公务员赔偿责任（精选8篇）
一、拆除行为违法赔偿案件的举证责任
拆除行为违法赔偿案件的举证责任是指在拆除行为违法赔偿诉讼中，由当事人就赔偿事项的主张提出证据予以证明，否则就可能承担不利后果的问题。拆除行为违法赔偿案件是行政诉讼的一种案件类型，关于举证的基本原则应当遵从行政
诉讼，但是，因为赔偿诉讼的前提应当以行为被确认违法为前提，即拆除行为已经被确认违法，审理思路重点在于原告的损害事实及违法行为与损害事实的因果关系，且按照《行政诉讼法》的规定适用调解，具有民事诉讼的特点，因此，就举证责任而言又有其特点。
目前关于拆除行为违法赔偿案件的举证责任有三种观点，第一种观点：由原告承担举证责任。依据是《行政诉讼法》第３２条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任。拆除行为违法赔偿案件是以拆除行为违法为前提的，关于拆除行为被告已经在合法性审查中承担了举证责任，即使没有举证也被视为没有证据承担败诉后果，因此在赔偿诉讼中，因争议焦点不是拆除行为的合法性，故没有法律依据由被告承担举证责任，只能由原告举证。
第二种观点：由被告承担举证责任，依据是《行政诉讼法》第５条规定，人民法院审理案件，对具体行政行为的合法性审查。被告作为作出拆除行为这一强制措施决定的机关或实施拆除行为的机关，对拆除行为的合法性负有举证义务，赔偿作为拆除行为的后果，以行为为存在的前提条件，不能与行为分割对待，而且，在赔偿诉讼中被告是主张不赔或少赔的一方当事人，因此应当被告举证。
第三种观点：谁主张，谁举证。依据是最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《赔偿规定》）第３２条的规定，原告在赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。笔者同意第三种观点，理由如下：
首先，审判实践中，拆除行为违法赔偿案件的争议焦点一般情况下是损害事实及赔偿数额。因为不论是一并提起的赔偿诉讼还是单独提起的赔偿诉讼，前提都必须是拆除行为被确认为违法。关于拆除行为与损害事实的因果关系问题，因为拆除行为都是针对一定的建筑物的拆除，损害有特定性，没有拆除就没有建筑物的消失，因此这种因果关系建立在一般人能够认识的基础上，因果关系明显，也不是争议焦点。既然损害事实及赔偿数额是争议的焦点，原告对于自己主张的损害及要求的赔偿数额就要举出证据证明，被告要否认原告的损失及提出的赔偿数额，就要提出证据，证明原告的损失不存在或损失少，这与民事损害赔偿诉讼中的谁主张，谁举证是相同的，法院判决确认损害事实只能根据各方当事人的举证。
其次，现有的法律规定，除上述《赔偿规定》第３２条，原告在赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据的规定外，《行政诉讼法》的第５条规定，人民法院审理案件，对具体行政行为的合法性审查，第３２条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任。这些条款虽然都是针对被诉具体行政行为，但是既然被诉具体行政行为是针对行政管理相对人作出的，实质上是行政机关的一种主张，由作为被告的行政机关举证，与谁主张，谁举证是一致的互不排斥。由于对于赔偿部分的举证责任问题《行政诉讼法》没有明确规定，按照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第９７条规定，可以参照《民事诉讼法》，《民事诉讼法》第６４条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。这些都是拆除行为违法赔偿案件审理中，确定谁主张，谁举证证明责任的法律依据。
二、拆除行为违法赔偿案件赔偿责任的确定
对于目前__市两级法院诉拆除行为违法并赔偿的案件，笔者作过简单分析，在这类诉讼中，确认行为违法案件占八层以上，但是，判决赔偿的案件比例很小，关键是赔偿责任难以确定。表现之一，拆除行为与拆迁行为交叉重叠，原告拆迁补偿与拆除行为造成的物品损失赔偿放在一起诉讼，以致要求物品赔偿的部分没有证据及独立请求数额，即使在法院诉讼指导下，确定赔偿数额，也没有证据。如：周某某申请某区行政执法局违法拆除赔偿案。周某某经营的废品收购站在拆迁范围内，因与拆迁人没有达成协议，拒不搬迁，某区行政执法局强制予以拆除。周某某起诉，法院以某区行政执法局没有职权，行为没有事实及法律依据为由确认违法，但是因周某某提出证据都是拆迁补偿问题的证据，提出的财产损失是收购的废旧物丢失，没有相应的证据证明，而区行政执法局有录像证明废旧物被人用车拉走，虽然录像证明不了是周某某自己拉走，周某某也否认自己将废旧物拉走，但是周某某没有提供证据，与执法局的录象证据相比更不利，故赔偿请求被驳回。
表现之二，原告的权益在合法性上欠缺合法条件，无法确定赔偿责任。如：
吕某诉某区土地规划局拆除行为违法并赔偿案。吕某于１９８７年即与辉山罗家沟乡签订土地承包协议，承包辉山地区土地建养殖农场，每年上缴承包费，２００１年市政府建辉山绿化隔离带，拆除部分房屋，区土地规划局将吕某农场的房屋一并拆除。诉讼后，因区土地规划局没有证据证明吕某的农场房屋在辉山隔离带规划范围内，故拆除行为被确认违法，由于吕某的房屋没
有办理产权证，且没有规划审批，属于违章建筑，赔偿请求被驳回。
表现之三，原告的建筑物被拆的损失可以通过民事诉讼得到解决。如：张某诉某区执法局拆除违法案。张某从街道办事处购买商亭从事经营，因为要清理露天市场，某区执法局以没有规划审批为由，认定张某的商亭属于违章建筑，对张某进行了处罚并将商亭强制拆除。诉讼后，法院认为商亭是街道建设并卖给张某的，如果是违章建筑，建设者是街道，应当对街道处罚，且强制拆除商亭没有法律依据，不符合法定程序，判决撤销处罚决定，确认拆除行为违法，同时认为，张某的赔偿请求应当向街道民事追索赔偿，事实上街道准备给张某补偿，故驳回赔偿请求。
拆除行为赔偿责任确定，个案不同，标准不能确定同一，但是要充分体现谁主张，谁举证的原则。《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第三款的规定：实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。这款规定的目的是使能证明被拆除房屋基本情况的原始证据事实不致因时过境迁或其他原因而消灭或破坏，发生纠纷有据可查。对于要求拆除行为违法涉及物品损失赔偿的案件，如果行政机关没有抗辩证据，即在拆除前没有办理证据保全、录像等，或者证据保全及录像等证据证明不了不予赔偿、减少赔偿的主张，对于原告提出的损失，应当酌情赔偿。这样即符合谁主张，谁举证的原则，也与《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第三款的规定精神相一致、例如前述第一个案例，对于周某某主张的赔偿，关于拆迁补偿部分，明确告之由行政裁决解决，关于物品损失赔偿部分，如果执法局不能提供证据证明是周某某自己用车拉走了废旧物，或者周某某提供证据证明用车拉走废旧物的是执法局不是自己，那么，法院应当以执法局主张不予赔偿的证据不足，而判令执法局赔偿废旧物的损失，具体数额可以在周某某主张的赔偿数额基础上，确定一个合理额度。实践中，按照这一标准，本院在２００６年尝试判决了３起案件，效果基本可以，尽管当事人有想法，但是均表示服判。而且这么判决的社会效果比较好，一方面，对行政机关而言，增强其责任感，要让其懂得野蛮执法要付出代价，即使赔偿数额不大，但是对其来讲，有一个国家赔偿案件担着、势必影响行政机关形象。另一方面，对于相对人而言，要让其懂得，法律是有程序的，不同的问题要用不同的途径依法解决，增强法制观念，为避免不必要的损失，维护自己的权利需要依靠法律武器，走正当途径，不能暴力抗法。
