论我国行政诉讼的受案范围（共8篇）
摘要：行政诉讼受案范围的规定是解决行政诉讼问题的重要环节，把行政主体的行政行为纳入诉讼范围是依法行政的基本要求，是建立法治政府的基本需要，本文通过把大陆法系中的法国、英美法系中的美国与我国行政诉讼受案范围加以对比分析，指出我国行政诉讼法律法规中对受案范围规定的局限性。
关键词：行政诉讼；受案范围；大陆法系；英美法系
一、行政诉讼受案范围的概念
行政诉讼范围在世界大多数国家的行政诉讼法律法规中都存在，只是基于国度文 化的差异，各国的称谓不同而已美国将该问题称之为“司法审查的可得性”，法国称之为“行政法院的审判权范围” 还有称为“行政审判权范围”或者“可诉行政行为范围”的。1不管表述如何，其实质内容都是一样的，即法院不可能解决所有的公法争议，也无力审查所有的行政行为，法院能够解决的争议范围是特定的、有限的。行政诉讼受案范围就是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被法院审查，或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼的界限。行政诉讼的受案范围要由法律、法规作出明确规定，这是行政诉讼的特点，也是《行政诉讼法》与《中华人民共和国民事诉讼法》的区别之一。
二、我国行政诉讼的受案范围
根据我国行政诉讼相关法律法规可以看出，我国行政诉讼受案范围采取了 概括列举式、肯定列举式、否定列举式三种方法加以规定，但简要说来我国行政诉讼的受案范围有以下这些，首先受案标准有三个：
（一）职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为；
（二）行为标准：①具体行为②违法行为；
（三）结果标准：损害合法权益，只有在符合以上三种标准的情况下，法院才受理。详细说来法院受理的案件包括以下几类，一是法律规定，从相关法律法规中可以看出，大概可归纳为以下几种，即①行政处罚案件；②强制措施案件；③侵犯经营自主权案件；④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件；⑥行政给付案件；⑦违法要求履行义务案件；1汪栋、沈盼盼行政诉讼受案范围的中外比较[J].唐山学院学报，2007(7).二是学理上分为以下几种，即①行政裁决案件；②部分行政确认；③行政检查案件；④部分行政合同 ；三是司法解释，即①公平竞争权案件；②国际贸易案件③反倾销案件；④反补贴案件；⑤最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件，行政诉讼的受案范围排除以下几种情形：①国家行为案件；②抽象行政行为；③内部行政行为；④法定行政终局裁决；⑤刑事侦查行为；⑥调解仲裁行为；⑦行政指导行为；⑧重复处理行为；⑨阶段性行政行为（有例外）；⑩劳动监察指令书。
三、大陆法系与英美法系的受案范围
大陆法系国家典型代表是法国与德国，这两国在行政诉讼法律法规中规定的受案范围基本相同，只是在少数地方有区别，鉴于本文篇幅的要求，本文仅以大陆法系中法国为例来加以说明。
法国审判体制的双轨制决定了法国行政诉讼不同于其他国家的特征。法国的法院存在两大系统,即行政法院系统和普通法院系统,两者互不隶属,各自独立,适用不同的法律。法国的行政法院不属于国家的司法系统,而隶属于国家的行政体系。这种双轨制审判体制的形成,有着历史上的原因,同时也有其理论上的依据。同英美法系的国家一样,法国也认为自己的行政审判体制是孟德斯鸠分权原则的体现。在法国人的理解中,根据分权原则,行政机关不能行使司法权,同样,司法机关也不能行使行政权。行政纠纷处理属于行政权的范围,因此行政纠纷应由行政机关自己处理,不应由司法机关即普通法院处理,否则便是司法权代替行政权。所以,行政法院属于行政系统。从而法国行政法院是法国行政机关自己裁决行政纠纷的一种组织,其受理的行政案件范围较广。不仅包括一般的行政相对人提起的诉讼,还受理同一行政主体内部机关之间和不同行政主体之间提起的诉讼。3在行政诉讼的范围上,法国法律和判例形成了划分行政审判权限的两方面标准:一是要求行政审判只限于行政机关的行为,即形式的或消极的标准。另一方面是实质的或积极的标准,即公务是确定行政法院管辖权的标准,这是权限争议法庭在1872年布朗戈案件中确立的一项根本原则。法国行政诉讼受案范围确定方式并没有普遍性的法律规定，在受案范围具体内容上也无成文法明确肯定列举，主要由权限争议法庭和行政法院的判例所确定，但判例所排除的如下几种行为除外：（1）私人的行为。私人之间的行为由私法调整，受普通法院管辖。（2）立法机关的行为。主要有如下内容：其一，立法行为本身；其二，国会议员的选举。根据法国法律规定，对国会议员选举所提起2
342胡建淼.比较行政法———20 国行政法评述[M].北京: 法律出版社,1998.王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社, 1995,第355页.4胡建淼.比较行政法———20 国行政法评述[M].北京:法律出版社,1998.228.的诉讼由宪法委员会受理；其三，全民投票行为；其四，议会中的行政管理行为。（3）司法机关的行为。这主要指司法机关的审判活动。（4）外国国家行政机关的行为。
（5）政府行为。对于哪些行为属政府行为，并没有一个统一的标准，行政法院依靠经验来判断。政府行为主要包括：第一，政府和议会关系的行为。第二，政府在处理国际关系时与其他国家所发生的行为。第三，出现紧急情况时，总统可根据宪法第16条采取紧急措施。第四，根据宪法第11条作出将法律草案提交公民复决的决定。
总之，在法国，除排除性规定外，行政机关的一切公务行为，不论采取何种形式，不论是采用口头或书面的、明示或默示的、抽象或具体的，均可提起行政诉讼。
英美法系国家按照一切人都受同一法律支配、受同一法院管辖的普通法观念，不严格区分公法和私法，一切纠纷都交由普通法院统一管辖。因此这些国家不设立单独的行政法院,而是由普通法院受理所有行政案件，进行司法审查,适用统一的法律。
美国秉承“无救济便无权利”的法治思想,将司法审查作为法院纠正行政机关不法行为的基本措施。美国早期的司法审查受“国王不能为非”的英国普通法原则影响，形成了行政机关的“主权豁免”特权。6即相对人对行政机关的起诉需要经过政府的同意；政府的行政行为对公民造成损害，通常由政府官员个人负责，公民同政府的纠纷成了公民同官员之间的争讼。随着司法审查的发展，这种行政机关的“主权豁免”特权被逐渐摒弃，司法审查的范围不断扩大，政府的行政行为几乎无所不包地被列为司法审查范围之内，不能审查的行为是必须严格论证的例外，法院更不得以该项诉讼是控告美国政府为由而予以驳回。美国宪法明文规定了法院行使司法权的范围，为司法审查提供了宪法依据。7此外，美国普通法院法官在判例中将许多明文排除司法审查范围的法律条款作相反的理解，进一步扩展了司法审查的范围。因此在美国,凡是法律规定可以审查的行政行为,以及没有其他适当的法律救济的最后确定的行政行为都应受到司法审查。
四、我国行政诉讼受案范围的局限性
首先，在受案范围规定上，大陆法系和英美法系国家将排除规定外的一切行政行为都纳入行政诉讼受案范围,并且都从对行政行为进行定义出发来确定受案范围,不论是具体行政行为还是抽象行政行为,也不论是内部行政行为还是终局行政行为我国行政55王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第549～595页.李燕萍、仲兵.中外行政诉讼受案范围的比较分析[J] 江苏公安专科学校学报 2003（3）.沈海蛟.如何完善我国行政诉讼制度[J ].行政与法, 2000(5):13.67
诉讼法将抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为排除在行政诉讼受案范围之外。
（1）抽象行政行为的可诉性。在对违法行政行为的审查上，不能反复适用的“具体行政行为”接受司法审查，能够反复适用的“抽象（违法）行政行为”倒反而“逍遥法外”。（2）内部行政行为的可诉性。关于内部行为不可诉，我国《行政诉讼法》第12 条第3 项规定，对行政机关管理内部事务的行政行为，人民法院不予受理。在司法审查至上、行政应受监督的法治理念下，即便是工作性质的内部行政行为，也不是完全处于真空状态，对公民的合法权益不造成损害。（3）终局行政行为的可诉性。为实现法治目标与行政诉讼的保障合法行政权力、制约违法行政权力功能，也要求改变所谓“终局行政行为不可诉性”的错误理念与立法局限，正确理解“终局”只限于行政系统内部，确其可诉性。
