交通事故索赔程序(精选8篇)
首先由交警部门出具《交通事故责任认定书》,依据该认定书分清双方的责任比例.(一)公安机关交通管理部门向当事人送达事故认定书时,应告知事故当事人申请公安机关交通管理部门调解的期限和向人民法院提起民事诉讼的权利。
(二)交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求公安机关交通管理部门调解损害赔偿的可在收到交通事故认定书之日起十日内向公安机关交通管理部门提出申请书面调解申请。公安机关交通管理部门应予调解。
当事人在申请中对检验、鉴定或者交通事故认定有异议的,公安机关交通管理部门应当书面通知当事人不予调解。
(三)公安机关交通管理部门调解期限与程序。公安机关交通管理部门调解交通事故损害赔偿的期限为十日。造成人员死亡的,从规定的办理丧葬事宜时间结束之日起开始;造成人员受伤的,从治疗终结之日起开始;因伤致残的,从定残之日起开始;造成财产损失的,从确定损失之日起开始。
(四)交通事故调解参加人。交通事故调解参加人包括:
1、交通事故当事人及其代理人(包括委托律师);
2、交通事故车辆所有人或者管理人;
3、公安机关交通管理部门认为有必要参加的其他人员。委托代理人应当出具有委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项和权限。参加调解时当事一方不得超过三人。
(五)公安机关交通管理部门应当指派二名交通警察主持调解。调解采取公开方式进行,调解时间应当提前公布,调解时允许旁听,当时当事人要求不予公开的除外。
(六)交通事故赔偿争议调解程序。调解交通事故损害赔偿争议,按照下列程序实施:
1、介绍交通事故的基本情况;
2、宣读交通事故的基本情况;
3、分析当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度,并对当事人进行教育;
4、根据交通事故认定书认定的当事人责任以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定,确定当事人承担的损害赔偿责任;
5、计算人身损害赔偿和财产损失总额,确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的,按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算;
6、确定赔偿方式。
(七)交通事故调解书。结调解达成协议的,公安机关交通管理部门制作调解书,各方当事人签名,分别送交各方当事人。调解书应当载明以下内容:
1、交通事故简要情况和损失情况;
2、各方的损害赔偿责任;
3、损害赔偿的项目和数额;
4、当事人自愿协商达成一致的意见;
5、赔偿方式和期限;
6、调解终结日期。
赔付款由当事人自行交接,当事人要求交通警察转交的,交通警察可以转交,并在调解书上附记。经调解未达成协议的,公安机关交通管理部门应当制作调解终结书送交各方当事人,调解终结书应当载明未达成协议原因。调解书生效后,赔偿义务人不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
(八)调解终结。当事人无正当理由不参加调解或者调解过程中放弃的,公安机关交通管理部门应当终结调解。
位于唐海县长丰路以南, 大通路以西。地上9层, 地下1层单元式住宅, 一梯两户, 每栋5个单元。建筑高度为26.3米, 室内外高差0.6米。住宅层高2.8米, 地下室层高3.6米。总建筑面积约为9599m2, 地上建筑面积8567m2, 地下建筑面积1032m2, 阳台面积370m2。设计标高±0.000相当于绝对标高3.0米。工程于2008年4月1日开工, 2009年8月31日竣工, 总造价为1056万元。地基处在渔塘、稻田, 地形条件复杂, 设计中地基已采取CFG桩处理, 但部分区域仍不能满足要求, 我单位在施工过程中根据工地实际情况, 积极的向上级有关单位提出合理化建议, 且多数被采用, 工程质量得到了保证, 工程进度明显加快, 同时也不可避免的引起工程造价增加。为做到既保证工程质量, 又能维护业主和承包商双方利益, 我部实事求是地分别向业主和保险公司提出各项索赔, 经过大量的索赔工作, 积累了一定的经验和方法。
2 工程索赔原则
2.1 根据招标文件及合同要求中有关规定提
出索赔意向书, 意向书中应包含索赔桩号 (结构物名称) 、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失, 无须附有详细的计算资料和证明。这样, 使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。
2.2 索赔意向书递交监理工程师后应经主管
监理工程师签字确认, 必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。
2.3 索赔意向书送交监理工程师签字确认后
要及时收集证据, 收集的证据要确凿, 理由要充分;所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。
3 索赔的具体操作步骤
3.1 当索赔事件发生后, 及时在合同规定的时
限内 (该工程规定的时限为2l天) 向监理工程师提出索赔意向书, 意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。
索赔项目种类及起止日期计算方法:a.延期发出图纸引起的索赔:当接到中标通知书后28天之内, 施工单位有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料, 并且向施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料, 作为施工单位应依照合同提出索赔申请, 接中标通知书后的第29天为索赔起算日, 收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段, 该类项目一般只进行工期索赔, 相应施工机械进场, 达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费[机械台班停滞费= (机械折旧费+经常维修费) ×50%]用索赔。b.恶劣的气候条件导致的索赔:分为工程损失索赔及工期索赔;业主一般对在建项目进行投保, 故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用, 在建项目未投保时, 应根据合同条款及时进行索赔;该类索赔计算方法:在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日, 恶劣气候条件终止日为索赔结束日。08年08月l 5日-17日唐海县骤降大到暴雨, 使施工区、生活区、地下室基坑受灾, 我部立即向保险公司申请损失费用。c.工程变更导致的索赔:分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等;计算方法:施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日, 变更工程完成日为索赔结束日。d.以承包商之能力不可预见引起的索赔:由于在工程投标时图纸不全, 有些项目承包商无法作正确计算, 如地质情况, 软基处理等, 该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法:在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日, 终止日为索赔结束日。e.由外部环境而引起的索赔:属业主原因, 由于外部环境影响 (如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等) 而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。f.监理工程师指令导致的索赔:以收到监理工程师书面指令时为起算日, 按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。g.其他原因导致的施工单位的索赔, 视具体情况确定起算和结束日期。
3.2 同期记录
a.索赔意向书提交后, 就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止, 要认真做好同期记录, 每天均应有记录, 又有现场监理工程人员的签字;索赔事件造成现场损失时, 还应做好现场照片、录象资料的完整性, 且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。b.同期记录的内容有:事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单;对工期的延误;对工程的损害程度;导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。
3.3 详细情况报告:在索赔事件的进行过程
中 (每隔一星期, 或更长时间, 或视具体情况由监理工程师而定) , 承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告, 说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。
3.4 最终索赔报告