对于原告的权益在合法性上条件有欠缺，无法确定赔偿责任的问题，应当分析条件欠缺的性质，如果欠缺的条件有可弥补性，但是因为行政机关的违法行为，使这种弥补可能丧失的，行政机关应当承担赔偿责任。例如：如前述第二个案例，没有经过规划审批的建筑，是违章建筑，但是《规划法》规定，不严重影响城市规划的可以罚款并责令补办手续。案例中，吕某的房子不在规划区内，显然不存在严重影响城市规划，应当对其罚款并责令补办手续，这样吕某的房子就取得合法手续，不是违章建筑，但是由于规划局违法拆除了房子，使其补办手续的可能丧失，提起赔偿诉讼，又因没有房屋合法的证据得不到赔偿，案件陷于恶性循环。因此这种情况从发展的观点看应当给予赔偿。如果原告的权益在合法性上欠缺的条件是不可以弥补的，这种情况可以判决驳回赔偿请求。如前述第三个案例，如果街道不同意给张某民事补偿，而是同张某一起要求执法局赔偿，因为占道商亭不存在补办手续事宜，无论怎样都不能取得合法批件，因此，这种情况下，即使违法拆除，对于商亭的赔偿请求也得不到支持。
对于拆除行为违法给原告造成损失的，如果通过民事诉讼可以得到救济，判决驳回赔偿请求，由原告提起相应的民事诉讼。但是，如果民事诉讼只是确认了权利，实际权利得不到执行。这种情况下，原告提起行政赔偿诉讼，应当提供民事救济已经穷尽的证据，即承担行政赔偿的举证责任。
由于科学技术发展的突飞猛进,人们的需求也随之增多。有需求就会有市场,自然就会有成千上万种类繁多的产品出现在现实生活中。事物都是一把双刃剑,一个不可忽视的问题就这样随即发生了。由于存在缺陷的产品造成的产品责任损害纠纷也随之不断增加。
与此同时立法也要与时俱进,先从国外发达国家的立法来看。它们从维护消费者利益的角度出发,开展了针对产品损害赔偿问题的责任立法,并逐步完善建立了以无过错责任为原则的产品责任法体系。
再来看看我国的有关规定,这其中也制定了一系列的产品责任法律法规 , 包括《产品质量法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》和其他建筑相关产品责任法律制度的基本框架。这其中也包含了一些单行法规和司法解释。尽管我国有了上述规定,但是在产品责任损害赔偿方面也存在着很多不足,我们仍然需要从学理立法和司法实践中进行认真的总结分析,从而完善产品责任的损害赔偿制度,更好地维护经济市场的发展、促进和谐法治社会的建立。
1 我国产品责任损害赔偿制度的立法和缺陷
1.1我国的立法现状
在我国的损害赔偿制度中体现在规定有产品责任损害赔偿条款的《产品质量法》、《消费者权益保护法》第11条、《民法通则》第122条、以及《侵权责任法》等法律法规。这个赔偿体系建立起了由产品缺陷造成的人身伤害和缺陷产品以外的财产损害应承担的赔偿责任以及有关精神损害赔偿和惩罚性赔偿的规定。需要强调的一点就是不管是在立法体现中还是在司法实践中,精神损害赔偿都一致被接受理应包含在产品责任的人身损害赔偿中,只是在实施方面需要有些强制性的规定和处罚机制。
经过对《消费者权益保护法》的修改,第五十一条中规定了运营商已经侮辱诽谤,查体,如个人自由对消费者或者其他个人行为受害者的利益的侵害,造成了严重的精神损害,受害人可以请求精神损害赔偿。我们应该都知道精神损害赔偿本事就是一种无形的损害赔偿,从此款规定中我们应该很高兴的看到,立法制度已经迈出了非常大的一步。制度总是在发展中不断与时俱进进行发展的,有了初步的规定就是一种质的飞跃,只不过是在司法实践中给予了司法者更大的自由裁量权。
此外在我国的《消费者权益保护法》中也明确规定了惩罚性赔偿,它明确的规定在第五十五条第二款。其中提到经营者明知有缺陷的货物或服务仍造成消费者或者其他受害人死亡或严重危害健康的消费者,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
2 产品损害赔偿制度在我国司法实践中的缺陷
2.1一方面从《产品质量法》第41条第1款的规定中可以很明显的看出在我国的立法中对产品责任的损害赔偿范围排斥了产品自身的损害。这就使社会司法实践中出现如果消费者以销售者为追诉对象时存在产品责任竞合的情况。比如销售者出卖的标的物如果不符合质量要求,消费者既可以依照上述规定要求生产者或者销售者承担产品责任,又可依照《合同法》要求其承担违约责任。
2.2第二点《产品质量法)对产品缺陷的表述与《民法通则》对产品责任中的缺陷产品的定义在基本精神上是一致的。这就使得在司法实践中带来了对缺陷产品认定的一个很大的困难。一个是“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”,一个是“产品不符合保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准”,这自然就不难会出现两者标准矛盾的情况。从保护消费者权益的角度来看,制订这种缺陷的标准的很大程度上依靠行业内企业的积极参与。这就似的使得制度的设置有利于偏袒生产者和销售者,从此不利于客观的保护消费者权益。
2.3最后一点来谈谈精神损害赔偿制度在我国司法实践中存在的问题。目前来看如果按照《消费者权益保护法》和《产品质量法》的现行规定,虽然产品责任规定了精神损害赔偿,但它的赔偿范围也仅仅限于致残和致死以及严重精神损害的情况,此外在司法实践中对精神损害赔偿的数额没有一个完整明确的规定。
3 国外产品责任损害赔偿制度的现状
从国外产品责任的立法来看,除了对损害赔偿的范围和程度不同之外,大家的一个共同之处就是大都对缺陷产品引起的人身损害和财产损失做出了明确的规定来予以赔偿。
很典型的体现在《欧共体产品责任指令》中,在它的法规中规定了损害赔偿的损害既包括人身损害也包含财产损害。很重要的一个方面就是在这个指令中规定的人身损害方面,明确将精神损害涵盖进财产上的损害。但是具有其狭义的范围,通常只是限于用于个人使用的财产损失,或主要由用于个人使用或消费的财产的受受害者。
美国产品损害赔偿的范围主要包括:
3.1人身伤害的损害赔偿
痛苦与疼痛;精神上的苦恼;收入的减减少与生存能力;医疗费用;身体残废:
3.2财产损失的损害赔偿
(包括财产以外的其他产品由于对产品品本身所造成的间接损失的缺陷的缺陷损损伤)
3.3商业上的损害赔偿
3.4惩罚性的损害赔偿
4完善我国的产品损害赔偿责任
4.1完善人身伤害财产损失的赔偿范围围
虽然在我国对产品责任人身伤害赔偿偿的规定中明确出现了精神损害抚慰金,但但比较国外的立法我国人身损害赔偿的数数额明显偏少。重要的一个原因就是人身伤伤害的赔偿范围窄,主要体现在我国的法律律法规中对人身伤害的赔偿没有包括了受受害人的远期利益。这都是我国立法需要努努力完善的一方面。
4.2完善精神损害和惩罚性赔偿
4.2.1在完善产品责任精神损害赔偿制制度过程中,摆在大家面前的一个共同疑难难问题就是怎样来确定损害赔偿的范围和和标准?