其次，必须是认为侵犯人身权、财产权的具体行政行为。不过对涉及其他权益的具体行政行为也可予以司法审查, 但此时是属于特别法规定的范围。根据是《行政诉讼法》第条第款的规定人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。受案范围规定过于狭窄, 使本已艰难的“ 民告官” 越发困难强调必须是侵犯当事人的人身权、财产权的行政行为才受司法审查。这样规定尽管已经将公民的大多数权益保护进去, 但是仍有过于谨慎之嫌。既然立法中已经提到只有合法权益才受法律保护, 似无必要进一步限定合法权益仅止于合法的人身权和财产权, 否则不利于司法权对行政行为的监督。
88郭爱萍.中外行政诉讼受案范围比较研究[J].江苏警官学院学报,2007(5).参考文献：
（一）行政诉讼受案范围的概念
行政诉讼受案范围是指人民法院受理行政诉讼案件，处理行政争议的范围，它又称为人民法院主管范围。就人民法院而言，它是指对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权;就行政机关而言，它是指行政机关的哪些行政行为将受到人民法院的监督;就公民、法人和其他组织而言，它是指对行政机关的哪些行政行为不服时可以向人民法院起诉。
（二）行政诉讼受案范围的性质
首先，行政诉讼受案范围决定着人民法院审查行政行为、审理行政争议的可得性。行政诉讼受案范围是法院主管一定范围内行政争议案件的根据，也是法院与行政机关在解决行政争议、处理行政诉讼案件的权限分工。因此，行政诉讼受案范围是对司法审查权的界定 (1) 。其次，行政诉讼受案范围也意味着行政相对人诉诸法院的可能性。即是说，不服行政机关行政决定的相对人在哪种范围内或是对哪些事项可以诉诸人民法院。因此，行政诉讼受案范围的确定实际上是对行政相对人提起诉讼权利的确定，是对行政相对人诉权的确定 (2) 。最后，行政诉讼的受案范围也意味着对当事人资格的确定。一个公民或一个组织，能否成为行政诉讼的正当当事人，最根本的条件之一，是看他所涉及的争议是否可以或必须经过行政诉讼的方式解决。只有与该争议具有直接利害关系的公民或者组织才具有当事人的起码条件，否则就不能成为行政诉讼的合格当事人 (3) 。
二、我国行政诉讼受案范围的现状及缺陷
（一）我国行政诉讼受案范围的现状
根据1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院2000年公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)，我国对行政诉讼受案范围的规定采用的是概括式、肯定式列举和否定式列举(排除列举)规定。随着我国法治化水准的提高，人们的权利意识也逐步增强，伴随着行政活动日益深入人们生活的各个方面，由此引来各种纠纷，人们要求通过行政诉讼来保护自身权益的范围也会扩大。我国行政诉讼法实施以来，尽管取得了重大的成绩，但其不足之处也日渐暴露出来，其中，受案范围日益不能满足人们保护自身权益的问题渐渐引起人们的重视。
（二）我国行政诉讼受案范围的缺陷
1. 标准不统一
《行政诉讼法》界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准;二是人身权、财产权标准。
首先，具体行政行为标准，它要求人民法院只受理对具体行政行为不服所提起的行政诉讼，对具体行政行为以外的其他行政行为提起的诉讼法院不予受理。但是，我国《行政诉讼法》未对“具体行政行为”作出定义，而《若干解释》也没有对抽象行政行为是否属于可诉行政行为予以明确。人民法院只受理对具体行政行为不服所提起的行政诉讼，一般情况下对具体行政行为以外的其他行政行为提起的诉讼法院不予受理。
其次，人民法院只受理对侵犯公民、法人或者其他组织的人身权和财产权的行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权、财产权以外的其他权益造成侵犯的行政纷争。然而在现代社会，受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民而言与人身权、财产权同等重要，离开这些权利，公民的生存与全面发展就会面临巨大的威胁。
2. 立法模式混乱
立法模式问题并非受案范围的实质问题，而是其表现形式，无论采用哪种立法模式均不可避免会出现遗漏的现象。但是，如果受案范围存在大量界定不清的区域就肯定会影响行政诉讼的正常进行。而我国的行政诉讼受案范围的立法模式在逻辑上就存在混乱，违反了逻辑中的排中律要求 (4) 。
3. 可诉行政行为范围过窄
根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，人民法院不受理因行政机关对行政机关工作人员的奖惩任免等决定不服提起的诉讼。《解释》第4条对此解释为，“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定是指行政机关做出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”《行政诉讼法》和《若干解释》将内部行政行为排除在受案范围之外，使行政机关工作人员丧失了司法救济的权利和机会。这样做的弊端也很明显。
三、完善我国行政诉讼受案范围的对策
（一）完善并修正标准
1. 将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围
将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。由于其对象的普遍性，违法的抽象行政行为将导致同样的侵害在一定范围内连续发生，使众多的相对人遭到损害。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具危险性和破坏力，对其合法性的审查也更具迫切性和现实性。
2. 权利保护范围从“人身权、财产权”扩大到“合法权益”
从“人身权、财产权”扩大到“合法权益”，显而易见，“合法权益”的范围要比“人身权、财产权”大得多，除人身权、财产权外，还包括劳动权、受教育权、休息权、政治权利等等。
（二）采用概括规定与否定列举相结合的混合立法模式
混合模式是采取概括式和列举式相结合的方式来规定行政诉讼的受案范围。混合式的立法方式不像概括式规定那样不易掌握，也不像列举式规定的那样狭窄，它结合了概括式与列举式的优点，避免了二者的不足，而为制定行政诉讼成文法的大多数国家的立法所采用。具体表现为：对可诉行政行为的范围作出概括性的规定;对不可诉行政行为作出列举式的规定。
（三）适当拓宽行政诉讼的受案范围
1. 内部行政行为纳入受案范围
只要对公务员的权利和利益有不利的影响的行政行为，都可以作为诉讼对象。行政机关针对其做出的涉及其权利义务的内部行为，如果是针对公务员作为公民的法律地位，该决定的效果影响到公务员作为公民所具有的权益，则其就应该享有诉权。
2. 外部行政奖励行为纳入受案范围
应该对《行政诉讼法》第2条、第11条第8项作出解释，明确外部行政奖励行为的可诉性。行政相对人根据获得奖励的有关法律、规章以及条例，提供相应的获得奖励的条件的证明，向人民法院提起诉讼。
参考文献
[1]罗豪才.行政法论丛 (第三卷) [M].北京:法律出版社, 2000.
[2]甘文.行政与法律的一般原理[M].北京:中国法制出版社, 2002.
[3]应松年.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.
[4]马怀德.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国法制出版社, 2000.
[5]杨小君.我国行政诉讼受案范围理论研究[M].西安:西安交通大出版社, 1998.
[6]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 1999.
[7]徐永珍, 孙丽娟.论行政诉讼受案范围的界定[J].华东政法学院学, 2001, (1) .
