大会内部表决权，从而通过担保决议向这些大股东控制的关联企业进行担保；同时，由于公司具有所有权和管理权两分离的特征，而上市公司的管理层——董事会也拥有对外担保的表决权，因此，公司管理层成员也很有可能为了个人私利而不惜牺牲公司利益向与其有关联关系的企业提供担保。这些关联担保不仅在很大程度上增加了公司的经营风险，更损害了公司非关联股东以及公司债权人的合法利益。

上市公司因为自身经营需要而向关联提供担保，也给自身带来了巨大的债务风险，很多上市公司一旦成为担保链条上的一环即被牢牢套死再也无法抽身。关联担保普遍存在的背后，除了利益驱使企业经营者不惜牺牲上市公司的因素，我国公司内部治理结构的不健全，银行业机构的信贷业务管理不规范以及对证券市场不当经营行为监督的缺失，种种原因造成了如今的局面。这些原因总结起来，大致有一下几点：

（一）政府对市场运行的影响

由于我国市场经济发展的时间较短，市场管理体制尚不够成熟，“计划经济体制”时代留下的“政府指令型经济发展模式”在国内的绝大多数地方仍然广泛存在。即使是在今天，政府官员与企业高管职位的相互调换也不是新鲜事，许多国企背景上市公司的高级管理人员一般均由政府委派或是由调职的政府官员担任。由于这些管理人员出身于政府机构或是由政府委派，一方面，这在很大程度上增加了上市公司经营受政府指令控制的可能性，另一方面，这些管理人员往往缺乏对市场经营管理的专业知识，对担保风险的认识不到位，经营决策带有盲目性和随意性。在这样的大环境下，许多上市公司和地方政府之间形成了千丝万缕的联系。在我国最早发起成立且实力也最雄厚的上市公司中，绝大多数都是由国企改制而成，国有股份在股权机构中占据着绝对控股地位，这些国有控股的上市公司在经营和管理期间更因为国家股作为控股股东的特殊性以及地方政府官员的干预而很难独立地经营与决策。《中国公司治理报告(2006)》曾指出：国有控股股东的特殊性，使得国有控股上市公司的治理表现为政府行政管理之下的大股东主导模式。

更为严重的是，由于上市公司往往资本雄厚、经济状况良好，许多地方政府为了发展地方经济，经常会牵头上市公司向地方企业的债务提供担保。而在事实上，这些担保往往是被担保的地方企业与牵头担保的政府官员合谋的对上市公司的“劫富济贫”计划，在担保合同设定之时即注定了要由上市公司替这些地方企业的债务“买单”，这不仅助长了地方政府官员的腐败，更严重损害了上市公司的合法利益。

（二）公司股权结构以及内部治理机制的缺陷

正如前文所述，由于我国的许多上司公司均是由国有企业改制上市，虽然在上市过程中公司吸纳了不少中小投资者，但是国有企业作为公司发起人及大股东，其在公司股权结构中往往是“一股独大”，其所持有的股份比例使其具有绝对控股地位。而这种过于集中的股权结构也使这些控股股东可以利用其在公司中的优势地位影响公司管理层，从而通过担保方式将上市公司的利益从公司向大股东控制的其他企业转移。近几年来曝出的上市公司违反违规对外担保案件中，多数都是上市公司控股股东或者实际控制人利用其优势地位控制公司管理层的“话语权”，对外担保的审议表决程序也成为掩盖其侵犯其他中小股东合法权益的“虚伪的外衣”。

（三）上市公司信息披露监管的缺失

缺少对上市公司信息披露制度的监管，也在一定程度上纵容了上市公司的任意对外担保行为。中国证监会联合国家经贸委于2002年发布的《上市公司治理准则》中明确要求上市公司应严格按照法律、法规和公司章程的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息。持续地进行信息披露，是公司中小股东有平等机会获取上市公司经营信息的最直接有效的方式，也是作为公司经营管理“外部人”的投资者对上市公司理性投资和有效掌握的重要保障，这是上市公司的一项义不容辞义务。但在实践中，由于缺少对上市公司信息披露的相应监管措施，各上市公司是否及时有效地披露其经营相关信息，披露的信息是否真实、准确、完整则很难被外界掌握。纵观近年来曝光的有关上市公司违规担保的新闻，无一不与上市公司未尽信息披露义务有关。信息披露制度的不完善使得上市公司违规担保很难事前发现，这不仅损害了公司中小股东的合法利益，也对上市公司的健康发展极为不利。

三、我国调整上市公司关联担保的立法现状

近年来，我国各种企业形式发展很快，随着公司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，所产生的关联担保问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。在这样的背景下，2006年《公司法》对于规范公司的关联担保行为进行了相关规定：在第16条对公司提供担保应当遵循的一般规则加以规定，明确了对外担保事项的股东决议权以及关联股东的回避制度。又在第122条规定了上市公司提供担保时以担保金额为界限的股东会表决特殊规则。

由于我国目前规定关联关系所采取的是双轨制，即：一方面通过证券法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露；另一方面通过有关公司法律规范对公司与其关联方之间的交易采取实质性的限制。① 因此《公司法》对关联担保没有进行太多直接限制，而更多地把公司对外担保的具体事项交由其《公司章程》来规定。

为配合《公司法》规范上市公司关联担保的立法精神，有效防范上市公司违规担保风险及其可能带来的银行业金融机构信贷风险，2005年12月证监会与银监会根据新《公司法》、新《证券法》、《银行业监督管理法》和《担保法》等法律法规的规定联合发布了《关于规范上市公司对外担保的通知》（以下简称《通知》），用于规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为。该《通知》解除了此前证监会发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中有关禁止向控股股东及其关联方、资产负债率超过70%的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产50%等限制，充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用。《通知》中对于需提交股东大会表决的担保行为进一步作出明确规定；要求上市公司按照规定完善《公司章程》中担保相关事项；并对外担保的信息披露、违反规定后的责任追究制度、对上市公司控股子公司的对外担保相关事项等等都做出了具体要求；严格规范了银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款审批程序；明确了证监会和银监会在治理上市公司违规担保工作中的分工和监管职责；加强了证监会对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款的查处力度，既明确允许上市公司为他人债务提供担保有利于上市公司的关联公司的融资能力，又严格限定了上市公司与金融机构缔结担保合同的内外程序有助于防范银行的贷款风险。自该《通知》发布后，上市公司违规担保案件逐年有所减少，不少上市公司陆续披露之前不规范的担保事项并加以整改。

四、完善我国上市公司关联担保的立法建议

调整上市公司担保行为的相关法律法规涵盖了《公司法》、《证券法》、《担保法》、《银行业监督管理法》以及证监会发布的一系列行政规章、证券市场监督规范。由于涉及的相关法律法规众多，而且内容庞杂、条款散落，甚至各项法律法规中对一些关键性术语的概念、范围的相应规定也不统一，因此近几年上市公司的违规关联担保行为虽有所减少，但仍然不能有效地防范与规制。为了更好地预防与规范上市公司的违规担保行为，更加完善我国的证券市场金融秩序，我们应对现有的法律法规进行系统的梳理和统一。本文从下面几方面提出改进相关法律法规的建议：

（一）完善上市公司对外担保的法律体系

当前我国规范上市公司关联担保的条款分布散落在各个效力等级参差不齐的法律法规中，不利于真正实现我国规范关联担保行为的双轨制，同时也不利于明确及统一实务中对该行为的界定。因此本文建议规范上市公司关联担保行为，首先要从建立配套统一的相关法律制度开始。其次，对于一些基本术语在相关法律中没有明确统一的概念，同时学术界和实务界的理解也尚未达成共识。目前《公司法》仅对关联关系、实际控制人在法律意义上进行了定义，而像关联关系、关联交易、关联担保等一些术语的内涵及行为种类，有待以司法解释的形式进一步加以细分。最后，对于违规担保引起的法律责任，《公司法》上仅规定了利用关联关系损害公司利益应当承担责任，而对于承担何种责任以及如何承担并没有明确规定。从现实案例来看，违规担保引起法律责任包含了行政责任、民事责任甚至刑事责任，因此对于不同违规担保事由的责任承担方式也亟待相关法律法规予以规定。