3.4.1当索赔事件所造成的影响结束后, 施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告, 并同时抄送、抄报相关单位。3.4.2最终报告应包括以下内容:a.施工单位的正规性文件。b.索赔申请表:填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。在建筑工程施工中, 索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加、甲供材不能及时进场等引起的机械、人员停滞, 相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据, 施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据的收集, 故业主使很多本来对施工单位有利的索赔项目不进行最终批复。索赔金额及工期的计算参照承包单位与业主签订合同中包含的工程量清单、交通部公路工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价, 地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。c.批复的索赔意向书。d.编制说明:索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。e.附件:与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件, 包括施工单位发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。
4 索赔的管理
4.1 由于索赔引起费用或工期增加, 故往往为
上级主管单位复查对象, 为真实、准确反映索赔情况, 施工单位应建立、健全工程索赔台帐或档案。
4.2 索赔台帐应反映索赔发生的原因、索赔发
生的时间, 索赔意向提交时间, 索赔结束时间, 索赔申请工期和金额, 监理工程师审核结果, 业主审批结果等内容。
4.3 对合同工期内发生的每笔索赔均应及时
登记。工程完工时应形成一册完整的台帐, 作为工程竣工资料的组成部分。
5 索赔存在的误区
可以说索赔是对施工单位有百利而无一害的, 故很多施工单位在索赔工作上大做文章, 然在索赔过程中往往存在不少误区, 归纳起来, 大致可分以下几点:
5.1 当索赔事件发生时, 有些施工单位考虑与业主、监理单位的下一步合作, 而不敢提出。
5.2 项目经理和技术负责人对索赔工作意识不到位, 对可提可不提的索赔往往不提出。
5.3 主管人员对技术规范文件及业主、监理、
施工单位往来文件理解不深刻, 对实际存在的索赔项目无充分理由。
5.4 只注重索赔意向的提出, 不重视索赔过程中的证据收集和及时作最终索赔报告。
6 结论
随着建筑工程招、投标制度的不断完善及业主、监理、施工单位管理章程进一步健全, 索赔工作也逐步步入正常轨道, 只要我们充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订约合同协议和各项往来性文件, 在索赔工作中做到有理、有据, 将会有更多的索赔项目被受理或批复。
摘要:随着国家计划经济向市场经济的彻底转变, 工程施工单位越来越重视工程索赔工作, 根据“渤海家园住宅小区1-4#楼”工程索赔运作过程, 简单介绍了工程施工过程中工程索赔及管理程序。
摘要:随着世界经济全球化和一体化进程的加快,以及中国加入WTO的要求,中国引进外资和涉外工程要求按照国际惯例进行工程索赔管理。工程索赔的健康发展,对于培育和发展建筑市场,促进建筑业的发展,提高工程建设的效益,将发挥至关重要的作用。因此,加强建设工程索赔的研究有重要的现实意义。本文根据作者多年工作经验,简单介绍5"7-程施工过程中工程索赔及管理程序
关键词:工程索赔管理程序
1工程索赔的含义
狭义的索赔是指在工程承包或者经济贸易中,合同当事人一方因对方违约、其它过错或者虽无过错,但由于无法防止的外因致使本方受到损失时,要求对方给予赔偿或补偿的权力,而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。而广义的索赔包括索赔和反索赔两个方面,可以概括为如下三个方面:
1.1一方违约使另一方蒙受损失,受损方向对方提出赔偿损失要求:
1.2发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况,使承包商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求;
1.3了承包商本人应当获得的正当利益,由于没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付,而以正式函件向业主索赔。
索赔是一种正当的权利要求,同守约并不矛盾。恪守合同是业主和承包商的共同义务,只有坚持守约才能保证合同的正常执行。
2工程索赔原则
2.1根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书,意向书中应包含索赔桩号(结构物名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的计算资料和证明。这样,使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。
2.2索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认,必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。
2.3索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据,收集的证据要确凿,理由要充分:所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。
3索赔的具体操作步骤
3.1当索赔事件发生后,及时在合同规定的时限内向监理工程师提出索赔意向书,意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。
3.1.1索赔项目种类及起止日期计算方法:
①延期发出图纸引起的索赔:当接到中标通知书后28天之内,施工单位有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料,并且向施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料,作为施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料,作为施工单位应依照合同提出索赔申请,接中标通知书后的第29天为索赔起算日,收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段,该类项目一般只进行工期索赔,相应施工机械进场,达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费机械台班停滞费=(机械折旧费+经常维修费)×50%]用索赔。
②恶劣的气候条件导致的索赔:分为工程损失索赔及工期索赔:业主一般对在建项目进行投保,故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失费用,在建项目未投保时,应根据合同条款及时进行索赔;该类索赔计算方法:在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日,恶劣气候条件终止日为索赔结束日。例七合同97年5月13日18日济南市骤降大到暴雨,使便道、A匝道桥承台基坑、部分涵洞及砂垫层受灾,我部立即向保险公司申请损失费用。
⑨工程变更导致的索赔:分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等;计算方法:施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日,变更工程完成日为索赔结束日。
④以承包商之能力不可预见引起的索赔:由于在工程投标时图纸不全,有些项目承包商无法作正确计算,如地质情况,软基处理等,该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法:在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日,终止日为索赔结束日。
⑤由外部环境而引起的索赔:属业主原因,由于外部环境影响(如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等)而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日。经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔,
⑥监理工程师指令导致的索赔:以收到监理工程师书面指令时为起算日,按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。
⑦其他原因导致的施工单位的索赔,视具体情况确定起算和结束日期。
3.2同期记录
3.2.1 索赔意向书提交后,就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止,要认真做好同期记录,每天均应有记录,又有现场监理工程人员的签字;索赔事件造成现场损失时,还应做好现场照片、录象资料的完整性,且粘贴打印说明后请监理工程师签字。否则在理赔时难以成为有利证据。
3.2.2同期记录的内容有:事件发生时及过程中现场实际状况、导致现场人员、设备的闲置清单;对工期的延误;对工程的损害程度;导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。
3.3详细情况报告:在索赔事件的进行过程中(每隔一星期,或更长时间,或视具体情况由监理工程师而定),承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告,说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。
3.4最终索赔报告
3.4.1当索赔事件所造成的影响结束后,施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告,并同时抄送、抄报相关单位。
