违约金条款司法解释（精选8篇）
刘女士是上海一家外企的人事主管，她最近向劳动法苑咨询了这样一个问题：刘女士所在的单位通过猎头公司招聘到一位技术员，单位非常满意，同意签约，但是这位技术员却提出了一个让刘女士头痛的问题，如果签约，则单位必须提供一次出国深造培训的机会，如过单位不能按约提供，则要支付违约金十万元，对此，刘女士所在的单位求才心切，表示愿意提供出国深造的机会，但是对于员工要求在劳动合同中明确规定这一违约金的做法表示疑虑，因为刘女士之前只碰到过员工违约需支付违约金的约定，却从没有约定过单位违约需向员工支付违约金。刘女士想知道这样的约定对单位是否存在实际的约束力，单位一旦违约是否真的需要支付违约金?
何谓违约金?违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约的，应当向另一方当事人支付的金钱。由于违约金可以由双方当事人在合同中自由约定，同时又为主合同的履行提供了有力的担保，因此，在民事合同中，当事人双方设定违约金的情形是司空见惯的。
然而在劳动合同中，对劳动者一方支付违约金的约定却是被法律严加限制的，
《上海市劳动合同条例》第17条对可以设定违约金的情形做出了明确的规定，即劳动者违反服务期约定和违反保守商业秘密约定的情形。因为违约金的支付必然会造成劳动者负担的加重，甚至造成白白付出几年的劳动成果，而设定违约金时劳动者又往往处于相对较弱的地位，造成用人单位滥设违约金，野蛮用工的行为却披上了合法的外衣。鉴于此，《上海市劳动合同条例》第17条正式出台，再次体现出劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨。
可是，在一片叫好声之后，有些劳动者甚至人事工作者却产生了一个疑问，为什么只能对劳动者违约设定违约金而不能对单位的违约行为设定违约呢?单位肆意违约，随意调岗调薪、单方解除合同的行为难道就不能通过违约金的.形式来加以约束吗?《上海市劳动合同条例》只规定了劳动者违约金，对单位违约设定违约金的行为是否合法有效?
交叉违约，即借款人违反与第三方的协议或其他义务构成对该贷款协议的违约。王贵国教授将其定义为“交叉违约事件是指借款人违反与第三方签订的协议便构成对贷款协议的违约事件，放款人便有权要求借款人加速偿付贷款本息”;韩龙教授将其定义为“尽管借款人对国际直接银团贷款协议没有违约，但对其他债务有违约行为，借款人在本银团贷款之外发生的违约亦构成对银团贷款协议的违约”。
二、交叉违约条款的理论依据
交叉违约从本质上属于“最重要的先兆性违约事件”。在交叉违约中，借款人在违反其他约定义务时，对于贷款合同的义务尚未违反，但借款人却有可能因为违反其他约定义务而使其偿贷能力降低。根据预期违约的理论，在履行期届满前，合同当事人有合理理由相信对方当事人将会违约，则有权终止合同。交叉违约规定了一种违约上的连带后果，其在贷款到期前便能被其他违约所触发，是属于预期违约事件的范畴的。
与买卖合同意义上的预期违约不同，贷款合同中的交叉违约规定了更为直接和绝对的后果。在买卖合同中，若预期违约的情势发生，预期违约的一方当事人若能提供充分担保，则另一方当事人仍然有义务继续履行合同。例如CISG规定的预期违约，赋予买卖双方中止或解除(suspend or avoid)合同的权利。但在贷款合同中，交叉违约条款通常越过要求当事人提供履约保障这一阶段，直接赋予终止合同的权利。
三、交叉违约条款的意义
（一）赋予银行受偿时的平等地位
交叉违约条款能够赋予银行在受偿时相对于其他债权人的平等地位。交叉违约条款通常意味着，借款人如果违反其他贷款或债务的义务，这种违约将引发交叉违约条款，导致违反商业银团贷款。该条款给予银团贷款人一种权利，使之可以参与到其他债务的重构的谈判中，从而在借款人违反其他债务的情形中，获得银团贷款加速到期的救济。换言之，交叉违约能够使国际银团的贷款加速到期，使银团主动、有利地与其他债权人一起参与借款人的资产或债务的重组。所以，国际银团要求在贷款协议中订立交叉违约条款，以期达到同一种类的债权人都能得到同等待遇的目的，保证贷款银团的受清偿地位不被损害。
（二）保持各债务的稳定性和平衡
毋庸置疑，如果借款人在多个合同中约定交叉违约条款，而这些合同的债权人均要求债务加速到期，这种多米诺效应在大部分情况下会导致借款人资金链断裂、经营无法维继乃至破产清算，由于债务人的受偿地位是平等的，因此各自均无法完全实现自己债权。
