离婚诉讼保全申请书（通用13篇）
书证通常是指用文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。
一、书证的特征
书证特征表现在：
1、书证以其表达的思想内容证明案件的事实。
2、书证通常能够直接证明案件的主要事实。
3、书证的真实性较强，不易伪造。
书证是民事诉讼中中最常见的证据形式。离婚案件中常见的书证有：结婚证、离婚协议书、孩子出生证、房屋买卖合同、车辆行驶证、家具电器发票等。如：结婚证是用文字记载着男女双方的年龄、性别、结婚的时间、取得结婚证的时间等。
二、书证的取得
一方当事人对自己主张持有相关书证支持的，持有书证的当事人可以在开庭前或法庭调查前提交给人民法院。如果书证被第三人持有，一方当事人因客观原因无法取得的，当事人可以向人民法院提出申请，由人民法院根据当事人的申请予以调取收集。
另外，如果有证据证明该书证确实为对方当事人持有，而且该当事人又拒绝提供的，根据民事证据规则的规定，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。
三、书证的证据力
书证具有证据力必须满足两个基本条件是：
1、书证是真实的;
2、书证所反映的内容与要证明的事实能起到证明的作用。
法院审理案件审查书证的证明力，主要是审查书证是否具备真实性、合法性、关联性。
四、离婚案件中，书证容易出现的问题有：
1、书证形式有瑕疵。如：当事人一方提供的房屋买卖合同，未加盖公章，该合同虽然记载了房屋的详细信息，但该合同未加盖公章，因不具备合同生效条件，而不具备证据效力。
2、书证内容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如离婚协议。按一般规定，离婚协议应该包括三项内容，其一，夫妻离婚的一致同意;其二，财产分割的一致同意;其三，子女抚养问题的一致同意。约定的内容应该明确具体，具有可操作性。但当事人往往重视不到问题的根本，疏忽基本内容的完整及可操作性，导致协议无效。
诉讼财产保全责任险作为保险公司的产品创新,在很大程度上缓解了诉讼当事人在申请财产保全过程中提交担保的资金压力,也减轻了人民法院审查担保可靠性的压力。相较于传统的担保提供方式,诉讼财产保全责任保险具有购买便捷、程序简单、手续简洁的优势[1]。从财产保全申请人和保全责任承担人是否同一的角度来比较诉讼财产保全责任险和传统的财产保全担保方式,我们可以发现,在传统的财产保全担保方式下,财产保全申请人和保全责任承担人具有同一性。在诉讼财产保全责任险模式下,财产保全申请人和保全责任承担人则相互分离。
财产保全的传统担保方式包括申请人的个人财产担保、保险公司的保函担保、银行的保函担保和第三方担保公司的保证担保。申请人以其个人财产为财产保全提供担保的情况下,一旦发生保全错误,申请人必然是以其个人财产(现金、房产、土地使用权、车辆等)承担错误保全赔偿责任。在这种情况下,财产保全申请人和保全责任承担人是同一的。银行保函担保实质上与申请人以其个人财产提供担保并无二致,因为银行为财产保全申请人出具保函的前提是申请人在银行有等于或高于保函金额的银行存款或授信额度,因此,在银行保函方式下,即便发生保全错误,银行也是以保全申请人的银行存款来承担担保责任,保全申请人和保全责任承担人也是同一的。而保险公司通常只在其需要承担保险责任的情况下才会为财产保全申请人出具保函担保。例如,在海上货物运输合同货损纠纷案件中,提单持有人在目的港与承运人开舱验货时发现货物受损,那么,提单持有人的保险人在确定其需要对货损承担赔偿责任并需要向承运人追偿的情况下,保险人会为提单持有人发动的诉前海事请求保全行为出具保函,这实质上是为保险人自己提供担保。因为保险人明知其将代位提单持有人向承运人追偿。这种情况下,保全申请人和保全责任承担人在最终意义上也是同一的。在第三方担保公司提供保证担保的情况下,第三方担保公司同意为保全申请人提供担保的前提是保全申请人应当在第三方担保公司向人民法院出具保函之前向第三方担保公司提供充分的反担保。在这种情况下,即便发生保全错误,保全责任的最终承担人也是保全申请人而非第三方担保公司。
在诉讼财产保全责任险模式下,保全申请人在投保时并不需要向保险公司提供等额的财产担保,而仅需按照保险公司确定的费率缴纳保险费即可获得保险公司的保单和保险公司向人民法院出具的保函。中国人寿财产保险股份有限公司关于该险种的内部培训材料就明确强调其作用就是补救当事人没有等额担保的情况。[2]加之各大保险公司将诉讼财产保全责任险定性为我国保险法第65条规定的责任险,这意味着一旦发生保全错误,保险公司将成为最终的责任承担者,而财产保全申请人则因保险公司无法向其追偿,避免了保全错误责任的承担。
