民事诉讼法重点记忆

民事诉讼法重点记忆（共4篇）

民事诉讼法重点记忆 篇1

诉的分类（按原告诉讼请求的内容）：确认之诉、给付之诉、变更之诉

2.必须有人民陪审员参加的案件：（申群注公社）

（1）涉及群体利益的；

（2）涉及公共利益的；

（3）人民群众广泛关注的；

（4）其他社会影响较大的；

（5）原告或被告申请由人民陪审员参加合议庭审判的一审民事案件。

不能有陪审员参加的案件：（1）二审案件；（2）简易程序；（3）特别程序。

3.审判人员应当回避的情形：

（1）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；

（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；

（4）与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；

（5）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的；

（6）与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响公正处理的。

4.社会纠纷解决机制理论：方式：当事人和解、人民调解、民事仲裁与诉讼；

内在动力：自力救济、社会救济、公力救济；

区别要义：当事人自由度、程序严格性、内容合法性。

5.中级人民法院管辖的第一审民事案件：（重涉、重影、最高确）

（1）重大涉外案件；

（2）在本辖区内有重大影响的案件；

（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：（海标专著假域裁）

a.海事海商案件；b.商标民事纠纷第一审案件；c.专利纠纷案件；d.著作权民事纠纷案件；

e.虚假陈述证券民事赔偿案件；f.涉及域名的侵权纠纷案件；g.与仲裁相关的案件。

6.原告所在地法院管辖案件：（域身、失身、劳教、监禁）

（1）对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（4）对被监禁的人提起的诉讼。

其他情况：（1）追索赡养费案件中几个被告住所地不在同意辖区；

（2）对离开住所地超过一年的人提起的离婚诉讼；

（3）非军人对非文职的军人提起的离婚诉讼。

7.运输保险合同管辖：被告住所地、运输目的地、事故发生地、运输工具注册地

运输事故管辖：被告住所地、侵权行为实施地、侵权结果发生地

运输合同管辖：被告住所地、始发地、目的地

8.专属管辖：（港口不动，继承遗产）

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（2）因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，有被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

9.移送管辖的适用条件：（已无有）

（1）本院已经受理了案件；

（2）本院对已经受理的案件没有管辖权，或者本院虽原有管辖权，但其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；

（3）受移送的法院对该案有管辖权。

10.管辖权转移与移送管辖区别：（1）是否拥有管辖权；（2）适用管辖方式；（3）是否需上级法院决定或同意。

11.必要共同诉讼的情形：（1）挂靠；（2）民事合伙；（3）借用身份；（4）企业分立；（5）保证；（6）继承；

（7）代理；（8）财产共有。

12.有独三和无独三的区别：（1）参加诉讼依据；（2）参加方式；（3）诉讼地位；（4）享有权利。

13.第三人参加诉讼和共同诉讼的区别：（1）前提不同；（2）诉讼地位不同；（3）参加诉讼方式不同。

14.诉前财产保全适用：（1）紧迫性；（2）依申请；（3）有担保。

诉中财产保全适用：（1）必要性；（2）依申请或职权；（3）可以有担保。

15.先予执行适用范围：（1）追索赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金；（2）追索劳动报酬；

（3）因情况紧急需要先予执行：a.需要立即停止侵害、排除妨害的；

b.需要立即停止某项行为的；

c.需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；

d.追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

先予执行的条件：（依保中确迫力）

（1）明确性；（2）迫切性；（3）有能力；（4）依申请；（5）诉讼中；（6）可责令担保。

16.拘传的适用条件：（1）必须到庭的被告：a.负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告；

b.给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人；

（2）经过两次传票传唤；（3）不到庭系无正当理由。

17.起诉的四项基本条件；（1）有适格的原告；（2）要有明确的被告，而非正确的被告；

（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）主管和管辖必须正确。

18.按撤诉处理的情况：

（1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；

（2）原告是无民事行为能力人，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭，可以按撤诉处理；

（3）有独立请求权的第三人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，对该第三人按

撤诉处理，但不影响原案件审理。

可适用缺席判决的情况：

（1）被告提出反诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，对于反诉应当

缺席判决；

（2）非必须到庭的被告（包括无民事行为能力的法定代理人）经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经

法庭许可中途退庭的；

（3）原告申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

19.决定延期审理：（他新回必）

（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

（2）当事人临时提出回避申请的；

（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

（4）其他应当延期的情形。

裁定中止诉讼：（死丧终抗另他）

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织中止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（5）本案必须以另一案件的审理结果作为依据，而另一案件尚未审结的；

（6）其他应当终止的情形。

裁定终结诉讼：（死亡

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

（3）离婚案件一方当事人死亡；

（4）追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

20.诉讼中止与延期审理的区别：（1）适用范围；（2）适用效果；（3）恢复审理；（4）法定情形。

21.判决书的内容：（1）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（2）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；