因此，对于借款人限于困境时，交叉违约条款可以起到一种稳定局势(stability)的作用：所有签订交叉违约条款的债权人都有权主张债务加速到期，(若某个债权人主张加速将会引起所有债权人主张加速)，因此没有哪个债权人会主张加速，因为这种主张将会导致债务人破产。对于交叉违约条款的限制，债务人可以就借款的债务及其担保(除了贸易债务)、预定借款门槛或外部债务(以外币偿还外国债权人的债务(通常为主权债务))与贷款人进行协商。债务人也可以针对其他债务实际加速而不仅仅是未决违约，对违约的范围进行限制(例如对担保或约定事项的违反)。
这样，交叉违约条款和加速到期条款给予债权人一种可靠的威慑权利——威慑其他的债权人，防止由于他们的索债行为导致借款人的破产。这种条款设立了一种结构性平衡(constructive balance)，从而促使债权人共同寻找解决办法。
四、对交叉违约条款的限制
交叉违约可能对借款人造成不公正的风险，违约可能与不具有同等地位的债务相联系。例如，一项标的为1000美元的透支违约可能会技术性地引发几百万的固定资产贷款的违约。因此，当今国际实践中，也存在对交叉违约条款的限制。
（一）法定限制
交叉违约条款一般是当事人自由约定，法律对其限制较少。不过美国破产法§365存在着对交叉违约条款的限制。
美国破产法§365规定的主要是待履行的契约和未到期的租约。§365(b)(2)规定了破产托管人可以承担某些托管，除非有一些例外，例如在著名的Sambo案中，法院判决一个出租人签订多个带有交叉违约的租约，这些交叉违约条款是不可执行的;再如在威灵——匹兹堡钢铁公司案中，法院判决四个保险协议中的交叉违约条款是不可执行的，因为这种执行将限制破产托管人承担和分配未履行契约的能力。
在Sambo案中，法官认为，首先，对(破产托管人)承担和分配的能力的限制，仅有§365(c)才有规定。换言之，法院认为除了§365(c)，其他任何事由都不能限制破产托管人承担和分配的能力，即使是事先约定交叉违约条款也不能限制。其次，根据§365(e)(1)(A)的规定，债务人的财政状况能够使合同条款无效的条款。法院认为交叉违约条款属于财政状况条款，并认为交叉违约条款是一种妨碍托管人承担(破产财产)的一种巧妙的工具。最后，法院认为，交叉违约条款可能规避§502(b)(7)设定的限制，即关于出租人解除租约并请求损害赔偿的限制。
尽管上述法规和案件多涉及出租，而没有明确说可以适用于国际银团贷款，不过一旦银行和借款人就国际银团贷款合同中交叉违约条款发生争议，并涉及破产清算时，上述法规和先例是有可能被适用的。尤其是Sambo案，法官推理较为缜密、中的，有很强的说服性。此外，§365(e)(1)对于在破产申请后与不能清偿有关的合同的终止条款作了禁止性规定。该条解除或更改合同的限制，并不仅限于租约，而适用于其他未履行契约，根据(A)的规定，该条可以在涉及财政状况情形下扩展适用于国际银团贷款。
（二）约定限制
传统上对于交叉条款的限制，主要还是通过借款人与银行的约定。交叉条款的约定限制主要是限制债务性质、缩小违约主体、给予宽限期、引入实质审查等。
(1)限制债务性质，即交叉违约条款的适用范围。借款人可以同银行协商约定缩小交叉违约条款的适用范围，例如约定该条款不适用借款人正常经营造成的债务，如涉及承兑汇票、经常交易下的先欠货款等。韩龙教授认为，除了经营债务，还宜于防止把该条款扩大适用于宽限期而尚未宣告加速到期的情况和国际银团因借款人轻微的违反约定事项而发出补救通知的情况。
(2)缩小违约主体。如约定交叉违约条款不适用于母公司、附属子公司或其他信用支持者。不过若母公司为约定该条款的子公司做出担保，则在子公司承担交叉违约责任时难以独善其身。
(3)给予宽限期。借款人可以同银行约定合理期限的宽限期，待到资金周转通顺了再履行相关义务。
(4)实质性审查。借款人可以同银行约定违约的实质性标准，只有在实质性违约的情况下才承担违约责任。
五、结语
交叉违约条款是国际银团贷款中的常见条款，其理论依据在于预期违约理论。交叉违约条款有利于银行，也在某种程度上保持了债权人之间的平衡;在其不当使用时，也可以通过约定或依据法律进行限制。因此，在约定交叉违约条款时，应当通晓其义、巧妙运用，这样才能实现该条款应有的功能，使之最有利于债务的实现。
摘要：交叉违约条款是国际银团贷款合同中广泛采用的条款。本文探讨了交叉违约条款的概念、理论依据、意义和限制。交叉违约条款的依据在于预期违约,意义在于赋予银行平等受偿地位和维持债务的稳定性。由于交叉违约条款的不当使用可能致使债务人陷于困境,交叉违约条款是可以通过法定和约定的方式进行限制的。
关键词：交叉违约条款,国际银团贷款,预期违约
参考文献
[1]王贵国.国际货币金融法[M].北京:法律出版社,2007.484
[2]韩龙.国际金融法[M].北京:法律出版社,2007.196