基于上述结构分析,不难发现,在诉讼财产保全责任险模式下,出现了财产保全的行为者和责任者相分离的二分结构。这就是使得诉讼当事人有了随意申请财产保全的冲动,利用财产保全提起恶意诉讼阻碍保全被申请人的正常生产经营,甚或与保全被申请人相互串通,通过虚假诉讼进行利益输送。[3]
二、原因分析
在诉讼财产保全责任险模式下之所以会出现恶意诉讼、虚假诉讼问题,除了保险公司将该险种定性为责任险外,还与法院的立案审查或立案登记制度紧密相关。
根据我国民事诉讼法第119条和第124条的规定,起诉条件均为形式性条件而非实质性条件。[4]据此,法院在审查立案时,仅对原告提交的材料进行形式审查而不作实质审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第208条关于立案登记制的规定进一步强调了立案审查为形式审查的态度。[5]在司法实践中,当事人为防止对方当事人转移财产,通常申请诉前财产保全而非诉讼财产保全,法院在诉前财产保全案件的审查立案时,重点关注的是申请人所提供担保的可靠性和充分性问题,而对申请人在财产保全申请书中所诉称的纠纷事实仅作形式审查而不作实质审查,所有这些因素交织在一起,就为恶意诉讼、虚假诉讼的发生提供了空间。
三、解决方法及可行性论证
虚假诉讼通常而言就是双方当事人通过虚构纠纷事实和相关证明文件的方式,提起诉讼。虚假诉讼必然伴随着诉讼当事人双方之间的相互串通。如果虚假诉讼的当事人在起诉前申请诉前财产保全并投保诉讼财产保全责任险,那么其可以通过获得败诉判决的方式,实现对诉讼对方当事人的不当利益输送。由于虚假诉讼和当事人间的相互串通相伴而生,那么,财产保全申请人在向保险公司投保诉讼财产保全责任险时必然不会履行我国保险法第16条规定的如实告知义务,这意味着保险公司根据保函向保全被申请人承担赔偿责任后,可以保全申请人在投保时未履行如实告知义务为由向其追偿。[6]基于此,中国人民财产保险股份有限公司设计的诉讼财产保全责任险第7条第4项规定“被保险人和被申请人恶意串通造成的损失、费用和责任,保险人不负责赔偿”。同时,保险公司为防止保全申请人利用该险种进行虚假诉讼,在其保险条款中要求保全申请人在投保该险种时需提供较多的文件,并由其内部法务人员和外部聘用律师进行双重的审核,以避免虚假诉讼的发生。为此,中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第21条规定“订立保险合同前后,投保人和被保险人应及时提供和补充提供设计保险单载明的民事诉讼案件的诉讼材料,包括但不限于:1、起诉书、立案通知书、答辩状;2、诉讼财产保全申请书(副本);3、相关证据及鉴定文件;4、调解、判决或裁定”。
综上,从现行保险法的规定、诉讼财产保全责任险的条款、保险公司的实际操作来看,如果保险公司审慎操作,应可避免虚假诉讼的发生。
虚假诉讼与恶意诉讼最大的不同在于虚假诉讼是可证明的诉讼行为,属于事实问题,可通过证据证明。而恶意诉讼强调的是起诉人的主观恶意,不仅难以证明,也很难区别于起诉人的莽撞行事或冲动行事。即便起诉人的主观恶意可以证明,由于我国保险法并未将其确定保险人的免责事由,现有的各大保险公司设计的诉讼财产保全责任险也未将其列为约定的免责事由,在此情况下,即便保全申请人提起恶意诉讼,保险公司也不能因此向作为投保人和被保险人的保全申请人追偿。这就意味着诉讼财产保全责任险在客观上放任了保全申请人,鼓励其莽撞行事甚至恶意行事,以损害对方当事人的合法权益。法律作为制度化的理性,不应鼓励冲动行为或恶意行为。因此,如何避免诉讼财产保全责任险项下恶意诉讼的发生,就成为必须进一步思考的问题。本文认为,根据的解决方法是将诉讼财产保全责任险定性为保证保险。
保证保险是我国保险法第95条规定的财产保险之一。[7]保证保险是指被保证人根据权利人的要求,请求保险人担保自己信用的保险。[8]保证保险大致可分为诚实保证保险和确实保证保险两类。诚实保证保险是指义务人因不诚实或疏于职守给权利人造成经济损失时,由保险人给予赔偿的财产保险,包括个人保证保险、团体保证保险、总括保证保险、流动保证保险、职位保证保险等。确实保证保险是指义务人由于不履行其法律或合同义务给权利人造成损失时,保险人承担赔偿责任的财产保险,包括合同保证保险、行政保证保险和司法保证保险等。[9]保证保险随着商业道德危机的频繁发生而发展起来。该险种首先出现于18世纪末19世纪初,最早产生的保证保险是诚实保证保险,由一些个人商行或银行办理。1852年至1853年,英国几家保险公司试图开办合同担保业务,但因资金不足而夭折。1901年,美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保,英国几家公司相继开办此项业务,并逐渐推向欧洲市场。由此不难看出,保证保险的出现,是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能向现代资金融通功能的扩展。