（二）进一步完善上市公司的内部治理程序

从近年来曝光的上市公司关联担保案件中来看，无一不是上市公司的内部管理混乱，少数大股东控制公司经营管理层，而中小股东对于侵犯自己权益的行为并没有十分有效的救济途径。自《公司法》颁布的这几年时间里，如何在内部治理程序中保护中小股东的权益一直都是国内学者探讨的热点话题。虽然新《公司法》在国内创新式地加入了股东代表诉讼等一系列救济途径，但现实中大部分中小股东发动代表诉讼常受前置程序、管辖等条件约束，而且中小股东发动代表诉讼制度缺乏激励机制，因此对于公司的内部治理模式发展方向的探讨研究还有待时间的考验。

（三）规范银行业金融机构的贷款担保审批程序

上市公司违规对外提供担保损害的一个重要对象就是其债权人——银行。因此金融机构对于企业贷款提供担保的审核工作流于形式，在很大程度上放任了上市公司的恶意担保行为。规范银行业的贷款担保审批程序可以从完善授信风险管理，重视对企业的实地调查等方面加强。银行除了通过对贷款企业的基本信息、负债信息、财务报表、关联方信息、对内对外担保信息和诉讼情况等材料进行形式上的严格审查和分析以外，还应对企业的生产经营状况进行实地调查，根据调查结果严格发放贷款，使违规提供关联担保的上市公司缺乏行动激励。

（四）构建新型的立体监管体系

我国证券市场的发展历史不长，如何对证券市场进行有效的监管一直在不断的探索和完善中。从多年的实践来看，国家对于证券市场的监管常出现各部门分工及职责不明确、对于市场风险重事后处理而非事前预警等情况。由此可见，对证券市场的监督仅靠证监会的监管是不够的，我们要建立一个包含证监会、行业自律组织以及所有市场参与主体的内部监督等共同参与的全面监管体系。另一方面，我们也要强化对股东大会表决程序、强制信息披露制度等担保相关程序的监督强度，对于违反程序的违规担保行为应加大处罚力度。从不断发生的违规担保案件来看，因上市公司未按程序履行信息披露义务的要求披露有关重要信息的比比皆是，而且许多上市公司往往因为处罚力度不够而肆无忌惮。同时由于法律法规往往都是事后追究上市公司相关负责人的个人责任，而对于事前的内控机制监管不到位，因此证监会应当配合有关部门将监管深入到上市公司内部中去，对未执行信息披露制度的上市公司及其违规担保行为进行严厉处罚，加大对直接责任人处罚力度。

注释

①江平，李国光.最新公司法条文释义.北京：人民法院出版社，2006.

参考文献

非上市公司关联交易的法律风险及控制篇4

pdf文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。中国石油化工股份有限公司与中国石化财务有限责任公司关联交易的风险控制制度

第一章总则

第一条为进一步规范中国石油化工股份有限公司（以下简称“公司”）与中国石化财务有限责任公司（以下简称“石化财务”）的关联交易，切实保证公司在石化财务存款的安全性、流动性，结合证券监管机构的相关要求，制定本制度。第二条公司与石化财务进行存款、贷款、委托理财、结算等金融业务应当遵循自愿平等原则，保证公司的财务独立性。

第三条公司与石化财务的关联交易应严格遵守国家法律法规和中国证券监督管理委员会、上海证券交易所、香港联合交易所等监管机构的各项要求，在签订相关的关联交易协议时，公司董事应审慎决策，并严格履行决策程序和信息披露义务。

第二章风险控制措施

第四条公司在与石化财务开展关联交易之前，应认真查阅石化财务是否具有有效的《金融许可证》《企业法人营业执照》、，如无相关证照或相关证照已过期，公司不得与其开展各项业务。此外，公司应取得并审阅石化财务最近一个会计年度经具有证券、期货业务资格的会计师事务所审计的年度报告，由公司财务部门对年度报告等资料进行认真评估，在确认风险可控的情况下方可与石化财务开展业务。第五条在公司存款存放在石化财务期间，公司应定期取得并审阅石化财务的财务报告，由公司财务部门对存放于石化财务的资金风险状况进行评估，在评估后形成评估报告，并提交公司董事会审议通过后，在公司半年度报告和年度报告中对评估报告的内容进行披露。由公司推荐的石化财务的董事应对公司存放在石化财务的资金风险状况进行监督。

第六条公司应定期了解石化财务的经营及财务状况，关注石化财务是否存在违反中国银行业监督管理委员会颁布的《企业集团财务公司管理办法》规定的情况。公司应要求石化财务每季度结束后二十个工作日内向公司财务部门提供石化财务的各项监管指标情况，如发现石化财务的主要监管指标不符合《企业集团财务公司管理办法》相关规定并可能导致重大风险的，公司不得将存款存放在石化财务。第七条公司可不定期地全额或部分调出公司在石化财务的存款，以测试和确保相关存款的安全性和流动性。

第三章风险处置预案

第八条公司建立针对在石化财务存款的风险处置预案，在发生以下情况时，由主管财务工作的公司领导督促公司相关部门及时采取全额或部分调出在石化财务存款、暂停向石化财务存款、要求石化财务限期整改等风险应对措施，切实保证公司在石化财务存款的安全性：

（一）石化财务主要监管指标不符合《企业集团财务公司管理办法》第34条的规定并可能导致重大风险时；

（二）石化财务发生挤提存款、到期债务不能支付、大额贷款逾期或担保垫款、电脑系统严重故障、被抢劫或诈骗、董事或高级管理人员涉及严重违纪、刑事案件等重大事项；

（三）石化财务有价证券投资业务蒙受巨大损失，亏损额已达到石化财务注册资本的50%；

（四）发生可能影响石化财务正常经营的重大机构变动、股权交易或者经营风险等事项时；

（五）公司在石化财务的存款余额占石化财务吸收的存款余额的比例超过证券监管部门的相关规定；

（六）石化财务因违法违规受到中国银行业监督管理委员会或其他监管部门的行政处罚；

（七）石化财务被中国银行业监督管理委员会责令进行整改；

（八）公司董事会认为其他可能对公司存放资金带来安全隐患的事项；

第四章其他

第九条由审计机构在为公司进行年度报告审计期间，对公司与石化财务的关联交易进

非上市公司关联交易的法律风险及控制篇5

本公司经常向客户发送促销短信、偶尔向客户拨打回访电话，现从法律风险防范的角度，就以上行为进行如下分析：

一、促销短信、回访电话与骚扰短信、骚扰电话、垃圾短信的区别促销短信，是指公司将“打折信息、促销活动、产品发布” 等相关信息通过短信方式发送到客户的手机上，以推销公司产品及服务，最终获取经济利益。回访电话，是指公司通过电话与客户进行定期的回访联络，或在客户接受服务后对客户进行回访，以密切联系公司与客户关系，改善及提高公司服务。

骚扰电话/短信是骚扰者打/发给电话机主的、不受欢迎的、不请自来的电话或短信，根据其主观意图可分为非商业性的和商业性质的。非商业性质的骚扰一般没有商业营利目的，大多处于无聊、报复、发泄等目的；而商业性质的骚扰只有一个明确的目的，就是反复不停地向电话机主推销商品或服务，最终达到使消费者购买以获取经济利益，而不考虑消费者的主观感受和接受程度。