“精神损害”是通过一定的货币补偿,对对受害者的痛苦的精神慰藉,从而降低其受受损害。对于它的范围而言,只要受害人由由于侵权行为客观上造成了精神损害,不论论精神还是其特定财产都应予以补偿。再者者它的赔偿标准,应该要从损害赔偿制度的的制定初衷考虑是否起到了对受害人精神神损害慰藉的作用。
4.2.2“惩罚性赔偿”顾名思义就是对加加害人以恶意欺诈等行为造成受害人损害害所必须要承担的一种惩罚性规定。因为这这种惩罚性赔偿程度本身就是很难确定的的,也为了对产品责任案件的处理起到积极极效果,故不宜对惩罚性赔偿金设置最高限限额。
UNCITRAL2008年6月已完成该草案，目的为更新1968年制定的“海牙─韦斯比规则”和1978年确定的“汉堡规则”的条款。“鹿特丹规则”将提高所有“海上承运群体”的赔偿责任，至每单位875特别提款权(SDR)或每公斤3 SDR，较以往的守则为高。
草案同时将“海上承运群体”的涵盖范围推广至任何曾在海运过程中参与处理和看管货物的群体，因此港口营运商的赔偿责任亦需提高至规则的限定水平。现时港口营运商毋须遵守任何强制性国际公约，因此可以在处理提单或其他买卖状况时，都可以限制责任，少于草案中规定每单位875 SDR或每公斤3 SDR。赔偿责任条款是保障托运人和承运人的条款，假如货物在运输过程中损坏或灭失，条款规定有关承运人需要付出的赔偿限额。
“鹿特丹规则”已由UNCITRAL呈交给联合国大会，并定于2009年9月正式签署发布，TT Club认为该规则极有可能获得通过。该协会在声明中指出，规则将削减港口营运商现有的自由，未来港口营运商在海运合约上的优势亦不复存在，协议地位亦被遏止。TT Club专责律师斯托克利在伦敦表示，有关规则会大大影响赔偿责任，各地港口营运商亦应密切留意事态发展，该协会亦将会披露更多条款的细节。
一、案情陈述
A公司是一家建材超市有限公司，由6家股东组成。为了共同转让各自的股权给B公司，A公司于2000年1月，委托S会计师事务所，对该公司1999年12月31日的资产负债表和损益表进行审计，同时委托某资产评估事务所进行净资产评估。会计师事务所在实施了包括抽查会计记录等自认为必要的审计程序后，出具了无保留意见审计报告。资产评估事务所依据审计报告，出具了A公司净资产评估报告。
2001年1月，B公司以“审计报告和评估报告严重失实；全体被告隐瞒重大事项，共同实施欺诈”为由，提起股权转让纠纷诉讼，将A公司原6家股东列为第一至第六被告，资产评估事务所列为第七被告，S会计师事务所列为第八被告。请求第七、第八被告对原告支付的股权转让价款1750万元和经济损失670万元，与前6位被告一起承担连带清偿责任。原告B公司诉称，1999年12月，原告与A公司6家股东共同达成受让其所持A公司51%股权的《意向书》。基于充分信任中介机构，原告同意股权转让价格以转让方指定的会计师事务所和资产评估机构对A公司审计和评估后的净资产值确定。2000年2月，原告与前6位被告正式签订了《股权转让协议书》，以审计报告确认的资产负债表和损益表，以及以审计报告为依据做出的净资产评估报告为准，确认A公司51%股权转让价格为人民币1750万元。原告依此支付了股权转让价款后，成为A公司控股股东。B公司随即对A公司的资产、负债等状况进行了审查，发现A公司的资产、负债状况严重不实，审计、评估结果严重失实。主要事实如下：①征地劳动力安置费903万元应作为负债处理，而不应列入资本公积，导致虚增净资产；②1998年末，公司开业仅一年余，违规将420万元存货作盘盈处理，导致虚增利润；③1998年末，公司会计在无任何原始凭证的情况下，违规将一笔应付账款71万元直接转为营业外收入，导致虚增净资产。
上述严重问题，审计报告均未披露，也未作任何调账处理，审计报告和评估报告确认的净资产值与A公司资产实际价值相差达1800余万元。
二、原告对审计单位的诉权问题
涉讼的会计师事务所一般会认为，本案诉讼标的是股权转让协议纠纷。该协议是原告与第一至第六被告所签订，而会计师事务所仅与前6位被告投资组成的A公司签订审计业务约定书，据以承担审计业务，这是两个主体不同，内容独立的法律关系，彼此并无必然联系。因此，在程序法上不构成共同诉讼之被告地位。况且审计报告明示会计报表由委托人负责。委托人在委托审计业务时，向会计师事务所出具的“客户声明书”明确承诺：“本公司管理当局对报表的真实性、合法性和完整性承担责任”。所以，在实际处理上，审计单位不应承担当事人在股权交易中应由自己承担的交易风险。[!--empirenews.page--] 然而，基于以下事实和法律规定，会计师事务所恐怕很难摆脱被告的地位。①《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”②《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”③股权转让协议书约定，A公司的股权转让价格以会计师事务所的审计报告和资产评估事务所的净资产评估价值为依据，审计报告是股权转让协议不可分割的组成部分，原告是审计报告的直接使用者之一，会计师事务所既然接受了审计委托，出具了审计报告，就应当对其产品--审计报告承担法律责任，按照法律规定，共同侵权人构成民事诉讼共同被告。
如果原告能举证证明会计师事务所明知审计报告作为股权转让价格的依据，会计师事务所在股权转让协议上签章确认审计职责的，或在业务约定书上明确审计报告将用于股权转让价格的，可列为共同被告。如果将审计报告作为股权转让价格的依据，仅是股权转让与受让双方的约定而未告知会计师事务所的，则会计师事务所可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。在本案中，由于审计业务约定书未就委托目的和审计报告的使用范围作出明确的约定，在原告无力举证证明审计报告将用于确定股权转让价格的情况下，举证责任应转移到会计师事务所。审计业务约定书未约定审计报告的使用范围，是会计师事务所的过错。
三、审计风险，从业务约定书开始
审计单位对客户的责任，包括对其他利害关系人的责任，是建立在委托合同关系上的，由于审计业务不同于其他商业行为，审计业务的委托常常没有严格意义上的合同，取而代之的是由会计师事务所与客户签订的业务约定书。
《独立审计具体准则第2号--审计业务约定书》明确规定：“审计业务约定书具有法定约束力。”为了保证审计业务约定书的签订合理、无误，该准则第一章、第二章还对签订业务约定书的程序和基本内容等均作了明确的规定。因此，业务约定书是审计业务执行的必要环节和审计风险控制的重要措施。在案件审理过程中，法庭将会十分重视注册会计师行业准则中，关于业务约定书具有法律效力的规定，以便查清委托审计的目的和审计报告的使用范围、使用责任等案件事实。