（3）判决结果和判决费用的承担；

（4）上诉期间和上诉的法院。

21.简易程序适用：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

（1）事实清楚，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证

据即可判明实施、分清是非。

（2）权利义务关系明确，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；

（3）争议不大，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。

简易程序的排除：（不明，再重，人多，四序）

（1）起诉时被告下落不明的；

（2）发回重审和按照审判监督程序再审的；

（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；

（4）法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。

22.简易程序之简：（1）起诉方式；（2）受理程序；（3）传唤方式；（4）审判组织；（5）庭审程序；

（6）可当即开庭；（7）审限短，不得延长。

简易程序不能省：（1）公开审判原则；（2）告知回避；（3）书记员参加；（4）裁判及调解书应加盖法院印章。

23.二审可以不开庭而径行裁判的情况：

（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议做出裁定的案件；

（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

（3）原裁判认定事实清楚、但适用法律错误的案件；

（4）原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

24.二审裁判：

（1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（2）原判决适用法律错误的，依法改判；

（3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实

后改判；

（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审：

a.审理本案的审判人员、书记员应当回避而没有回避的；

b.未经开庭审判而作出判决的；

c.适用普通程序审理的案件当事人未经传票而缺席判决的；

d.其他严重违反法定程序的。

25.再审中，不得指令原审法院再审的情形：

（1）原审法院对该案没有管辖权；

（2）原审审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；

（3）原判决、裁定系经原审法院审判委员会讨论作出的；

（4）其他不宜指令原审人民法院再审的。

26.督促程序适用条件：

（1）债权人请求债务人支付金钱、有价证券；

（2）请求支付的金钱或者有价证券已经到期且数额确定；当事人申请还写明了请求所根据的事实、证据；

（3）债权人与债务人没有其他债务纠纷；

（4）支付令能够送达债务人的；

（5）向有管辖权的法院申请：债务人住所地基层人民法院。

27.有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人的区别

（1）从诉讼标的的数量上看，一个诉讼标的和两个诉讼标的；

（2）从是否可以分开审理方面看，不可分之诉和可以分开审理；

（3）从对立关系方面看，三方对立的关系和两方对立的关系；

（4）从诉讼地位方面看，固定的原告地位和原告或者被告的地位；

（5）从参加诉讼的时间方面看，本诉开时后的加入和起诉时与诉讼过程中均可加入。

28.第一审程序和第二审程序的关系：

联系：（1）启动的被动性；（2）前提与基础，继续和发展；

区别：（1）审级不同；（2）审判启动的具体原因不同；（3）审理组织不同；（4）审理对象不同；

（5）审理方式不同；（6）适用的具体程序不同；（7）所作裁判的效力不同。

29.当事人权利义务的承担（法定的当事人变更）：原当事人诉讼行为对变更后当事人仍然有效，诉讼继续

（1）当时人死亡后所发生的当事人变更；

（2）因法人或者其他组织合并或者分立所发生的当时变更；

（3）法人解散、依法被撤销或宣告破产所发生的当事人变更。

30.委托诉讼代理权的消灭：

（1）诉讼代理任务已经履行完毕，诉讼终结；

（2）委托人解除委托或委托诉讼代理人辞去代理职务；

行政诉讼法期末重点整理 篇2

行政诉讼的概念(掌握)

是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和被法律、法规、规章授予行政职权组织的(具体)行政行为侵犯其合法权益，依法定程序向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，对具体行政行为的合法性进行审理并作出裁决的活动或制度。行政诉讼又被称为“民告官”

行政诉讼法的概念：行政诉讼法是关于行政诉讼的法律规范的总称。

行政诉讼法律关系的概念:行政诉讼法律关系，是指由行政诉讼法律规范所调整的，在行政诉讼中形成的人民法院与行政诉讼参与人之间的权利义务关系。行政诉讼基本原则的分类

（一）行政诉讼的一般原则

1．人民法院独立行使审判权原则 2．以事实为根据，以法律为准绳原则 3．当事人诉讼地位平等原则

4．使用本民族语言文字进行诉讼原则 5．辩论原则

6．人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则 行政诉讼法特有的原则---合法性审查原则 1．行政诉讼的合法性审查(重点)要求：

①行政诉讼的客体是具体行政行为

②法院审查具体行政行为只监督审查合法性，而不审查合理性。

③只作判断性评价。司法判决不彻底，司法审查有限性。(合法维持，违法撤销)例外：显失公正的法院可以变更

第二章 行政诉讼的受案范围

我国行政诉讼受案范围：概括是和列举式（正面列举，反面排出）结合

对受案范围的正面列举都为具体行政行为（会判断是否为具体行政行为）《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

1．对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的； 2．对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的； 3．认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的； 4．认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的； 5．申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的； 6．认为行政机关没有依法发给抚恤金的； 7．认为行政机关违法要求履行义务的；

8．认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件

对不可诉行为的排除（掌握）《行政诉讼法》

（一）国防、外交等国家行为

（二）行政法规、行政规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为

（五）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为

（六）调解行为以及法律规定的仲裁行为

（七）不具有强制力的行政指导行为

（八）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为

（九）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为

第三章 行政诉讼管辖

中级人民法院管辖的第一审行政案件（掌握）1．确认发明专利权的案件、海关处理的案件

2．对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件 3．在本辖区内重大、复杂的案件

《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》：

（1）被告为县级以上人民政府，但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外

（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件

（3）重大涉外或者涉及香港、澳门特别行政区、台湾地区的案件（4）其他重大、复杂案件

行政诉讼一般地域管辖规则： “原告就被告”原则

由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖 行政诉讼的特殊地域管辖规则（掌握）

（一）专属管辖：因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖

以诉讼标的所在地确定管辖，具有排他性

（二）共同管辖

1．由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖

经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖  根据最高人民法院《行政诉讼法若干问题解释》规定，属于“改变原具体行政行为”的情形有（会判断）：

（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；

（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

2．对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖

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《解释》“原告所在地”包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地法院提起诉讼。

第四章 行政诉讼参加人

行政诉讼参加人（种类 +会判断具体的诉讼地位）我国最高院《解释》第12条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”

行政诉讼的原告是指对具体行政行为不服，依照行政诉讼法的规定向人民法院起诉的利害关系人。

原告的确定（了解） 《解释》规定

（一）作为行政行为直接对象的个人、组织

（二）行政相关人（间接相对人）

1．被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的

2．与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的 3．要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的 4．与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的 原告资格的转移和承受

（一）公民死亡

（二）法人或其他组织终止 行政诉讼被告

《行诉法》第25条规定：

（一）公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

（二）经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

（三）两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

（四）由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行业协会可否成为行政诉讼的被告.ppt 十六名出嫁女状告村委.ppt

（五）行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。内设机构和派出机构的被告确定

行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。-----法律有授权的情况下，可以作为被被告 以授权名义委托的机构或组织的被告资格问题：

行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。----授权组织有作为被告的资格，受委托的组织没有作为被告的资格

（四）行政复议机关不作为情形下的被告的确定

复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。共同诉讼的种类（必要共同诉讼和普通共同诉讼，会判断）1．必要的共同诉讼人

实践中主要有以下几种具体情形：

①两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚； ②法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚；

③两个以上共同受害人，对行政机关的同一个行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人；

④两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。2．普通的共同诉讼人

集团诉讼的诉讼代表人（会判断）

行政诉讼中：5人以上 选出 1--5人 第三人的概念（掌握）

是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加诉讼的个人或者组织。

第三人的种类（具体案例中会判断）

可能有的原告和可能有的被告，都可以转化为第三人

（一）行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，没有起诉的其他利害关系人应作为第三人参加诉讼。