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[4]龚柏华.国际经济合同[M].上海:复旦大学出版社,1997.167
【分析】
这是一起以合法手段隐盖非法目的，利用合同违约金条款欺诈的较为典型的案例。
防范违约金条款欺诈，主要措施在于对自己的实际履约能力做到心中有数，在签订合同时能够从自己的实际能力出发，实事求是，不要被表面的优厚利润所迷惑，丧失判断事物的理性，毫无欺诈防范意识。卖方应逐项分析己方履约能力的构成因素，诸环节落实，确保能够在合同规定的履约期内完全履行自己的义务。
一般说来，中方作为出口方时，其履约能力的构成因素主要包括：
1．货源。货源是出口方履行合同的最根本的基础。虽然并非一定要在备妥货源之后，卖方才能与买方订立出口合同，但合同标的物起码可以基本有保障或是在国内市场有把握购买、购足的商品。在签订农副产品、矿产品以及本地没有生产基地需要到外地组织货源的商品出口合同时，尤其要考虑到货源供应情况。
2．生产加工能力。参与国际贸易及国际经济交往，参与人必须根据自身的科技发展水平和商品的生产加工能力相宜行事。具体地说，作为出口方与对方当事人签约时，一定要综合考虑自己的实际生产能力。比如在洽签服装出口合同时，既要考虑国内生产的面料质量是否能达到对方的要求，还要考虑厂家做工能否达到要求等。凡受科技水平和生产能力限制，自己甚至国内厂家目前都不能生产加工，或者能够生产加工但质量难以达到要求的，一定不能盲目成交，否则一旦履约困难，合同中又订有违约金条款，买方将适用违约金条款要求卖方赔偿损失，卖方将陷入极为不利的被动局面。
3．原材料供应。签订出口合同，考虑自己的出口履约能力时，有时需要把原材料供应是否落实考虑进去。因为有些出口商品，虽然卖方有生产加工能力，货源供应渠道也顺畅，但由于生产加工该商品的原材料比较紧俏，难以充足供应。在这种情况下，卖方能否按时按量履约，最终决定于原材料的供应。此外，出口深加工产品还要考虑到生产有关中间产品的初级原料供应问题。
4．收购资金。外贸代理企业出口商品货源的取得主要采取买断方式，即由外贸企业向生产加工企业收购。而一般的外贸企业自有资金并不雄厚，主要靠银行信贷解决流动资金问题。所以，外贸企业在对外签订出口合同时，要考虑国内金融市场的走向，银根是否吃紧，收购货源的资金是否落实。缺乏收购资金或不能及时取得收购资金，就无法备货或按时备货出运，造成对外违约，给对方适用违约金条款以口实。
5．出口许可。很多国家，包括我国在内，都实行进出口许可制度。对某些商品，国家实行出口许可证管理，对实行主动配额或被动配额的商品，实行配额加许可证管理。因而，如果我方作为卖方对外签订出口合同时，如果合同标的物属于国家实行许可证管理的商品，则出品方必须有把握能够及时取得所需的出口配额和许可证。关于许可证制度，还有一个值得加以注意的问题是，国家有时可能会对实行许可证制度的商品和实行主动配额管理的出口商品范围适时作出调整，所以出口合同中应将国家有可能作出的这种调整作为政府行为列入不可抗力范围，以便在合同订立后，因国家调整配额和许可证管理商品范围而不能履行或不能按时履行合同时，出口方能够援用不可抗力条款，有效地维护自己的合法权益。
6．履约期限。履约即双方具体实施合同义务，各自实现合同目标的行为过程。国际贸易合同的履行环节很多，涉及面广。有些工作由交易双方完成即可，有些则需双方当事人所在国（地区）的商检部门、运输部门、银行、海关、保险公司等各有关方面分工合作，共同完成。所以在合同中规定装运期、信用证结汇期等期限时，一定要结合实际情况周密测算，留有余地，确保有足够的时间完成应由己方负责完成的各项工作，否则任何一个环节上的延误，都有可能形成违约，造成损失。
《合同法》第334条规定研究开发人的违约责任是指研究开发人不履行或者不适当履行委托开发合同，依本条规定委托开发合同研究开发人的违约责任主要有以下几个方面：
1、研究开发人未按计划实施研究开发工作的，委托人有权要求其实施研究开发计划并采取相应的补救措施。研究开发人逾期两个月不实施研究开发计划的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。
2、研究开发人将研究开发经费用于履行合同以外的其他目的的，委托人有权加以制止，并要求研究开发人退还相应的经费用于研究开发工作。经委托人催告后，研究开发人逾期2个月仍未退还经费用于研究开发工作的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。