在S事务所的审计业务约定书中，把“委托目的”条款变为“业务范围及目的”，条款全文如下：“乙方将根据中国注册会计师独立审计准则，对甲方的内部控制度进行研究和评价，对会计记录进行必要的抽查，以及在当时情况下乙方认为必要的其他审计程序，并在此基础上对上述会计报表的合法性、公允性、会计处理方法的一贯性发表审计意见。”从文字表述上未清晰反映委托人委托审计的目的。而委托目的的约定，直接影响到审计报告的用途，判定委托人是否合法、适当使用审计报告，以及由于使用审计报告不当所造成后果的法律责任等一系列问题。在“审计报告的使用责任”条款中，则约定为：“乙方向甲方出具的审计报告一式四份，这些报告由甲方分发使用，使用不当的责任与乙方无关。”也未对审计报告的使用范围作出明确的约定。因此，条款中关于“使用不当”的责任，也无从区分。由于S事务所提供的业务约定书采用格式条款订立，按照法律关于“对格式条款有争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，因此，在诉讼中，原告关于审计报告是作为股权转让价格依据，审计单位应当承担审计报告失实的民事责任的主张，与会计师事务所关于审计报告使用不当的后果与己无关的抗辩，法律可能会向原告的主张倾斜。[!--empirenews.page--] 由于审计业务委托人，以及审计报告的直接使用者或潜在的使用者对委托目的具体要求不同，被审计单位的具体情况不同，审计业务约定书的具体形式和内容也会千变万化。因此会计师事务所在接受重大审计业务或特殊用途的审计业务时，尽量避免使用格式条款业务约定书。而应当按照独立审计具体准则第2号的规定，事先了解被审计单位基本情况，经初步评价审计风险后，以公平原则确定双方的权利和义务，采取合理的方式提请客户注意免除或限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明，并认真签好审计业务约定书。同时，对目前正使用的格式条款约定书，进行必要的审查、修订。这些格式条款业务约定书，有的是依据《独立审计具体准则第2号—业务约定书》制定的；有的甚至根本不符合准则的规定，但均为格式条款形式；有的规定了免除自己的主要责任；有的加重对方责任，排除对方主要权利。而这些条款，依照1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》中关于格式条款的法律规定，均应认定无效。因此，应当注意到法律环境发生了变化，业务约定书也应该作出符合法律规定的调整。
四、对审计结论认识上的分歧
原告认为经过审计确认的会计报表，应该是挤干“水分”的。而会计师事务所却认为，由于注册会计师的审计采用事后重点抽查的方法，加上被审单位内部控制制度固有的局限性和其他客观因素的制约，难免存在会计报表在某些重要的方面反映失实，而注册会计师又可能在审计中未予发现的情况。因此，“会计师事务所的审计责任并不能替代、减轻或免除委托方的会计责任”。涉讼的会计师事务所如果仅以此为抗辩理由，主张造成A公司资产、负债、收益不实的责任在委托方，自己应当免责，则显得苍白无力，很可能不被法庭所接受。
在法庭上，涉讼的会计师事务所，应当充分应用其专业知识，举证证明审计是严格依据《中国注册会计师独立审计准则》进行的，并确实实施了“必要的审计程序”。特别需要举证证明审计人员已经充分注意到了《独立审计具体准则第8号--错误和舞弊》，以及《独立审计具体准则第18号--违反法规行为》的规定，结合被审计单位的实际情况，编制和实施了审计计划，充分考虑审计风险，实施适当的审计程序，获取充分、适当的审计证据，以证实错误或舞弊是否存在，或确定被审计单位是否遵守了可能对会计报表产生重大影响的相关法律。对一些特殊会计业务的处理方法，审计人员必须根据具体情况对客户选用的会计原则和会计处理方法作出恰当的评价。使法官充分认识“审计固有的风险”。弄清会计信息失真的真实原因。
涉讼的会计师事务所，在审计报告的“真实性”问题的抗辩中，应该改变职业思维定势。如果仍以为注册会计师对被审验的会计报表，只要按照《准则》的规定，谨慎执业，实施了必要的审计程序，则审计报告就符合“真实性”的要求，而不应该承担由于会计报表虚假而致使审计报告失实的责任。以这样的理由抗辩，肯定将会招致对方律师有力的反驳，亦难为法官所接受。法律界一般认为：“不真实”是指审计报告的内容与事实不符，即“虚假”。这也是法律界在这个问题上的思维定势。会计界想在这个问题上以自己的思维定势来改变法律界的思维定势，特别是要改变掌握审判权和裁决权的法官，恐怕不切合实际，难以奏效。法庭对审计报告的关注，首要问题是审计报告是否具备预期的质量和功能，而不仅是审计的程序是否符合准则。只要不真实的审计报告提供给了委托人或其他利害关系人，他们据以作出的决策遭受了损失，注册会计师就难以以恪守了执业准则为由，来主张免责。[!--empirenews.page--] 从理论上讲，审计准则所规定的程序和要求，是能够有效地保证注册会计师在特定的审计成本下取得真实的审计结果。当注册会计师严格执行了法定审计程序时，得出的应当是真实的审计结果。但是，这并不排除审计固有的风险，以及被审验单位的会计责任。因此，在诉讼中，会计师事务所要证明自己严格执行法定审计程序，没有过错。并假以完整、规范的工作底稿，论证这一事实，非常重要。这样，独立审计准则的权威性也得以充分的展示。反之，如果审计单位不能提供完整、规范的工作底稿，来证明自己的审计程序和内容的合法性、规范性。那么，本身就违反了准则的规定，只能咎由自取。
然而，“不真实”的审计报告，只是会计师事务所承担民事责任的必要条件，不是充分条件。会计师事务所出具了法律上认为“不真实”的审计报告，是否需要对委托人或其他利害关系人承担民事赔偿责任，还要证明注册会计师主观上是否有过错(故意或过失)，以及过错行为与损害结果之间是否具有法律上的因果关系。只有同时具备了侵权行为全部的要件，才能确定会计师事务所最终承担赔偿责任。
案情
甲在乙商场购买一台丙厂生产的某牌54时彩电，使用不久。一日，甲在看电视时，不想该彩电发生爆炸，将甲脸部炸伤，造成甲九级伤残。甲经与丙商场协商未果，故诉至法院，一、要求乙商场返还购买彩电的款项5000多元，二、要求乙商赔偿因此次受伤所花去的医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残补助费等计52360元;三、要求乙商场赔偿精神损失费30000元。
本案属于因产品质量问题引起的赔偿诉讼。根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事……
合同瑕疵担保责任
合同瑕疵担保责任，也称产品质量违约责任，即产品的生产者、销售者违反明示或默示担保的产品质量要求而依合同法原理应承担的合同瑕疵担保责任，产品质量违约责任成立的条件是：当事人之间应存在合同关系;生产者、销售者履行的标的不符合法律规定或合同约定的质量要求;即产品存在瑕疵，瑕疵是指交付的标的物不具备其通常的性质或客观上应有的特征，或者不符合合同约定的质量标准及对产品的适应性、安全性和其他特性的要求。产品质量违约责任赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任1。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。根据上述理论和法律规定，甲所购买的彩电存在缺陷，在使用中发生了爆炸，甲为索回彩电款，只能选择合同违约之诉，向销售者主张返还。
产品质量侵权责任
产品质量侵权责任，是指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害时，应当承担的赔偿责任。一般认为，构成产品侵权责任，须具备以下要件，一、须产品存在缺陷，任何一项产品责任的承担都是是以产品存在缺陷为前提。二、须有人身、财产的损害事实。即缺陷产品造成了消费者或第三人的人身伤害，或造成了缺陷产品以外的同产损害。而产品自身存在的质量问题和产品自身损坏造成的同产损害，则属于违约责任处理的范畴。三、须有因果关系。即人身、财产损害的事实是由产品的缺陷所致。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第四十三条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的`销售者追偿。”第四十四条“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用;造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”根据上述理论和法律规定，甲对自已人身受到伤害的赔偿请求，可提起侵权赔偿诉讼。但对于彩电的损失，因属缺陷产品，损害不在侵权赔偿范围之内。