（二）应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。

（三）行政机关与非行政机关共同作出的行政处理行为，相对人不服，非行政机关是第三人。

（四）二个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为，非被告的行政机关可以是第三人

第五章 行政诉讼证据

行政诉讼的法定证据种类

书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录（行政诉讼特有的）行政诉讼的举证责任

一、举证责任概述（了解）举证责任，又称“证明责任”，指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供不出相应事实情况的证据，则承担败诉风险及不利后果的制度。

行政诉讼法确定由被告行政机关负担举证责任，也就意味着当法院受理原告的起诉时即假定被诉具体行政行为违法，需要被告提供事实依据和法律依据来证明自己的具体行政行为是合法的，从而推翻违法假定。

二、行政诉讼举证责任的分配（掌握）

（一）行政诉讼被告的举证责任 对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件

“谁主张，谁举证”的特殊体现 法律理由：

（1）有利于保护原告一方的诉权

（2）充分发挥行政主体的举证优势：原告在行政法律关系中处于弱势（3）有利于促进行政主体依法行政：违法推定、“先取证，后裁决”

（二）行政诉讼原告的举证责任 1．起诉过程中的举证责任

（1）原告对自己符合起诉条件负有举证责任

行政主体作出了具体行政行为的事实

与作出的具体行政行为之间有法律上利害关系的事实

受诉人民法院有管辖权的事实

（2）在起诉被告不作为的案件中，原告要证明自己在行政程序中有向被告提出履行法定职

责申请的事实。

但有下列情形的除外：

①被告应当依职权主动履行法定职责的；

②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

2．诉讼过程中的举证责任

在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

三、举证规则（了解）

（一）行政诉讼举证的期限(了解)1．被告的举证期限

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

2．原告及第三人的举证期限

（1）起诉人（原告）证明其起诉符合起诉条件的证据材料，必须在起诉时向人民法院提供。（2）诉讼程序中需要提交的证据材料，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据材料之日提供。因正当事由申请延期提供证据材料的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据材料的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供证据材料，而在第二审程序中提供的，人民法院将不予接纳。

下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据：（非法证据的排出，会判断）----主要是指行政行为作出后的证据

（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后（当然包括在诉讼过程中）自行收集的证据。

（2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据。

(3)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

（4）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原具体行政行为合法的依据。（5）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据 《行诉证据规定》第2条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”

第六章 行政诉讼程序

起诉与受理（起诉、受理的条件，了解）起诉的条件

1．原告：必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。《解释》：与被诉具体行政行为有法律上利害关系 2．有明确的被告

3．有具体的诉讼请求和事实根据

4．起诉的案件属于人民法院受案范围和受诉法院管辖 1．行政诉讼与行政复议的关系

（1）行政复议与行政诉讼的自由选择（2）行政复议与行政诉讼的强制性选择（3）一级复议前置---主要是国税

（4）法律、法规中只规定对某类具体行政行为不服，可以申请复议，没有规定可以向人民法院起诉，而行政诉讼法规定可以向人民法院起诉的，当事人可以先向行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院起诉

（5）法律、法规规定，当事人对具体行政行为不服，必须经过复议才能向人民法院起诉的，如果行政机关在复议决定中追加当事人，被追加的当事人对复议决定不服的，可以直接向人民法院起诉。

起诉期限---超过起诉期限不予受理

（1）一般期限：复议后15天，直接起诉3个月（2）特殊期限

①公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起６０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。

②行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。

③公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过２０年、其他具体行政行为从作出之日起超过５年提起诉讼的，人民法院不予受理。

④由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。受理（会判断是否受理）（2）不予受理 《解释》第四十四条 有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：

(一)请求事项不属于行政审判权限范围的；

(二)起诉人无原告诉讼主体资格的；

(三)起诉人错列被告且拒绝变更的；

(四)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理 人、代表人为诉讼行为的；(五)由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；

(六)起诉超过法定期限且无正当理由的；---不同于民诉，民诉裁定驳回(七)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；

(八)起诉人重复起诉的；

(九)已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；

(十)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；

(十一)起诉不具备其他法定要件的。

前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。

（3）不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起 开庭审理的对象（了解）：

主要是被诉具体行政行为，但不局限于被诉具体行政行为的合法性本身

行政诉讼第二审程序

二、行政诉讼上诉的提起与受理

（一）上诉的提起（提起的条件）1． 上诉人合法 2． 上诉的对象合法 3． 上诉的时间合法 4． 上诉的方式合法

-----上诉可随时撤回，但一经撤回，以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理 审理方式：1．书面审理

2．开庭审理

（1）当事人对原审人民法院认定的事实有争议的

（2）第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的

（三）审理对象

应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查四、二审的裁判（什么情况下，会具体判断）

（一）维持原审判决

（二）改变原审判决

（三）发回重审的裁定

1．原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。

2．第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。

原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

（四）撤销裁定

（五）驳回行政赔偿请求判决

原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。

第五节 行政诉讼强制措施（了解）

一、行政诉讼强制措施的概念与特点

二、妨害行政诉讼的行为

三、行政诉讼强制措施的种类与适用 对妨害行政诉讼的强制措施 1．训诫

2．责令具结悔过

3．罚款（1000元以下）4．拘留

撤诉（重点）撤诉的类型（会判断）+撤诉的后果 1．申请撤诉

（1）原告自动申请撤诉

（2）被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉 2．视为撤诉

先予执行---主要针对行政给付

人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。

在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。决定是否停止具体行政行为的执行（特殊）

（一）被告认为需要停止执行的，可以停止具体行政行为的执行

（二）原告申请而法院裁定停止执行

（三）法律、法规规定停止执行

行政诉讼附带民事诉讼---主要适用于行政裁决违法（了解）概述：被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。

第七章 行政诉讼的法律适用

行政诉讼法律适用的概念（掌握）

是指人民法院按照法定程序将法律、法规（或参照规章的规定）具体运用于各种行政案件从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。行政审判机关审理行政案件的法律依据 1．宪法 2．法律 3．行政法规 4．地方性法规