3、由于研究开发人的过错，造成研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发人应当支付违约金或者赔偿损失。由于研究开发人 的过错，研究开发工作失败的，研究开发人应当返还部分或者全部研究开发经费，并支付违约金或者赔偿损失。
委托人违约责任
委托人的违约责任是指委托人不履行或者不适当履行委托开发合同。主要有以下几项：
1、委托人迟延支付研究开发经费，造成研究开发工作停滞、延误的，研究开发人不承担责任。委托人逾期两个月不支付研究开发经费或者报酬的，研究开发人有权解除合同，委托人应当返还技术资料、补交应付的报酬，赔偿因此给研究开发人造成的损失或支付违约金。
2、委托人未按照合同约定提供技术资料、原始数据和完成协作事项，或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷，导致研究开发工作停滞、延误、失败的，委托人应当承担违约责任。委托人逾期两个月不提供技术资料、原始数据和协作事项的，研究开发人有权解除合同，委托人应当赔偿因此经研究开发人所造成的损失。
现实生活中，由于当事人对法律的认识不够，往往被一些强权的合同向对方所“忽悠”。例如格式合同就是其中最明显的一项，还有一些违反法律强制性规定的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同等等。究竟什么是格式合同呢，什么样的格式合同才是无效的呢？一般像比较大一型的企业公司，都是格式合同。合同中的内容不是双方约定的，而是合同相对方草拟好的，对于需要你填的地方它会给你留下空格，你只要签字就够了，这样的合同都是重复的，所有和合同向对方即拟定人签订的合同基本上是一样的，只是要你签字、填空的地方不一样。格式合同什么时候无效，很多人都陷入误区，比较浅显的说就免除或减少己方责任、限制你的权利，遇到这样的条款你就要斟酌了。在中国人传统观念里面认为“白纸黑字”就是铁板钉钉的事情，其实这是个误区，也是对方让你陷入误区。自己一看都签完字了嘛，那肯定后悔不得了，那只能吃亏了，其实这个时候你就要想想这个合同条款是否公平，建立在不公平、不平等基础上的合同基本上都是无效或者部分无效的。简单两个字，你就要从“公平”上来考虑这个事情这样处理是否公平！格式合同陷阱多
司法解释：
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持
第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。
《合同法》
第四十条：具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
谈格式合同中的“最终解释权”条款
摘要随着我国市场经济的发展,格式合同凭借着自身的便利性等特点在各行业得到广泛的应用和肯定,但是其存在的负面影响也不容忽视。在此,本文就格式合同中的“最终解释”条款的效力、法律解释和其归属等问题进行了探讨。 关键词格式合同 最终解释权 归属 中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-059202-377-01所谓格式合同是指当事人为了重复使用而预先制定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同有如下特点:1、它是当事人单方拟定的;2、拟定格式条款的目的是为了与不特定的当事人订立合同重复使用;3、在订立合同时,不允许相对人对格式条款予以修改或补充,相对人只能是“要么同意、要么走人”,没有选择的余地。 格式合同在效率要求越来越高的现代社会中由于其便利性得到越来越广泛的应用,但是正是在格式合同在应用时无需与另一方商议,在双方的对合同订立等能力的悬殊的情况下,格式合同极易造成合同的不公。目前,消费领域中存在着大量侵害消费者合法权益的不平等的格式条款,一些商家频繁利用这类格式条款,逃避法定义务、减免法律责任,引起消费者的强烈不满。亦引起法学界的争论。 一、“最终解释权”的引出和性质侵犯了消费者的何种权利 在商品促销广告中用格式条款的形式声明最后的解释权归其所有,这一作法不仅为许多商家所乐于采用,而且使“最终解释权”发展成为了许多行业业内约定俗成的一个用语。商家们认为,举办促销活动,如果不声明保留“最终解释权”,遭遇纠纷时,就会陷入无法摆脱的被动境地。商家这种做法, 等于从一开始就和消费者签订了一个不平等的合同, 将自己置于一个强势地位,一切自己说了算,钻法律空子的同时也愚弄了消费者。 商品促销广告的内容是商家预先拟定、由其单方提供、未经与消费者协商、不允许消费者予以修改或补充并且将反复适用于不特定公众的,具有格式条款的一些主要特点,一般被认定为格式条款。