上述对两个责任分析，按照我国现行法律规定及司法实践的通常做法，在一种不法行为产生多种民事责任时，受害人只能按既定方式提起诉讼，对于侵权性违约行为和违约性侵权行为，一般都是按侵权行为处理的，并且，产品责任的形成就是对合同责任的侵权化，《产品质量法》是调整产品有质量缺陷领域的特别法，其所称的产品质量责任实际已集合同责任和侵权责任于一身。对产品责任的案件，则是按侵权行为处理的。甲为最大限度维护自已的合法权益，因此甲只能以侵权损害赔偿为由提起诉讼，对其彩电的损失只能望而兴叹了。
本案涉及民法理论上的合同瑕疵担保责任和作为特殊侵权责任的产品责任的竞合及其在司法实践中对损害赔偿范围的正确适用和认定。如果引进德国判例上的积极侵害债权制度，对解决类似案件有所借鉴。
积极侵害债权
积极侵害债权是德国判例、学说发展起来的继履行不能和履行迟延之外的另一种债务不履行形态。在我国，有的学者认为，我国对违约形态一向将不适当履行作为独立的违约形态对待，积极违约的内容主要是加害给会问题，应借鉴德国法“积极侵害债权”的理论，为正确确定加害给付责任提供依据。因此，在我国积极违约的内容主要指的是加害给付。关开加害给付的界定，一般认为，加害给付是指债务人的履行不符合债务本旨，且造成了履行利益以外的其他权益损害的行为。按此观点，加害给付的构成要件主要有以下儿项：
1债务人违反因债的关系而产生的法定或约定义务。即须有违反债务本旨的积极或消极的行为的存在。加害给付是以履行标的物本身存在缺陷或瑕疵而发生，不良的给付行为是产生加害给付的主要原因。
2债务人违反义务使债权人的固有利益遭受损害。加害给付往往会造成债权人发行利益的损失;另一方面，加害给付还可能会导致发行标的物以外的财产或人身的损失，使债权人的固有利益或维持利益因债务人的不适当履行遭致损害，这是加害给付与瑕疵给付的主要区别。
3加害行为存在与合同的关联性。对债公人固有利益的损害，一般可通过侵权法加以救济，但对这种损害的恢复，也往往可以通过合同法予救济，将侵权法保护的内容合同化。但并非所有此类侵权法的内容都在合同法的保护中。构成合同法上的加害给付，必须以合同关系的存在为前提，并且该固有利益的损害与合同之间存在关联性。
加害给付是将侵权法保护的固有利益合同化，是侵权法向合同法的位移，其在赔偿范围的扩张适用增加了合同责任和侵权竞合的机会。。美国著名侵权法教授proser也认为，“产品责任”融合了契约与侵权行为的双重性质。
根据上述理论，本案民事责任符合积极侵害债权构成要件，甲向乙商场购买了彩电，双方形成合同法律关系。乙商场所出卖的彩电存在缺陷，使甲在彩电安全使用期限内看电视时，该彩电发生爆炸，给甲的人身、财产造成伤害，乙商场违反法定的瑕疵担保义务。且该伤害与双方合同关系存在关联性。因此在赔偿范围上，甲的彩电损失作为其履行利益的损失不仅可得到赔偿，在甲固有利益即其人身方面因加害给付遭受损失时，通过积极侵害债权也予赔偿。具体说，对甲的三个请求，甲可依积极侵害债权原理提出主张。
浅析海事赔偿责任限制制度
【摘要】海难事故发生后，责任人通常会主张海事赔偿责任限制权利，如果事故船舶或当事人具有涉外因素，那么是否有关于责任限制的全部法律问题都要适用法院地法呢？如果不是统一适用法院地法，那么是否应将责任限制问题分割为几个法律问题分别适用准据法？如何完善审理海事赔偿责任限制案件的程序规范，确定提起海事赔偿责任限制的条件和提出期限的要求。
【关键词】海事赔偿责任限制制度主体 条件 基金
一、海事赔偿责任限制制度
海事赔偿责任限制制度是发生重大海损事故时，对事故负有责任的船舶所有人、救助人或其他人对海事赔偿请求人的赔偿请求依法申请限制在一定额度内的法律制度。这是海商法中特有的赔偿制度。
在海上货物运输合同法和旅客运输合同法中，都有关于承运人责任限制制度或称单位责任限制制度的规定。承运人责任限制制度与海事赔偿责任限制制度虽然名称相似，但却是两种不同的责任限制制度。承运人的责任限制是承运人针对某件或某单位货物的最高赔偿额，或对每位旅客或每件行李的最高赔偿额。而海事赔偿责任限制则是责任限制主体针对某次事故引起的全部赔偿请求的最高赔偿限额。二者在限制主体、限制数额、责任限制丧失的条件以及适用情况等方面都有许多不同。不过，这两种责任限制制度也可能同时起作用。
二、海事赔偿责任限制的主体和条件
(一)海事赔偿责任限制的主体
传统上，只有船舶所有人才有权请求责任限制，因此责任限制制度被称为“船舶所有人责任限制制度”。但随着航运的发展，船舶的经营管理模式越来越复杂，承担航运风险和对船舶负责任的人也越来越多，已经不限于船舶所有人。根据海商法，我国海事赔偿责任限制的主体包括以下四类：
1．船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人；
2．救助人；
3．船舶所有人和救助人对其行为、过失负有责任的人，这主要指的是船长、船员和其他受雇人员；
4．对海事赔偿请求承担责任的责任保险人。
(二)海事赔偿责任限制的条件
责任主体并非在任何情况下都能享受责任限制。经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，责任人无权请求责任限制。
三、海事赔偿责任限制制度中的法律冲突现状
由于海运存在很大风险，如果适用民法中的损害赔偿制度，会使商人对海运事业望而却步，所以为了鼓励海运发展，在海商法中特别规定了船舶所有人享有赔偿责任限制的权利，依据该权利，海难事故的责任人通常可以以船舶的价值和运费为限或根据船舶吨位确定的法定限额为限承担赔偿责任，随着海运的发展海事赔偿责任限制权利的主体也从船舶所有人扩大到租船人、实际经营人、保险人、求助人及其雇员等。但是由于各国的航运发展水平不同，对海事赔偿责任限制的规定也不尽相同。
为鼓励海运事业的发展，基本上各国法律都确立了海事赔偿责任限制制度，但是在具体的内容上各国法律规定却不尽相同。主要表现在以下几个方面：1）关于享有责任限制权利的条件。有的国内法或国际公约规定，如果经证明，引起赔偿请求的损失是由于责任人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，那么责任人无权依照规定限制赔偿责任。有的国内法或国际公约则规定，必须证明所发生的事故，不是因为公司的主要负责人的“实际过失或蓄意”所造成的，才能享有赔偿责任区限制。2）关于责任限制金额。《康索拉度海法》规定船舶共有人的责任仅以其所认股份为限度；法国《海事条例》采用委付制；德国《汉撒敕令》采用执行制；英国《乔治法案》采用船价制度；英国《商船法》采用金额制；美国则并用船价制、执行制、金额制。但是即使采用同一种制度，各国也有不同解释，例如，美国采船价制，是以发生海难事故后的船舶剩余价值为限，而同样采用船价制的英国，却以登记时的船舶价值为限。美国与英国因对船价制的不同解释而产生的法律冲突，在The Titanic案 中得以充分体现。
因此，关于依据何国法律享有责任限制权利，依据何国法律确定责任限制金额，依据何国法律估算赔偿等关于海事赔偿责任限制的法律适用等问题都突现了出来。
海事赔偿责任限制程序是独立于海事赔偿诉讼之外的一个特殊的法定程序,所以确立海事赔偿责任限制的管辖权基础及其法律适用与确立海事赔偿诉讼的管辖权基础及其法律适用有可能是相异的。如：结合我国《民事诉讼法》第31条和《海商法》第6条的规定，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，可能由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地或船籍国所在地人民法院管辖。而关于海事赔偿责任限制的管辖权，根据我国《海事诉讼特别程序法》第102条规定：“当事人在起诉前申请设立海事赔偿责任限制基金的，事故发生地、合同履行地或者船舶扣押地海事法院有管辖权。”为了避免赔偿诉讼与责任限制诉讼分别由两个法院管辖的情况发生，我国《海事诉讼特别程序法》第109条规定：“设立海事赔偿责任限制基金以后，当事人就有关海事纠纷应当向设立海事赔偿责任限制基金的法院提起诉讼。”与此相同的规定还可见于《1977年统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律适用、判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条（5）款。采用依法限制当事人的做法，在一定程度上能够起到消除管辖权冲突的作用，并不能完全消除管辖权冲突，况且“限制当事人”的做法是国内法或少数国家参加的国际公约的规定，并不是各国的一致做法，所以，不能从根本上解决其中的法律冲突。