5．自治条例、单行条例 行政审判中的参照规章

（可参照规章，引用合法有效的其他规范性文件，但不是直接的审理的依据）规章冲突的处理

人民法院认为规章之间相互冲突的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决 与司法独立原则相违背

人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件 行政审判中法律规范冲突的不同情形

（一）层级冲突---适用尚未法

（二）同级冲突---由有权机关决定或裁决，一般由国务院解释

（三）新旧冲突---新法优于旧法

（四）特别冲突---特别法优于一般法

（五）人际冲突---以属人原则为主

（六）区际冲突---以属地原则为主

第八章 行政诉讼裁判

（裁定和决定是程序问题，判决是实体问题）

一审判决(重点掌握)的种类及适用条件

（一）维持判决：

1．具体行政行为证据确凿 2．适用法律、法规正确 3．符合法定程序

（二）撤销判决：即撤销或部分撤销并责令重新作出具体行政行为的判决 1．主要证据不足

2．适用法律、法规错误 3．违反法定程序 4．超越职权 5．滥用职权

 根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理

①判决被告重新作出具体行政行为；

可以限定重新作出具体行政行为的期限

 行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理。 人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第五十五条规定的情形。

 人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。②责令被诉行政机关采取相应的补救措施； ③向被告和有关机关提出司法建议；

④发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理

（三）履行判决：

责令被告限期履行法定职责的判决

（四）变更判决

行政处罚显失公正的，可以判决变更

（五）确认判决（会应用：确认被诉行政行为合法、违法，有效、无效的判决）

1．人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。

2．被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；在这种情况下，应当判决确认被告不作为违法，造成损害的，依法判决其承担赔偿责任。

3．被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉行政行为属于事实行为的。

4．被诉具体行政行为依法不成立或者无效的

5．被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

（六）驳回诉讼请求的判决

1．起诉被告不作为理由不能成立的

2．被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的

3．被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的 4．其他应当判决驳回诉讼请求的情形

第九章 行政诉讼的执行

行政诉讼执行的概念（掌握）

行政诉讼执行，是指执行组织对生效的行政裁判的法律文书，因义务人逾期拒不履行时，依法采取强制措施，使生效法律文书的内容得以实现的活动 执行对象：财物、行为和人身 执行实施：执行措施

1．对公民、法人或者其他组织（行政相对人）的执行措施（1）查询、冻结、划拨被执行人的存款（2）扣留、提取被执行人的收入

（3）查封、扣押、冻结、变卖、拍卖、收购被执行人的财产（4）搜查被执行人的财产

（5）强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证

（6）强制被执行人迁出房屋、强制拆除违章建筑、强制退出土地（7）强行销毁

（8）强制被执行人支付利息或者支付迟延履行金 2．对行政主体的执行措施

（1）划拨：对应当归还的罚款或应当支付的赔偿金，通知银行划拨；（2）罚款：按日处50-100元的罚款；

（3）司法建议：向该行政机关的上一级行政机关或监察、人事机关提出司法建议；

（4）追究刑事责任：情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任；（5）对个人罚款：对主要负责人或直接责任人员予以罚款。非诉讼行政执行概念（掌握）

是指公民、法人或者其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又拒不履行已生效的具体行政行为所确定的义务，行政机关或行政裁决行为确定的权利人向人民法院提出执行申请，由人民法院采取强制执行措施，使行政机关的具体行政行为得以实现的制度。

《行政诉讼法》第六十六条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政强制法》：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

1.申请主体 《行政强制法》：没有行政强制执行权的行政机关

最高院关于《行政诉讼法》解释：

（1）法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民

法院应当依法受理。

法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行

政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。

（2）生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民

法院强制执行。

最高院《行政诉讼法》解释：

行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起１８０日内提出

民事诉讼法重点记忆 篇3

（含修订后的《六机关规定》、《高法解释》和《高检规则》）

杨 雄（pkuyx@126.com）

一、管辖

并案管辖；级别管辖的流转；一般地域管辖（对“犯罪地”的理解）；特殊地域管辖

二、回避

回避的法定理由（与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的等）；对办案人员信息的告知程序

三、辩护与代理

辩护人的范围；法律援助辩护；辩护人的诉讼权利（侦查阶段辩护律师的诉讼权利；会见通信权；阅卷权；调查取证权、申诉控告权）；追究辩护人刑事责任的程序；诉讼代理人的阅卷权

四、证据

行政证据向刑事证据的转化；非法证据排除的范围和程序；证人不出庭作证的情形和后果；证人保护；证据的运用规则

五、强制措施

拘传和传唤、取保候审（保证金保证；保证人保证；违反取保候审规定的后果）；监视居住（适用情形；指定居所监视居住；违反监视居住规定的后果）；拘留（拘留后的通知；检察院拘留的期限）；逮捕（逮捕的条件；审查批捕的程序；对外国人嫌疑人的逮捕程序；羁押必要性审查）；强制措施的变更

六、附带民事诉讼

附带民事诉讼的提起；附带民事诉讼的赔偿范围；附带民事诉讼的财产保全；附带民事诉讼的调解；附带民事诉讼的审理程序

七、侦查

讯问犯罪嫌疑人；无证搜查；查询、冻结；技术侦查（适用范围、审批程序、证据运用）

八、起诉

审查起诉的管辖；法定不起诉和程序倒流；证据不足不起诉；不起诉的程序；撤回起诉

九、审判概述

不公开审理；审理组织

十、第一审程序

公诉案件的案卷移送；庭前审查程序；庭前会议；法庭调查；专家辅助人出庭；见证人；量刑程序；延期审理和中止审理；审判阶段的补充侦查；补充、变更起诉；对违反法庭秩序的处理方式；拒绝辩护的处理；简易程序；自诉案件审理程序

十一、第二审程序

上诉和抗诉；开庭审理的情形；检察院阅卷；审理程序；上诉不加刑原则；对查封、扣押、冻结的财物的处理

十二、死刑复核程序

死刑立即执行案件的复核程序（听取辩护律师的意见；检察监督；复核后的处理方式）；死缓案件的复核程序（复核后的处理方式）

十三、审判监督程序

申诉；再审抗诉、申诉的撤回；指令重审；重点审查和全面审查；审理方式；中止原裁决的执行；再审不加刑；再审后的处理方式

十四、执行程序

死刑的执行；监外执行；减刑、假释；缓刑、假释的撤销

十五、未成年刑事案件诉讼程序

办理原则和承办人员；少年法庭；社会调查；心理测评；不公开审理；审理程序；宣判；犯罪记录的封存；附条件不起诉（适用程序；考验期内的监督考察；考察后的处理）

十六、当事人和解的公诉案件程序

和解的适用条件；和解的主体；和解的对象；审查程序；和解协议书；和解的履行；和解的反悔与无效；和解的效力

十七、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

适用条件；申请及审查程序；审理组织和程序；处理结果；审理期限；救济程序；犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议的处理