3.4.2最终报告应包括以下内容:①施工单位的正规性文件。②索赔申请表:填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。在高速公路工程施工中,索赔项目一般包括工程变更引起费用、工期增加,由于地方关系影响造成局部或部分地段停工等引起的机械、人员停滞,相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据,施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据的收集,故业主使很多本来对施工单位有利的索赔项目不进行最终批复。索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与业主签订合同中包含的工程量清单、交通部公路工程概预算定额、定额编制办法、机械台班单价,地方下达的定额补充编制办法及业主、总监下达的有关文件。③批复的索赔意向书o④编制说明:索赔事件的起因、经过和结束的详细描述。⑤附件:与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件,包括施工单位发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。
4索赔的管理
4.1由于索赔引起费用或工期增加,故往往为上级主管单位复查对象,为真实、准确反映索赔情况,施工单位应建立、健全工程索赔台账或档案。
4.2索赔台账应反映索赔发生的原因、索赔发生的时间,索赔意向提交时间,索赔结束时间,索赔申请工期和金额,监理工程师审核结果,业主审批结果等内容。
4.3对合同工期内发生的每笔索赔均应及时登记。工程完工时应形成一册完整的台账,作为工程竣工资料的组成部分。
5索赔存在的误区
可以说索赔是对施工单位有百利而无一害的,故很多施工单位在索赔工作上大做文章,然在索赔过程中往往存在不少误区,归纳起来,大致可分以下几点:
5.1当索赔事件发生时,有些施工单位考虑与业主、监理单位的下一步合作,而不敢提出。
5.2项目经理和技术负责人对索赔工作意识不到位,对可提可不提的索赔往往不提出。
5.3主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工单位往来文件理解不深刻,对实际存在的索赔项目无充分理由。
5.4只注重索赔意向的提出,不重视索赔过程中的证据收集和及时作最终索赔报告。
6结语
3.1施工索赔程序
3.1.1、承包人提出索赔要求(1).发出索赔意向通知
发现索赔或意识到存在索赔机会后,承包人要做的第一件事就是要将自己的索赔意向书面通知监理工程师。这种意向通知是非常重要的,它标志着一项索赔的开始。
承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知。该意向通知通常包括以下四个方面的内容:
a.事件发生的时间和情况的简单描述; b.索赔依据的合同条款和理由;
c.有关后续资料的提供,包括及时记录和提供事件发展的动态; d.对工程成本和工期产生的不利影响的严重程度。
一般索赔意向通知仅仅是表明意向,应简明扼要,涉及索赔内容但不涉及索赔金额。
(2)递交索赔报告
索赔意向通知提交后的28天内,或工程师可能同意的其他合理时间,承包人应递送正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括:索赔事件发生的经过、索赔的合同依据、索赔的详细理由、索赔的要求及详细计算方法,以及应附上相关的证明材料。
如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期顺延天数时,承包人应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件结束后的28天内,报出最终详细报告,提出索赔论证资料和累计索赔额。
3.1.2、工程师审核索赔报告(1).工程师审核承包人的索赔申请
接到承包人的索赔意向通知后,工程师应建立自己的索赔档案,密切关注事件的影响,检查承包人的同期纪录时,随时就纪录内容提出自己的不同意见或希望应予以增加的记录项目。
在接到正式索赔报告以后,认真研究承包人报送的索赔资料。首先在不确认责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究承包人的索赔证据,并检查他的同期纪录;其次通过对事件的分析,工程师再依据合同条款划清责任界限,必要时还可以要求承包人进一步提供补充资料。尤其是对承包人与发包人或工程师都负有一定责任的事件影响,更应划出各方应该承担合同责任的比例。最后再审查承包人提出的索赔补偿要求,剔除其中的不合理部分,拟定自己计算的合理索赔金额和工期顺延天数。
2.判定索赔成立的原则
a.与合同相对照,事件已造成了承包人施工成本的额外支出,或总工期延误;
b.造成费用增加或工期延误的原因,按合同约定不属于承包人应承担的责任,包括行为责任和风险责任;
c.承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。3.1.3.确定合理的补偿额
(1)工程师与承包人协商补偿
工程师审核索赔报告后初步确定应予以补偿的额度往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致,甚至差额较大。主要原因是对承担事件损害责任的界限划分不一致,索赔证据不充分,索赔计算的依据和方法分歧较大等,因此双方应就索赔的补偿进行协商。
(2).工程师索赔处理决定
经过认真分析研究,与承包人和发包人充分讨论后,工程师应该在一定时间内向发包人和承包人提出自己的索赔处理决定。《建设工程施工合同示范文本》规定,工程师收到承包人提交的索赔报告和有关资料后,如果在28天内既未予答复,也未对承包人作进一步要求的话,则视为承包人提出的索赔要求已经认可。
工程师在“工程延期审批表”和“费用索赔审批表”中应简明地叙述索赔事项、理由和建议给予补偿的金额和延长的工期,论述承包人索赔的合
理和不合理方面。通过协商,工程师与承包人达不成共识时,承包人仅有权得到工程师认可的补偿金额和顺延的工期。当然,承包人仍然具有继续索赔的权利,直至通过仲裁和诉讼解决争议。
工程师批准的补偿金额和顺延的工期天数如果在发包人的授权范围内,则工程师可将此结果通知承包人,并抄送发包人。补偿金额将计入下月支付工程进度款的支付证书内,顺延的工期加到原合同工期中。如果工程师批准的额度超过其权限的,则应报请发包人批准。
3.1.4、承包人是否接受最终索赔处理
通常,工程师的索赔处理决定不是终局性,对发包人和承包人都不具有强制性的约束力。如果承包人接受最终的索赔处理决定,索赔事件的处理即告结束。如果承包人对工程师的决定不满意,就会导致合同争议。通过协商双方达成互谅互让的解决方案,是处理争议的最理想方式,如达不成谅解,承包人有权提交仲裁或诉讼解决。
3.2编写索赔报告的基本要求
索赔报告是具有法律效力的正规书面文件,对重大的索赔,最好在律师或索赔专家的指导下进行。编写索赔报告的一般要求有以下几个方面:
3.2.1 索赔事件应是真实的
这是整个索赔的基本要求,关系到承包商的信誉和索赔的成败,必须保证。如果承包商提出不实的、不合情理、缺乏根据的索赔要求,工程师会立即拒绝,而且会影响对承包商的信任和以后的索赔。索赔报告中所提出的干扰事件必须有可靠得力的证据来证明,这些证据应附于索赔报告之后;对索赔事件的叙述,必须明确、肯定,不含任何的估计和猜测,也不可用估计和猜测式的语言,诸如“可能、大概、也许”等,这会使索赔要求显得苍白无力。
3.2.2责任分析应清楚、准确、有根据
索赔报告应仔细分析事件的责任,明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文,且说明承包商的索赔完全按照合同规定程序进行的。一般索赔报告中所针对的干扰事件都是由对方责任引起的,*考试吧*应将责任全部推给对方。不可用含混的字眼和自我批评式的语言,否则会丧失自己在索赔中的有利地位。并应特别强调干扰事件的不可预见性和突然性,即使一个有经验的承包商对它也不可能有预见和准备,对它的发生承包商无法制止,也不可能影响。
3.2.3充分论证事件造成承包商的实际损失
索赔的原则是赔偿由事件引起的承包商所遭受的实际损失,所以索赔报告中应强调由于事件影响与实际损失之间的直接因果关系,报告中还应说明承包商在干扰事件发生后已立即将情况通知了工程师,听取并执行工程师的处理指令,或承包商为了避免、减轻事件的影响和损失已尽了最大的努力,采用能够采用的措施,在报告中详细叙述所采取的措施以及效果。
3.2.4索赔计算必须合理、正确
要采用合理的计算方法和数据,正确计算出应取得的经济补偿款额或工期延长数额。计算中应力求避免漏项或重复计算,不出现计算上的错误。
索赔报告文字要精炼、条理要清楚、语气要中肯,必须做到简洁明了、结论明确、富有逻辑性;索赔报告的逻辑性,主要在于将索赔要求(工期延长、费用增加)与干扰事件的责任、合同条款及影响连成一条完整的链。同时在论述事件的责任及索赔根据时,所用词语要肯定,忌用强硬或命令的口气。
3.3索赔报告的内容
索赔报告的具体内容,应根据索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论,一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
3.3.1、索赔事件总论总论
部分的阐述要求简明扼要,说明问题。它一般包括序言、索赔事项概述、具体索赔要求、索赔报告编写及审核人员名单。文中首先应概要地叙述索赔事件的发生日期与过程,承包商为该索赔事件所付出的努力和附加开支,*考试吧*以及承包商的具体索赔要求。在总论部分末尾,附上索赔报告编写组主要成员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性及权威性。
3.3.2、索赔根据