应该认为，与其这样，不如完善一套法律适用的规则，使之不管受哪个法院管辖，都能适用相同的法律，得出相同的判决结果。
四、海事赔偿责任限制制度与责任限制基金的关系
享有责任限制是否以设立责任限制基金为必要条件，我国海商法与海事诉讼特别程序法的规定有所不同。海商法第二百一十三条规定，责任人要求限制赔偿责任的，可以向有管理权的法院设立责任限制基金，但未作限制性规定；海事诉讼特别程序法第一百零一条第二、三款规定，责任限制基金可以在诉讼前或诉讼中设立，但最迟应当在一审判决作出之前设立。同时还规定，因油污损害申请责任限制的必须设立基金。由此，有观点认为，由于我国海商法采取与国际公约相一致的立法原则，责任限制基金的设立不是援引责任限制的必要条件。设立责任限制基金的程序一旦启动之后，具有特定的法律意义：其一，海商法第二百一十四条规定，设立基金后，不得对责任人的任何财产行使权利，对要扣押的船舶或其他财产，应当释放。其二，根据海事诉讼特别程序法第一百零五条至第一百零七条的规定，作为一个独立的程序，准予设立基金公告发布后，利害关系人可以就基金的设立向法院提出异议并享有上诉权。其三，依据海事诉讼特别程序法第一百零九条之规定，基金设立后，必须提起责任限制请求，并应当向基金设立法院提起诉讼。设置责任限制基金程序的目的是防止因同一事故而产生可能不同的诉讼裁决结果，维护“一次事故、一个限额”原则的确定性，力求对同一事故，不同纠纷裁决结果的可预见性。海事责任限制法律制度的确立和完善，包括实体法和程序法两方面内容，既涉及国际公约也要考虑国内立法，两者需要协调和统一，尤其要完整理解公约的内容和立法本意，从而确立国内的法律制度。
关于基金的设立与责任限制的请求关系问题，涉及对海事诉讼特别程序法第一百零一条和第一百零九条的理解。上述条款规定，提起责任限制申请可以设立基金，也可以不设立基金；基金的设立可以在诉讼前提出，也可以在诉讼中提出，但最迟应在一审判决作出之前提出；设立基金以后，必须就有关的纠纷向基金设立的法院提起诉讼。由于我国法律没有规定提出责任限制请求的时间，如果当事人在二审中提出责任限制请求，同时要求设立基金，法院将如何处理？海事诉讼特别程序法第一百零九条规定设立基金后，有关海事纠纷应当向基金设立法院提起诉讼，是指何种类型的诉讼，是否包括不需设立基金的属于非限制性债权的纠纷。对这些问题，海事诉讼特别程序法规定的不够明确。之所以出现上述情况，有学者认为，由于我们对公约的理解产生了偏差，过于原则的规定并不能解决问题。《1976年海事索赔责任限制公约》第10条第1款规定：“尽管第11条所述责任限制基金尚未设立，责任限制亦可援引。”这就是被国内理论界普遍引用，并且为海商法、海事诉讼特别程序法所确认的基本原则，基金设立不是责任限制的前提条件观点的公约依据。但是公约在该条接下来规定：“但是，缔约国可以在其国内法中规定，当为实施某一可限制责任的索赔而在其法院提起诉讼时，责任人只有在按照公约规定设立基金，或在援引责任限制权利时设立该项基金的条件下，才能援引责任限制的权利。”实际上，公约条款表达的意图是：不设立基金也可以申请责任限制，但是否将基金的设立作为责任限制提出的前提条件，取决于各国的国内法的规定。我们采取了用其一，而舍其二的做法。未经诉讼程序
审理即确定设立基金，所有可能享受责任限制的责任人可能将会因此而受益，这并不是公约的本意。
如果设立基金之后强制性的规定要求必须在基金设立法院提起诉讼，而且基金的设立必须在一审期间提出，那么相对应的情况也应当予以考虑，即有必要明确提出责任限制请求的期限，否则上述问题无法解决。英国1999年新的海事诉讼规则中规定：如果责任限制基金设立之日起75天内，仍未提起责任限制请求的，责任限制基金将自动失效，由法院保存的基金及其利息应当返还基金设立人。但基金设立失效，不妨碍设立新的基金。海事赔偿责任限制基金的设立不仅具有特定的诉讼目的，其中重要的一项功能是为了满足最终的债权分配程序需要。责任限制请求属于抗辩请求权，必须由当事人自己提出责任限制的请求，法院不得主动援引。同时，对责任限制的抗辩应当有建立可执行的保证，否则，对海事请求权人而言有失诉讼程序的公平。英美国家的对物诉讼制度为海事请求权人的权利行使提供了程序上的保障，虽然可以提起对人之诉，但法律要求因海损事故而提起的普通之诉应当合并到责任限制诉讼之中。美国的制度更具特点，非有基金的设立，不得提出责任限制的请求，而且责任限制请求提出的期限限定在6个月之内。日本等国家也对此采取了限制性规定，在海事诉讼中非设立责任限制基金，不得提出责任限制请求，并建立了责任限制诉讼专属管辖的特别规定。考察大陆法系日本等国家的立法例可以发现，海事责任限制的实施有赖于建立与之相配套的完善的程序制度，强调诉讼程序公平，注重程序价值功能，力求案件管辖统一，这就是我们可以借鉴的解决问题的思路。
五、结语
应该认为，海难事故发生后，责任人是否享有责任限制权利、享有责任限制的基金金额、以及是否应该赔偿经济损失等问题都将直接影响到当事人的经济利益。如果将其识别为程序问题，统一适用法院地法，必然会导致当事人选择法院的现象出现。实践中，受害人倾向于向责任限制金额高的国家的法院提起诉讼，责任人则倾向于向责任限制金额低的国家的法院提起诉讼。无论向哪个法院提起诉讼，都必将损害其中一方当事人对法律的预期利益。因此，将海事赔偿责任限制统一适用法院地法或将责任限制识别为程序问题适用法院地法的立法实践都显得不太合时宜。
【参考文献】
1见《1976年海事索赔责任限制公约》及《中华人民共和国海商法》第209条
2、见《1957年海船所有人责任限制国际公约》、1894年英国《商船法》、英美法系的判例法
3、The Titanic案中，由于英国和美国对船价制的规定不同，导致责任限制权利人在英国和美国分别依照两国的法律，分别设立了两个限额不同的责任限制基金，致此法律冲突体现出来。
4、参见李守芹、李洪积著：《中国的海事审判》，法律出版社出版，第242页。
近年来产品责任事故层出不穷, 我国产品责任立法已经暴露出许多问题, 《产品质量法》《消费者权益保护法》《侵权行为法》等法律构成了我国产品责任法律体系, 但有必要进一步完善。
一、产品责任的概念与特征
产品责任是由于产品存在可能危及人身、财产安全的缺陷而给消费者、用户或者其他人造成人身以及财产损害而应承担的民事责任。产品责任是民事责任的一种, 但其又与众不同之处。首先, 它是一种特殊的民事侵权责任, 是法定之债, 不以被害人与侵害人之间存在合同关系为前提。其次, 一般的民事侵权以主观过错为承担责任的前提, 而产品责任只以产品本身对他人造成人身或者财产的损害事实作为承担赔偿的法律依据, 对产品提供者的主观心态在所不问。
二、产品责任的构成要件
(一) 产品存在缺陷
产品责任属于物件致人损害, 并不存在侵权行为人的加害行为, 造成损害的原因是存在缺陷的产品, 从这种意义上讲, 缺陷产品就相当于一般侵权行为中的加害行为, 是侵权行为人承担产品责任的前提, 也是受害人主张侵权责任的基础。
(二) 造成他人人身、财产损害
产品缺陷造成他人人身或财产损害后果是承担产品责任的必要条件。所谓损害, 是指缺陷产品所造成的被害人权利或利益所处的一种不利状态。产品责任损害包括人身损害、财产损害以及精神损害。
(三) 缺陷与损害事实之间具有因果关系