垃圾短信，是指用户没有定制过的包含有欺骗、色情、诅咒等违法内容的手机短信。目前，“垃圾短信”主要包括以下三种：

第一，具有违法犯罪信息内容的短信，如办假证、卖枪支等违法信息；

第二，未经接受者同意的发布的具有广告性质的信息，如某某公司通过短信推销其新产品或服务；

第三，以具有骚扰、报复等性质的信息，如某人为报复某人恶意进行短信骚扰。

一般而言，这种商业性质的促销短信或回访电话并不会干扰客户正常的生活安宁，也是客户乐于接受的，不会被客户视为骚扰电话/短信、垃圾短信，但是如果公司在未征得客户同意的情况下，不分时间和场合反复不停的给客户发促销短信或打回访电话，那么，公司的这种行为就已经严重干扰了客户的正常生活，侵犯了客户的通信自由权、生活安宁权以及客户对广告信息的选择权，此时，促销短信就属于垃圾短信或骚扰短信，回访电话就属于骚扰电话。

二、关于促销短信及回访电话的相关规定

目前，对于一般的商业促销短信或回访电话，我国没有明确的法律将之定性为违法行为，但如果短信及电话内容涉嫌诈骗且情节严重的，可以构成诈骗罪。

对于发送信息干扰他人的正常生活尚不够刑事处罚的行为，我国《治安管理处罚法》第四十二条第五款进行了规定，即“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。本条款中的“多次”一般是指3次（含3次）以上；“其他信息”既包括违法信息，如虚假公告、虚假中奖、倒卖违禁品等违法信息，也包括合法信息，如商品、服务广告等。行为人发送信息干扰他人正常生活的通常表现为：行为人反复、经常发送淫秽、侮辱、恐吓等信息或其行为遭到斥责、拒绝后仍然不停地发送，或者在夜间他人入睡后发送等情形。

虽然我国对促销短信及回访电话缺乏明确法律规定，但其他国家的法律早已经对发送促销短信、电话、邮件等的商业行为进行规定。例如，德国和韩国都分别于2003年和2004年规定，向用户推销服务的短信、电话或邮件等需征得用户同意，否则将追究相关责任或处以罚款。

三、本公司可采取的风险防范措施

根据以上法理分析及法律规定，为防止出现本公司因促销短信及回访电话受到客户的投诉或涉及诉讼等不利情形，现提供如下风险防范措施：

首先，公司偶尔向客户打回访电话属于正常的商业行为，一般不涉及法律风险。但公司应注意拨打回访电话的时间，尽量避免影响客户正常的工作及生活。

其次，公司经常向客户发送促销短信，可采取以下措施：

1、事先取得客户的同意。在客户注册信息中增加“如您提交以上资料，即表示同意通过短信接收本公司的促销信息”；或者在客户注册信息表中单列一项“是否短信接受本公司的促销信息”，如果客户选择是，给客户发送促销短信；如果客户选择否，就不给客户发送促销短信。

2、合理规范公司促销短信的内容、发送时间及发送频率。促销短信的内容应真实、合法。为避免影响客户的正常生活，促销短信发送时间最好在9:00—20:00之间。为避免客户的反感，促销短信的发送频率不应太过于频繁，平时最好两周以上发送一次，如遇节假日，可在节假日前发送促销信息。

3、客户明确提出不接收促销短信的要求后，公司立即停止向客户发送促销短信。

法律部

非上市公司关联交易的法律风险及控制篇6

管(1)

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关联企业信贷风险控制在银行信贷管理中十分重。频频发生的关联企业巨额贷款损失案件暴露出我国现行关联企业制度的缺陷以及我国商业银行关联企业信贷风险控制机制的漏洞。我国亟待借鉴国外经验，强化关联企业信贷风险控制。首先国家完善关联企业立法，从法律制度上保障银行债权；其次商业银行应建立关联企业信贷风险控制机制以及关联企业信贷信息咨询系统，并做好对关联企业贷款的统一授信、贷前调查和财务分析，选择合适的借款主体和担保方式，在借款合同中设置预防性条款，加强贷后管理；最后银行监管机构采取措施加强对关联企业信贷风险的监管。

关联企业和关联交易的隐蔽性和复杂性给银行信贷工作增加了难度，也对现行公司制度所提供的债权保护手段提出了严峻的挑战。最近，农凯、铁本、德隆，华光等系列关联企业贷款相继出现问题，而且涉及贷款金额巨大，银行损失惨重。总结教训、借鉴国外经验、采取措施加强对关联企业信贷业务的监督和管理，防范关联企业信贷风险已显得十分紧迫。本文运用比较分析的方法，在对关联企业信贷风险进行分析，并对国外关联企业信贷风险控制情况进行考察的基础上，提出了借鉴国外经验、加强关联企业信贷风险控制的对策。

一、关联企业信贷风险分析

关联企业是指在资金、经营、购销等方面，存在直接或间接的拥有或控制关系，以及在其他利益上具有相关联关系等特征的企业。关联企业是具有独立法人人格的企业之间以资产联系纽带为主方式而连结成的联合体。关联企业体系内部利益上具有一致性。

（一）关联企业信贷的主风险

关联企业信贷的风险主表现在以下几个方面：

1．信用膨胀的风险。从形式上看，一般关联企业各成员的贷款金额不是很大，但由于其从属企业受控制企业的支配，从属企业以自己名义获取的贷款往往被控制企业挪作他用，控制企业通过从属企业获得贷款。如果将关联企业群体作为一个独立的整体来看待，则控制企业贷款量往往大大超过其授信额度，形成该关联企业整体的信用膨胀。

2．担保虚化的风险。信贷实践中，控制企业令从属企业为其贷款担保或为其他从属企业贷款担保的问题较突出。从属企业以自己的名义提供保证担保，在形式上是符合法律规定的。但实质上，由于从属企业的人力、财力、物力常常被利用作为追求整体关联企业整体或控制企业利益的资源和工具，因此从属企业往往没有相应的能独立支配的财产，担保虚化，增加了其风险程度。

3．信贷资金挪用风险。在关联企业中，从属企业以自身名义获取的贷款往往被控制企业挪作他用，不仅为违规经营提供了土壤和手段，也难以真正体现信贷资金的使用效益，同时增加贷款风险。虽然银行有权利对贷款资金的使用情况进行监督，但由于现行财务会计制度的欠缺及银行与企业间信息不对称的客观存在，银行在实践中很难对贷款的使用进行真正的监督。

4．贷款偿还风险。由于我国关联企业法律制度中欠缺对公司股东滥用有限责任的规制，没有相应的制衡机制以规范控制企业利用关联交易损害债权人利益的行为，在此情况下，目前的法人制度实际上是严格的股东有限责任，加之当代中国社会信用基础和信用理念的薄弱，从而使商业银行在面对关联企业客户通过关联交易侵害银行债权时，难以找到真正合法有效的手段来维护自己的合法债权，最终导致贷款偿还出现风险。

（二）关联企业贷款风险产生的主原因

1.关联企业集团内在的特点是风险产生的根源

关联企业集团是通过资产纽带，把众多不同地区、不同行业、不同所有制性质的企业联结在一起，内部经济成分复杂，成员企业参差不齐。集团公司常常通过产权纽带，对子公司实行财务监控管理，而集团公司内部财务管理模式存在着不同形式的弊端。同时关联企业间关系极其紧密，其风险变化呈联动效应，一旦风险爆发，将迅速波及其他成员，出现所谓的“多米诺骨牌”效应。

2.银行与企业之间信息不对称

关联企业集团规模庞大，其下往往注册了诸多的子公司、分公司，使银行对企业的真实情况难以做出准确的判断，对贷款的资金流向难以监控，决策层有时只能在信息极大不对称下做出相应的信贷决策，潜伏着较大贷款风险。

3.关联交易成为企业利润的调节器和逃废银行债权的常用手段

关联交易双方在形式上法律地位平等，而实质上不平等。关联交易客观上存在着不公平的极大可能性和因关联企业内部人控制而滥用的巨大风险。关联交易客观上存在不公平及滥用的巨大风险，是关联交易法律特征的逻辑必然。具有控制关系的关联企业之间通过关联交易操纵企业的利润并转移企业有效资产，对企业的还款能力造成很大影响，从而给债权人的利益带来损害。