索赔根据主要是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。该部分的内容主要来自该工程的合同文件,并参照有关法律规定。承包商的索赔要求有合同文件的支持,应直接引用合同中的相应条款。强调这些是为了使索赔理由更充足,使业主和仲裁人在感情上易于接受承包商的索赔要求,从而获得相应的经济补偿或工期延长。
在写法结构上,按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使业主和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。
3.3.3索赔费用及工期计算
索赔计算的目的,是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长的工期。如果说索赔根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务就是决定得到多少索赔款额和工期,前者是定性的后者是定量的。
在款额计算部分,承包商必须阐明下列问题:
(1)索赔款的要求总额;
(2)各项索赔款的计算,如额外开支的人工费、材料费、管理费和所损失的利润;
(3)指明各项开支的计算依据及证据资料。承包商应注意采用合适的计价方法,至于采用哪一种计价法,应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据资料等因素来确定。其次,应注意每项开支款的合理性,并指出相应的证据资料的名称及编号。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。
3.3.4索赔证据
索赔证据包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明。证据是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不可能成功的。索赔证据的范围很广,它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务等资料,具体可进行如下分类:
(1)政治经济资料:重大新闻报道记录如罢工、**、地震以及其它重大灾害等;重要经济政策文件,如税收决定、海关规定、外币汇率变化、工资调整等;政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录;权威机构发布的天气和气温预报,尤其是异常天气的报告等;
(2)施工现场记录报表及来往函件:监理工程师的指令;与业主或监理工程师的来往函件和电话记录;现场施工日志;每日出勤的工人和设备报表;完工验收记录;施工事故详细记录;施工会议记录;施工材料使用记录本;施工进度实况记录;工地风、雨、温度、湿度记录;索赔事件的详细记录本或摄影摄像;施工效率降低的记录等。
刘莉
根据FIDIC合同条件(1994年版)的第五十三条规定,索赔事件发生之后,索赔处理就成了当务之急,无端的时间拖延只会增加索赔的成本。所以该条就专门规定了一个对业主和承包商都有利的关于索赔的约束方式,即索赔程序条款,并特别对索赔通知和证明提出了时间限制,要求保持同期纪录。这些规定主要是为了及时和顺利地解决施工中的索赔争端事项,提高处理问题的而制定的。索赔程序规定使各方在索赔事件发生后,在限定时间内发出索赔通知和提交有关证明资料,并保持事件的同期纪录,做到了有章可循。
处理索赔问题大体经历以下几个阶段。
第一阶段:承包商提出索赔意向书及索赔报告;
第二阶段:工程师审合同期纪录及索赔报告;
第三阶段:工程师和业主,承包商进行协商;
第四阶段:支付及最终索赔处理;
第五阶段:索赔争端解决的其他。
一、国际工程承包合同索赔的一般程序
在索赔事件发生后,承包商应抓住索赔机会,迅速作出反应。承包商应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知,并送业主一份副本,声明将对此索赔事件提出索赔,该意向通知是承包商就具体的索赔事件向工程师和业主表示的赔偿愿望和要求。如果走过这个期限,工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求。
与此同时,从索赔事件发生之日起,承包商就应作好现场条件和施工情况的同期记录,最后提交索赔报告。承包商提交索赔意向通知后的28天内,或是在工程师可能的其他合理时间内,承包商递送正式的索赔报告。如果索赔事件的影响持续存在,28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时,承包商应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天),定期陆续报出第一间隔时间段内的索赔证据资料和索赔要。在该项索赔事件影响结束后的28天内,最终详细报告,提出索赔谁资料和累积索赔额。
工程师收到承包商提出的索赔通知后,在不必承认业主责任的情况下,对同期现场记录及索赔报告进行审查。当工程师校核了同期记录之后,为了使合同双方对索赔达成一致,作为中间人,他必须积极穿梭于业主和承包商之间,通过一次或多次的协商,一种既切合实际情况,又可以使业主和承包商都能接受的解决方法。这个方法可以是全部索赔的解决方法,也可以是索赔事件某个部分的解决方法。根据工程师在业主方和承包商之间的游说与斡旋,工程师、业主和承包商就索赔处理达成一致性意见。并且索赔报告经业主批准后,工程师就可签发支付证书,根据FIDIC条款(1994年版)第60条的规定:“业主应在收到临时付款证书后的28天内向承包商支付,最终证书应在56天内支付。如未按规定时间付款,则应按投标书附录中规定的利率计算。”
二、国际工程承包合同索赔争端的解决程序
如果业主和承包商双方既不同意对方意见,也不同意工程师的意见,这时双方均可按照合同条款中有关争端解决的条款,如FIDIC条款(1994年版)的第67条,来将自己的要求或不满意作为争端提出,而后按争端程序进行处理。在国际工程承包合同索赔出现争端时,FIDIC合同条件吸收了美国的经验和恐怖行动组织解决争端的方法,形成了国际工程承包合同特有的争端评审委员会方式(即DRB方式)和争端裁决委员会方式(即DAB方式)。
DRB方式和DAB方式是介于工程师处理争端和仲裁诉讼处理争端之间的一种解决争端的方式。期争端的解决程序,并不影响工程师处理争端的程序,当任一方对工程师的决定不满意时,均可将争端事项提交DRB或DAB。且在合同规定的时间内,任一方仍不满意DAB或DRB的建议,还可提交提交仲裁或提起诉讼。否则,DRB或DAB的决定将是终局的,对双方均有约束力。运用DAB与DRB解决争端快捷省时,对项目的干扰小,所需费用低。DRB与DAB的成员均是双方认可的技术专家,双方认可和接受,并得到执行。
1、争端评审委员会方式(Dispute Review Board,简称DRB)是在国际工程承包实践中,逐步发展起来的种新的解决争端的方式。它最早是由世界银行在1995年1月出版的“工程采购标准投标文件”附录中借鉴美国的经验而提出的。DRB的出现代替了工程师解决争端的作用,同时也克服了工程师自己解决争端的种种弊病。DRB是一种介于工程师处理和仲裁或诉讼处理争端之间的解决争端方式。这种在国际工程承包业中特有的解决争端的方式,本质上属于一种非诉的性质,即ADR(Alternative Dispute Resolution)性质的解决争端方式。
通常的争端评审委员由3名成员组成,由业主方与承包商各指定一名成员,再由该两名成员聘请第3名成员。如双方决定采用DRB方式,则应在合同正式开始改造之前组成争端评审委员会(DRB),并在合同签订之后开始工作。
2、争端裁决委员会方式(Dispute Adjudication Board,简称DAB)也是一种ADR,即非诉性质的争端解决的方式。它是对DRB方式改进而形成的一种更合理、更完善的解决争端的方式。DAB方式最早是在FIDIC系列合同条件中的“设计——建造与交钥匙工程合同”中提出的。在1999版的FIDIC系列合同条件中,正式规定统一采用了DAB的方式,并在合同后面专门附上“争端裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件。DAB方式,也是由3名成员组成的,先由业主和承包商各提名1位DAB委员,由对方批准后,合同双方再与这二人协商确定第3位委员作为主席,共同组成DAB。DAB委员的报酬由双方平均支付。
3、DRB与DAB的区别。恐怖行动的投标书附录中规定的DRB与FIDIC合同条件中(99版)的专用条件中规定的DAB都是借鉴美国国内行之有效的争端解决的经验,但它们在委员的选定、工程程序等方面还有区别,下面作一简要比较:
①关于委员的选定:DAB与DRB是在规定时间内由合同双方各推荐1人,经对方批准,DAB是合同双方和这2位委员共同推荐第3位委员任主席,DRB则是由被批准的2位委员推举第3人,经合同双方批准,如推荐有困难时,由投标书附录(DRB)或专用条件(DAB)中指定的机构任命委员。
②关于委员会任期的终止:DAB规定是在结清单生效或双方商定的时间任期的终止:DRB则规定是在最后一个区段的缺陷责任期满或承包商被逐出现场时委员会工作即告终止。③关于工作程序的时效规定:在合同任一方就工程师来说能解决的争端提出局面报告后,DAB应在84天内应作出局面决定(DAB18天,DRB14天)未提出异议,即应遵守执行。如果一方既未表示反对,而相反又不执行,则另一方可直接申请仲裁,如收到委员会的决定或建议后任一方表示不满,或委员会在一定时间(DAB84天,DRB56天)内未能作出决定或建议,则可在一个时限内(DAB28天,DRB14天)要求仲裁,但FIDIC规定在要求仲裁后必须经过一个56天的友好解决期,而世行无此要求。由以上对比可以看出,DAB规定的处理问题的时限较DRB长一些。
来源: 作者:刘辉 时间:2012/06/21
核心内容:发生交通事故后,当事人如何保护交通事故现场,如何确定当事人的身份,如何确定治疗终结和鉴定时机等等,这些将是交通事故当事人及其代理人面临的问题。为了解决这些问题,法律快车交通事故栏目根据《侵权责任法》的最新规定和交通事故处理实务整理出交通事故索赔宝典,希望能够对您有所帮助,感谢您的阅读与关注!