[10]因此,尽管保险法将其规定为财产保险的一种,但法院对此持有不同观点。司法实践中法院多认为保证保险是担保的一种。意大利最高法院于1985年1月26日在第285号判决中指出:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险”。1986年4月7日的米兰法院判决也坚持上述立场并指出“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同”。[11]我国台湾学者袁宗尉认为保证保险不是保险。[12]在我国大陆地区,尽管保监会认为保证保险是财产保险,但最高人民法院(1999)经监字第266号复函认为保证保险虽是保险人开办的险种之一,但其实质是保险人对债权的一种担保行为。[13]
在诉讼财产保全责任险项下,该险种建立了两种不同的法律关系,即作为投保人和被保险人的保全申请人和保险人基于该险种成立的保险合同关系,以及作为第三者的保全被申请人和保险人基于保险人向人民法院出具的保函所成立的连带保证担保法律关系。在目前的司法实践中,不论是人民法院还是保险公司,通常都认为诉讼财产保全责任险项下的保险人相对于保全被申请人而言,就是保全申请人的连带保证人,其作用就在于如果发生保全错误,保险人就应当承担连带保证责任,向保全被申请人赔偿因保全错误而遭受的损失。这也意味着保险人不能依据诉讼财产保全责任险的免责条款对抗保全被申请人的赔偿请求。正因为此,中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第5条第3款规定“因财产保全侵权责任纠纷,财产保全被申请人向申请人提起诉讼,由法院确定的申请人的侵权赔偿责任,保险人应不可抗辩向被申请人承担保险责任”。有鉴于此,本文认为,将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,按照保证保险项下保险人的权利义务来设计诉讼财产保全责任险的条款,不仅使得保险人在该险种所涉及的两种法律关系中保持权利义务的对等,更为关键的是,保险人可因此而获得追偿权,在其向保全被申请人承担错误保全赔偿责任后,可向作为被保险人的保全申请人进行追偿,这不仅减轻了保险人行使追偿权时的举证责任,无需举证证明保全申请人在投保时的主观恶意,也迫使保全申请人谨慎行事,考虑采取财产保全措施的必要性,避免因保全错误而承担赔偿责任。
保证保险,准确的说,确实保证保险在结构上可以容纳诉讼财产保全责任险。确实保证保险是保险人承保作为投保人的义务人不履行其义务而应对作为被保险人的权利人所应承担的赔偿责任的一种财产保险。而在诉讼财产保全责任险项下,保全申请人应保全被申请人可能享有的赔偿请求权而向保险人投保诉讼财产保全责任险。保险人则承担的是保证作为投保人的保全申请人向法院申请的财产保全并无错误,如果发生保全错误,则保险人向保全被申请人承担保险责任。在保证保险项下,财产保全申请人作为投保人就作为被保险人的保全被申请人可能享有的赔偿请求权向保险人投保。从上述关于诉讼财产保全责任险和确实保证保险的保险结构分析中可以看出,确实保证保险可以容纳诉讼财产保全责任险。
从世界范围来看,诉讼保险制度盛行于以美国为代表的西方国家,但美国等实行诉讼保险制度的西方国家均认为该险种属于保证保险而非责任险。[14]之所以作这样的制度安排,也是为了保证诉讼行为人和诉讼责任人的一致。
综上,将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,不仅可以实现该险种在设计之初的功能设想,也有助于从制度上促使保全申请人审慎行事,防止恶意诉讼、虚假诉讼,避免该险种沦为谋取非法利益的诉讼工具。
摘要：保险公司将诉讼财产保全责任险定性为责任险,导致保全申请人和保全责任人相分离。这种二分结构为恶意诉讼、虚假诉讼提供了结构上的操作空间。本文认为应当将诉讼财产保全责任险定性为保证保险,赋予保险人以追偿权,从制度上确保保全申请人和保全责任人的一致,防止诉讼财产保全责任险成为当事人追求不当利益的诉讼工具。
【摘 要】诉前财产保全是申请人为保证将来胜诉后，生效裁判能得以顺利、及时执行而采取的一种临时性保护措施。《我国民事诉讼法》及相关司法解释规定，当事人申请诉前财产保全必须提供担保，能否提供与申请保全财产价值相当的担保价值，是诉前财产保全能否申请成功的关键所在。在实践中，大量存在因申请人无法提供等额的担保价值，导致诉前财产保全申请失败，以致即使将来胜诉，判决也难以及时、顺利执行的案例。
【关键词】诉前财产保全责任保险；保函；申请错误