关键词：行政赔偿范围；行政行为；行为范围；行政赔偿责任的免除
一、行政赔偿范围与行政机关行为的关系
对于行政赔偿的行为范围，首先要明确行政赔偿范围与行政機关的行为的关系。行政赔偿的范围仅限于行政机关的行为。这里的行政机关指的是广义上的行政机关，具体来说 这里的行政机关是广义的行政机关，包括行政机关和法律法规授权的组织等行使行政职权主体。但不是所有行政机关的行为都属于行政赔偿范围。行政机关的行为多种多样，既包括私法上的行为，也包括公法上的行为。只有法律规定的行政机关的行为才属于行政赔偿范围。
二、国家承担行政赔偿责任的行为范围
行政赔偿范围中国家予以赔偿的行为范围在我国家赔偿法中，不仅包括行使职权行为，还包括行使职权的相关行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。此条规定明确了行政赔偿的行为范围包括具体行政行为和非具体行政行为。
三、国家不承担行政赔偿责任的行为范围
“有权利必有救济，有损害必有赔偿”，在某些特殊情况下，有损害却无赔偿的必要或者给与赔偿显失公平。在这种情况下，应当免除国家的赔偿责任。这是对行政赔偿责任的限制，避免行政机关过度承担赔偿责任，以维护公平和最大诚信原则。根据国家赔偿法第5条规定，国家不承担赔偿责任有3种情形：行政机关工作人员行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他违法行为。
四、几类特殊的行政赔偿行为范围
我们可以看出，在我国的《国家赔偿法》中，行政赔偿的行为范围仅包括违法的具体行政行为和事实违法行为，与目前实践中我国存在的多种行政侵权行为相比，范围过于狭窄。为了进一步保护公民、法人和其他组织的合法权益，有必要逐步扩大行政赔偿的行为范围。
（一） 抽象行政行为
抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象发布的能反复使用的行政规范性文件的行为，包括制定行政法规、规章的行政立法行为和指定其他规范性文件的行为。根据法律规定和最高院的司法解释，一般不将抽象行政行为纳入行政赔偿的的行为范围。一般学者都认为行政立法行为不纳入国家行政赔偿的行为范围是合理的，但是规章以下的规范性文件由于主体众多，程序上缺乏严格的控制，经常会发生侵害相对人合法权利的现实情况，多数学者认为可以参照一定的模式，将行政立法行为之外的其他抽象行政行为纳入行政赔偿范围的行为范围，扩大相对人请求行政赔偿的范围。
（二） 内部行政行为
内部行政行为，是指行政机关对其内部工作人员所作的奖惩任免等人事处理决定的行为行政诉讼法中规定内部行政行为不属于行政诉讼受案范围，实践中一般也不将其纳入行政赔偿的范围。学界对于内部行政行为所致公务员损害，公务员可以请求法院救济表示赞同，一般都倾向将内部行政行为纳入行政赔偿范围。出于人权保障和有损害必有赔偿的原则，并且《公务员法》第103条的相关规定，机关对公务员造成经济损失的，应当依法给予赔偿，说明将内部行政行为纳入行政赔偿的行为范围是可行的。
（三） 行政裁量行为
行政裁量行为是行政机关及其工作人员为了达到法律规定的目的，在法律规定的范围内自主决定如何、何时、何地，应实施何种行为而采取的法律行为。自由裁量权在法律规定范围内的合理使用是当代行政权的生命力所在，合法的行为，国家一般不承担责任。但行政裁量在现实中存在大量被滥用的情况，我国行政法的规定过于笼统、自由裁量幅度过宽，其造成的侵权损害极大地影响了人们的生活。因此，有学者建议将其纳入行政赔偿的行为范围。
除了上诉三类行为之外，对于公有公共设施致害行为的问题以及不作为行政行为承担行政赔偿责任的具体认定等问题的解决，也有利于扩大行政赔偿的行为范围，更符合法律的本质和保护受害人的利益。
随着现代社会的发展，国家公权力日益膨胀，尤其是行政权深入到国家的各个方面，行政职务日益广泛，行政行为的类型和数量日益增多，行政侵权的类型多样化，要求对行政相对人合法权益保护的范围进行扩大。行政机关违法行政、滥用职权等违法行为还大量存在，行政权力的不合理运作，使国家侵权对相对人权益的造成损害的机会不断增长，客观上要求扩大行政赔偿的行为范围。而且，学界强烈建议扩大行政赔偿的行为范围以及随着公民权利意识的增强，人们要求权利保护的范围更加广泛，扩大权利救济赔偿范围的需求也更为强烈。但我国 《国家赔偿法》对行政赔偿的行为范围的规定过于狭窄，不利于切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，对此，应该扩大行政赔偿的行为范围，以加强对公民权利的保护和推动法治的进步。
参考文献：
[1].《国家赔偿法》（第二版），胡锦光余凌云主编，中国人民大学出版社，2011
[2].《国家赔偿法教程》，王敬波主编，对外经贸大学出版社，2009
[3].《行政赔偿免责事由研究》，硕士论文，陆珊，华东政法大学， 2011
[4].《行政赔偿范围研究》，硕士论文，单志伟，吉林大学 ， 2005
[5].《论我国行政赔偿行为范围及其拓展》期刊，高吉利，鸡西大学学报，2006
[6].《论扩大和完善我国行政赔偿范围》期刊，薛冰，法制与社会，2010
民商法08级8班黄扬（20080440832）指导老师：赵琳青
摘要：社会实践中要求精神损害赔偿的案件日益增多，立法保护的范围也在不断的扩展，为了深入了解我国的精神损害赔偿制度，在此对我国精神损害赔偿制度的范围进行分类总结概括。并就此提出一些我自己的观点和看法，以便更加深入的学习研究。
关键词：精神损害赔偿、适用范围、人格权利、特定的身份权利
正文：
在社会生活中，人类个体之间对生存资源的不和秩序的竞争，以及人们为生存和生活而从事各种活动，经常导致偶然或必然的他人损害的发生。在这些损害中财产损害为常见情形，包括受害人现有财产的损失和可得利益的丧失等，在人身损害发生的同时，还往往伴随无形之精神损害。精神损害赔偿是民事主体因其民事权利受到不法行为或不当行为的侵害而造成精神痛苦或精神利益的损害,要求行为人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿兼具经济赔偿和精神抚慰的性质。我国的精神损害赔偿具有填补损害、精神抚慰和制裁违法三种功能。
作为精神活动为中心的智力高度发达的生物，人类亦经常遭受精神上的的损害而近代法对此的态度是：非财产损害，除法律明确规定的极少数情形外，概不予以赔偿。这是对人类尊严的极大漠视，在新的法律政策重视人的具体的真实的需求这一背景下非财产损害赔偿逐渐得到承认。法国很早就通过判例将损害的概念扩展到非财产损害，并适用到广泛的领域，包括合同领域。德国亦增加了非财产损害赔偿的情形。事实说明，当立法政策关注到具体的个人及其损害救济时，必然会发现造成人精神痛苦或肉体痛苦的损害在很多时候并非转瞬即逝的一时气愤，而是对人及人的尊严的严重损害，关乎人的幸福，对其予以保护更能体现对人的平等保护。
按照学术界的观点，我国精神损害赔偿制度是随着《民法通则》的颁布而确立的。该法第120条第1款规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。但其规定的还不够明确，为了补充立法的不足，在司法领域内正确确定精神损害赔偿责任，最高人民法院于2001年3月1日颁发了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该解释对精神损害赔偿的适用范围、适用排除、适用原则、抚慰金方式、数额确定依据等作出了具体规定。
以下就来具体谈谈我国精神损害赔偿制度的适用范围，由于我国的法律规定精神损害赔偿的适用范围仅限于民事侵权，则就谈谈我国精神损害赔偿制度在民事侵权方面的适用范围。根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的内容，我国精神损害赔偿制度在民事侵权方面适用范围包括以下几个方面：
第一，自然人因人格权利遭受非法侵害，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。
该司法解释第1条规定的人格权内容，一共分为三个层次；生命权、健康 权、身体权是一个层次；姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权是第二个层次；人格尊严
权 和人身自由权是第三个层次。这种区分，有立法的根据，就是第一次层次是
《民法通则》规 定的物质性人格权，第二个层次是《民法通则》规定的精神性
人格权，第三个层次是其他法 律规定的人格权。通常我们对精神损害赔偿中的赔偿范围都以《民法通则》中第120条中所规定的人格权为依据，在《解释》中
对人格权的保护作了较大的完善，从人格的自然属性和社会属性上进行了全面的保护。《解释》中第一条第一款第二、三项中的名誉权、荣誉权、姓名权、肖象
权、人格尊严权、人身自由权表现为人格的社会属性，而物质性人格权是它们赖
以存在的前提和基础，它一旦受到损害往往是难以补救的。在《解释》中对人格
权作了扩张，其将身体权作为一独立的人格权利，对于身体权的保护，与其他物
质性人格权的保护有所区别。因为侵害身体权，主要损害不 是人体的损伤（因
为造成人体损伤行为侵害的是健康权），而是精神痛苦。因此，救济的主要 方法
是精神损害赔偿，以及其他赔礼道歉等救济方法，主要的不是对造成的财产损失
给予赔 偿。因此，确定精神抚慰金赔偿在保护身体权中，从以往的民法中的生
命健康权中单独提取出来，使得一些在健康权中难以确定的侵害行为得以制裁就
显得非常必要。
第二，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益的侵权
行为。
这一点是基于《民法通则》第5条规定：“公民、法人合法的民事权益受到
法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。在这个司法解释当中，关于隐私权的措辞与其他权利的措辞有所不同。按照司法解释起草 者的意思，这种不同的措
辞是想区别隐私权还不是一个正式的人格权，因为在现行法律当中 还没有规定
隐私权是一个具体人格权，因而采用依照公序良俗原则作为一种人格利益的方法
加以保护，不是作为对人格权的保护。民事权益包括了公民的权利和利益。若需
确定其侵犯了公民的隐私权，这要从侵害方是否违反社会公共利益、社会公德并
对他人进行里侵害，造成他人的精神或肉体上的痛苦等方面给予考虑。通常我们
可以从侵害人的行为是否有违反公序良俗这方面给予衡量。至于其他人格利益指的是一切应当保护的人格利益。