因果关系是一切民事侵权行为的构成要件, 产品责任的因果关系是指缺陷与损害事实之间引起与被引起的关系, 其不同于一般的侵权行为中的因果关系, 造成的损害后果不是侵权人的直接侵权行为, 而是存在缺陷的产品。
三、产品责任损害赔偿的主体
(一) 权利主体
产品责任的权利主体是产品责任法的保护对象, 我国《侵权责任法》第43条规定了产品责任的权利主体是被侵权人, 它涵盖了所有因产品存在缺陷而权利遭受侵害的人, 不仅仅指产品买卖合同的一方当事人, 还包括使用人, 甚至旁观者, 还应当包括法人和其他组织。
(二) 义务主体
产品责任义务主体是产品责任的承担者, 由于产品从采集原材料到生产加工, 从运输到出售, 最后转移到消费者手中, 要经历多道程序, 任一环节都有可能导致产品存在缺陷, 因此产品责任的义务主体是广泛的, 我国《侵权责任法》以及《消费者权益保护法》规定包括生产者、销售者、运输者、仓储者、使用他人营业执照的违法经营者、展销会的举办者、柜台的出租者、广告的经营者等。
四、产品责任损害赔偿的范围
(一) 人身损害赔偿
我国《产品质量法》第44条规定:“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的, 侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的, 还应当支付残疾者生活自助具、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必须的生活费等费用;造成受害人死亡的, 并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必须的生活费等费用。”同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对赔偿的方式、数额、内容、标准做了具体的规定。
(二) 财产损害赔偿
财产损害包括产品自身的损失以及缺陷产品之外所造成的其他财产损失, 我国并没有将产品自身损害与其之外的损害区分开来, 只是笼统的规定, 因产品存在缺陷造成受害人财产损失的, 侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的, 侵害人应当赔偿损失。若将产品自身损害纳入侵权责任损害赔偿, 是否有扩大侵权法适用范围的嫌疑。“对于纯经济上损失而言, 法院更倾向于用契约机制来进行保护, 仅在契约法不足以保护的情况下, 才扩展侵权法来进行保护。”[1]
(三) 精神损害赔偿
精神损害的存在是精神损害赔偿的前提。精神损害是一种真实的损害后果, 具有客观性, 精神损害是指给受害人所造成的精神创伤与感情痛苦, 其侵害的客体是精神利益, 无法用金钱去衡量, 具有抽象性, 提起精神损害赔偿的前提是人身利益以及特定的财产利益受损, 因此, 具有附属性。我国在产品责任立法领域对于精神损害赔偿的规定仍是空缺, 其依旧将产品责任精神损害赔偿作为一般的精神损害赔偿来处理。实际审理中仍是参照《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定处理。
五、产品责任的惩罚性赔偿
惩罚性赔偿制度起源于英美法系, 《美国统一产品责任示范法》第120条 (A) 款规定:“原告通过明显的和令人信服的证据证明, 由于产品销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视态度, 致使原告遭受损害的, 原告可能得到惩罚性损害赔偿金。”其目的不仅在于惩罚侵权人的不法行为, 还具有对潜在不法行为人警戒的功能。《侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售, 造成他人死亡或者健康严重损害的, 被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”此条明确确立了产品责任的惩罚性损害赔偿制度。但是, 其适用条件非常严格, 受到诸多限制。第一、责任主体仍只限于生产者与销售者。第二、主观上要求生产者与销售者“明知”;另外, 举证责任由谁承担, 此条并没有明确规定。由此可见, 对于惩罚性赔偿我国法律并就没有明确的规定, 在司法实践中, 法院对惩罚性赔偿也不做处理。
六、结语
产品责任的损害赔偿在实践中是一个非常复杂的问题, 研究的目的主要在于如何平衡受害人与责任人之间的利益, 更好地规范市场经济的运行。其损害赔偿并不是静止不变的, 随着经济发展、科学技术水平提高以及国际间货物买卖的与日俱增, 产品责任立法已出现国际融合的趋势, 我国的法律也应随之做适当的调整与修正, 以充分保护受害人的合法权益。
摘要：产品责任的损害赔偿不同于一般的侵权损害赔偿, 有其特性。其涉及到人身、财产以及精神损害赔偿, 而对于精神损害赔偿以及惩罚性损害赔偿制度, 我国均未有明确规定。
关键词：产品责任,损害赔偿,惩罚性惩罚
参考文献
[关键词] 工伤 雇佣损害赔偿
我国随着改革开放的不断深入，市场经济的不断完善，多种经济成份的并存，劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后，这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用，营利性法人和非法人组织，以及个体工商户等主体，为追求利润的最大化，不惜降低预防成本，致使社会成本加大，工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。由于劳动契约是从雇佣契约中分化而来，它们之间有近亲的渊源，既有共性，又有个性，处理这两类纠纷时很难把握，导致当事人讼累。
一、 侵权损害赔偿到工伤保险
18世纪工业革命之后，劳工执行职务遭受意外灾害，原来只能依据侵权行为法的规定，向加害人请求損害赔偿。不符合侵权行为要件，劳动者当然没有请求权，即使具备侵权行为要件，主张权利实际上也有困难，其理由有二:一是侵权行为法是采取过失责任主义，被害人需证明加害人（尤其是雇主）的过失，不是一件容易的事;二是劳动者靠出卖劳动力谋生，欠缺提起诉讼的时间、精神以及能力。19世纪中叶之后，社会主义思想发达，工会运动兴起，各国政府为保护劳工，以谋社会安定，积极设法解决，大体上说，分为两个方面进行:一是改进侵权行为法;二是创设劳灾补偿制度。其中以德国、英国法制的发展最具有创设性以及模式性，为世界上大多数国家仿效。
然而，无过错责任并非万全之策，实践证明它的实行又引发了新的社会问题:一方面，无过错责任不以雇主的主观过错为前提，加重雇主赔偿责任，使得雇主成本增加，利润减少和竞争力降低，这对雇主是极为不利。尤其雇主为小业主时，无过错赔偿责任可能会令其陷入破产的困难境地。另外，由于雇员最终能否获得赔偿仍取决于雇主的经济能力，如果在雇主没有支付损害赔偿的资力时，即使根据无过失责任认定雇员的损害赔偿请求权，也不能得到满足的支付，从而成为有名无实的赔偿。
因此有建议应该修改法律，使雇主负有危险责任，并规定强制责任保险，以资配合。然而当时执政之宰相俾斯麦认为要彻底保护劳工之权益，必须实施广泛之伤害保险制度。因此，德国政府于1884年7月6日制定劳工伤害保险法。德国劳工伤害保险制度实行迄今将近100年，对德国社会安定，经济发展，具有重大贡献。
二、劳动契约与雇佣契约的联系与区别
工伤与雇佣损害赔偿，其母体分别是劳动契约与雇佣契约。劳动契约，我国劳动法将其规定为:“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”