为了平衡申请人与被申请人的利益，《我国民事诉讼法》及相关司法解释规定，当事人申请诉前财产保全必须提供担保。最高人民法院最近颁布的《关于办理财产保全案件若干问题的规定》对申请人所需提供的担保价值做出了明确规定，如：保全银行账户资金的，不超过被保全资金的30%。为了解决申请人提供担保难的问题，保险公司开发了诉讼财产保全责任保险。诉讼财产保全责任保险是指当事人与保险公司签订保险合同，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误，依法应承担经济赔偿责任时，由保险公司根据约定的赔偿限额负责赔偿或先行垫付，继而实现诉讼财产保全担保的目的。
一、诉讼财产保险在司法实践中的优势
诉前财产保全责任保险是对诉讼财产保全制度的创新，体现了制度的人文关怀和司法为民的司法理念，实现了当事人、法院、保险公司三赢的局面。其在司法实践中的优势如下：
1.诉前财产保全责任保险降低了申请人申请保全的门槛。申请人仅需付低价从保险公司购买该险种，向法院提供保险公司出具的保函即可。无需用自己的资产提供抵押，避免因资产被冻结陷入生产经营困难的局面。诉讼财产保全责任保险维护了申请人的利益。
2.诉前财产包全责任保险帮助法院解决了执行难的问题。执行难是法院长期以来面临的一大难题，当申请人能够更加方便、快捷的申请财产保全时，被申请人转移、隐匿、毁灭财产的机率降低，从而促进了法院对生效判决的顺利执行。
3.诉前财产保全责任保险亦分散了申请人若因财产保全错误需赔偿被申请人损失的风险。申请人申请财产保全错误，需赔偿被申请人由此遭受的损失。
二、诉前财产保全责任保险的投保流程及提交的资料
诉前财产保全责任保险的投保流程如下：向保险公司申请→业务受理→业务调查审核→申请人缴纳保费→保险公司出具保险单和保函→保单交给客户，保函交法院。
诉前财产保全责任保险投保资料包括：
1.起诉状、仲裁申请书；
2.诉讼保全申请书；
3.原、被告的身份证明；
4.法人身份证复印件；
5.证明原被告法律关系存在的证据；
6.证明被告违约或侵权事实的证据；
7.证明申请人诉讼请求及诉讼保全金额计算依据的证据；
8.财产保全标的物明细清单；
9.财产保全标的物权属证明；
10.上年度财务报表；
11调查问卷填写。
三、诉前财产保全责任险在海事司法实践中存在的问题及解决途径
1.各地法院对诉前财产保全的态度不一
诉前财产保全责任保险已得到部分法院的支持与认可。现最高人民法院颁布的《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第八条已正式确定了保全保险的法律地位。
2.保函内容简略
保函记载的内容通常作为投保人与保险人订立的保险合同，约定了双方的权利义务。然而在实践中，保函的内容极为简略，相关条款的内容暧昧不清，难以明确保险公司具体应当承担的责任。因此，也给保险公司在申请错误的情形下，留下了为自己脱责的可辨之处。
在立法层面，《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第八条仅对保全保险的法律地位作出确认，并未规定具体内容。其内容将涉及但不限于：保函的具體内容（投保人、保险人与被保险人的权利、义务；保险期间；除外责任）、法院在诉讼保全责任保险制度下享有的权利及应尽的义务（核实保函的真实性；核实保险公司的资质及担责能力）、保险公司在另诉中的法律地位、保险公司的资质要求和收费标准，通过立法的形式，明确保险的具体内容，避免相关纠纷的出现。
在司法实践中，保险公司应当依法规范该险种的行业操作：（1）制定内容详实、权利义务关系明确的保函；（2）按照法律规定，向保监会备案；（3）有义务向法院提供保险公司的资质及资金情况，以便于法院进行风险评估；（4）制定合理的保险费。法院为了平衡申请人与被申请人的利益，首先，应当确保保函的真实性：依法核实保险公司的资质及资金情况；其次，应当依法审查保函的内容，明确保函载明的当事人的权利义务关系。
3.保险公司在另诉中的诉讼地位
当申请人的申请存在错误，被申请人因此遭受损失，而提起另诉时，保险公司的诉讼地位应当如何确认，亦是司法实践中的一大难题。保险公司是否应当作为案件当事人参与诉讼？
关于保险公司在另诉中的诉讼地位，笔者认为保险公司应当作为共同被告参与到诉讼中，因为申请人是基于保险公司的保函申请诉前财产保全，现被申请人因保全错误遭受损失，保险公司应当承担赔偿中责任。
参考文献：
[1]欧秋钢.诉讼财产保险在司法中尚存的问题及对策.上海保险（J），2015，11
[2]程鑫，王威.“跨界司法”金融保险产品的创新机制研究—以海事诉讼保全责任新险种为视角.改革与战略（J），2016（01）
作者简介：
李田田（1989—），女，汉族，籍贯：山东省 枣庄市，上海对外经贸大学在读研究生，研究方向：国际法与国际关系。
被申请人：
申请人与被申请人之间因纠纷，于× 年× 月× 日向你院提起诉讼。由于被申请人有可能转移、隐匿、变卖财产，特申请给予财产保全强制措施。