十八、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序

民事诉讼法重点记忆 篇4

最高法院民一庭庭长张勇健

2014-12-04 民事审判参考

（一）关于民间借贷纠纷案件的审理。

民间借贷是涉及金融体制改革、经济结构调整和基本民生的重大经济、社会问题。近年来，民间借贷案件保持高增长势头，据统计，2012年全国法院新收民间借贷案件747809件，同比上升了22.9%。妥善审理好民间借贷案件已不仅是民事审判的重要任务，更是人民法院服务经济社会发展的必然要求。近两年来，最高法院将民间借贷作为重点调研课题进行研究，目前民一庭已经完成司法解释初稿的起草，并提交这次会议进行了讨论。大家提出的意见和建议都很好，我听了大家的发言很受启发，回去以后我们会认真消化吸收。

我还想提醒大家的是，2011年全国民事审判工作会议纪要专门对民间借贷纠纷案件中涉及的证据认定、复利及高利贷处理以及逾期利率等问题提出了明确要求，在司法解释出台前，各地法院在审理相关案件时要继续严格贯彻落实会议纪要精神。

当然，通过刚刚的讨论，大家也能体会到，民间借贷这类案件虽然在处理中碰到的难点相似，但因为各地经济发展状况不同、生活水平不同、居民收入指数不同，所以在处理相似的案件时，各地法官有不同的认识，比如说事实查明问题，贵州高院的同志坚持认为，不能仅仅凭借一张借条或欠条来认定借贷关系，一定要严格按照合同法的规定，查清交付的事实，但是其他一些法院的同志，包括天津、厦门和浙江法院的同志，则有另外的观点。一贯以来，我们就是单纯以欠条、借条作为现金交付的凭证，但是现在我们强调要查明交付的事实，与我们以前坚持的思路相比，有所调整、有所变化。这种调整和变化主要是因为近年来的审判实践中出现了一些问题。比如在分组讨论时我提到的莫少军案，该案中主审法官仅凭一张借条认定了借贷关系的存在，后来债务人自杀，承办法官也被检察院以渎职罪提起公诉。这个事例表明，现在民间借贷的问题确实很复杂，在沿海经济发达地区，可能上百万甚至几百万的资金交付，就是通过现金方式交付，但是在内地，比如贵州、云南，这么大额的资金一般来说是不可能通过现金交付的，而是要通过银行转帐的方式，因为这样一些差异，导致在我们的司法解释中很难作出整齐划一的规定。

另外，我想具体说两个问题：

一、涉及刑事犯罪时的处理问题。

大家在讨论时，一致认为这是一个热点、难点问题。从各地审理的案件情况看，合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限多有交织，经常出现刑事与民事交叉的情形。如何划定合法与非法之间的合理界限，需要进一步探索，尤其要关注国家金融体制。改革过程中相关金融政策调整对划分标准的影响。对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，我觉得这个问题值得进一步研究。

判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，比如合同诈骗，某人到一家商业银行通过诈骗的手段骗得贷款，借款人就是犯罪分子，而银行完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定？如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借入的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。

在刑民交叉的程序处理上，对于尚未形成群体性、大面积纠纷事件的个别案件，要慎用驳回起诉和中止审理。之所以强调尚未形成群体性的大面积纠纷，是因为群体性的大面积纠纷，常常都已经涉嫌刑事犯罪，公安机关往往已经介入。在民间借贷行为涉及合同诈骗等刑事犯罪时，实践中一些法院采取的办法是先刑事后民事。当然，先刑后民在保证认定案件事实统一，及时惩罚犯罪维护正常的社会经济秩序等方面有其优势和合理性，特别是对于涉嫌非法集资的群体性、大面积借贷行为。

但我们也要认识到，刑事诉讼与民事诉讼在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等方面存在本质差异，当事人承担责任的性质也不同，先刑后民并非审理刑民交叉案件的基本原则。实践中，应区别不同情形适用，不要绝对化、扩大化，以最大限度保护当事人的民事诉权和实体权益。对于刑事附带民事程序和单纯民事诉讼程序的关系问题。

最高法院对刑事附带民事程序有专门的司法解释，我们认为，刑事附带民事程序本质上是两个程序的结合。刑事程序体现的是公权力对于犯罪行为的惩戒，并通过个案对社会起到教育和引导作用。所附带的民事程序，是对犯罪行为或者从民事角度说是侵权行为对于受害人民事权利伤害的救济，这两个程序有本质的不同，把它们结合在一起，有它的优势和便利，但是绝不能因为有刑事附带民事而妨碍了我们全面、综合和彻底地对受害人权利进行救济。在处理个案时要准确把握什么时候可以中止诉讼，什么时候可以先启动民事程序，允许当事人通过民事程序进行救济。例如黑龙江的高山诈骗案，中行一个支行的行长高山以中行的名义吸纳多个企业存款，后卷款长期在逃，犯罪事实短时间内难以查清，但是存款企业完全是受害人，其和中行存在民事关系，而且当时的证据不能表明受害人也涉嫌刑事犯罪。这种情况下，存款企业提起诉讼主张权利，人民法院应予审理，而不必要等待刑事程序来附带民事程序。

二、要注意区分生活互助性借贷和生产经营性借贷。

随着人民群众财产性收入的大幅增加和经济社会的快速发展，社会资金供给和需求旺盛，民间借贷已经不仅局限于生活互助，融通资金用于生产经营逐渐成为民间借贷的主要目的。在审理相关案件时，要注意区分生活互助性质的借贷与生产。经营性质的借贷。对于生活互助性质的借贷，要注重遏制高利贷行为；对于经营性质的借贷，要注重查明基础事实，无论是以借贷形式体现其他法律关系，或者是以其他形式掩盖借贷关系，均应在查明事实的基础上，针对当事人之间的真实法律关系做出处理。民间借贷涉及的问题很多，分组讨论时，大家普遍提出了利率上限问题。