因此,商家在其商品促销广告中声明保留“最终解释权”的条款就属于格式条款。 “最终解释权”条款给了商家一个无限大推卸责任的空间,深入究之,商家这一行为着实侵害了消费者的诸多合法权益。我国《消费者权益第一文库网保护法》第7条到第15条,规定了消费者的九项权利,概括起来包括:人体健康和人身安全不受损害的权利;知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利;自主选择商品或者接受服务的权利;公平交易的权利;获得补偿、赔偿的权利;依法成立维护自身合法利益的社会团体的权利;接受有关消费和消费者权益保护方面知识的权利;人格尊严、民俗习惯得到尊重的权利;对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。正是基于这些权利,在法律的保护下,消费者有权作出一定的行为或者要求他人作出一定行为以实现其权利。 二、合同法关于格式合同的相关规定 按照《合同法》第39条的规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”这一规定要求提供格式条款的一方遵循公平原则,对使用格式条款的当事人应当尽到合理的提请注意和说明义务。 商家的“最终解释权”条款属于其中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”情形,严重违反了公平原则,《合同法》第40条对其加以明确规定并确认其无效。根据以上规定,遇到格式条款争议时,应先按照《合同法》第125条规定的合同解释原则进行通常理解,如果仍有两种以上解释,就应当采用特殊解释原则进行解释。其理由非常简单,格式条款是提供方单方面制定,发生分歧或者表意不清时,如果又采用有利于提供格式条款一方当事人的解释,对于提供方在签订合同时就设下的合同陷阱则无法避免。因此解释含义不清的条款应首先考虑保护附合方当事人的利益。 需要特别指出的是,关于格式条款特殊解释规则的规定属于强制性规定,不允许当事人以约定排除其适用,只要格式条款按照通常理解有两种以上解释的,无需任何前提条件,就应当作出不利于提供格式合同一方的解释。 综上所述,根据《合同法》的.规定,商家在商品促销广告中所附的“最终解释权”条款,显然违背了公平原则,违反了合同法的强制性规定,是为无效条款。因此,商家的“最终解释权”条款没有法律依据,不具备任何法律效力,并不能免除其应当承担的法律责任。 三、“最终解释权”的归属 (一)“解释”的必要性及其权利归属 商品促销广告作为商家推销自己商品的重要手段,在市场交易中起到举足轻重的作用,其内容必须真实、健康,措辞也应注意严谨、准确。根据《消费者权益保护法》第4条和第24条的规定,对于商品促销广告中牵涉消费者利益的宣传条文,消费者享有知情权,商家有义务将其具体内容讲述清楚,尽量不让消费者产生误解。 普通合同的订立需要经过要约和承诺两个阶段,格式合同的订立也是一样。要约是希望和他人订立合同的意思表示,接受要约的相对人一旦进行承诺,合同便成立。根据《合同法》第15条第2款的有关规定:“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”商品促销广告的内容确定,其邀请对象无需与其提供者进一步协商就可以直接交易的,应认定为要约。消费者应此要约到商家消费即作出承诺,使买卖合同成立,商品促销广告内容即对双方都发生效力。 (二)“最终解释权”的所属 由于“最终解释”的根本目的在于,使商品促销广告中不明确、不具体、存在漏洞或歧义的内容归于明确、具体、完善和清晰,使当事人间的纠纷得以合理解决。实践中,商家与消费者协商解决争议时,行使“解释权”所做的解释,实质上只是当事人对合同单方面的理解,对相对方均不具有约束力,根本无法实现 “最终解释”的目的,并不具有法律效力或者说并不具有直接的法律效力。因此,商家与消费者的解释都不是“最终解释”。 商品促销广告的“最终解释权”应当归属于消费纠纷的解决机构、工商行政管理机关、仲裁机关或审判机关。基于格式合同中的“最终解释权“的现状,我国应该通过立法、司法、行政、社会等手段来健全我国格式条款的规制机制,建立完善的规制体系,从而遏制商家利用”最终解释权“条款所进行的侵权行为,保护消费者的合法权益。参考文献: [1]丁素芳.浅谈要约与承诺制度.福建广播电视大学学报.(3). [2]王国锋.论格式合同.北京市政法管理干部学院学报.(2). [3]潘传平,吴可嘉.谈格式合同中的“最终解释权”条款.律师事业与和谐社会D第五届中国律师论坛优秀论文集..