请求事项： (写明要求保全的财产)
事实和理由：
(写明要求保全的财物情况，包括申请人与被申请人的关系，申请人和被申请人与要求保全财物的关系及财物名称、数量、质量、形状、花色、品种、所在地点及现状等。申请的理由主要写明需要保全的财物遭受侵害情况及采取财产保全措施的重要性及紧迫性及在判决执行中的意义)。 证据和证据来源：
写明能够证明申请请求的证据的名称、件数和证据来源。有证人的，应写明证人的姓名和住址。(若证据在申请人手里，应随同申请书一并递交法院;若证据不在申请人手里，应向人民法院提供证据线索)
此致
****人民法院
申请人：
年 月 日
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申 请 人： 被申请人： 申请事项：
请求法院依法冻结被申请人的银行存款 万元整或查封、扣押被申请人相应价值的财产。申请理由：
纠纷一案，依法已由你院立案受理。为避免被申请人隐匿或转移财产，保证本案判决能顺利执行，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，申请你院依法对被申请人的银行存款或相应价值的财产采取诉讼保全措施。申请人愿以 相应价值的财产作申请担保。请贵院依法裁定予以准许。此 致 上海市松江区人民法院
申请人：
二OO五年 月 日
申请人：
地址：
法定代表人：
电话：0
被申请人：有限公司
地址：
法定代表人姓名：电话：
请求事项：请求依法保全、冻结被申请人价值元的财产。
事实与理由
2012年，申请人与被申请人签署了编号为XS-12034-2012的年度销售合同，根据该合同，原告向被告出售文具。截至2013年1月，被申请人拖欠申请人货款117269.76元，申请人多次向被申请人催要，被申请人仍不履行给付义务。现申请人已向法院提起诉讼。为了防止被申请人转移财产致使有效的法律判决得不到执行，申请法院冻结被申请人的银行的账户，冻结金额为人民币120000元整，并愿意提供担保。
此致
人民法院
申请人：
附被申请有限公司银行账户相关信息：
“行为保全”并不是民事诉讼法上新出现的一种制度, 国外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定。比如, 有关行为保全的相关内容, 英美法系中称为“中间禁令”制度, 大陆法系的德国、日本包含在“假处分”制度之中。
(一) 英美法的中间禁令
中间禁令是15世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式, 美国将其称为“非常的法律救济”[3]。中间禁令的保全意义在于:原告向法院申请签发中间禁令后, 被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为, 从而使判决利益在案件审理终结前得以保全[4]。中间禁令是为强制执行或保护一种普通法上或衡平法上的权利而作出的暂时性措施, 其目的是保护原告, 减轻原告在权利存在或权利受侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵害的风险。由于中间禁令是在法院没有机会对诉讼中的争议问题进行充分调查的情况下作出的, 被告的活动往往因禁令而受到限制, 因此, 英美法对中间禁令规定了一系列限定条件[5], 包括:1.原告必须证明他与被告之间存在一个需要审理的重要问题, 但不必提出初步证据证明他在将来的审理中胜诉;2.必须是损害赔偿救济不足以给原告提供充分的足够的救济。如果原告遭受的损害不是金钱损害, 或者虽是金钱损害, 但被告可能无支付能力, 在这种情况下, 损害赔偿救济也不是充分的足够的救济;3.签发禁令不会给被告造成损害, 或者虽然造成了损害, 但被告能获得充分的足够的补偿。如果损害赔偿不能补偿被告的损失, 则法院应比较原告和被告可能遭受的损害, 看哪一方遭受的损失更大;如果损失相当, 法院一般倾向于维持现状[6]。4.申请人必须提供担保。美国《联邦民事诉讼规则》65 (C) 规定:“除非申请人提供担保, 不得作出限制活动的裁定或初步禁令。”
在英美法中, 中间禁令是与对人诉讼直接联系在一起的。就是说, 对违反禁令的惩罚也是针对人, 而不是针对其财产。但是, “实际上, 很多案件, 尤其是衡平法庭受理的案件, 当事人往往接受中间禁令, 认为中间禁令说明审理极可能得出的结论, 所以不再继续诉讼程序, 案件就此终结。”[7]
(二) 大陆法系的假处分