第三，特定的身份权利受到侵害，可以请求精神损害赔偿。
根据该《解释》第2条规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者
近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，监护人可以请求精神损害赔偿。在我们的民事法律体系中，身份权利包含有特定的人格和精神利益。这一种特定的人格和
精神利益通常表在婚姻、家庭关系中。如夫妻关系、母子关系、父子关系等等。
而对这一种亲子关系或者近亲属关系造成严重伤害，同样是一种精神伤害，其监
护人有权对这种非法侵害提起诉讼，并请求给予精神损害赔偿，这是从单纯的人
格权利向特定人格和精神利益的特定身份权利的延伸，这对于保护亲属法上 的身份权具有重要的意义。
第四，自然人死亡后，其近亲属因侵权行为遭受精神痛苦，可以请求赔偿精
神损害。
《解释》第三条对死者人格利益进行了保护，规定有以下三种情形的，可以
请求精神损害赔偿:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会
公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死
者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵
害遗体遗骨。
《民法通则》中规定，自然人的权利能力始于出生，终于死亡。自然人死亡后，其主体资格就随之消亡，不再具有民事主体资格，不享有民事权利，所以他的人格权也就无载体了。但由于此人有其近亲属存于世上，由于近亲属间特定的身份关系，自然人死亡以后，其人格要素对其仍然生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会发生影响，并构成生者利益的重要内容，这体现在其近亲属对死者的崇敬、怀念及敬仰等一系列的精神寄托。这种精神利益所体现出的人性光辉，有助于社会的团结和睦，有利于维护社会稳定。因此对死者的声誉、名声等人格的诋毁，实际上是对其在生的近亲属造成的痛苦，对这类特定的人造成侵害。对死者的人格侵害实际上是对其仍生活着的近亲属的一种人格尊严及精神利益的侵害。这类案件判侵权方败诉，实质上也是通过法律手段来维护良俗的体现.该《解释》将其扩大到自然人的其他人格要素，包括保护姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨。其真正的目的，应是保护生者的人格尊严还有精神利益。
第五，侵犯具有精神利益的特定物品，有权要求精神损害赔偿。
从《解释》第4条的规定可见，我国现行法对于财产权受损时产生的精神损害赔偿问题持肯定态度，但仅限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”。我国法律规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这就突破了精神损害赔偿限于人身权利遭受损害的界限，有条件地扩展到了 侵害财产权的场合。这是一个很大的突破。侵害特定纪念物品，不能认为是对人格权的侵害。在各国立法中，一般都将精神损害赔偿限制在侵害人格权和身份权的场合之中，不扩展到 侵害财产权的场合。但是在日本等国，对有特定纪念意义的物品进行侵害，造成精神损害的，也可以请求精神损害赔偿。在一些具有重要纪念意义的纪念物品上，体现了人格利益，对 这些物品的侵害有可能损害财产所有人的精神利益，造成不可弥补的精神痛苦。精神损害赔 偿司法解释采纳这种司法经验，对这种侵害财产权的行为如果受害人“以侵权为由”起诉请求精神损害赔偿，可以确定侵害人承担精神损害赔偿责任。
第六，我国《婚姻法》规定在下列情形中，也可以请求精神损害赔偿。
我国《婚姻法》第46条规定，因一方重婚或有配偶者与他人同居严重违反一夫一妻制，给婚姻另一方造成相当程度的精神负担，因此导致离婚的，主要涉及对精神损害的赔偿。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员不仅会造成人身上伤害，而且给受害人产生心理伤害，还可能发生财产伤害，因此导致离婚的，受害人可以依法请求物质及精神赔偿。需要注意的是这些赔偿请求只有在因为上述情形导致离婚时才可以主张，对于婚内的损害赔偿我国尚未规定。
以上就是我总结的我国法律中规定的精神损害赔偿的适用范围，下面就跟据我的理解和学习来谈谈我对《解释》的认识和一些想法。
第一，我国的法律规定，精神损害赔偿制度仅适用于民事侵权范围，并不适
用于刑法和行政法。
首先，来说说精神损害赔偿制度应不应该推广到刑法范围，我在网上看到过很多关于这样的文章。对于因犯罪行为而遭受精神损害的被害人是否有权要求精神损害赔偿，法学理论界向来有两种不同的观点：一种观点为否定说，认为受害人无此权利，其理由主要是刑事诉讼法第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”他们认为刑事案件不存在精神损害赔偿的问题。因为，刑事责任中没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件又不能提起附带民事诉讼。另一种观点为肯定说，认为受害人有此权利，理由是刑事诉讼法第77条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。
我认同后一种观点，王兵老师在一次访谈节目上说过：因犯罪行为而导致的被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。因此，刑事诉讼法第77条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。我认为民法和刑法是两个紧密相关的法学部门，两者之间有其共通的地方。民事权利是国家法律赋予的，通过民法的立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。因此，刑法中犯罪分子的民事权利应该而且必须得到有效的保护，凡是最高法院精神损害赔偿司法解释规定范围内的民事权利受到损害，即使是由于刑事犯罪所引起的，受害人也有权得到精神损害赔偿救济，而不管它是通过民事诉讼程序还是通过刑事附带民事诉讼程序进行。
其次，再来说说精神损害赔偿制度能不能适用行政法范畴。行政法与其他部门法有很大的不同，最重要的特点就是行政诉讼的主体一方是国家。精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害。精神损害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，还可以是精神方面的。我国法律规定受害人既可以是自然人也可以是法人，但法律上并没有规定国家能否作为精神损害赔偿案件的被告。和其他诉讼比较起来，行政诉讼自古以来就比较难打，提起诉讼让法院受理难、打赢官司难、胜诉后判决执行难，所以能够获得有效的行政法律救济是很艰难的。这大都是由于国家作为被告主体资格的特殊性，就是 脚注：参见王兵：《精神损害赔偿范围和数额》，《中国法院网》2002年12月24日
因为这样，国家在立法上更应该多多保障广大人民的利益。所以我认为，在立法上应该明确指出国家可以作为精神损害赔偿案件的被告。第二，《解释》第2条中规定的“其他人格利益”是一个很模糊的解释，是一个弹性条款，我在网上搜了一下，发现对于这个“其他人格利益”学者们有很大的争议。“其他人格利益”这个概念，如果用准确的民法术语表述，应该是“一般人格利益”。它是一般人格权的客体，是指那些没有被具体人格权所概括的人格利益，它是一个开放的概念，具有很强的概括性和包容性是具体人格权没有概括进去的、又需要法律予以保护的人格利益，都可以涵括在这个概念之中。在审判实践中，需要法官在具体个案中运用法官自由裁量权具体问题具体分析，对它进行价值补充。
虽然从审判实践来看，随着社会的不断进步与发展，人格利益也可能会出现一些新的表现形式，如果不采用这种包容性强的条款加以规定，有些正当权益就得不到法律的保护，民事权利的保护也就不能周延，同时这种弹性条款有利于法律的稳定性，能够让法官充分发挥自由裁量权解决生活中不断出现的新问题。但是我认为法律对“其他人格利益”应该有明确的规定，法律上不明确的规定，不仅会引发不必要的争议，也会造成法律适用的困难。而且我国法官的素质参差不齐，过多的赋予他们自由裁量权会造成同案不同判的结果甚至错判的结果，严重侵害的广大民的合法权益，不利于法律的普及推广。
第三，《解释》第4条的规定，我国现行法对于财产权受损时产生的精神损害赔偿问题持肯定态度，但仅限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”。“ 人格象征意义”原则上应当指与特定自然人的才能、形象、风貌乃至精神魅力有关。但是，根据这一解释，很多与受害人有着密切感情联系的物品受到侵害毁损或灭失，并且给受害人造成“精神打击”，受害人却无法获得精神损害赔偿，如与受害人有深厚感情的宠物、父母的遗物、祖传的物品等。
我认为，财产权或者财产利益受到损害原则上不应获得精神损害赔偿。法律之所以在某些情况下赋予财产所有人精神损害赔偿请求权，根本原因在于该财产包含了或者说被赋予了“精神利益”。因此，精神损害赔偿弥补的是当事人的“精神利益”，而非其受损的财产权或者财产利益。但是我认为“具有人格象征意义的特定纪念物品”并不能涵盖所有被当事人赋予“精神利益”的物品，应该将其在扩大化，更加全面的对其进行保护。
上面的三点就是我对我国的精神损害赔偿制度学习后的感想和认识，我并没有接触过具体案例，对我国的精神损害赔偿制度的了解都是通过在图书馆查阅资料和在网上搜集各种观点学习的，有什么不对的地方，请老师指正。
参考文献：姜战军。《损害赔偿范围确定中的法律政策》。《法学研究》，2009年，第6期
张宝新。《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》。《法商研究》，2007年，第5期
在此感谢论文指导老师赵琳青赵老师在论文写作过程中给予的帮助和支
【摘要】行政机关是履行行政职责的机关，是一个管理国家、社会事务的机关，行政的过程中经常涉及到公民、法人、组织的合法权益，例如人身权、财产权等。
而这些权利对公民、法人、组织的影响十分重大，因此，行政救济法就显得十分重要。