4.商业银行内部信贷风险控制机制存在缺陷，管理粗放

部分银行信贷人员风险意识不强，对关联企业贷款贷前调查不细致，或者流于形式，贷款担保仅仅追求形式上的完美；贷后管理薄弱，没有建立及时的风险检测、预警体系，贷款出现风险时疲于应付，不知所措；少数信贷人员甚至与企业勾结起来，教唆企业编制虚假贷款资料，蒙骗上级行，贷款发放之初就隐含巨大风险。

二、国外关联企业信贷风险控制之考察

1、加强关联企业立法，保护债权人利益

英美法系和大陆法系国家均高度重视通过关联企业立法，保护债权人利益。

英美法系对关联企业债权人的保护立法以美国为典型。美国的公司法主运用揭开公司面纱原则（the principle of piercing the corporate veil）和深石原则(deep-rock doctrine)两个原则保护关联企业的债权人。根据揭开公司面纱原则，法律原则上承认控制公司与从属公司各为不同的法律主体，但当控制公司过度操纵从属公司使从属公司实际上丧失独立法人资格时，法律可以揭开控制公司与从属公司之间“面纱”，把控制公司与从属公司视为同一法律主体，从而责令控制公司对从属公司的债务承担责任。根据深石原则，控制公司在某些情况下对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于其他债权人；如果母公司和子公司同时发生支付不能或宣告破产时，则由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母子公司债权人的债权，以保护从属公司其他债权人的利益。

大陆法系对关联企业债权人的保护立法以德国为典型，主是通过提高法定盈余公积金、盈余转移的最高数额、损失的承担、对债权人提供担保、控制公司负责人的责任、从属公司董事及监察人的责任、“不利影响”之禁止等措施来实现。此外，德国《股份公司法》创设了当今各国公司法上极为独特的归附制度。在此制度下，法律赋予了主公司对归附公司的原则上无限制的领导权，同时取消了对归附公司财产的限制，使得主公司可以将归附公司的财产转移到自己名下，与此相适应，母公司必须对被归附子公司的债务承担连带履行责任，从而建立了严密的债权人保护体系，大大强化了从属公司债权人的保护。

【摘】关联企业信贷风险控制在银行信贷管理中十分重。频频发生的关联企业巨额贷款损失案件暴露出我国现行

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２、遵循“一个债务人原则”

国外银行对关联企业客户的风险控制遵循“一个债务人原则”，即将关联企业客户整体作为一个债务人进行管理。国外银行对关联客户一般定义为：从风险控制的角度可以被视为一个整体的、互相关联的一批债务人（两个或更多法人单位）。一种情况是：集团内的一个或几个公司对集团内的其他一个或几个公司拥有超过一半的股份，或者拥有对投票数量的控制地位，其决策影响集团中其他公司；另一种情况是：如果集团的一个或几个其他成员遭遇财务困难，集团的其他成员可能发现难以完成支付义务。前者比较容易界定和掌握，后者则是更广义的关联范围。在实际操作中，主是对第一种情况即对集团客户进行统一的风险控制，对不是集团客户但可以明显判断有关联关系的客户在风险控制上也会统一考虑。

３、建立客户经理网络作为组织保证

为实现对关联企业集团客户风险的统一控制，国外银行按照关联企业集团公司的组织层次，建立相应的客户经理网络作为组织保证。为每一关联企业集团客户配备一个“全球账户经理”，全球账户经理通常设在关联企业集团总部或母公司所在地的分支机构，如果关联企业集团的大部分业务由某一子公司承担，有时也会在分支机构这一层次设全球账户经理。全球账户经理统一负责银行对集团公司的所有事务，包括评级授信和所有信贷业务组织、协调，并报有权部门审批。全球账户经理承担对集团客户的所有风险，子公司所在地的分行不承担对子公司的业务风险，即使这些业务是在分行和子公司之间发生的。事实上在银行内部有一个风险转移机制，即由总行给分行提供内部担保，分行将风险转移给总行，从而实现对集团客户风险的集中控制。集团子公司所在地分行为每一个子公司指派一个账户经理，账户经理直接对全球账户经理负责。账户经理的主任务是经常访问子公司，了解他们的经营情况和业务需求，并向全球账户经理报告重的进展或变化。在收入分配方面，分行对子公司办理业务的收入由分行保留，收益记在当地账上。同时在银行内部建立一个管理会计系统，通过这一系统，将所有来自于集团客户的收入最终记为全球账户经理的收入。

4、做好母子公司信用评级

一般情况下，对主的子公司的信用评级比照集团公司的信用等级掌握，在这种情况下通常求母公司对子公司债务出具担保或安慰函。如果分行认为某一个子公司有特殊的风险，应将有关情况报告全球账户经理，并对子公司的信用等级作相应调整。与母公司关联度不强的子公司或规模较小的子公司通常比母公司信用等级调降。信用评级主依据客户经审计的年报，建立了一套指标体系，通过计算机系统自动评分。但同时注重对企业发展前景的分析，因为贷款是在未来某一时间到期，企业未来的状况直接决定其到期偿债能力。如在西德意志州银行的信用评级体系中，历史数据只占40%，而前景分析占60%，充分体现其对企业发展前景的重视。对大型跨国集团，通常将外部评级如穆迪、标准普尔、费奇等权威评级公司的评其结果，作为掌握信贷政策的重依据。

5、实行统一授信

在确定关联企业集团客户授信额度时，集团总部所在行为授信主办行，各分支公司所在行为授信协办行。在授信中既有总的授信额度，也有结构授信，一是明确有多少额度是需担保的，多少额度可以发放信用贷款；二是产品结构，即按照不同业务种类进行分配；三是期限结构，即短期和中长期的信贷业务各占多少。授信又分为内部授信和外部授信。内部授信是银行机密，不得告知企业。对重优质客户，可给予外部授信，亦即承诺授信，外部授信可以通知客户，对一年期以上的承诺授信收取一定的费用（根据德国法律，银行对一年期以上的承诺授信按授信额度的5%收取风险准备金）。在承诺授信额度内，分行可以自行审批发放贷款，不需上报总行。全球账户经理将对集团客户的总的授信额度根据需分配给全部或部分子公司，对业务发展较好的子公司给予倾斜。全球账户经理通常预留一定的机动额度，以便能够对客户新的业务需求及时做出反应。对集团客户和所有子公司的授信额度均通过计算机系统进行实时控制，全球账户经理可以在接受客户申请时准确掌握其授信额度的余额，做出是否同意提供贷款的决定，从而把对集团客户的信贷风险控制在事先核定的额度之内。未经全球账户经理同意，任何分行不得超过额度对集团客户的子公司发放贷款。

子公司所在分行的客户经理受理客户贷款申请后，写出调查报告，送当地分行的信贷部门，分行信贷部门提出审查意见后上报全球账户经理。全球账户经理没有直接的信贷决策权，汇总有关情况后上报总行信贷风险管理部进行审查，超过信贷风险管理部审批权限的，上报董事会进行最终审批。在审批授权上存在两种模式，如汇丰银行实行个人授权，即将贷款审批权限授予制定的个人，在审批程序中也没有信贷审查委员会，而有些银行则实行机构授权，并逐级设立了信贷审查委员会，集体审查大额、疑难贷款。