雇佣契约是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意，当事人的地位平等，当事人的权利义务平等，具有有偿性、继续性的特点。其目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责。根据两者概念的阐述，劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。
1.其联系是:(1)都是私法上的合同。当事人地位平等，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动契约的订立必须符合法律强行性规定，但合同内容所属私法上的法律关系。(2)都以给付劳动为目的。这两类合同的目的在于劳动者依约向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。这是同承揽合同、委托合同不同的。在承揽合同、委托合同中，订立合同的目的在于实现定作人、委托人的预期利益，承揽人、受托人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务。(3)都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。(4)都是双务有偿合同。这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价。(5)都是诺成合同。这两类合同经过当事人意思表示一致即可以成立生效，而不以当事人一方的交付为成立要件。
2.其区别是:(1)主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。雇佣合同无限制。企业、个体工商户、合伙、自然人均可以作为雇佣主体。(2)形式不同。劳动合同必须订阅书面契约，我国《劳动法》第19条明确规定，劳动合同应当采用书面形式，这是法律的强制性规定，劳动合同是要式合同。雇佣契约没有形式要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可是口头合同，雇佣合同为不要式合同。(3)二者受国家干预的制度不同。雇佣契约作为一种民事合同，以是以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约，国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务，敢干预劳动合同的内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。(4)历史不同。雇佣合同自罗马法就存在，沿袭至今。而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物，是国家干预的结果。(5)解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议，当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议，必须经仲裁才能向法院诉讼;(6)适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定，劳动法另有规定才能适用民法规定，而雇佣合同解决时适用民法。
三、工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的区别与竞合
工伤是指劳动者因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动，受到的伤、残、亡或患职业疾病。雇员人身损害是指雇员按照雇主的意旨完成雇主交付的任务时自己的人身受到损害。
1.两者区别在于:(1)构成条件不同。工伤事故责任的构成前提是存在劳动关系，无论法定的劳动关系还是事实的劳动关系，发生因工伤害都应当按工伤来处理；而雇员人身损害赔偿责任必须存在雇佣关系。区分工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的关键是区分劳动关系和雇佣关系。(2)适用法律不同。工伤事故责任是由劳动法强制性调整，在发生工伤事故后，应依据劳动法律法规来处理，具体的依据是《劳动法》、《工伤保险条例》和相关司法解释、规章的规定。雇员人身损害赔偿由民法通则、合同法等法律来调整。不久前公布执行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇员人身损害赔偿的范围和标准做了比较详尽的规定。两者在赔偿的项目和标准上有很大不同。(3)赔偿主体不同。国家建立工伤保险制度，用人单位依照法律规定参加工伤保险的，由工伤社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇费用；应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准自行支付费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。(4)解决纠纷的途径不同。工伤事故赔偿解决的途径，必须依据劳动法律法规来处理，劳动仲裁是处理工伤事故的必经程序，不服仲裁裁决的才可以通过诉讼程序来解决；雇员人身损害赔偿，当事人可直接起诉到人民法院。具体操作中存在着很大差异。如在确定损害程度的途径方面，有工伤认定资格的是劳动部门，对于工伤认定不服的劳动者可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼加以解决；而雇员人身损害赔偿，只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级，对鉴定结论不服的，可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。在请求赔偿时效方面，工伤赔偿在认定工伤后，受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决，雇员人身损害赔偿则遵循《民法通则》人身侵权损害赔偿诉讼时效为一年的规定。
2.两者的竞合问题。解决工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿的竞合，不是一个简单的法律竞合问题。在工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿竞合问题上，可以做如下理解:其一，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，如果雇佣关系中的雇员遭受人身损害时，雇员有权向雇主或者第三人提出民事侵权损害赔偿请求权，无工伤保险赔付请求权。其二，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属对用人单位仅享有工伤保险赔付请求权;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担民事赔偿责任。即对于雇主采用“工伤保险取代侵权损害赔偿模式”，对于第三人采用“补充模式”。具体来说，因雇主行为造成工伤的，工伤职工只能申请工伤保险赔付，不得向雇主提出民事赔偿;因第三人行为造成伤害，并认定为工伤的，在申请工伤赔付的同时可以依法请求民事赔偿。
工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿竞合的问题，关系到工伤当事人所获赔偿的多少，直接影响工伤职工及其家庭成员的生活水平。其处理不仅与工伤当事人的切实利益息息相关，同时还必须考虑我国经济发展水平、企业的承受能力等因素，是一个涉及社会稳定、经济发展的大问题，因此实践中必须认真对待、慎重处理。
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