目录:
一、交通事故现场保护
二、当事人身份的确定
三、治疗终结和鉴定时机的确定
四、法医中心的确定
五、鉴定材料的确定
六、车损减值鉴定申请
七、交通事故索赔项目的确定
八、医疗费的确定
九、误工费的确定
十、护理费的确定
十一、交通费的确定
十二、住宿费的确定
十三、住院伙食补助费的确定
十四、定营养费的确定
十五、残疾赔偿金的确定
六、残疾生活辅助具费的确定
十七、被扶养人生活费的确定
十八、受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费承担确定
十九、司法鉴定费的确定
二十、精神损害赔偿的确定
二
十一、财产损失的确定
二
十二、保险理赔申请
二
十三、诉前财产保全申请
二
十四、受诉法院的确定
二十五、医疗损害责任及擅自转院、私自购药责任的确定 二
十六、好意同乘法律责任的确定
二十七、对泊车、代驾、驾校、陪练行为的确定
二
十八、挂靠人与被挂靠人的责任责任的确定
二
十九、机动车所有人过错情形的确定
三
十、证据的确定
三
十一、统计数据的确定
一、交通事故现场保护
发生交通事故后,肇事者应当冷静面对,有效保护现场:
(1)不准移动现场上的任何车辆、物品,并要劝阻围观群众进入现场。对于易消失的路面痕迹、散落物,应该用塑料布、苫布、苇席等可能得到的东西加以遮盖。
(2)及时报警,及时通知保险公司。
(3)抢救伤者移动车辆时,应做好标记。
(4)将伤者送到医院后,应告知医务人员对伤者衣物上的各种痕迹,如轮胎花纹印痕、撕脱口,要进行保护。
(5)严防再次事故的发生。发生事故后,要持续开户危险报警闪光灯,并在来车方向50米以外的地方放置警告标志,以免其他车辆再次碰撞。对油箱破裂、燃油溢出的现场,要严禁烟火,以免造成火灾,扩大事故后果。
专家支招
交通事故现场是最有利的证据,无论是机动车驾驶人还是乘车人,无论是非机动车驾驶人还是行人,都应当协助交警部门自觉地维护交通事故现场,以免因现场保护不力致使交通事故责任无法认定或发生连环交通事故。
发生交通事故后,伪造现场、肇事逃逸或对受伤人员放弃施救或进行碾压等,是交通事故之大忌,肇事者不仅要进行民事赔偿,还要面临着行政处罚和刑事追究。
二、当事人身份的确定
发生交通事故后,受害人及其近亲属应当准确确定当事人身份和基本信息:(1)肇事司机身份和基本信息。(2)肇事司机和车主身份和基本信息。如果肇事司机和车主不是同一人时,应确定登记车主和实际车主基本信息;弄清楚肇事司机和车主的关系(如雇佣、租赁、借用、挂靠关系);如果该肇事车辆是被盗抢车辆,弄清楚犯罪嫌疑人和车主的基本信息;弄清楚保险公司的基本信息(是否投保交强险、商业险、是否在保险期间、保险金额是多少);如果车主是法人的,还应到工商机关查询、调取、复印工商档案。
专家支招
发生交通事故后,受害人应当到交警部门或工商机关查询、调取、复印肇事司机、车主和保险公司的基本信息,准确确定被告,为保险理赔、协商调解、司法鉴定和诉讼赔偿做准备。
三、治疗终结和鉴定时机的确定
治疗终结是指临床医学一般所认可的损伤后病理变化经临床治疗后得到完全或部分恢复并维持稳定的时期。对治疗终结意见不一致时,可由受害人及其近亲属委托律师事务所向有伤残鉴定资质的法医中心申请,确定其是否治疗终结。
鉴定时机应以事故直接所致的损伤的治疗终结之时,或确因损伤所致并发症的治疗终结之时为准。交通事故受害人因伤致残的,在治疗终结后15日内,可以在诉前委托律师事务所代理伤残伤残。
专家支招
由于受害人遭受的损伤程度不
一、身体素质不
一、年龄大小不
一、配合治疗情况不一,导致受害人恢复情况有好有坏、住院时间有长有短。
受害人申请伤残鉴定的,一般以三个月为限;病情严重的或需要做二次手术的,一般需要病情相对稳定或做完二次手术后申请伤残鉴定。
四、法医中心的确定
在2005年10月1日前,道路交通事故伤残鉴定主要由交警部门委托公安机关法医中心做道路交通事故伤残评定,受害人据此进行协商调解、保险理赔或诉讼赔偿。
但是,2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、2005年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(简称《决定》)第7条明确规定:“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”
《决定》对争议已久的司法鉴定管理问题做出了界定和规定,厘清了因部门利益和地方保护主义导致的一定程度上的司法鉴定各自为政、管理混乱的痼疾,为司法鉴定走向制度化、规范化提供强有力的法律支撑。
《决定》明确规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”,但是,个别交警部门出于某种利益的考虑或法律知识的欠缺,仍然让当事人到公安机关法医中心做道路交通事故伤残评定,由于其不具备伤残鉴定资质,导致败诉的判例已被媒体曝光,并饱受诟病。
专家支招
对于诉前道路交通事故伤残鉴定,一般由律师事务所代理,律师事务所接受委托后,再委托有伤残鉴定资质的法医中心进行伤残鉴定。如果案件进入诉讼程序,伤残鉴定则在法院的主持下,由当事人双方共同指定有鉴定资质的法医中心进行伤残鉴定。
接受委托的法医中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准,对受害人的伤残情况进行检查、分析、评判、鉴定。
受害人及其近亲属在领取伤残鉴定意见书后,根据伤残等级与肇事司机、车主和保险公司协商调解或提起诉讼。伤残鉴定意见书由委托人(如交警部门、人民法院、律师事务所或保险公司)领取。
如果受害人对伤残鉴定意见书有异议的,可以申请补充鉴定或重新鉴定,相关鉴定费用(如会诊费、鉴定费)由异议方交纳,最终由败诉方承担。
五、鉴定材料的确定
由于受害人对司法鉴定工作流程不熟悉,导往往由于鉴定材料不齐全、鉴定时机不成熟,而导致无法做伤残鉴定。
受害人申请伤残鉴定应当携带本人的身份证或居民户口簿(学生证、军官证、士兵证或驾驶证也可)、交通事故认定书、诊断证明书、加盖院章的住院病历(如:住院首页、入院记录和出院小结等)及所有头颅CT或磁共振检查报告单(抢救当时第一张及最近复查的CT报告单),并复印一套病历材料,以备法医中心留存。
专家支招
带齐鉴定材料至关重要,是申请伤残鉴定的前提,法医中心一般在接受委托后,30个工作日内作出伤残鉴定意见书。
如果法医中心认为不构成残疾或不构成较高等级的残疾的,受害人及其近亲属也可以另行委托其他法医中心,不能“在一棵树上吊死”。
受害人及其近亲属必须充分重视伤残鉴定的重要性,伤残鉴定意见书作为一项重要的证据,无论是协商解决、保险理赔还是诉诸法院,是主张残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费和精神损害抚慰金的重要依据。
六、车损减值鉴定申请
车损减值,通常是指机动车在发生交通事故,经过维修和鉴定后,其安全性和舒适度存在一定的障碍,在交易中可能减少的损失。
车损减值属于财产损失之一种,从目前的交强险和商业险来看,车损减值不属于理赔范围。当事人提起车损减值,应当委托由有鉴定资质的部门做车损减值鉴定。对车损减值有争议的,应当向有管辖权的法院提起诉讼。
专家支招
当事人主张车损减值应注意以下几个问题:
(一)受损车辆的新旧程度。受损车辆应该是新车,而且,原则上应该从实际购买或使用到发生事故不满一年;如果超过一年的,往往不被认为是新车。
(二)受损车辆的重要部位受损。如果受损车辆不是重要部位,如挡风玻璃、倒车镜、车门等可以更换的一般零部件,在更换后,对受损车辆的安全性和舒适度没有造成任何障碍的,不能主张车损减值。
(三)受损车辆的重要部位严重受损。即使受损车辆的重要部位受损,但是经过修复或者更换之后,受损车辆的安全性和舒适度没有没有因此受到影响,也不影响其进入二手车市场交易的,一般不认为有车损减值。
(四)车损减值鉴定应由有鉴定资质的鉴定机构作出《价格鉴定结论书》,该鉴定机构的鉴定资质被当地法院所认可。
如果受损车辆符合以上四个条件,受损车辆一方可以申请车损减值鉴定。
七、交通事故索赔项目的确定
在交通事故赔偿项目中,除了《侵权责任法》确定的医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活补助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿9项赔偿项目外,《人身损害赔偿解释》已经确定的住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康防范、护理费、后续治疗费、受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用等9项赔偿项目仍将在交通事故赔偿时发挥作用。
《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》和《精神损害赔偿解释》虽然没有确定,但在交通事故赔偿时仍可主张的赔偿项目有:生活用品费、补课费(在校学生)、司法鉴定(如伤残等级鉴定、因果关系鉴定、护理依赖程度鉴定等)费、打印费、通讯费和档案查询费等。
在司法实践中,如上海和四川个别地方法院已有支持胜诉方合理的取证费、律师费由败诉方承担的规定和判例;虽然不具有案例指导意义,却也难能可贵,值得肯定。
专家支招
在交通事故赔偿时,受害人及其代理人应当全面列举赔偿项目、计算标准及相关法律依据,向法庭提供确实、充分的证据,也全面维护自己的合法权益。
八、医疗费的确定
医疗费,根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算,凭据支付。
医疗费包括挂号费、检查费、化验费、手术费、诊治费、住院费、药费医疗等医疗人身伤害的费用。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。
当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。
医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。专家支招
受害人在实际治疗过程中,会产生各种名目的医疗费用,受害人必须妥善保管各种收费票据及费用清单,以免在调解或诉讼中因举证不能,损害自己的合法权益。