目前司法解释草稿中规定的是一个数字24%，脱离了原来四倍的表述，原因在于我们从人民银行了解到，最近时间他们正在就取消统一的商业贷款法定基准利率问题进行研究论证，如果取消，再规定四倍就没有意义了。另外，对于民间借贷利率上限的高低问题，沿海和内地，发达地区和欠发达地区，相应的认识和期待也是不同的，这也是我们面临的困境，需要进一步研究。

（二）关于道路交通事故纠纷交强险赔偿的分项限额问题 通过调研我们发现，在交强险赔偿问题上，现在还有一部分法院在司法实践中突破了交强险条例的分项限额，在审理交通事故纠纷时，只要不超出总的限额即12.2万，都要求保险公司予以赔付，没有把分项的限额予以区分。

在这个问题上，我们认为，交强险条例明确规定了分项限额，我们应当严格遵守。理由是：

一、行政法规对此有明确规定。交强险条例明确规定了分项限额制度，人民法院审理相关民事案件时当然应该依法处理，这是最基本的理由；

二、分析法律规定的分项限额是否合理，需要对全国范围内的道路交通状况作出评估，需要对交通事故率作出统计，需要对赔偿范围变化对费率水平的影响进行计算，需要就费率水平的变化与民众的接受程度进行预测。应当看到，交强险条例是基于整体的、全面的、多种因素综合考量作出的规定，而这些考量、预测、评判恰恰是人民法院力不能及的。显然，在分项限额的问题上，涉及到如此深入的专业问题和政策把握问题，由立法机构或行政机关作出判断更加妥当。《道路交通安全法》将交强险制度的细化规定授权给行政机关，也正是此种判。断的当然结果；

三、我们还应当认识到，司法解决问题的范围是有限的。分项限额不仅仅涉及到受害人的损失填补，还间接涉及到交强险的费率水平等不特定多数人的利益。在处理个案中，我们有时会觉得分项限额不尽合理，希望能为受害人多争取一份救济，让保险公司承担更多的保险责任。当然，在个案中，注重考虑个体利益平衡有合理的一面。但不能因为绝对追求个案的利益平衡，而伤害到整个社会秩序。应当认识到，我国交强险的费率是法定的，保险公司没有定价权，保险公司必须按照法定的费率水平接受投保人的投保，根据保监会提供的数据，目前交强险的运营整体上处于亏损状态，这意味着，交强险的赔偿负担过重，保险公司就会产生提高保费的冲动。交强险的顺利运转不可能不考虑保险人的利益。如果保险公司所称的负担过重问题以及提高保费的利益诉求获得立法部门认可，结果就是交强险费率全面提高，全社会的整体投保负担增加，这涉及个体利益和社会利益的权衡问题。因此，打通分项限额，社会效果未必好。同时，由人民法院作出类似的决策，其正当性理由也不够充分。由于分项限额涉及到交强险的基本制度、涉及到费率水平甚至涉及到金融安全，2011年国务院对此问题曾专门开会研究，并在会议上专门提到我们一些法院不遵守分项限额的问题，对这个问题我们要高度重视。法院的任务是适用法律，而不是评价法律或修改法律。当然，目前分项限额问题在立法上是否有调整的必要，我们通过案例一直在研究，有关的部门和立法机关也在研究。从西方立法例来看，他们在交强险赔偿限额规定上的调整也比较多，有些分项限额的调整幅度很大，甚至有些国家的交强险赔偿范围全部是人身损害，没有财产损害。外国有益的经验我们要注重吸收，在立法层面对交强险的有关规定进行调整，这是我们力求推动的。但是在交强险条例没有修改前，还是要按照行政法规的明确规定处理案件。

（三）关于执行异议之诉的问题。

执行异议之诉是2007年民诉法修改后设立的一项制度，涉及到案外人与申请执行人、被执行人之间的利益平衡，非常复杂，有很强的理论性，实践操作难度也比较大。对这个问题，我谈一点个人看法。

首先，要明确案外人执行异议之诉的目的。案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行，或者说通过诉讼，申请人、案外人对抗对于执行标的物的强制执行。要实现这个目的，就不仅要对当事人是否对执行标的物享有实体权利进行判断，还要对其实体权利是否足以阻止对执行标的物的强制执行进行判断；

其次，要明确具体的判断标准。这个判断标准是比较复杂的，我想，对这个问题思路要开阔一些，要全面、客观地看待。比如，并不是所有的所有权都能阻止、对抗针对标的物的强制执行。在实现抵押权时，所有权人就不能以其享有所有权为理由来对抗抵押权的行使；再如，按照我们现有的司法解释，购买房屋之后没有办理过户登记，但已经支付全部价款并实际占有，而且其对未办理过户登记手续也无过错的，在这样的情况，能够对抗对于房屋的强制执行，问题在于是不是这些条件都必须满足。例如，已经办理了预告登记的情形。

此外，上午杜专委专门提到的被拆迁入请求取得拆迁安置房屋，在这样的情况下，如果一个银行基于抵押权申请对房屋强制执行，被拆迁人的这个权利也能对抗对于房屋的强制执行。

以上是从异议人的角度来看的。相反地，从申请执行人的角度看，其权利是一般债权还是经确权判决确认的所有权，情况也有不同。比如“一物二卖”的情况，判决认定。该房屋归原告所有，那么对这个房屋的执行就是基于所有权的执行，在这样的情况下，异议人的权利是什么性质，他在什么情况下能够对抗，什么情况下不能对抗，这都是我们应当考虑的因素。

所以，判断是否存在能够阻止对执行标的强制执行的实体权利，要综合分析异议人和申请执行人各自的权利性质和权利的效力边界，根据相关法律、司法解释进行全面判断。

（四）关于涉农民事审判问题。今天上午，杜专委对如何做好涉农民事审判作了重要阐述，提出了总体要求，大家要认真领会，贯彻落实好。我再强调一点，就是要特别注重对中央1号文件精神的理解和把握。今年中央1号文件提出，要创新农业经营体系，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，这就涉及到民事审判如何保护农民土地承包经营权的问题，大家对此要高度关注。