假处分是为了保全债权人非金钱请求的请求之强制执行而禁止就争执物为某种强制处分或就争执的法律关系规定暂时状态的特别程序。大陆法国家大都将假处分分为一般假处分和暂时状态的假处分, 前者是为了保全争执标的的给付请求权, 而命令债务人不得对争执标的进行处分;后者是指对于有争执的法律关系由法院规定其暂时状态。二者虽然不同, 但其保全的标的都包括行为。亦即:行为保全包含在假处分之中。大陆法将行为区分为作为和不作为两类, 行为保全了就相应地有债务人作为的保全和不作为的保全两种情况, 债务人作为的保全以债务人的积极行为为客体, 如限期债务人拆除或修建房屋, 运送货物等, 当债务人不履行这种保全裁定时, 各国大都规定了相应的强制措施, 如德国民事诉讼法第888条规定, 债务人如不履行不可代替的作为之保全裁定时, “将处以强制罚款, 如仍不实行, 将处以强制拘留。”;债务人不作为的保全则以债务人的消极行为为客体, 如命令债务人立即停止挖掘地基, 以免邻屋倒塌, 或者命令债务人自某日起停止执行某公司总经理的职务等, 如果债务人不应作为而作为, 或者应该容忍他人作为而不容忍时, 大陆法国家多规定了直接或间接强制执行的方法。
相比之下, 行为保全制度仅仅在我国个别民商事立法中得到体现, 《著作权法》、《商标法》、《专利法》及最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》三大司法解释对行为保全做了规定, 《专利法》第61条规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为, 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害, 可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。《商标法》和《著作权法》也分别在第57条和49条作了类似的规定。此外, 《海事诉讼特别程序法》中规定了诉前禁令, 《海事诉讼特别程序法》第四章规定的海事强制令制度具有行为保全性质, 海事请求人可以在起诉前或诉讼中申请海事法院责令被申请人实施特定作为或者不作为。但是, 经过修改后的《民事诉讼法》对于行为保全的规定仍处于空白状态, 我国现行民事诉讼法规定的诉讼保全仅仅限于财产保全, 从理论与司法实践两个方面来讲, 我国民事诉讼中有必要设立行为保全制度。
根据民法原理, 债是以给付为客体的民事法律关系, 给付的对象不仅包括财产, 还包括行为。民法上的债的给付, 反映在民事诉讼中, 就是给付之诉。从理论上来说, 凡给付之诉, 无论给付内容为财产还是行为 (包括作为和不作为) , 都可能存在保全的原因[8]。从功能上讲, 财产保全并不能涵盖行为保全, 而且行为保全与财产保全至少在保全的管辖, 担保等问题上存在差异, 比如, 对行为保全的措施, 不因被申请人提出担保而解除, 但申请人同意的除外[9]。再如管辖的规定, 申请财产保全应当向被保全财产所在地的法院提出申请, 显然不适用于行为保全。
从司法实践的角度来看, 行为保全制度的完善已是刻不容缓, 以一个案例来说明:甲与乙原来是一对夫妻, 后来甲以其与丈夫感情确已破裂为由向人民法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审理期间, 乙意识到自己很可能败诉, 故将儿子送往国外亲戚家生活读书, 不让甲实现对儿子的抚养权。甲遂向法院申请保全措施以制止乙的行为, 但法院认为我国民事诉讼法所规定的财产保全不适用于本案, 驳回甲的申请[10]。甲虽最终胜诉, 但由于儿子已被送往国外, 使判决难以执行, 甲实际上没能实现其抚养权。如果现行《民事诉讼法》规定在本案的审理期间甲有权对乙的行为申请保全, 禁止其将儿子送往国外, 不仅能保证胜诉一方的实体权利得到实现, 也能维护司法判决的权威性。
除此之外, 随着由相邻关系引起的纠纷, 侵犯名誉权纠纷以及环境纠纷诉讼的不断增加, 在这些民事纠纷的处理中行为保全显得日益重要, 如果立法明确确立了行为保全制度, 法院就可以根据申请, 命令被申请人一方为或者不得为一定行为, 否则予以制裁。这样, 才能解决实践中遇到的此类问题。因此, 应当在我国民事诉讼法中对行为保全制度加以规定, 以满足理论和实践的需要。
摘要：在民事诉讼中, 为了防止将来的判决不能执行或难以执行, 法院有必要依法采取相应的保全措施。我国现行的《民事诉讼法》规定的保全措施仅为财产保全, 没有规定行为保全。虽然行为保全在个别民商事领域内被纳入了立法, 但从整个民事诉讼制度来看, 其适用范围过于狭窄, 这一制度的缺失将使保全制度的功能受到限制, 难以满足民事诉讼理论与司法实践发展的需要。因此, 我国亟需在民事诉讼法中规定行为保全制度。
关键词：行为保全,假处分,民事诉讼
参考文献
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[8]江伟.完善我国财产保全制度的设想[J].国法学, 1993.