可是行政法又是一个复杂的法，普通民众在自己的合法权益受到行政部门的侵犯的时候往往不明白自己享有的权利，和如何享受权利，因此本论文将浅析行政诉讼受案范围，进而使行政行对人懂得合适能通过行政诉讼为自己维权。
一、行政立法的权限范围我国享有行政立法权的主体包括国务院，国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府等。在实践中，行政法规与法律之间的制定权限划分、行政法规与部门规章之间的制定权限划分、行政法规与地方性法规之间的制定权限划分，都没有明确的法律规定，从而导致多头立法、部门争权、内容冲突的情形时有发生。为了有效解决这一问题，《立法法》对行政立法权限作出了统一规定。
（一）明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，限定了行政立法权的范围《立法法》在制定时，借鉴了国外关于法律保留的原则和理论，在第8条明确规定了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，这些事项包括：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其它事项。根据第8条的规定，对上列事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不可以授权。[!--empirenews.page--]
（二）明确规定了国务院制定行政法规的权限范围根据《宪法》第89条规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。在《立法法》制定以前，对于如何准确理解宪法规定的“根据”原则，存在“职权说”和“依据说”两种不同意见。“职权说”认为，国务院除了根据宪法和法律的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的前提下，也可以在宪法和法律赋予的行政管理职权范围内，根据实际需要制定行政法规；因为制定行政法规是国务院[1][2][3][4]下一页 行使行政管理职权的方式之一，凡法律未禁止的，或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项，国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为，国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权，否则不能制定行政法规；因为制定行政法规不是国务院固有的权力，也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面，“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想，在20多年的立法实践中，国务院依据职权制定了大量的行政法规；另一方面，“依据说”也有一定的影响，例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定，授权国务院在实施国营企业利改革和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。为了明确国务院制定行政法规的权限范围，解决理论和实践中的争议，《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定，再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定，应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点，即原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体权范围内的事项，即使国务院具有行政管理职权，也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。改革开放以来，全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定，这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生，《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训，并借鉴国外授权立法的通行做法，在第10条对授权规则作了如下规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。[!--empirenews.page--]被授权机关不得将该项权力授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”应当指出的是，《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中，全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外，还存在所谓的法条授权，即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有问题制定行政法规，如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定，《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法，等等。
（三）明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围在《立法法》制定以前，对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议，争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定：“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，发布命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章，没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此，有人认为务院直属机构没有权力制定规章。但是，由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务，发布了大量的规范性文件，因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权；而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定的部门，审计署和中国人民银行（与部委同属国务院的级成部门）也不具有这项权力，但从它们的法律地位来看，将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意，也无人这样主张。从立法实践来看，国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件，一直都被赋予规章的法律地位。因此，为了正式明确国务院直属机构的立法地位，《立法法》第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”在《立法法》制定以前，基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解，在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定，这与国务院可以自主制定行政法规的权限范围内制定，而不能超出其权限范围；根据第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
（四）明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围1982宪法没有对地方规章作出规定，后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要，第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规，制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。[!--empirenews.page--]在《立法法》制定之前，地方规章的制定权限也有“依据说”与“职公说”之争，而根据《立法法》第73条2款的规定，规章的制定权限及于下列事项：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域内的具体行政管理事项。这显然与国务院各部门、直辖机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。