6、根据具体情况选择担保

国外商业银行接受母公司对子公司的担保或子公司之间的相互担保。银行通常也求母公司提供这类担保，其目的是将关联企业集团绑在一起，实行统一的风险控制。有的母公司不直接提供担保，而是出具安慰函，声明：总公司知道该笔贷款，确保进行监督，使子公司正常发展以尽量归还贷款，母公司在未通知银行的情况下不会出售对子公司的股份，等等。即使有母公司提供担保，仍对子公司本身情况进行分析，重点做好现金流的分析和预测，确保有可靠的第一还款来源。如果母公司不为子公司提供担保，或银行认为母公司的担保能力不足，则求子公司在集团公司之外另外提供担保（抵押、质押或保证，以抵押、质押为主），同时分行需征得全球账户经理的同意，才可接受子公司从当地提供的担保。如果集团公司对集团以外的企业提供担保，则担保金额相应从对集团公司的授信额度中予以扣除。很多情况下也可以发放信用贷款（在授信额度内），但通常设定以下保护措施：一是求客户不以资产对外提供抵押；二是信用贷款和担保贷款在偿还顺序上应一视同仁；三是设定交叉违约条款，即若客户对他行违约，银行将提前收回贷款。同时贷款发放的金额和期限尽量与客户的现金流相匹配。

7、建立关联企业信息管理系统

国外银行均建立了一套信息管理系统，对集团公司的有关信息进行收集、分析、管理和使用。所有子公司的账户经理负责收集子公司的所有信息，包括所有业务、调查报告、融资情况等，并通过计算机系统及时向全球账户经理传送，全球账户经理汇总所有账户经理的上报资料并进行整理和加工，建立一个可以授权共享的集团公司数据库，供全球账户经理和分行账户经理在处理与集团公司及其子公司有关的业务时使用。总行通过该系统可以在任一时间掌握集团客户及其分布各地的子公司的业务情况，为信贷决策提供可靠依据。

【摘】关联企业信贷风险控制在银行信贷管理中十分重。频频发生的关联企业巨额贷款损失案件暴露出我国现行

8、银行监管机构建立严格的监管制度

从国际上看，关联企业客户大额授信的风险管理问题早就引起了一些发达国家银行监管当局的重视。在发达国家的关联企业客户授信业务管理中，银行监管机构建立严格的监管制度和建立信贷咨询系统的做法对控制关联企业客户授信业务风险发挥了积极作用。在德国，30年代中期就已经建立了大额授信的报告制度。1948年德国为加强对“单一借款单位（single borrower unit——即同属一个集团客户的企业或者通过利润转移协议附属于同一集团的企业）”授信的风险监管，建立了大额（100万马克或100万马克以上）信贷登记信息系统。德国在1997年第6次修订的《银行法》中规定，央行信贷登记信息系统收到贷款人给同一借款人超过300万德国马克的授信报告之后，将各家银行给同一借款人的授信进行汇总，并把借款人的情况及所涉及的贷款人的数量等信息反馈给所有的贷款人；比利时于1944年为加强对集团客户贷款及其他大额贷款的风险管理，也制定了大额贷款的登记制度。现在比利时的规定是当某一法律实体（即企业）或者自然人从同一银行机构获得等于或者超过25，000欧元贷款，银行必须向CCCR（中央共同信贷登记中心）递交关于其银行客户的信息。大额授信监督管理制度对银行监管当局和商业银行加强对集团客户贷款的管理起到了积极的作用。

三、借鉴国外经验，加强关联企业信贷风险控制

目前，我国关于关联企业的法律规范主集中在税法、证券法、企业会计准则、独立审计准则等方面。在公司法等法律领域均没有专门的、系统的规定。因此目前我国法律在从属公司债权人的利益保护、从属公司及其少数股东权益的保护、关联交易及董事抵触利益交易的规制等方面均是空白。关联企业法律制度的缺陷和空白在一定程度上使公司有限责任制度成为公司股东逃避法律监督的工具，甚至异化为一种法律追究股东责任的障碍，成为控制公司逃废银行债务、获取法外利益的工具。受关联企业立法缺陷的影响，在目前的司法实践中，更是存在着将有限责任绝对化的倾向，即认为不管在何种情况下，股东的责任仅限于其出资额，而不管控制公司的恶意行为给债权银行造成了多大的损害。

此外，从信贷业务实践来看，近年来关联企业信贷风险频频爆发（参见下表）。从表中不难看出，关联企业贷款风险常常涉及多家金融机构，贷款金额巨大。虽然这些系列案例中没有公开的银行信贷损失详细数额，但据业内人士估计，上述巨额贷款损失绝对在50%以上，部分案例中银行损失应在90%以上，绝大多数贷款将成为坏账。同时表中所列企业中除啤酒花是银行主动收缩贷款引发风险集中爆发外，其余风险爆发均出于外因，甚至偶然事件，如蓝田股份由于学者刘姝威对蓝田公开质疑而引爆。上述案例充分说明，我国商业银行普遍缺乏对关联企业信贷风险的防范机制，信贷人员缺乏对关联企业信贷风险的防范意识，对关联企业信贷潜在风险的识别能力较差。因此借鉴国外经验，加强我国对关联企业信贷风险的防范已是当务之急。

近年来媒体暴光的重大典型的关联企业信贷风险

关联企业

名称（负责人）涉及境内金融机构信贷金额（万）涉及关联企业（家）风险暴露导火线资料来源

蓝田股份（瞿兆玉）截止２００２年８月，向蓝田提供贷款的金融机构达２０多家，贷款总规模达３０多亿元人民币与蓝田股份存在控制关系的关联方有3家，不存在控制关系的关联方有8家；而与蓝田股份有密切财务关系的中国蓝田（集团）总公司在国内就有企业230家。学者刘姝威对蓝田公开质疑财经时报2002年8月16日；上市公司虚假会计报表识别技术，经济科学出版社，2002年版。

上海农凯集团（周正毅）在100亿左右，涉及上海几乎所有的银行，其中兴业银行就有30亿左右，上海市农村信用合作社6.56亿元农凯系控制着上百家公司，其中农凯发展（集团）投资16家子公司；华信投资（集团）投资12家子公司；高校科技产业（集团）投资16家子公司周正毅犯罪经济观察报，2003年6月9日；21世纪经济报道，2004年7月27日

啤酒花（艾克拉木）建行6亿元多，工行近4亿元，乌鲁木齐市商行3亿多，农行1．2亿元，交行几千万，总数在15亿元上下新疆有25家关联公司，上海有10多家公司银行收紧贷款，资金链断裂 21世纪经济报道，2003年12月21日

新疆德隆集团（唐万里）金额巨大，具体不详，仅湘火炬、合金投资、新疆屯河三家上市公司截止2003年末，借款余额即达59．91亿元德隆母公司有177个子公司、孙公司。德隆老三股全线崩盘德隆内幕，当代中国出版社，2004年版

江苏铁本集团（戴国芳）截至今年3月15日，共有6家金融机构提供授信43.4亿元。其中，中行25.7亿元，农行10.3亿元，建行6.6亿元，浦发行5000万元，广发行3000万元，常州武进农村信用联社105万元。在常州市，铁本公司新设立关联公司5家；在扬中市，新设立关联公司2家。

中央宏观调控 21世纪经济报道，2004年6月26日

广东华光（冯明昌）案发时，境内7家金融机构贷款余额为28亿元；从工行广东南海支行骗取贷款累计74．21亿元，至案发时尚有余额19．29亿元。十三家关联企业国家审计署审计中国青年报，2004年06月27日；财经，2003年第23期，2004年第13期

１、完善我国关联企业立法，保障银行债权

我国亟待借鉴国外先进立法，完善我国关联企业立法，保障银行债权。（１）借鉴美国揭开公司面纱原则，建立公司法人格否认制度，在同时符合以下四个条件时，可以否认公司法人格：公司设立合法有效且已经取得法人资格；股东客观上滥用对公司的控制权；股东的滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益；股东不能为自己的利益主张否认法人人格。（２）借鉴德国创设的推定的关联企业学说(qualified concern doctrine)，确立举证责任倒置制度，确定控制公司的责任即在适用控制标准时，只原告能证明有控制因素存在，即可推定控制公司应对从属公司债务承担责任。（３）借鉴德国立法，建立通过提高法定盈余公积金、限制移转利润的最高数额、对损失进行补偿及向债权人提供担保措施等事前保护措施。（４）借鉴深石原则，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度，规定母公司对子公司的债权，无论债权有无别除权或优先权，在子公司支付不能或宣告破产时不得主张抵消，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次后于其他债权人。