关键词：根本违约,解释,认定标准
一、对CISG根本违约进行解释的缘由
作为调整国际货物买卖合同关系的统一实体法规范, 1980年《联合国国际货物买卖合同公约》 (英文缩写为CISG, 以下简称《公约》) 是大陆法系和英美法系观念糅合的结果。《公约》从务实的角度出发, 借鉴英美法系的做法, 根据违约所造成的损害后果的严重程度将违约行为分为根本违约和非根本违约。根本违约 (fundamental breach of contract) , 又称根本违反合同, 是《公约》中的一个十分重要的概念, 《公约》第25条规定“一方当事人违反合同的结果, 如使另一方当事人蒙受损害, 以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西, 即为根本违反合同, 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因为《公约》中的其他制度如违约救济方式、风险负担的转移等也都与“根本违约”有密切的联系, 因而深刻理解这一概念并掌握其认定标准, 不管是对于国际贸易的双方当事人还是对于裁判纠纷的法官或仲裁员来说都是尤为重要的。
遗憾的是, 《公约》第25条只是抽象地界定了根本违约, 在实务中法庭或仲裁庭需要对条文进一步解释时, 从《公约》自身上下文和立法历史中又很难找出更多的线索。这与国际统一私法协会通过的《国际商事合同通则》 (英文缩写为UNIDROIT, 以下简称《通则》) 第7.3.1条第2款对判断“根本不履行”时所应考虑因素的详细列举形成了鲜明对比。既然实务中存在对《公约》第25条进行解释的需要, 那么是否可以用《通则》所列举的详细因素及其他相关条款来解释《公约》的根本违约呢?
二、运用《通则》对《公约》进行解释的可行性
《公约》是被各缔约国政府批准接受的有约束力的法律文件。为了能够顺利地被各缔约国政府接受, 《公约》对那些各国代表存在争议又难以达成一致的条文不得不做出含糊的规定。这样一来, 采取有约束力的法律文件形式一方面的确保证了《公约》深远的国际影响力, 但另一方面也决定了《公约》在法律体系和法律概念的表述上不可避免地存在缺陷, 许多事项只能“以或多或少没有解决的形态遗留下来”。
与《公约》相比, 《通则》本身则并未打算以国际公约的形式而具有约束力, 只有在国际商事合同当事人一致同意其合同受《通则》管辖, 《通则》才可以适用。国际法律界和国际商业界对《通则》的接受和认可在很大程度上依赖于其本身所具有的有说服力的权威。因为无需顾及各国政府批准与否的态度, 所以《通则》的制定极少受到各国法律制度差别的限制, 对《公约》中规定不充分的若干事项都做出了明确的规定。同时, 作为重述性的法律文件, 《通则》相对更加灵活, 可以适时修改。所以, 在相同或类似事项上, 《通则》规定也就往往比《公约》的规定更加具体、成熟并具有可操作性。
那么, 在适用《公约》的过程中, 其条文的某些含糊之处能否用《通则》来解释, 以使之明确化呢?《公约》第7条第1款规定:“在解释本销售合同公约时, 应考虑到本销售合同公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。《通则》前言也规定“通则可用于解释或补充国际统一法的文件”。因此如果《通则》中的相关条款与其在《公约》中的对应条款服务于相同的目的并且符合《公约》的解释规则, 那么《通则》就可以用来解释《公约》。例如, 具体到根本违约这一问题上, 《公约》和《通则》是在遵循“只要可行, 应尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一共同原则的基础上, 规定了相同的规则:只有在违约 (或根本不履行) 达到“根本”的程度时, 才允许守约方宣告合同无效 (或终止合同) 。意大利学者米切尔·波乃尔也认为, 《通则》第7.3.1条为判断债务不履行是否达到根本违约所设定的若干基准, 将有助于理解销售合同公约关于这一重要概念有几分含糊规定的第25条。所以, 运用《通则》对《公约》根本违约的涵义和认定标准进行解释是可行的。