二、行政立法的基本程序和监督机制立法实践证明，良法的产生有赖于民主的立法程序。立法过程中，要求主体具有广范性，行为具有制约性，内容平等和过程的程序性。从这个意义上讲，具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育法之母。所谓立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。在《立法法》通过以前，我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序，但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案，而不涉及其他行政立法领域。此外，1990年国务院发布的《法规、规章备案规定》，也仅涉及行政立法程序中的备案程序，其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定；但从总体上，规章制定程序是比较混乱的，并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看，有的部门和地方采取文件的形式公布规章；有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣，只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主上一页[1][2][3][4]下一页 要着眼于全国人大及其常委会制定的法律程序，行政立法程序不是其规范的重点，因而《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状，但它对行政立法、特别是制定行政法规的程序也作了基本规定，从而在一定程度上健全了我国的行政立法程序。《立法法》对制定行政法规主要规定了以下6项程序：（1）立项和起草。《立法法》第57条规定，“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”（2）听取意见。为了贯彻民主立法的原则，《立法法》第58条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（3）法规草案的审查。《立法法》第59条规定：“行李政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”（4）决定。《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”（5）公布。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”（6）刊登。《立法法》第62条第1款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”[!--empirenews.page--]对制定行政规章的程序，《立法法》第74条规定，行政规章的制定程序，由务院参照《立法法》关于行政法规制定程序的规定另行制定，《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登程序作了原则规定：（1）决定。《立法法》第75条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”（2）公布。根据第《立法法》第76条的规定，行政规章由相关行政首长签署命令予以公布。（3）刊登。《立法法》第77条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越了自己的立法权限进行立法，所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。《立法法》不仅规定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的监督机制。我国实践中对于行政立法的监督主要由最高国家权力机关、最高国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关行使，但由于缺乏具有操作性的监督机制，现有的备案、审查制度往往流于形式，缺乏实效。我国《立法法》对行政立法监督机制的完善，主要体现在对行政法规和规章的备案和审查制度上。
1、备案。备案就是存档备查，具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档，以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况，它是接收备案机关行使监督权的基础，是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案，《立法法》第89条规定，行政法规应当在公布后的30 日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前，我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛，而且其立法层次高，影响大，这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生，并在一定程度上影响了法律的权威性，因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案，《立法法》第89条第（四）项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30 日之内。
2、审查。接收备案机关在接收到相关立法文件后，即可以主动对其进行审查监督。但实践证明，这种主动审查受到监督机关人力不足的较大限制。因此，《立法法》特别设置了启动审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督机制，扩大了可以向全国人大常委会提出审查要求或建议的组织和个人的范围。根据《立法法》第90条的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。[!--empirenews.page--]根据《立法法》第91条的规定，全国人大的专门委员会再审查中认为行政法规与宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院有关人员到会说明情况，再提出书面意见。国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查主认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。根据《立法法》第92条规定，接收规章备案的机关对报送规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接收备案的机关规定。在《立法法》制定以前，已经有一些这方面的规定，发国务院1990年2月制定的《法规、规章备案规定》，一些土方人大常委会和地方人民政府对于规章的备案审查程序也有相应的规定。根据《立法法》规定，只要这些规定有利于维护法制统一，均可适用。
三、法律规范的适用规则和裁决机制法律规范的适用规则解决的是法律规范之间发生冲突时如何选择适用的问题。我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现不相一致或相互冲突的情况，使法律适用产生困难；因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。《立法法》确立了下列几项适用规则：
1、上位法优于下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高法律规范，这就是上位法于下位法的规则。正确适用这一规则的前提是明确不同规范性文件之间的效力等级。《立法法》对此作出明确规定：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不是与宪法相抵触。（2）法律效力高于行政法规、地方性法规和规章。（3）行政法规的效力高于地方性法规和规章。（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。（5）上级政府规章的效力高于下级政府规章。（6）自治条例和单行条例优先适用。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的，是一种特殊的地方立法，可以变通法律、行政法规的规定。（7）经济特区法规优先适用。为了适应改革开放的需要，全国人大及其常委会先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门、珠海、汕头四市的地方人大及其常委会制定经济特区法规，经济特区法规的立法权限范围要比一般的地方性法规立法权限大，在遵循宪法和法律的基本原则的前提下，可以根据具体情况和实际需要，作出变通法律、行政 法规和地方性法规的规定。因此，对其所上一页[1][2][3][4]下一页 作的变通规定，在经济特区范围内具有优先适用的效力。[!--empirenews.page--]
2、同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
3、特别规定优于一般规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也就是特别法优于普通法的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。
4、新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所规定的多个法律规范之间冲突的解决，也即“新法优于旧法”的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。
5、不溯及既往原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”效力等级和适用规则并没有完全解决法律规范之间的冲突问题，例如对同一机关制定的规范性文件的冲突，《立法法》第83条确立了“特别规定优于一般规定”和“新的规定优于旧的规定”两个规则；但如果新的规定是一般规定，旧的规定是特别规定，这时仅依靠适用规则就无法决定所适用的法律规范，而必须依靠裁决机制来解决。〈立法法〉对法律规范冲突的裁决机制作了如下规定：
1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
一、我国行政诉讼第三人的范围
现行《中华人民共和国行政诉讼法》 (1989年) 第27条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织, 可以作为第三人申请参加诉讼, 或者由人民法院通知参加诉讼。”不仅数量有限, 而且内容模糊、不确定, 造成理论上的争论和实践操作的差异。为进一步明确该条的具体含义, 弥合实践中的差异, 1991年, 最高人民法院曾出台《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见 (试行) 》中对“利害关系”这一最重要的问题作出解释, 该《意见》第21条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系是指与被诉的具体行政行为有法律上的权利、义务关系。”1999年, 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的出台, 《意见》被同时废止。《解释》第23条和第24条采用列举的方式, 规定了两种特定情形下的第三人, 既没有保留《意见》21条的内容, 也没有对确定行政诉讼第三人的具体标准作出明确规定。前者所规定的行政诉讼第三人是具有共同被告资格的第三人;后者所规定的第三人则是具有原告资格但没有起诉的第三人。[2]如此, 经过一番周折, 问题有回到了原点。确定第三人的范围还是只能依据《行政诉讼法》第27条的规定。争论的焦点问题主要有以下几个方面:第一, 如何理解“利害关系”第二, 行政机关应否纳入第三人的范围