受害人在治疗过程中,未经医院同意,不得擅自转院或私自购药,以免产生不必要的麻烦和损失;如需转院治疗,应持有医院的转院证明。
受害人因道路交通事故容貌毁损,需要做整容手术的,在立案时可以作为医疗费项目提起诉讼。很多受害人往往忽略了这一点,认为整容费属于后续治疗费或残疾赔偿金,致使受害人支出的合理的整容费得不到法院的支持。
九、误工费的确定
误工费,根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
专家支招
如果受害人定上残的,其误工费可以主张到定残之日前。但是,受害人要出具医院的休假证明,如果受害人有固定工作的,需由所在单位出具受害人的月收入和因道路交通事故持续误工而实际扣发的工资证明(即收入证明和误工证明)。
如果受害人的实际月收入(即工资、薪金所得)超过2000元(《个人所得税法》第六条第一款规定)的,受害人应出示完税凭证;如果受害人的实际月收入低于2000元的,受害人则不用出示完税凭证。
如果受害人没有固定工作(如个体户、私营企业主、自由职业者、待业青年或在校学生等),应提供个体工商户营业执照、税务登记证和相关的收入清单,否则,很难获得法院的支持。
工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。受害人的误工费包括但不限于工资、“三补”(如饭补、车补和话补)、奖金和津贴。
根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》,工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等六种形式。
十、护理费的确定
护理费,根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
专家支招
受害人住院期间支出的护理费容易主张,但是,受害人出院以后是否需要护理?需要几级护理?护理期限多长?需具体问题具体分析。
受害人出院以后,如果医院在出院诊断或出院记录上有明确的医嘱:需要专人护理和需要护理的期限,受害人可以据此主张出院以后的护理费;否则,受害人主张出院以后的护理费则缺乏事实依据。
也有的受害人出院以后,生活仍不能自理的,可以做护理依赖程度鉴定,根据鉴定结论确定的护理时间,主张出院以后的护理费。
值得注意的是,生活不能自理包括:不能进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱和自我移动。
十一、交通费的确定
交通费,根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
专家支招
交通费包括但不限于机票、火车票、地铁票、出租车发票和公交车票等。
十二、住宿费的确定
住宿费,是指交通事故伤残者到外地就医、配置残具、参加事故处理人员等所需的住宿费。按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算,凭据支付。
1.伤者到外地就医就诊等待检查结果,需等待床位,伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。
2.伤者需要转院治疗,往返途中伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。
3.伤者及参加事故处理人员的住宿费应予赔偿.参加事故处理人员一般不超过三人。
专家支招
按照国家机关一般工作人员的出差住宿费标准计算,不同地方有不同的住宿费标准,住宿费凭据支付。
十三、住院伙食补助费的确定
住院伙食补助费,按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食费标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。
专家支招
北京市国家机关一般工作人员的出差伙食费标准为50元/天。全国各地制定的国家机关一般工作人员的出差伙食费标准都不一样,应以当地标准为准。
十四、定营养费的确定
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
专家支招
营养费法院一般不予支持,特殊群体的受害人(如:老、幼、病、残、孕),可以适当主张营养费,如果没有正规发票的,可以根据实际支出,凭据主张。
如果不属于老、幼、病、残、孕特殊群体的,受害人主张营养费,需有医院出具的需要补充或加强营养的医嘱或由法医中心作出的营养期限鉴定。
十五、残疾赔偿金的确定
残疾赔偿金,根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;75周岁以上的,按5年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。
据2011年2月2日北京市统计局、国家统计局北京调查总队发布的《北京市2010年国民经济和社会发展统计公报》显示:2010年北京市城镇居民人均可支配收入29073元,2010年北京市农村居民人均纯收入13262元。
以2011年北京市为例,受害人为十级伤残(赔偿系数为10%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为58146元(29073元X20年X10%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为26524元(13262元X20年X10%)。
受害人为九级伤残(赔偿系数为20%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为116292元(29073元X20年X20%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为53048元(13262元X20年X20%)。
受害人为八级伤残(赔偿系数为30%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为174438元(29073元X20年X30%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为79572元(13262元X20年X30%)。
受害人为七级伤残(赔偿系数为40%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为232584元(29073元X20年X40%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为106096元(13262元X20年X40%)。
受害人为六级伤残(赔偿系数为50%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为297030元(29073元X20年X50%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为132620元(13262元X20年X50%)。
受害人为五级伤残(赔偿系数为60%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为348876元(29073元X20年X60%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为159144元(13262元X20年X60%)。
受害人为四级伤残(赔偿系数为70%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为407022元(29073元X20年X70%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为185668元(13262元X20年X70%)。
受害人为三级伤残(赔偿系数为80%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为465168元(29073元X20年X80%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为212192元(13262元X20年X80%)。
受害人为二级伤残(赔偿系数为90%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为523314元(29073元X20年X90%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为238716元(13262元X20年X90%)。
受害人为一级伤残(赔偿系数为100%)的,如果受害人是城镇居民的,则残疾赔偿金为581460元(29073元X20年X100%);如果受害人是农村居民的,则残疾赔偿金为265240元(13262元X20年X100%)。
专家支招
伤残鉴定共分为十级,最轻的为十级伤残,最重的为一级伤残。伤残鉴定赔偿年限为20年,如果受害人年龄在60周岁以上的,每超过一岁,则减去一年;受害人年满75周岁的,则赔偿年限为5年。
残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(或农村居民人均纯收入)X20年X伤残系数。
赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
残疾赔偿金原则上是20年,如果受害人年龄在60周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;75周岁以上的,按5年计算。
伤残赔偿金是道路交通事故损害赔偿中的重要项目之一。在机动车侵权赔偿纠纷中,受害人因“户籍”不同,导致残疾赔偿金和死亡赔偿金有着天壤之别。
按一级残疾、赔偿20年计算,2011年北京市城镇居民和农村居民的伤残赔偿金316220元的差距!而2010年深圳市城镇居民和农村居民的伤残赔偿金有446751.80元的差距
十六、残疾生活辅助具费的确定
按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照残疾生活辅助具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