单位地址：郑州市金水区中州大道与连霍高速交叉口南300米路东
法定代表人：姜xx
联系电话：xxxxxx
申请事项
请求将保全查封的车牌号为豫AK9298的宇通牌重型汽车壹辆(发动机号xxxx，车架号xxx)退还给申请人。
事实与理由
20xx年3月13日，申请人河南华通实业有限公司与购车人葛传强签订《汽车(买卖)贷款服务合同》(下称服务合同)，约定葛传强以“分期付款方式”购买发动机号为1611B060321，车架号为LZGCL2R44BX031728的宇通牌重型汽车壹辆，车辆总价款396000元，葛传强支付30%的首付车款即119000元，其余277000元申请汽车贷款，申请人为其提供连带责任保证，并由张俊士提供反担保。该服务合同第八条第一款约定：“在乙方付清贷款本息及其他应付费用之前，甲方保留车辆的所有权”;且合同第十四条第一款还约定：“在乙方依本合同约定履行完毕对贷款银行和甲方的全部义务后，车辆所有权转移给乙方，甲方并向乙方交付留存的材料”。
4月1日，申请人将标的车辆交付给葛传强204月19日，将该车抵押给贷款银行并由申请人提供连带责任保证后，葛传强同贷款人中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行签订《个人借款/担保合同》，获得中国工商银行股份有限公司郑州财富广场支行提供的个人汽车消费贷款。迄今为止，葛传强尚欠银行贷款元未予偿还(www.)。年7月27日，葛传强驾驶该车发生交通事故，之后，郑州市二七区人民法院依受害人申请将该车辆予以保全扣押。
车牌号为豫AK9298的宇通牌重型汽车系申请人保留所有权的车辆，并非依据《民事诉讼法》第九十二条所能保全的当事人的财产范围。为维护申请人的合法权益，特向贵院提请异议，请求将保全查封的豫AK9298退还给申请人。
此致
二七区人民法院
异议申请人：河南华通实业有限公司
申请人： 被申请人： 被申请人：
申请事项：
立即冻结被申请人银行存款人民币155万元或查封、扣押被申请人等值的其他财产。
事实及理由：
申请人已就申请人与被申请人
纠纷向贵院提起诉讼。为了防止被申请人在诉讼期间转移财产，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条等相关规定，特申请贵院对被申请人采取冻结其银行存款人民币
元或查封、扣押等值财产的保全措施。如因采取保全措施不当造成被申请人财产损失的，由申请人承担责任。
此致 江阴市人民法院
申请人：
二〇一三年一月三十一日
增加诉讼请求申请书
申请人： 被申请人： 被申请人：
申请事项：
请求贵院判令被申请人承担
事实与理由：
元的相应利息元。
诉讼保全担保书
担保人： 严柏松
被担保人：上海嘉隆律师事务所，法定代表人：严柏松 系该所主任
住所地：上海市浦东新区商城路1900号604室 担保内容：
被担保人与江阴市丰达机械集团有限公司、乐陵市威格尔橡胶有限公司一案，贵院业已受理。现被担保人向贵院提出了诉讼保全申请，担保人愿以其所有的汽车（车牌:京A1044）为被担保人的诉讼保全申请提供担保，并承担由此引起的法律后果。
此致 江阴市人民法院
担保人：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全，人民法院认为有必要时，可以责令申请人提供担保;诉前财产保全，申请人必须提供担保，提供担保的价值应相当于请求保全的数额。提供担保的目的是为申请不当而给被申请人造成损失时提供保证。财产保全主要适用于给付之诉。离婚诉讼是解除夫妻关系的变更之诉，如果同时兼有分割夫妻共有财产的给付内容，可以适用财产保全措施。
《最高人民法院关于适用;中华人民共和国婚姻法;的解释(二)》第二十八条对离婚案件中涉及财产保全措施作出规定：“夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的财产担保数额”。
该条主要包含两层含义：一是审理离婚案件时，当事人申请财产保全措施提供担保的数额可适当降低;二是在采取保全措施可能造成损失的范围内确定合理的财产担保数额。可见，应否提供担保及担保的数额应视是否诉讼保全或诉前保全及具体案情而确定。
申请人：奕棋镇瑶干村委会法定代表人：査青春 被申请人：章荣合申请人奕棋镇瑶干村委会与被申请人章荣合之间因纠纷，申请人即将提起诉讼。由于被申请人有可能在诉讼过程中转移其屯溪农业合作银行奕棋支行账户上的资金，特申请给予被申请人章荣合财产保全强制措施。
请求事项
冻结黄山屯溪农业合作银行奕棋支行章荣合账户资金。冻结资金为：贰万捌仟玖捌拾叁圆零伍分（￥28983.05），银行账户：***00000024。
事实和理由
被申请人章荣合系奕棋镇瑶干村委会瑶三组组民。在2010年京福高铁黄山段奕棋镇瑶干片征地过程中，被申请人章荣合采取欺骗手段与黄山市屯溪区奕棋镇高速铁路建设指挥所签署了一份原属瑶干村委会的一块集体土地的土地征地协议。2010年8月11日，黄山市屯溪区奕棋镇高速铁路建设指挥所将征地款转账到被申请人章荣合指定账户。在申请人奕棋镇瑶干村委会发现上述这一情况后及时与被申请人章荣合沟通未果的情况下，担心其转移上述征地款项，造成村集体经济损失。特申请给予被申请人章荣合财产保全
强制措施，以保护申请人合法权益。
证据和证据来源
1、奕棋镇瑶干村法人代表当选证书；
2、査青春身份证复印件；
3、征地合同；
4、奕棋镇农村土地承包小调整调出户登记表；
5、奕棋镇农村土地承包章荣合户农业承包土地登记表；