【摘】关联企业信贷风险控制在银行信贷管理中十分重。频频发生的关联企业巨额贷款损失案件暴露出我国现行

２、建立关联企业客户授信业务风险管理机制

有效的管理机制是商业银行控制集团客户授信业务风险的保障。银行应结合自身的经营管理水平和信贷管理信息系统的状况，从人员、组织机构和业务运作上构建与关联企业客户授信业务风险管理特点相适应的信贷管理机制，制定关联企业客户授信业务风险管理制度，其内容应包括关联企业客户授信业务风险管理的组织建设、风险管理与防范的具体措施、确定单一集团客户的范围所依据的准则、对单一集团客户的授信限额标准、内部报告程序以及内部责任分配等，从而从机制上保证商业银行加强对有信贷关系的集团客户信息的追踪收集、授信额度的控制、授信的管理、风险的预警和对集团客户授信业务的监督检查。

３、银行应建立关联企业信贷信息咨询系统，实现信息共享

由于关联企业客户内部企业之间关系特殊，内部关联交易的存在，使关联企业客户内部关联方之间有可能不按公允价格进行关联交易，转移资产或利润。由此可见，商业银行对关联企业客户授信风险体现为整体性。因此，对关联企业客户授信，不仅掌握授信对象的有关信息，而且掌握整个关联企业集团客户有关关联方的信息。关联企业客户有多个关联方，有的是跨地区甚至是跨国经营，商业银行各分支机构在给集团客户授信时，一方面很难判断关联企业客户经营与财务信息的真实性；另一方面很难全面掌握关联企业客户整体的授信情况及相互之间的担保关系。商业银行给关联企业客户贷款后，贷后管理也有很大的困难。因此，商业银行应充分运用大型计算机技术，在全系统建立健全高效、快速的涵盖全行所有信贷业务机构和网点的信贷管理信息系统，为防范和控制关联企业风险提供统一的信息平台，为对关联企业客户信贷业务的管理提供有效的信息支持，使银行通过信贷管理信息系统能够有效识别集团客户的各关联方，能够使商业银行各个机构共享关联企业集团客户的信息，能够支持商业银行全系统的关联企业客户贷款风险预警。

４、切实做好对关联企业贷款的授信，做到统一授信和个别授信相结合

对关联企业的风险进行防范首先在于对关联企业集团进行统一授信，将公司与其所有关联企业作为一个主体来评审。统一授信可以避免其因资本或资产的虚增而导致的信用膨胀，从而可以防止分散授信情况下集团授信总量的高估，同时由于关联交易只是使有关利益在集团内部进行分配，统一考察集团整体授信承受能力可以消除集团内部控制方式造成的人为影响，降低企业集团的整体信用风险。因此银行完善集团客户授信办法，认真做好对集团客户的授信工作，严格对集团客户进行整体评估，进行统一授信，防止多头授信和交叉贷款，避免集团信用的极度膨胀。对控股结构型管理模式的集团企业，注意集团整体授信与成员企业单独授信双线控制风险。对于同一银行系统内已存在多头贷款的集团客户，明确主办银行和协办行，主办银行的确定应遵循属地原则、最有利于风险控制的原则，主办银行负责对客户的日常管理和监督，定期发布客户信息、授信使用情况和资产质量状态，协办行在主办行的指导下开展信贷活动，定期报告集团成员企业的经营动态。

５、重视贷前调查和财务分析

贷前调查对于防范关联企业信贷风险具有重的意义，银行充分重视对关联企业贷款的贷前调查工作，尽可能多渠道收集关联企业的信息。着重了解企业的治理结构是否规范（公司人员、资产、财务是否与公司控股股东分开等）、关联企业之间公司的组织结构模式、业务运营模式、管理运作模式（尤其是财务管理模式）、企业的重大资产状况及其产权归属；尽量弄清楚所有关联企业间的关联关系（包括但不限于股权控制关系）、关联企业间的财务关系、关联企业之间的紧密程度以及母(子)公司、关联企业以及他们之间的往来情况等等。在前述分析的基础上认真分析控制关系对候选借款企业还款能力的影响。

在作好调查得基础上，做好对候选借款企业的财务分析。认真审查合并会计报表，并在财务分析中认真识别、分析不公允关联交易，分析借款人的关联交易构成，密切关注关联交易中有关资产(资金)的无偿或低价转移，同时充分运用关联交易剔除法，将来自关联企业的营业收入和利润总额从企业合并利润表中予以剔除，以较为真实地了解企业的实际盈利能力，最后分析关联交易对银行融资的影响。

６、选择合适的借款主体，担保方式选择中注重物的担保

关联企业集团内部组织结构、法人治理结构不同，集团本部即母公司的性质也不同。银行应根据母公司的不同性质，确定借款主体。通常情况下，可以选择从事核心业务或拥有获利水平较高的业务的企业作为借款主体。如果母公司对成员企业的控制能力强，且母公司本身拥有核心资产或核心业务，也可采取母公司统一融资方式。在合同安排上，由母公司与贷款行签订总的融资合同，同时求实际使用借款的子公司或成员公司向贷款行出具承诺，明确同意接受总融资合同的约束，从而使母子公司成为共同债务承担人。此种方式相对于子公司借款、母公司担保方式而言，其好处是贷款行对集团客户授信控制更易于操作，同时从法律角度来说，一旦发生违约，贷款行可及时追索母公司，避免中间环节。母公司对成员公司控制力不强，本身没有核心资产或核心业务的，或本身为投资控股公司，本身净资产很少，其对外投资大大超过《公司法》规定的50％的，应由符合借款条件的子公司作为借款主体。在具体选择借款主体时，还注意避免因借款人选择不当而产生的结构性从属问题(Structural Subordination)。所谓结构性从属是指在存在控股关系的母子公司中，如果银行选择母公司做借款主体，则由于借款人不是真正的还款来源(现金流产生者)，银行对母公司的债权实际上从属于子公司(真正还款来源)的债权人的债权。为避免结构性从属问题的出现，借款主体应尽量选择(或接近)作为实际还款来源的实体(主现金流的产生者)或求作为实际还款来源的实体提供保证或提供其他有效担保手段。但在控股公司所持有的股权价值较大且比较容易变现的情况下，也可以选择控股公司作为借款主体，这样追索借款责任时可以通过追索控股企业，进而执行控股企业持有的从属公司股权。

在对关联企业融资具体选择担保方式时，应以抵押、质押等物权担保方式为主，即使选择保证，也避免循环保证、超额保证，杜绝或避免为了形式上的完美或追求对制度的形式上的遵守而设定担保，使担保的设定失去实际意义。但如果控制公司拥有较多从属公司股权且该股权易于变现，银行也可求控制公司为从属公司提供连带责任担保，将控制公司与从属公司的利益紧密联系在一起，实行统一的风险控制。即使控制公司不直接提供担保，也可以求其出具安慰函，声明：控制公司知道该笔贷款，确保进行监督，使从属公司正常发展以尽量归还贷款，控制公司在未通知银行的情况下不会出售对从属公司的股份等等。

【摘】关联企业信贷风险控制在银行信贷管理中十分重。频频发生的关联企业巨额贷款损失案件暴露出我国现行

7、在借款合同中设置预防性条款

（１）信息披露条款。银行应将信息披露作为一种合同义务加以约定，在借款合同中明确约定借款人应及时、准确、全面地向债权银行披露相关信息，包括关联方关系、关联交易及对外提供担保情况等，否则即应承担相应的违约责任。其中对于关联交易，应在借款合同中约定，求关联企业客户及时报告借款人净资产10%以上关联交易的情况，包括交易各方的关联关系、交易项目和交易性质、交易的金额或相应的比例、定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）等。