三、认定CISG根本违约的具体标准
(一) 运用《通则》第7.3.1条对《公约》根本违约构成要件的认定
《通则》第7.3.1 (1) 条规定, “如果一方当事人未按照合同约定履行义务等同于根本不履行 (Fundamental Non-performance) , 另一方当事人可以终止合同。”《通则》第7. 3.1 (2) 条规定, “在确定不履行义务是否构成根本不履行时, 应特别考虑到以下情况:a) 不履行是否实质性剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益, 除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此种结果;b) 严格遵守未履行义务是否为合同项下的实质内容;c) 不履行是故意所致还是疏忽所致;d) 不履行是否使受损害方当事人有理由相信, 他不能信赖另一方当事人的未来履行;e) 若合同终止, 不履行一方当事人是否会因准备履行或已履行而蒙受不相称的损失。”
从上述a) 项的规定可以看出, 《通则》对于根本不履行的“实质性剥夺受损害方当事人根据合同有权期待得到的利益”的规定与《公约》规定的根本违约的构成要件几乎是完全一致的, 但是在可预见性标准的问题上, 《通则》仅采用了主观标准, 而没有像《公约》那样采用主客观双重标准。b) 项指出了构成根本不履行所违反的合同义务的性质, d) 项则将受损害方可否信赖违约方的未来履行也归结为根据合同有权期待得到的利益, 这两项都可以作为诠释《公约》第25条根本违约的更为详尽的标准。但是c) 项的规定与《公约》的规定是有区别的, 《公约》第25条的条文清楚地表明根本违约的构成无需考虑违约行为是故意还是疏忽, 违约行为发生时的主观过错不是判断根本违约成立与否的要件。只有在违约方的故意或疏忽使违约方未来履行处于不确定状态时, 考虑违约的主观意图才有实际意义。至于e) 项的规定, 也没有被《公约》第25条的表述所涵盖, 从《公约》的其他条文也找不出任何线索, 要求我们在判断根本违约时或行使宣告合同无效的权利时应该将违约方受到的损失也纳入考虑范围。因而, 《通则》的a) , b) , d) 项可以为认定《公约》第25条根本违约时所参考, 而c) 项和e) 项则与《公约》的规定有很大的区别, 不能作为认定《公约》根本违约的参照。
(二) 运用《通则》第7.1.4条对《公约》根本违约构成要件的认定
《通则》第7.1.4条的规定主要是解决了不履行一方的补救权是否可以阻止受害方终止合同的权利这一问题。该条规定:“ (1) 不履行一方可以自付费用, 对任何不履行进行补救, 如果:a) 没有不正当的迟延, 通知中表明了补救的方式和时间;b) 补救是适宜的;c) 受损害方没有合法理由拒绝补救;d) 补救及时生效。 (2) 补救的权利不因终止合同的通知而排除。”
可见, 适用《通则》时, 不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利。《通则》的这一规定能否用来解释《公约》?在判断是否构成CISG根本违约时, 是否应该考虑违约方有无合理补救措施这一因素?