6、关于“美山坞”地块权属调查表；
7、证人：程国安，奕棋镇瑶干村瑶三组。
8、证人：朱圣炜，奕棋镇经管站负责人；
此致
屯溪区人民法院！
申请人：奕棋镇瑶干村委会
当事人为维护自身合法权益向法院提起诉讼时，往往存在官司胜诉而权利却难以实现的情形。如果当事人懂得诉讼技巧，能用好申请法院诉讼保全这一法律手段，将能有效地避免“赢了官司输了钱”的尴尬局面发生。
财产保全包括诉前保全和诉讼保全，是指法院为保证判决或调解协议生效后顺利执行，对当事人的财产和争议标的物所采取的一种强制措施。它不是诉讼的必经程序，只在当事人提出申请或法院认为必要时采取，其中又以当事人申请启动为主。当法院采取保全措施后，对方很可能摄于法律的威严，主动找到申请人协商，提出解决方案，这样申请人就可以达到事半功倍的效果。
笔者在司法实践中，归纳了申请法院采取财产保全措施的一些做法：首先，弄清对方当事人的财产情况，做到知己知彼。在到法院起诉之前，必须想办法了解对方当事人的财产构成、价值和分布情况。特别值得一提的是，要确定该被保全的财产系对方所有，而不是案外人的财产，否则一旦法院采取了保全措施，而财产是他人的，就构成侵权，申请人要承担赔偿责任。
其次，把握好申请财产保全的时机，切不可打草惊蛇。财产保全申请一般应在起诉的同时提出，这样可以避免惊动对方，使其难以有时间转移、隐藏财产。如果情况紧急，来不及写诉讼材料，可以向法院申请诉前保全，但申请人就必须在１５日内提起诉讼，否则，法院将依法解除诉前保全措施。
第三，申请财产保全手续要齐全，符合程序要求。申请财产保全应采用书面形式，写明请求保全款物的名称、数量、所在地以及需要保全的原因。根据民事诉讼法规定，申请诉讼保全原则上要提供担保，为不错过诉讼保全的良机，申请人应该将有关申请书、担保书（包括担保财产的权属证书）等材料准备齐全。
答： 财产保全是指为了保证将来生效民事判决能够得到切实执行，或者为及时、有效避免债权人的合法权益受到难以弥补的损害，根据法律的规定，由债权人提出申请，法院依法采取的限制有关债务人财产处分或者转移的强制性措施。由于我国目前法治环境尚不理想，法院强制执行判决的力度不足，债务人转移财产、逃避诉讼与执 行的行为非常普遍。某些案件，特别是涉案金额较大的案件发生后，如不立即采取一定的保护措施，债务人可能会迅速转移其可供执行的财产，债权人的合法权益便 可能会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后，债务人便可能被迫应诉，或者主动与债权人就归还债务进行谈判。因此，财产保全 是民事诉讼的一项基本的权利保障措施。如果具备条件，债权人在诉讼案件发生后，应尽量向法院提出财产保全请求。
问2：财产保全的种类有哪些？
答：财产保全可分为两类。一类是诉讼保全，是指在法院受理起诉后、审理完毕之前，由申请人向法院提出申请，法院采取强制措施。诉讼保全在财产保全的数量中占大多数。另一类是诉前保全，是指在向法院起诉前，申请人即向法院提出申请，法院采取强制措施。
诉 前保全与诉讼保全最主要的差别是提出保全申请的时间是在起诉之前。但法院内部对诉前保全掌握较严，一般要根据具体情况审核，是否不采取保全措施债权人的合 法权益便将遭受难以弥补的损失。诉前保全必须报经法院相关领导批准。另外，债权人必须在法院采取强制措施后十五天内向法院起诉，如果逾期不起诉的，法院将 解除诉前保全措施。
问3：财产保全的主要程序有哪些？
答：财产保全的程序主要是：
一、向有管辖权的法院起诉。法院立案庭立案后，申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。实务中，越早提交申请，对申请人越有利。
二、向法院提交财产保全费用和适当的担保。财产保全费用由法院审核确定，但最高不超过5000元。有些法院可能还会要求申请人预交一定数额的外地出差差旅费。
三、法院立案庭作出进行财产保全的裁定书，将有关保全材料移交保全部门。
四、申请人应及时与保全部门负责本案保全工作的法官联系，并向其提交已掌握的与被告相关的财产线索及证明材料。
五、根据保全法官的日程安排，及时配合其完成财产保全工作。
六、保全工作完成后，申请人应及时签收保全相关财产的清单和保全告知书。
对法院来说，采取保全措施有一定的时限。法院接受保全申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。但“立即”如何理解，并未有具体的法律规定。
问4：可以进行财产保全的对象有哪些？
答：根据法律的规定和现实情况，可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有：
1、被告在银行开立的账户（户名必须与被告名称一致）及存款。
2、被告在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。
3、被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。
4、被告拥有所有权的车辆。
5、被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。
6、被告享有的对其他人的到期债权，其他人应付给被告的租金等。
7、被告享有专用权的专利、商标等知识产权。
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