（２）资产转让限制条款。借款合同中应当设定股权及资产转让限制条款，明确约定，借款人的重大资产转让行为必须征得债权银行的同意。重大资产转让行为可以下列标准之一加以界定：①出售的资产占其最近经审计的总资产的20以上；②出售的资产占其最近经审计的净资产的１0％以上；③出售资产的相关利润占其最近经审计的利润的20％以上。

（３）关联交易限制条款。合同中应通过限制性条款(covenants)约定：借款人与其关联企业之间的重大关联交易（包括但不限于重大关联购销合同、租赁、提供资金等）影响到银行的债权安全的，必须取得银行同意；未经银行同意不得改变贷款用途，否则即构成违约，银行有权宣布合同提前到期或解除合同，并追究借款人的违约责任。针对关联企业之间经常发生的改制、重组行为，约定：企业不得在未经银行允许的情况下进行改制、重组，银行有权参与重组过程中银行债务承担的有关谈判，否则即构成违约，银行有权宣布合同提前到期或解除合同，并追究借款人的违约责任。为避免控股公司通过虚构关联交易等方式影响银行债权，可以求控股公司承诺：在债权银行和控股公司同时对从属公司享有债权的情况下，控股公司对从属公司的债权在受偿顺序上次后于债权银行。

（４）利润分配条款。为避免控股公司对从属公司进行过度利润分配影响从属公司偿债能力，银行可以设置一些条款限制其利润分配，约定利润分配的比例限制，并约定利润分配需经银行的同意。

（５）交叉违约条款。关联企业间关系极其紧密，其风险变化呈联动效应。为防范风险，银行可以在借款合同中约定关联企业集团中任一成员企业对任意债务人的违约，均视为对借款银行的违约。当然在上述情况下，银行是否主张违约权利根据贷款企业情况、担保情况等具体情况选择。

（６）合同解除条款。银行应在贷款合同中约定，贷款对象有下列情形之一，贷款人有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款本息：提供虚假关联方及关联交易材料或隐瞒重经营财务事实的；未经贷款人同意擅自改变贷款原定用途，挪用贷款或用银行贷款从事非法、违规交易的；利用与关联方之间的虚假合同，以无实际贸易背景的应收票据、应收账款等债权到银行贴现或质押，套取银行资金或授信的；拒绝接受贷款人对其信贷资金使用情况和有关经营财务活动监督和检查的；通过关联交易，有意逃废银行债权的。

8、加强贷后管理，密切关注整个企业集团经营状况

在对关联企业的贷后管理中，不仅严密监控借款企业的经营状况、财务状况，而且关注整个企业集团尤其是控股企业以及还款来源所涉及的集团成员的经营状况、财务状况，严密监控关联企业间的关联交易行为，关注集团内部或与贷款人有密切关系的集团成员间各项大额资金的往来，防止资产、利润的非正常转移，关注关联企业集团的重大资产处置情况、集团经营管理体制的变化（包括但不限于企业改制）、面临的诉讼风险等。做好关联企业客户贷款后的信息收集与整理工作，客户贷款的变化、经营财务状况的异常变化、关键管理人员的变动以及集团客户的违规经营、被起诉、欠息、逃废债、提供虚假资料等重大事项必须及时登录到本行信贷信息管理系统。定期或不定期开展针对整个关联企业集团客户的联合调查，掌握其整体经营和财务变化情况，并把重大变化的情况登录到全行的信贷管理信息系统中。同时应根据关联企业集团客户所处的行业和经营能力，对企业可能存在的深层次问题和潜伏的风险因素做深入了解和分析，对关联企业客户的借款总额、资产负债指标、盈利指标、流动性指标、贷款本息偿还情况和关键管理人员的信用状况等，设置授信风险预警线，提高银行风险的预警能力。

9、银行监管机构采取措施加强监管。

我国银行监管部门应借鉴国外经验，加强对商业银行集团客户授信行为的监管和加强对集团客户授信的信息服务。同时，银监会应加强对商业银行集团企业授信业务的制度建设和信贷信息系统建设的监督检查。

【参考文献】

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[8] 王宪全．试论商业银行贷款过程中的信息不对称问题［J］．金融论坛，2003，（3）．

论上市公司关联交易风险防范篇7

1、上市公司关联交易的界定

我国新会计准则将关联交易定义为:在关联方之间发生转移资源或义务的事项, 而不论是否收取价款。具体关联交易如下:购买或销售商品, 购买或销售除商品以外的其他资产, 提供或接受劳务, 担保, 提供资金 (贷款和股权投资) , 租赁, 代理, 研究与开发项目的转移, 许可协议, 代表企业或由企业代表另一方进行债务结算, 关键管理人员薪酬。

2、上市公司关联交易的性质分析

关联交易是一种有别于一般市场交易的交易行为, 其特殊性在于交易过程缺乏公平竞争的市场环境以及交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的关联方关系。在不存在关联方关系的情况下, 交易双方往往会从各自的利益出发, 一般不会轻易接受不利于自身的交易条款, 这种交易是交易双方在相互了解、自由的、不受各方之间任何关系影响的基础上商定条款而形成的交易, 是一种公平、公允的交易。而关联交易由于缺乏公平竞争的市场环境, 关联方之间为了达到某种特定目的, 可能不按照公平的市场竞争规则, 而是运用手中的控制权或重大影响力, 使交易建立在非公允交易的基础上。因此关联交易既为各国法律所认可, 同时又受到各国法律的严格限制。

二、我国上市公司关联交易现状分析

1、利用关联交易向上市公司转移利润

上市公司的关联方将自身的利益转移至上市公司, 以求在短期内人为地提高上市公司的经营业绩, 这种关联交易被称为输送型关联方交易。在这种关联交易中, 上市公司的关联方首先以较低的价格给上市公司注入优质资产, 同时用较高的价格收购上市公司的不良资产, 通过“垃圾”换“黄金”的置换, 为上市公司创造利润, 其直接目的是为上市公司增加利润, 制造其盈利能力的虚假现象, 最终能发行上市, 扭亏为盈, 取得配股和增发股票的资格。

2、利用关联交易向上市公司的关联方转移利润

相同, 那些为上市公司输送利润的关联方, 本身作为一个独立的经济实体, 也要求实现自身的利益最大化, 因此不可能一直为上市公司默默奉献, 甘当上市公司的利润来源。他们必然希望从某些方面得到回报, 或者利用上市公司的融资渠道, 或者与庄家配合从二级市场上获利, 如果二者都不能实现, 关联方很有可能会滥用廉价获得的控制权, 利用关联交易将上市公司的利润转移至自身, 实现自己的短期效益。这种关联交易称为关联方的索取型关联交易。

3、将关联方交易非关联化

关联方通过出让股份、中止受让相关股份或者由上市公司的母公司转让股权等方式, 从而从名义上解除关联方关系, 相应交易不再属于关联交易。如天津磁卡原持有天津环球高新公司94%的股权, 天津磁卡2001年与天津环球高新公司签订购销合同, 将价值2.5亿元的静态验钞机销售给后者, 产品销售毛利达1.31亿元, 占上市公司2001年度合并主营业务利润的54.56%。2001年中期天津磁卡将环球高新持股比例降低至47%, 而上述销售已经完成, 2001年末天津磁卡不再持有天津环球高新的股权。由于上述两次股权的转让, 将关联方转为非关联方, 发生的巨额销售就不必因合并报表而抵消, 也不会受到《关联方之间出售资产等有关会计处理暂行规定》将销售毛利超过20%的部分计入资本公积的约束。