残疾生活辅助具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
残疾生活辅助具包括但不限于:(1)肢残者用的支辅器、假肢及其零部件,假眼、假鼻、内脏拖带、矫形器、矫形鞋、非机动助行器、代步工具(不包括汽车、摩托车)、生活自助具、特殊卫生用品;(2)视力残疾者使用的盲杖、导盲镜、助视器、盲人阅读器;(3)语言、听力残疾者使用的语言训练器、助听器;(4)智力残疾者使用的行为训练器、生活能力训练用品;(五)其他。
专家支招
受害人应当选择普通的残疾生活辅助具,尽量使用国产的、中档价位残疾生活辅助具为宜。受害人如需整容,应到权威的有整容资质的医院做整容手术,受害人可以把整容费作为医疗费主张。
十七、被扶养人生活费的确定
根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至18周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算20年。但60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的,按5年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
专家支招
被扶养人一般是指扶养人的父母和未成年子女。承担被扶养人父母的生活费的前提是被扶养人没有经济来源,丧失劳动能力或患有精神疾病,如果被扶养人父母不超过60周岁的,赔偿义务人需要承担20年的被扶养人生活费。被扶养人为未成年子女的,赔偿义务人应当承担到被扶养人年满18周岁为止。
值得注意的是,被扶养人生活费在2010年7月1日施行的《侵权责任法》里没有明确的规定,但是,2010年6月30日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》却要求“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”
尽管《侵权责任法》没有规定被扶养人生活费,但是符合被扶养人条件的,当事人仍可主张被扶养人生活费,只不过是把被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金里面了。
十八、受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费承担确定
受害人虽然已经出院,但是仍需康复、护理、继续治疗的,赔偿义务人仍应承担受害人必要的、合理的康复费、护理费、后续治疗费。
专家支招
如受害人因道路交通事故引发的后遗症、并发症,受害人及其近亲属知道或者应当知道之日起起一年内,向赔偿义务人另行起诉。
十九、司法鉴定费的确定
司法鉴定费,是司法鉴定机构接受委托后,对当事人的委托事项进行综合评定,出具鉴定意见、收取的鉴定费用。
专家支招
虽然《民事诉讼法》、《侵权责任法》中没有明确规定司法鉴定费的承担方式,但是在司法实践中,司法定费由败诉方承担。
二十、精神损害赔偿的确定
根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》的规定主张。
道路交通事故受害人主张精神损害赔偿,应当考虑以下因素确定:
(1)侵权人的过错程度;
(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(3)侵权行为所造成的后果;
(4)侵权人的获利情况;
(5)侵权人承担责任的经济能力;
(6)受诉法院所在地平均生活水平;
(7)受害人的身份和职业。
专家支招
精神损害赔偿是一个抽象的概念,不易操作和把握,不同地区、不同群体、不同职业、不同原因引起的道路交通事故精神损害赔偿会有所区别。
在北京市,同样没有最低赔偿限额和最高赔偿限额,法官根据实际情况予以酌情判定,精神损害赔偿一般掌握在5000元以上,100000元以下;而《江苏省高级人民法院、江苏省公安厅关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》第28条第2款规定:“确定精神损害抚慰金时,一般不宜超过5万元。”
另外,在主张精神损害赔偿中,受害人的身份、职业以及受害部位也应作为主张精神损害赔偿重点考虑的因素。
二
十一、财产损失的确定
交通事故导致受害人的车辆等财产毁损、灭失的损失,包括车辆的维修费用、经营性车辆修复期间的停运损失、因交通事故导致车辆的使用中断所造成的损失、待销售车辆或明确适用于交易目的的车辆贬值损失以及受害人的其他财产毁损、灭失的损失。专家支招
车辆的使用中断所造成的损失,可以根据受害人为获得通常的替代性交通工具所支付的费用确定;车辆贬值损失,可以根据《价格鉴定结论书》以及该车辆的使用年限、受损程度等其他因素确定。
受害人应当充分搜集相关证据,必要时申请价格鉴定。
合情、合理、合法的主张,既不是“狮子大张口”式的漫天要价,也不能掉以轻心,遗漏必要的、合理的赔偿项目或轻易放弃权利。
二
十二、保险理赔申请
交强险,是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失,在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。
2008年1月11日,中国保监会调整了交强险责任限额,规定被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额110000元人民币,医疗费用赔偿限额10000元人民币,财产损失赔偿限额2000元人民币。无责任的赔偿限额为:死亡伤残赔偿限额11000元人民币,医疗费用赔偿限额1000元人民币,财产损失赔偿限额100元人民币。
交强险责任限额包括三方面的内容:
(1)死亡伤残赔偿限额:是指被保险机动车发生交通事故,保险人对每次保险事故所有受害人的死亡伤残费用所承担的最高赔偿金额。死亡伤残费用包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费,被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。
(2)医疗费用赔偿限额:是指被保险机动车发生交通事故,保险人对每次保险事故所有受害人的医疗费用所承担的最高赔偿金额。医疗费用包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费,必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
(3)财产损失赔偿限额:是指被保险机动车发生交通事故,保险人对每次保险事故所有受害人的财产损失承担的最高赔偿金额。
发生交通事故后,受害人应当及时到交警部门查阅、复印交通事故处理档案,确定肇事司机、肇事车主以及肇事车主投保的保险公司的基本信息,并索要交通事故认定书和相关的鉴定材料(如酒精含量报告、车速报告等)。
除了交强险之外,有的肇事车辆还投保有商业第三者责任保险,由于其不是交强险,所以,在保险理赔中,应当按照《保险法》和保险合同的约定理赔。
商业第三者责任险是指被保险人允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁,依法应当由被保险人支付的赔偿金额,保险人依照保险合同的规定给予赔偿。但因事故产生的善后工作,由被保险人负责处理。商业第三者责任保险规定的每次事故赔偿限额分八档,由投保人与保险人在签订保险合同时协商确定,并在保险单上载明:5万元、10万元、15万元、20万元、30万元、50万元、100万元和100万元以上,且最高不超过5000万元。
在保险期间,被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险(简称交强险)各分项赔偿限额以上的部分,按照本保险合同的规定负责赔偿。
专家支招
无论肇事车辆是投保交强险还是商业险,发生交通事故后,都应当在第一时间通知保险公司,便于保险公司查勘员及时赶到现场调查取证,核定保险事故的损失,确定责任大小、进行赔款理算。
如果当事人和保险公司对保险理赔事项有重大争议,无法协商一致,应当及时搜集并保存有关证据,及时向有管辖权的法院提起诉讼。
二
十三、诉前财产保全申请
诉前财产保全,也就是诉前保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请,由人民法院所采取的一种财产保全措施。
在交通事故赔偿案件中,受害人为了保证自己的合法权益不受难以弥补的损害,以达到提起诉讼的最终目的,向法院申请诉前财产保全更有利于法院判决的履行。
《民事诉讼法》第94条规定,财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定,人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施。被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定,人民法院对不动产进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施,必要时,也可以查封该项财产。人民法院对抵押物也可以采取财产保全措施,但抵押权人有优先受偿权。
专家支招
受害人申请诉前财产保全须满足以下几个条件:
(1)当事人来不及起诉,而义务人有恶意行为或其他原因,不采取保全措施,权利人合法权益将受到难以弥补的损害的.必须是情况紧急。
(2)必须由利害关系人向财产所在地人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施。
(3)申请人必须提供担保,否则,法院驳回申请。
(4)起诉前申请,限于给付之诉。
受害人申请诉前财产保全需要注意的是:
(1)提起诉前财产保全的主体只能是利害关系人。
(2)提起诉讼前财产保全的原因是情况紧急,利害关系人来不及起诉,不立即请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。
(3)诉前财产保全的申请人,应当提供相应担保,否则人民法院将驳回其申请。