对于如何理解“利害关系”, 主要有两种不同的观点。一种观点认为, 所谓“有利害关系”, 是指“有法律上的权利义务关系”, 包括具体行政行为使其获得某种权利, 减少某种义务, 或者使其丧失某种权利, 增加某种义务, 或者损害其权益。仅与诉讼结果又利害关系而不与被诉具体行政行为有利害关系的个人、组织不具有行政诉讼第三人的资格。[3]另一种观点认为, 这里的利害关系既包括与被诉具体行政行为之间有直接关系, 又包括与被诉具体行政行为有间接利害关系。这里的间接利害关系是指与被诉具体行政行为所认定的事实有利害关系和与判决结果有利害关系, 以及与被诉行政主体的相对方有其他法律关系等。[4]
关于行政机关应否纳入第三人的范围亦存在两种观点。有一种看法认为, 《行政程序法》第27条的规定是, 由于“公民、法人或其他组织”并没有包括行政主体, 行政主体将无法参与到法律程序。[5]只是还有一种看法认为, 《行政程序法》第27条的规定, “公民、法人或其他组织”应包括行政主体, 可以作为第三方参与到法律程序。[6]
二、行政诉讼第三人范围的域外考察
德国《行政法院法》 (1960年) 第65条第1款规定:“在诉讼尚未作出有法律效力的终结之前, 或者在上一审级系属中, 法院根据职务需要, 或由于该案裁判可能涉及其合法权益的另一方申请, 可以传唤参加诉讼。”第65条第2款规定:“如果第三者参与争议的法律关系, 能够统一地也对他作出裁决, 则应传唤参加诉讼 (必要的传唤参加诉讼) 。”[7]根据第65条的规定, 第1款的合法权益将受到影响的人, 可以在诉讼中作为第三方参加。按照第65条第2款的规定, 第三方直接起诉的行政行为在法律上有直接权利与义务关系, 法院裁判可以直接决定了第三方的权利和义务情况。
在日本《行政程序法》 (1962年) 第22条第1款:“裁判结果损害第三人的权利的诉讼, 依职权或依当事人或第三人申请决定让第三方参加诉讼。”[8]由于诉讼的结果可能会影响第三方的权利和义务, 法院可以根据一方当事人请求或第三方或依职权, 允许其作为第三人参加诉讼。日本行政诉讼的第三方的范围和德国是相同的。
台湾“行政诉讼法”第41条规定:“诉讼标的为第三人、一方当事人必须合并判决, 第三方应参加诉讼。”第42条第1款:“行政法庭认为撤销诉讼的结果, 第三方权利或合法权益受到损害的人, 可以责令其独立参加诉讼, 并可能由于第三人的申请, 允许他参加。“根据这两条规定, 与被诉的行政行为有利害关系者, 或是与诉讼结果有利害关系者, 可作为第三人参加诉讼。按照第41条和第42条的规定, 与被诉具体行政行为有利害关系的, 或者与诉讼结果有利害关系的人, 可以作为第三人参加诉讼。第44条规定:“行政法院确认有辅助必要的其他行政机关, 可以责令其参加诉讼, 行政机关或第三人也可以申请参加诉讼。”[9]这种辅助的参与, 只要有法律上利害关系即可, 并不必然是其法律权利或利益受到裁判结果的损害。
综上所述, 在德国, 日本和中国台湾, 尽管行政诉讼第三人类的名称、种类型和有关法律规定各不相同, 范围确实基本上是相同的, 既包括与被诉具体行政行为有直接权利义务关系的人, 也包括与诉讼结果有权利义务关系的人。
三、我国行政诉讼第三人的立法缺陷及其完善
我国《行政诉讼法》有关行政诉讼第三人制度的规定有待完善, 只在第27条有规定, 但在行政诉讼第三人范围的问题上非常模糊, 难以确定。而对于行政诉讼第三人诉讼权利、义务、种类及参加诉讼的程序, 《行政诉讼法》完全没有规定, 远远不够完善。与此相反, 德国1960年《行政法院法》, 日本1962年《行政程序法》和中国台湾地区1998年《行政程序法》对行政诉讼第三人的规定更详细, 值得我们仔细学习。
我国行政诉讼第三人制度立法上的瑕疵就是确定第三人的范围的标准模糊不清, 导致实践中, 对第三人的认定非常困难, 争议颇多。例如, 有的法院将利害关系理解为直接利害关系, 因此, 受具体行政行为直接调整其权利义务的诉讼主体才能作为第三人参加诉讼, 这种做法大大缩小了第三人的范围。有些法院对利害关系则作扩张性的解释和应用, 第三人的范围还包括与具体行政行为有间接利害关系的全部诉讼主体, 这显然是为了扩大它的适用范围
因此, 必须对行政诉讼第三人的范围进行明确具体的立法规定, 以解决这一制度在法律实践中的适用难题。首先, 最高人民法院颁布司法解释对第三人的范围清楚地定义, 以弥补立法的缺失。遗憾的是, 最高人民法院的解释并没有解决这一问题, 所以错过了一个很好的机会。二是对《行政诉讼法》第27条予以修改。目前, 我国正在全面总结《行政诉讼法》施行以来的经验和教训, 意图在适当的时候对《行政诉讼法》进行全面修改。不少专家学者对修改《行政诉讼法》提出了自己的建议稿。
四、对《行政诉讼法》修改建议稿相关内容的评析
马怀德教授2004年主持起草的《〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》第33条沿袭了现行行政诉讼法的规定, 仅将原来的“利害关系”改为了“法律上的利益”。建立第三人制度的目的就是要适当扩大行政诉讼解决纠纷、保障当事人权利的功能, 所以其范围不应过于限定。在利害关系之前加上“法律上的”这一定语来缩小其范围并符合第三人制度的立法目的。
第二个方案主要借鉴了德国行政诉讼法的规定, 将行政诉讼第三人制度分为两种, 即普通诉讼第三人和必要诉讼第三人。两种第三人的确定标准分别为“同原告提起诉讼的具体行政行为有法律上的利益并受人民法院裁判的影响”和“与原告提起诉讼的具体行政行为有法律上的利益且基于其利益, 人民法院必须合一确定裁判”。笔者认为, 与现行《行政诉讼法》相比, 普通诉讼第三人将“同原告提起诉讼的行政行为有法律上的利益”和“受人民法院裁判的影响”同时作为认定辅助参加第三人的标准, 这将会大大缩小辅助参加第三人的范围。
胡建淼教授2006年主持起草的浙大版《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改建议稿》第33条与现行《行政诉讼法》基本没有差别。除此之外, 在第34条又列举规定了行政裁决、加害关系、行政委托、行政机关与非行政机关共同作出行政行为四种特殊情况。这种列举式的分类方式虽然有明确、具体等优点, 但其缺点是显而易见的, 无法穷尽行政诉讼第三人的所有类型。
2012年, 莫于川教授主持起草的《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改专家建议稿》第33条将第三人的范围界定为“同提起诉讼的行政行为或者诉讼结果有利害关系的其他公民”。笔者认为亦存在问题, “同提起诉讼的行政行为或者诉讼结果”, 因为根据汉语的逻辑习惯, “提起诉讼”的只能是作为主体的人而不能是作为客体的物或行为。因此, “提起诉讼的具体行政行为”应改为“被诉的具体行政行为”。[10]
2012年, 北大版《〈行政诉讼法〉修改建议稿》第28条第二款:“行政复议机关改变被申请复议的行政行为, 申请人或第三人不服, 向人民法院提起行政诉讼, 行政复议机关可以作为第三人参加诉讼。”笔者不能赞同。行政复议机关改变被申请复议的行政行为, 被申请复议的行政行为在法律上被视为不再存在, 而由改变后的行为取而代之。由于这个改变的行为是由复议机关作出的, 因此, 复议机关应作为被告, 承担一切责任, 而不是“可以作为第三人参加诉讼”。
行政诉讼第三人的范围应该是什么或者说如何划定行政诉讼第三人范围才能既最大限度地保障当事人的利益, 有避免诉讼当事人泛滥解决好这一问题才能构建科学合理的行政诉讼第三人制度。一方面, 如果对行政诉讼第三人范围规定得太小, 就不能充分发挥该制度的正常功能, 从而会使其形同虚设, 另一方面, 如果将行政诉讼第三人的范围规定得不能规定得太大, 否则就会使行政诉讼承担本来不应由其承担的任务, 不利于行政诉讼目的的实现。行政诉讼的目的是审查被诉具体行政行为的合法性, 保证人民法院正确、及时审理行政案件, 保护公民、法人和其他组织的合法权益, 维护和监督行政机关依法行使行政职权, 行政诉讼必须始终围绕这一中心而不能偏离这一中心。
根据本文对行政诉讼法修改建议稿与行政诉讼第三人相关内容的评析, 并借鉴德国、日本和中国台湾地区的相关立法, 笔者认为对行政诉讼第三人的范围可以作如下规定:与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的人, 应当作为第三人参加诉讼。与诉讼结果有法律上利害关系之人, 可以通过申请, 由人民法院裁定是否准许其以第三人身份参加诉讼。人民法院也可以依职权通知该第三者以第三人参加诉讼。
摘要：行政诉讼第三人制度具有重要的理论和实践价值, 是行政诉讼中的一项重要制度。第三人的范围是第三人制度中的一个关键性问题。在德国、日本、台湾等国家和地区, 行政诉讼第三人的范围既包括与具体行政行为有法律上利害关系的人, 又包括与诉讼结果有利害关系的人。我国现行法律规定过于原则, 理论界对此有不同的看法。这导致在司法实践中各地的做法不同, 亟待完善。
关键词：行政诉讼第三人,范围,利害关系
参考文献
[1]马怀德, 周兰领.行政诉讼案例教程[M].北京:中国政法大学出版社, 2007:178.
[2]章志远, 张开俊.行政诉讼第三人之确定标准及类型化新论[J].阴山学刊, 2011 (01) .
[3]姜明安.行政诉讼法 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2007:126.
[4]马怀德.行政诉讼原理 (第二版) [M].北京:法律出版社, 2009:233.
[5]严惠仁.行政机关不能作为行政诉讼第三人[J].行政法学研究, 1994 (04) .
[6]马怀德.行政法制度建构与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:145.
[7]胡建淼.行政诉讼法修改研究——〈中华人民共和国行政诉讼法〉法条建议及理由[M].杭州:浙江大学出版社2007:214.