有人认为国家鼓励土地承包经营权集中，就是放开了对农村土地承包经营权的保护性控制。这个观点是值得商榷的。农民的土地承包经营权，作为一项生产要素，有内在的市场化需求和合理配置的需要，这是农村产业化发展的必然，但是也要看到，土地承包经营权作为农民基本生存保障的主要功能没有改变，农户是农业生产经营的基本单元，家庭是双层经营体制的基础层次，农业生产经营体制不管如何创新，都不能脱离这个基本点，都要坚守一条底线，就是农民土地承包经营权的保护。我们审理农村土地承包经营纠纷案件仍然要坚持这个底线，针对不同的流转方式，采用不同的保护手段和方式：对于转包、互换、出租等不改变土地承包经营权权利归属的传统流转方式，要以合同严守为原则，综合平衡各方利益；对于入股、合作等新的流转形式，要加强理论研究，注重对土地承包经营权作为物权的保护力度，对于不改变、本权权利主体，通过让渡占有、使用权能，最大限度发挥物的效用的交易安排，应当予以维护；对于以转让方式流转的，仍要严格将“有稳定的非农职业和稳定的收入来源”作为认定合同效力的实质性要件，将发包方同意作为必要的程序要件，最大限度保护农民的土地承包经营权。

此外，对于社会资本投入新农村建设中涉及的集体土地征收补偿、农村宅基地上房屋买卖等问题，是审判实践的难点，我认为一个总的原则应当是，要严格贯彻落实农村集体土地特别是农用地的用途管制，运用司法手段防止流转农田“非粮化”、“非农化”，切实保护当事人权益，保障农业地位。尤其是在当前城市资本大规模进军农村的大背景下，在涉及基本农田和农业生产时，要注意把握上述原则。最高法院民一庭今年也将此作为重点调研课题，各高院要注意根据本辖区经济社会发展情况，深入探索，及时总结经验。

（五）关于正确理解和适用物权法的问题。

物权法是中国特色社会主义法律体系中的重要支柱性法律。在民事审判中正确理解和准确运用物权法，对更好维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序具有非常重要的意义。

我谈两个方面的问题：

第一，要切实落实物权平等保护原则。这是物权法颁布以来最高法院民一庭一直强调的问题。之所以要特别强调平等保护，就是要着力纠正以往对于国有、集体和私人财产差别保护的思维惯性，在明晰产权的基础上，杜绝漠视甚至牺牲集体、私人财产权利的行为。要看到，对国家、集体和个人财产权的平等保护，是民法平等原则的重要体现和市场经济的内在要求，更是社会主义经济制度的现实要求。只有坚持和贯彻好平等保护原则，创造财富的源泉才能充分涌动，财富增长的动力才会永不枯竭，扩大内需长效机制的根基才会足够坚实，保障和改善民生的基础才会更加牢固。对财产的保护，涉及三个方面：一个是产权归属，一个是财产收益，一个是财产安全。当前形势下，尤其要关注对财产收益和财产安全的保护。党的十八大和中央经济工作会议提出，要增加并引导好民间投资。这就要求我们在民事审判中，加大对民间投资的保护力度，鼓励和引导民间资本更多地投入到实体产业而不是仅仅向股市、房市等领域聚集。要努力发挥司法审判的独特作用，为民间资本投资热情最大限度地释放营造良好的司法环境。要妥善审理城镇房屋拆迁补偿纠纷，谨防以公共利益之名侵害私人财产，加大对财产安全的保护力度。

第二，要准确理解不动产登记的法律效力。

在审理物权纠纷案件中，要正确理解登记与不动产物权变动的关系，既要严格贯彻法律关于登记制度的规定，又要根据案件具体情况充分发挥民事审判的物权确认功能，合理确定物权归属。要特别注意区分不动产登记的内部和外部效力。不动产物权原则上以登记为生效要件，但并不意味着物权这一私权利是由政府登记机构赋予的。私权利本来就是权利人的，登记只是政府部门的确认，绝不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是政府赋予的。在审理涉及物权归属的内部纠纷中，不能唯登记论，要以审查基础法律关系为抓手，查明真实的权利状态。在审理共有物单方处分、一物多卖等纠纷中，要坚持贯彻不动产物权变动原因与结果的区分原则，合理协调物权变动和合同关系；交易合同本身不具备无效情形的，要在依法认定合同有效的同时，通过违约责任等制度实现当事人之间利益的平衡。要全面理解物权法占有部分的有关规定，正确认识占有的权利推定效力，妥善处理占有与登记之间利益冲突，依法保护合法占有人的权益。

（六）关于房地产纠纷审判的问题。今天上午，杜专委从贯彻落实国家宏观调控政策、维护诚实守信市场交易秩序的高度对这个问题进行了深刻的阐述，杜专委的讲话具有很强的针对性和指导意义，大家要吃准吃透讲话精神。

我讲一个具体问题：在审理合资合作开发房地产合同纠纷中，合同被认定无效或撤销之后如何处理。这是审判实践中经常遇到的问题，按照合同无效理论和合同法的相关规定，合同无效的后果是双方返还，通过缔约过失责任保护当事人信赖利益。但是在一方出资、一方出地，合同全部或部分履行完毕的情况下，出资一方的投入已经物化到建筑工程中，如果机械地适用上述法律规定和民法理论，仅判决返还出资方的投入，房产项目全部增值收益均由出地方享有，可能会带来当事人利益的失衡，尤其是出地方对合同无效存在过错的情形。

实践中，大家要认真研究，妥善平衡双方利益；还有的情况是，合同在被认定无效之前的履行过程中，一方存在明显违反合同约定的情形，导致另一方的损失，是否属于信赖利益的损失。按照合同法五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，这里的损失是仅指因过错导致合同无效的损失，还是包括先前履行过程中因其他过错造成的损失，值得进一步思考。

同样，在合同解除时，也存在上述问题。合同解除权是法律赋予守约方的一项权利，守约方是选择要求对方承担继续履行等违约责任还是解除合同，完全是其利益衡量的结果。如果合同解除后，守约方仅能收回原始投入，任由违约方坐享房产增值收益，那么他可能就不会选择解除合同，而是采取不断追究对方违约责任的方式，结果是使双方困守在已经失去相互信任基础的合同枷锁里，这不仅有违合同效率原则，造成社会资源的极大浪费，也最终损害双方的权益。在审判实践中，我们要多研究、多思考，在处理相关纠纷时要把握一个总的原则，即合同无效或者解除后的双向返还、赔偿损失以及恢复原状等，要避免简单机械地采用返还原始投入及利息的做法，要准确把握合同法等法律的目的与宗旨，结合个案具体情况，考虑是否应当在对工程项目进行总的清算的基础上，综合考虑过错大小、房产升值利益等情况，妥善平衡各方利益。