4、将关联方之间的非货币性交易货币化

关联交易非关联化可以规避新会计准则的相关约束, 但如果双方的交易是非货币性交易, 仍会受到非货币性资产交换准则的制约, 操纵利润的目的难以实现。因此, 上市公司在此类关联交易中又想方设法将非货币性交易货币化。其通常采用的方式为先赠送, 后转让。关联方以较低的作价将资产赠与公司, 公司再将受赠资产以高价售出, 取得收益;或者采用资产置换方式, 按非货币性资产交换准则规定, 如果该交易不具有商业实质, 换入资产的入账价值按换出资产的账面价值确定, 于是公司先用价值较低的资产从关联方换入价值较高的资产, 换入的价值较高的资产便以换出资产的较低账面价值入账, 随后再以正常的市场价格将其出售, 从而实现收益。

三、规划我国上市公司关联交易风险的措施

1、合理评估固有风险和控制风险水平

注册会计师可以通过估计固有风险和控制风险水平, 来确定审计的程序和方法, 以降低最终审计的风险。关联交易的固有风险水平取决于财务报告对于关联交易披露的错误和舞弊的敏感程度及关联交易发生问题的可能性。注册会计师应根据被审计上市公司的外部环境因素、业务经营性质、财务状况、经营管理方面的特点及容易出问题的关联交易事项来认定固有风险水平。关联交易的控制风险与被审计上市公司的内部控制水平有关。注册会计师可以根据被审计上市公司相关部分的内部控制的健全性和有效性、内部控制结构的设计和运行状况评估控制风险水平。以下因素可能导致公司利用关联交易进行财务欺诈, 注册会计师在评价关联交易固有风险和控制风险水平时, 应当对此予以充分关注, 保持应有的职业谨慎。一是财务稳定性或盈利能力受到威胁;二是管理当局承受异常压力;三是管理当局受到个人经济利益驱使;四是公司治理缺陷;五是内部控制缺陷。

2、建立三权分立的内部制衡机制

为了克服我国上市公司内部控制权过于集中, 董事会和管理层成员的过度重合, 所有权、经营权和控制权混乱不清的状况, 可以借鉴三权分立的思想, 将控制权从所有权和经营权的堡垒中分离出来, 建立三权分立的内部制衡机制:董事会行使决策权, 管理层行使执行权, 单独成立审计委员会行使控制权。其中内部控制权应包括内部审计权, 聘任和解聘注册会计师, 设计内部控制制度, 对董事会决策的质疑等权力。既然监事会的超然地位决定了它的公正性, 我们就不能让它形同虚设, 而必须保证它责、权、利的完整性, 使它切实发挥作用。因此隶属于责、权、利完整的监事会领导, 独立于决策经营机构之外, 是审计委员会的最佳选择。这样, 审计委员会的相对独立性和公正性使得它应该维护全体股东的权益, 而不仅仅是少数大股东的利益。审计委员会应由股东代表、注册会计师、内部审计人员、职工代表等人员组成。成员的薪酬由专门建立的基金提供, 与公司盈利无关, 以保证审计委员会的独立性。审计委员会应直接向全体股东及有关监管机构负责。这样, 可通过内、外部双重的真正具有独立性的审计来加强对管理层操纵会计信息的监控。同时, 必须明确审计委员会如下责任和权力:一是了解公司财务报告体系及内部控制制度, 随时注意并履行监督的职责, 公司年度报告内应附一份由审计委员会主任签署的致股东函;二是对季度财务报告的编制负监督责任;三是与公司在资金上保持独立, 以便很好地完成其职责;四是与管理层共同确保内部审计人员适当参与财务报告的生成过程;五是复核评估外部审计人员的独立性, 与管理层共同协助注册会计师保持其超然独立性。

3、完善会计规范的信息披露

(1) 变“重大交易”的事后披露为事前披露。根据新会计准则, 当前我国所有关联交易不管是重大交易还是非重大交易, 一律都只需要在事后披露, 其结果是交易发生后, 中小投资者的利益受损已是既成事实。即使证券监管机构对上市公司给以最严厉的处罚, 但投资者和债权人的损失已无法挽回, 甚至会因此遭受更大的损失, 这与披露关联交易保护投资者和债权人的合法权益的初衷背道而驰。因此, 上市公司的重大关联交易在进行之前应经股东大会表决通过, 而且要求有利害关系的关联人不能参加投票表决, 否则交易不得进行。

(2) 营运风险应予披露。大量的上市公司都为关联方提供担保和资金融通, 有些数额巨大的往来账很大部分来自于向关联方提供资金。有些上市公司甚至用从银行借贷的资金为关联方在另一家银行借款担保。在这种情况下, 双方银行都没有得到任何实质上的担保, 而且还会加大上市公司营运风险。关联方披露准则应要求上市公司在其报表附注中详细披露这些信息, 以帮助投资者和债权人了解、判断上市公司存在的风险。

(3) 制定重要性披露细则。对上市公司经营发展存在重大影响的关联交易行为, 不仅应该这些交易进行披露, 而且应该进一步披露其影响程度, 如资产、股权的转让, 应该要求披露转让缘由、定价原则、对交易双方当前生产经营及长远发展的影响、产生的效益占公司净利润的比重等。对明显偏离正常标准的交易, 要求关联方做出解释说明。在关联信息披露中, 应当遵循会计上的重要性原则, 不重要的问题可以不予披露。

4、加强证券监管机构的监管

(1) 进一步完善监管指标。当前以净资产收益率和净利润作为证券监管机构对上市公司的监管指标不能有效地规范我国上市公司的关联交易行为, 因为净资产收益率和净利润只是上市公司的账面盈利, 是按照权责发生制确认的指标, 上市公司很容易通过关联交易对其进行操纵, 然而上市公司的实际业绩并未改变。因此, 应该引入净现金流量指标, 和上述指标配合使用。因为净现金流量是按照收付实现制确认的, 具有实际的现金流, 不容易被上市公司所操纵, 它能够真实地反映上市公司的经营业绩。具体来说, 就是建立以下两组指标:一是净资产收益率和净现金流量比率, 其中净资产收益率=净利润/净资产, 净现金流量比率=净现金流量/净资产;二是净利润和净现金流量。这样一来, 就能有效地抑制上市公司运用关联交易操纵利润的行为, 因为上市公司通过非公允关联交易只能调节账面利润, 而不能调节净现金流量。

(2) 加大证券监管机构的监管力度。证券监管机构对于关联交易行为和关联交易的披露作了较为详细的规定, 但对上市公司关联交易信息披露违规行为却没有制定详细的惩罚措施, 这样并不能有效地规范上市公司的关联交易行为, 使相关法规形同虚设。所以, 应加大对关联交易信息披露违规行为的处罚力度。首先要建立必要的申诉制度。也就是说中小股东或债权人发现上市公司有隐瞒重大关联交易的行为, 可以向有关部门申诉或向法院起诉, 要求主管部门或政法部门进行调查。对于故意隐瞒重大关联交易或对关联交易严重弄虚作假, 给投资者和债权人造成损失的, 应立即追究其民事和刑事责任;同时证券监管机构应制订出详细可操作的处罚条例细则, 以威慑约束那些企图利用关联交易达到不正当目的公司和个人。另外, 在有详细的惩罚措施的前提下, 证券监管机构还必须切实保证对违规关联交易行为的及时监督、处罚, 并严格执法。这样才能对我国上市公司的关联交易行为形成有效的监管, 真正保护中小投资者和债权人的利益。

总之, 上市公司的金融关联交易有其合理性, 不能将其一棍子打死, 动辄采取怀疑和谴责的监管做法。要将金融关联交易控制在以促进资源共享和提升客户服务质量与市场竞争力为目的的基础上, 建立起以“政府外部监管、金融机构自我控制、金融同业自律和社会其他中介机构监督”为框架的“三位一体”的监管体系, 为金融控股公司的健康稳健的发展创造良好的环境。

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【非上市公司关联交易的法律风险及控制】推荐阅读：