[8]胡建淼.行政诉讼法修改研究——〈中华人民共和国行政诉讼法〉法条建议及理由[M].杭州:浙江大学出版社, 2007:215.
[9]马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:209.
概括地说，股东代表诉讼产生的原因是对公司利益的侵害行为以及董事会、监事会和高级管理层的不作为。但并非所有对公司利益侵害的行为都可以产生股东代表诉讼，实践中常见的有以下几种情形。
1.1 公司的董事、监事、高级管理人员违背忠实、勤勉义务损害公司利益
忠实义务，指董事、监事、高管在公司任职期间将公司利益放在第一位，不得以权谋私。勤勉义务，指董事、监事、高管在处理公司事务时必须尽到审慎义务。
我国《公司法》第147条规定董事、监事和高级管理人员对公司负有忠诚和勤勉义务，不得违反法律、行政法规和公司章程，利用职权侵害公司利益。第148条则规定了董事、高级管理人员侵害公司利益的几种情形，主要包括：自我交易行为、谋取公司商业机会的行为、违法获取公司利益的行为，以及擅自泄露公司秘密等其他的违反忠实义务的行为。这些行为均可能引发股东代表诉讼。
1.2 控股股东滥用股权损害公司利益
正如董事、高级管理人员是由于违反对公司的义务而成为股东代表诉讼的被告一样，控制股东也是因为违反了法律课以的控制股东应对公司承担的义务而成为股东代表诉讼的被告。
按照传统的资本多数决原则和股权平等原则，控股股东可以左右甚至是决定股东会的决议，即使是损害公司利益的决定，中小股东也无法干预。更甚者，控股股东可以扶植自己在管理层的代言人，使自己不被公司起诉。在这种情形下，股东代表诉讼便是法律赋予中小股东的救济途径。
1.3 第三人侵害公司利益
公司外第三人侵害公司利益分为两种情况，一种是控股股东、董事、监事、高管串通第三人损害公司利益；另外一种是第三人损害公司利益而没有被公司起诉。
在第一种情况中，第三人与公司内部人员构成对公司的共同侵权，应对公司承担赔偿责任。此种观点，已在实践中被《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》和上海市高级人民法院《关于涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》所采纳。
在第二种情况下股东可否提起代表诉讼？现阶段的观点倾向于不可以，由于现代公司所有权与经营权分离的运作模式，是否对第三人提斯诉讼应交给具有独立法人资格的公司自行决定，即由公司内部的专业管理人员决定。此种做法既有利于防止滥诉，也符合现代公司的管理模式。
国内外关于股东代表诉讼范围的界定，主要有限制式与自由式两种立法例。
自由式立法以美国为代表，法律不对被告的范围加以限制，凡是侵害公司利益的人都可以作为股东代表诉讼中的被告。采用此模式的理由在于美国法将股东的诉权看作公司诉权的一部分，从保护诉权的角度尽量减少限制。然而经历了一番滥诉之苦以后，美国的股东代表诉讼也增加了限制条件。现在美国的股东代表诉讼中的被告主要是董监高等对公司负有诚信义务的人。
限制式立法又分为绝对限制式立法与相对限制式立法。绝对限制式立法的代表是中国台湾和英国。中国台湾公司法规定股东代表诉讼的被告仅限定为董事，由于范围过窄效果欠佳。英国的股东代表诉讼被告则限定为董事和具有实际控制人作用的“影子董事”，高级管理人员和公司外部人员等，其他第三人则被排除在被告范围之外。英国的这一制度与其不公平损害救济机制配套使用，保护公司利益。
采用相对限制式立法的典型代表是韩国和日本。《韩国商法》规定，股东代表诉讼的被告除了董事以外，还可以是发起人、监事、清算人等，也可以是以不公正的价额认购新股者及与股东权的行使相关被提供利益者。2005年修改后的新《日本公司法》规定被告的范围包括发起人、设立时的董事、设立时监事、公司负责人或者清算人等。
自由式立法与限制式立法并无绝对优劣，而是与一国的实际公司运营状况与司法环境紧密相关。
我国《公司法》第151条规定公司的董事、监事、高级管理人员以及侵犯公司合法利益的他人可以成为股东代表诉讼的被告。然而这里的“他人”的范围法律并未明确指出，刘俊海教授认为股东代表诉讼的被告应作扩大解释，既包括公司内部人，也包括公司外的第三人；既包括民事主体，也包括行政机构。蔡立东教授认为被告范围应作狭义解释，包括董监高和发起人、清算人、控股股东、实际控制人以及担任公司审计人的会计师事务所，但不包括公司的外部人。
笔者认为，当下我国《公司法》151条中的他人应包括控股股东、实际控制人以及行政机关、律师事务所等第三人，也即应采用相对限制式的立法模式的思维来解释该条。理由如下：
(1)中国台湾式的严格限制模式过窄，且大陆的司法实践已经确认第三人也可作为被告的模式。
(2)现代公司所有权与经营权分离，公司往往实际由内部的管理层控制，若将被告局限于内部的董监高，在内部经营者串通第三人损害公司利益时，股东无法对该行为形成有效的牵制，不利于公司利益的保护。
(3)我国的国有公司，由于历史原因与行政机关有着密切联系，且受行政干预过多，因此在现阶段应当将行政机关也作为第三人的一种列入被告范围。
(4)在公司的运作过程中，大股东拥有更多的决策权，因而将其列入被告范围有利于防止大股东滥用股权。
(5)在我国公司的实际运营中，有隐名股东的存在。隐名股东虽不是名义上的股权持有人，却往往实际控制着公司。隐名股东在形式上是地地道道的“局外人”，却影响着公司的每一个重大决策，如果不将其纳入被告的范围，将会形成法律上很大的缺口，后果不堪设想。
(6)我国《公司法》仅规定了代表诉讼的股东原告资格，但并未对股东诉讼的动机作限定。与此不同，《日本公司法》规定股东提起代表诉讼不能有以诉讼形式掩盖不发目的的意图。同时，如前文所提及，由于没有类似于美国严格的事先审查制度，我国《公司法》目前只有向董事会、监事会提出起诉请求一道前置程序。况且，当代公司普遍采用所有权与经营权分离的治理模式，除非有明确证据，拥有专业知识的公司管理层的决定应被视为合理的经营行为，股东不应随意干涉。综合这些因素来说，股东代表诉讼的被告范围又不可无限扩张，否则有形成滥诉的风险，影响公司正常运营的同时，造成司法资源的巨大浪费。
[1] 张民安.公司法上的利益平衡[M].北京:北京大学出版社，2003.
[2] 赦红，朱冠群.英美法系董事义务的构成[J].山东审判，2004，(5).
[3] 王健，陈高明.董事义务构造的两大发展趋势及我国公司立法的不足[J].福建政法管理干部学院学报，2001，(2).
[4] 吴民许.控制股东义务基础的比较法研究[J].河北法学，2007，(12).
[5] 吴飞.论股东代表诉讼的被告范围[J].金融法苑，2005，(4).
[6] 刘海江.我国股东派生诉讼当事人制度构建[J].法商论众，2009，(2).
[7] 李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼[M].北京:法律出版社，2009.
[8] 赵金龙.英国法上影子董事制度评述[J].北方法学，2010，(1).
[9] 樊云慧.英国少数股东权诉讼救济制度[M].北京:中国法制出版社，2005.
[10] 方芳.股东代表诉讼被告的基本问题思考[J].华东政法大学，2010.
[11] 吴日焕译.韩国商法[M].北京:中国政法大学出版社，1999.
[12] 王保树，于敏，杨东译.最新日本公司法[M].北京:法律出版社，2006.
[13] 刘俊海.现代公司法(第二版)[M].北京:法律出版社，2011.
[14] 蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围[J].当代法学，2007，(4).
[15] 章五七.股东代表诉讼中的被告制度研究[D].北京：清华大学，2007.
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