有学者则从历史解释的角度出发, 考证了当时维也纳外交会议上各国代表在该条款上的争议, 并探究了从1978年公约草案第45条 (后来成为《公约》第48条) 到《公约》现行条文在措辞上的实质性变化, 并最终断定:《公约》第48条第1款的现行表述是外交会议最后采取的折中方案, 其目的是力求在维护买方正当的解约权与保证卖方一定的救济权、防止买方不适当解约之间达成一定平衡。具体说来, 如果违约方在发生违约后, 采取《公约》第48条第1款允许的对不符货物进行有成效的补救措施而又没有给买方造成不合理的不便, 就不构成根本违约, 受害方无权宣告合同无效。
另有学者从《公约》与《通则》在法律文件的形式和约束力存在区别这一事实出发, 分析认为, 为了能被各缔约国政府批准接受, 《公约》在法律体系和法律概念的表述上不可避免地存在缺陷, 许多事项只能以或多或少没有解决的形态遗留下来, 在卖方补救权与买方解约权何者优先问题上存在疑问的第48条也应属于此种遗留问题。既然是未决问题, 所以《通则》第7.1.4条是可以用来解释与其相应的《公约》第48条所生的疑问的。也即是说, 《公约》中违约方补救的权利应优先于守约方宣告合同无效的权利。
笔者认为, 《公约》第48条第1款所附但书, 不论其性质是外交会议最后的折中方案, 还是有约束力法律文件所遗留的未决问题, 它都是一则内容含糊的法律条文, 因而在适用时必须探求对其进行解释的原则和基准。在卖方补救权与买方解约权何者优先这类价值冲突问题上, 《公约》第7条已经为我们提供了解释时应遵循的基本原则, 即诚信原则。在卖方救济可行的场合, 买方在卖方有机会补救货物缺陷之前就急匆匆地宣告合同无效, 这种做法很难说符合诚信原则的要求, 同样也不符合《公约》“只要可行, 应尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一宗旨, 所以卖方的救济权利应该得到保护。例如在设备因零部件故障不能运转时, 卖方空运部件使之运转, 买方就不能宣告合同无效。《通则》第7.1.4条“不履行一方的补救权优先于另一方终止合同的权利”的规定既体现了诚信原则, 也反映了“尽量维护国际贸易中合同的履行性”这一宗旨, 所以可以作为解释《公约》根本违约内涵的基准。
所以, 在违约方的行为造成了实质性损害后, 又及时地进行了合理的补救, 就应该排除守约方宣告合同无效的权利, 不能认定为构成根本违约。
四、结语
除了根本违约的认定标准外, 涉及利率的确定、金钱义务的履行地、价款的支付方式、标准条款 (如罚金条款) 并入合同的条件、交易习惯的确立等事项上, 法院和仲裁庭也都可以考虑运用《通则》对《公约》的相关规定进行解释。上述对根本违约的解释来看, 法官或仲裁员在运用《通则》解释《公约》时也不可随心所欲, 是需要遵循一定的解释规则的。当没有办法在《公约》自身体系内求得明确解释而需要求助于《通则》前, 法官或仲裁员首先要衡量《通则》及准备运用的特定规则是否在国际贸易实务中得到普遍认同, 在得出肯定结论之后, 还应该将《通则》有关规则和待解释的《公约》规则进行比较, 或者考察《通则》规则是否和《公约》一般原则相吻合, 确认二者一致后才可能运用该规则帮助解释《公约》。总之, 只有在《通则》和《公约》对相同或类似事项的立法精神或宗旨相一致的前提下, 才可以参照《通则》有关条款来解释《公约》的规定。
参考文献
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则有关条款解释的函
药监市函[2001]47号
2001年05月17日 发布
各省、自治区、直辖市药品监督管理局：
根据各地在监督实施GSP中遇到的问题以及对《药品经营质量管理规范》(以下称《规
范》)和《药品经营质量管理规范实施细则》(以下称《细则》)进行解释的要求，经研究，现对《规范》和《细则》有关条款作以下说明：
一、《细则》第九条“跨地域连锁经营的药品零售连锁企业”是指企业的零售连锁门店
开设在超出企业所在地药品监督管理部门(县级或县级以上)管辖区域的药品零售连锁企
业。
二、《细则》第六条关于直接从工厂进货的零售连锁企业应设置药品检验室的规定，可
以包括下述情况：
对与另一家药品经营企业有隶属关系、且企业法定代表人为同一自然人的药品零售连
锁企业，可以与这家企业共用同一检验室的仪器设备，或将药品检验工作委托这家企业检
验室完成。
三、《细则》第三十四条要求的抽样检验，是指企业在药品进货验收过程中的检验和仓
储管理中的检验，包括本企业药品检验机构进行的自检和因某检验项目无检验能力而送到
药品监管部门设置的药品检验机构进行的检验。
四、《规范》第六十八条第三款的规定只限于企业的仓储管理环节。
五、《规范》第七十八条第二款所说“符合规定要求”，是指应符合药品特性要求的规
定。
国家药品监督管理局市场监督司