我个人感觉房地产纠纷有商事纠纷的性质，在审理商事纠纷中，有一个重要原则，就是维持现状、不折腾。对于合同无效或合同解除，在商事纠纷裁判中有一个理念就是尽量少用恢复原状、少用互相返还，而多用损害赔偿。在合作开发房地产合同中，商事裁判中的这个理念也是值得大家借鉴的。

（七）关于食品药品安全纠纷案件的审理。

食品药品安全是最基本的民生。近年来，频发的食品药品安全事件，不时触动社会公众敏感的神经，“舌尖上的安全”，从来没有像今天这样受到如此强烈的关注。2011年的刑法修正案八，通过修改犯罪构成要件、增加罪名、加大刑罚力度等方式，在刑事处覆方面对食品药品安全问题作出了回应。近几年来，危害食品药品安全犯罪的刑事案件数量大幅上升，说明刑事审判领域对危害食品药品安全犯罪的打击力度在不断加大。在行政管理方面，据了解，目前各地对加强食品药品安全均有较大动作，通过加大监管、处罚力度等方式，从源头上控制食品药品的安全，比如北京今年4月1日起实施新修订的《食品安全条例》规定，食品经营者违法犯罪的，终身不得从事食品生产经营活动。从民事角度看，大家要充分认识民事诉讼对防止和遏制食品药品安全违法行为的重要意义。我想民事诉讼对食品药品安全的重要意义至少有两个方面：

第一，是对行政监管的补充。对于假冒伪劣商品，行政监管只有一双眼睛，如果民事诉讼能够充分开展，那么对于制造假冒伪劣商品的人来说，就有无数双眼睛全天候地进行监督，加大了监督的范围和力度；

第二，加大了违法人的违法成本。虽然行政处罚也可以采用罚款的形式，但是不管行政处罚还是刑事罚金刑都有一定限额，相比较违法人获得的高额利润，相应的处罚力度还远远不够。如果能够充分利用民事诉讼这个手段，其违法成本就会因此无限放大。当然，从目前我们了解的情况看，相关民事纠纷在总量上还比较少，原因有多方面，但我们要有充分的思想准备，随着人民群众对食品药品安全关注度的提高和维权意识的增强以及小额诉讼、公益诉讼制度的逐步开展，相关案件可能会出现较大幅度的增长，我们要做好充分的研判。

目前，最高法院民一庭正在积极进行涉及食品药品安全司法解释的调研和起草工作，力争早日出台，更好规范食品药品安全领域的经营行为。各高院也要注意总结本辖区内食品药品安全纠纷案件的特点，探索解决此类纠纷的办法和措施，总结问题和经验，多为司法解释的起草出谋划策。要积极发挥民事审判平台作用和引导作用，普及食品安全知识，增强企业的食品安全责任意识，为行政监管部门提供有针对性的司法建议。同时，要注重解决民刑交叉的程序衔接问题。

（八）关于小额诉讼问题。

小额诉讼程序是这次民事诉讼法修订新增加的一个独立的诉讼程序，也是人民法院对民事诉讼立法的一个重大贡献。由于我们前期对小额速裁程序已经进行了将近两年的试点，大家对这个新的诉讼程序并不十分陌生，今后的工作重点是要严格按照民事诉讼法的规定，利用好这个程序。对这个问题，我再强调几点：

一、小额诉讼与小额速裁试点最大的区别是小额诉讼程序的强制性，大家要从司法大众化、程序效益最大化的高度提高对小额诉讼程序的认识，对于符合法律规定条件的，要依法适用小额诉讼程序，同时，也要做好释明工作，真正让当事人感受到小额诉讼“方便又快捷、省心又省力”的制度优势，减少对抗情绪。

二、要注重保障当事人的诉讼权利。小额诉讼程序虽然没有普通程序那样严格的程序限制，但并不意味着我们在审理过程中可以随心所欲，不能因为强调“快审快结”“程序简化”，忽视对当事人陈述意见权利的保障。

三、要注意适用案件的类型选择，虽然民事诉讼法没有对适用小额诉讼的案件类型作出限制性规定，但并不意味着所有类型的案件都能适用，比如对于离婚、收养等涉及人身性质的案件，就要慎重适用或者不予适用。

（九）关于加大对重大敏感案件指导的问题。对下级法院审理的重大敏感案件，提前介入指导，是上级法院发挥业务指导作用的一个重要手段和平台。近年来，最高院民一庭在天津许云鹤案、广东紫金矿业溃坝案等一系列重大敏感案件的指导上加大工作力度，取得了较好的效果。各高院也要注重对本辖区法院的业务指导，当然，我们也了解，目前大家办案任务普遍繁重，对下指导又增加了工作压力。但是一定要看到，民事案件近90%在基层，只有提高一、二审质量才是解决上级法院案多人少矛盾的根本途径。对重大敏感典型案件进行业务指导，应当成为各高院对下指导的重要内容。要按照“主动考虑、敏锐捕捉、提前预案、及时应对、持续跟进、综合联动”的要求，加大对下级法院重大敏感案件的前期指导，提高敏锐性和工作主动性，力争将纠纷解决在当地，同时以点带面，统一裁判尺度，力争实现“审理一案、指导一片”的良好社会效果。

（十）关于提高裁判文书质量问题。去年，最高法院在全国法院系统集中开展了庭审和裁判文书“两评查”活动，我具体参与了这项工作。通过对裁判文书的“体检”我们确实发现了一些问题：

一是文书格式不规范。不同法院、同一法院的不同业务庭，甚至一个庭的不同合议庭之间，裁判文书格式都不统一，这个问题在各级法院甚至最高法院都不同程度存在；二是查明事实与裁判说理部分不能有效对接。有些裁判文书在“本院认为”部分进行论证所依据的事实，在本院查明事实部分完全没有体现，给人感觉缺乏事实基础；三是裁判的说理不恰当，当繁不繁，该简不简。裁判文书质量不高，不仅对当事人权益造成损害，也严重影响了法院形象，损害了司法权威和司法公信力。借这个机会我重点强调一下，希望引起大家高度重视。大家要从深化审判质量管理、规范审判权运行的高度，认识这个问题，通过加强业务学习等多种形式，着力提升裁判文书质量。