(4)人民法院接受诉前财产保全申请后,必须在48小时内作出裁定;并且如果裁定采取财产保全措施,应当立即开始执行。
(5)诉前财产保全措施的解除条件为如果申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
二
十四、受诉法院的确定
受害人做完司法鉴定,与肇事者、车主和保险公司协商不成或不经调解直接向有管辖权的法院提起诉讼时,必须准确确定有管辖权的人民法院。
众所周知,机动车交通事故侵权赔偿属于侵权纠纷,根据《民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知第28条规定:“民事诉讼法第29条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”
由此可见,侵权行为发生后,受害人既可以向侵权行为地人民法院起诉,也可以向被告住所地人民法院起诉。肇事人、车主和保险公司作为被告,其住所地(或经常居住地)、侵权行为实施地和侵权结果发生地人民法院均有管辖权。
专家支招
受害人在提起诉讼时,应尽量选择交通事故发生地人民法院诉讼,因为交通事故发生地人民法院作为侵权行为实施地或侵权结果发生地人民法院,便于及时查明事实真相、调取相关证据,更好地维护受害人的合法权益。
当然,如果受害人选择肇事人、车主或保险公司作为受诉法院更有利于维护自己的合法权益(如:查封肇事车辆、通知被告、调取相关证据)的话,也可以选择被告住所地人民法院作为受诉法院。
如果受害人能够举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金及被抚养人生活费可以请求法院按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算,以切实实现受害人的合法权益最大化。二
十五、医疗损害责任及擅自转院、私自购药责任的确定
赔偿权利人认为医疗机构未及时抢救导致交通事故受害人死亡或伤情加重,将医疗机构和交通事故赔偿义务人作为共同被告的,人民法院应予允许。经审查,医疗机构确实存在拖延救治情形的,可根据其过错大小和拖延救治行为与损害后果之间的原因力比例,判决医疗机构和交通事故赔偿义务人各自承担相应的赔偿责任。拖延救治行为与损害后果之间的原因力大小难以确定的,可依法委托有关鉴定机构进行鉴定。
交通事故受害人未经原住院治疗的医疗机构同意,擅自转院或者私自购药治疗的,对其因转院治疗或者私自购药增加的费用,人民法院不予支持。但确有因原住院治疗的医疗机构不具备相应的治疗条件、药品又不同意交通事故受害人转院、购药或其他正当理由的除外。
专家支招
医疗机构及其医务人员在诊疗过程中发生的医疗损害行为,根据其过失程度承担赔偿责任。交通事故受害人擅自转院、私自购药产生的医疗费用,赔偿义务人原则上不予承担;但是,经原医疗机构同意或原医疗机构不具备诊疗条件的除外。
二
十六、好意同乘法律责任的确定
个人之间免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害,被搭乘机动车一方无过错的,不承担赔偿责任,但可酌情予以补偿;被搭乘机动车一方有过错的,可适当减轻赔偿责任。
但有下列情形之一的除外:
(一)被搭乘机动车一方基于经营目的提供无偿搭乘的(如售楼处提供的免费看房车、超市提供的免费交通车等);
(二)搭乘人按照规定免票的。
专家支招
中国是个熟人社会,在我国搭乘行为普遍存在,由于法律规定的缺失,导致由于搭乘行为造成的交通事故难以认定。
所以,发生交通事故后,搭乘人应提供被搭乘机动车一方存在过错(如无证驾驶、疲劳驾驶、酒后驾驶、超速行驶或违规停车等)的证据来主张全额赔偿。
二
十七、对泊车、代驾、驾校、陪练行为的确定
为机动车使用人提供泊车、代驾等服务过程中发生交通事故致人损害的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由提供服务方承担赔偿责任;接受服务方确有过错的,承担相应的赔偿责任。
学员在驾驶培训机构学习期间发生交通事故致人损害的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由驾驶培训机构承担赔偿责任。
机动车陪练过程中发生道路交通事故致人损害的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由驾驶人承担赔偿责任;陪练人有过错的,承担相应的赔偿责任。但驾驶人未取得驾驶执照的,由驾驶人与陪练人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。
专家支招
在司法实践中,因泊车、代驾、驾校、陪练问题产生的纠纷日益增多,但是缺乏明确的法律规定,导致大量的纠纷无法及时、有效地解决,交通事故受害人应提供机动车一方存在过错(如无证驾驶、疲劳驾驶、酒后驾驶、超速行驶或违规停车等)的证据来主张全额赔偿。
二
十八、挂靠人与被挂靠人的责任责任的确定
从事道路运输经营的机动车发生道路交通事故致人损害,实际经营人与名义经营人不一致的,由实际经营人和名义经营人对超出机动车强制保险责任限额的损害赔偿承担连带责任。
专家支招
在司法实践中,挂靠问题大量存在,各地的指导意见都有不同的规定,既有规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任的,也有规定挂靠人与被挂靠人根据是否存在利益关系承担责任的;既有规定被挂靠人承担补充责任的,还有规定被挂靠人不承担责任的,给当事人的维权和法院的审判工作造成了严重的法律障碍。
为了保护被侵权人的合法权益,通常由实际经营人和名义经营人承担连带责任,最大限度地保护被侵权人的合法权益。
二十九、机动车所有人过错情形的确定
因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。
有下列情形之一的,视为机动车所有人有过错:
(一)明知车辆有缺陷而出借,且该缺陷与事故存在因果关系的;
(二)明知借用人无驾驶资质或饮酒或有疾病不宜驾驶等因素的;
(三)借用人下落不明的;
(四)其他明显过错的。
专家支招
在司法实践中,被侵权人只有证明机动车所有人存在过错的证据,才能有效地维护自己的合法权益。
三
十、证据的确定
在交通事故赔偿中,确实、充分的证据是胜诉的关键。
民事证据,是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据是民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的根据。当事人要证明自己提出的主张,需要向法院提供相应的证据材料,这些证据材料可以表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录这七种形式。这几种证据表现形式也是当事人证明自己主张的几种证据方法,即以某种证据形式来证明自己主张的方法。
从证据的特征来看,证据必须与要证明的案件事实具有关联性,并且符合法律规定的要求,具有其合法性。另外,按照证据客观性的观点,证据还应当是客观存在的事实。证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料,也是法院认定争议的案件事实,作出裁判的根据。只有经过质证和认证的证据,才能作为认定案件事实和裁判的根据。
专家支招
在交通事故赔偿中,作为机动车一方的受害人,如果车辆受损,可以主张交通费、车辆维修费、误工费、车辆贬值损失和经营性车辆修复期间的停运损失。
当事人应向法庭提交交通事故认定书、被撞车辆照片、交通费票据、车辆维修清单、车辆维修费发票、价格鉴定结论书、行驶证、营运证、营业执照、纳税凭证、收入证明。
作为乘车人或行人一方的受害人,根据《侵权责任法》的规定,可以主张医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活补助具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿。
根据《人身损害赔偿解释》和《精神损害赔偿解释》的规定,可以主张住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用等。
如果交通事故致使受害人受伤的,应向法庭提交受害人身份证(或居民户口簿)交通事故认定书、医疗费票据、护理人员收入证明、交通费票据、医疗机构出具的休假证明,受害人单位出具的收入证明。
如果交通事故致使受害人残疾的,还应提交残疾生活助具费发票、伤残鉴定意见书、被扶养人身份证、居民户口簿和所在村委会(或居委会)、派出所(或乡政府)出具的父母子女证明、被扶养人没有经济来源、丧失劳动能力的证明、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费发票和医疗机构证明。
如果交通事故致使受害人死亡的,受害人近亲属还应提交受害人死亡证明、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用证明等。
在交通事故赔偿中,当事人之间发送的传真件、QQ、MSN聊天记录和电子邮件也正在成为一种重要的证据。作为当事人,一定要高度重视证据的重要性,保证提交法庭的证据确实、充分、有效;并从证据的客观性、关联性和合法性方面对对方提出的证据进行质证。三
十一、统计数据的确定
在机动车交通事故侵权赔偿中,要想准确计算出交通事故赔偿数额,必须牢记五个统计数据。即:“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”和“职工平均工资”,这五个统计数据由各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的统计部门根据上一年度相关统计数据确定。
这五个统计数据是准确计算丧葬费、被扶养人生活费、残疾赔偿金和死亡赔偿金的依据。
专家支招
承包人的索赔程序通常分为以下几个部分:
1 索赔意向通知
承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知, 声明将对此事件提出索赔。如果超过这个时限, 工程师和业主有权拒绝承包人的索赔要求。
当索赔事件发生, 承包人就应该进行索赔处理工作, 直到正式向工程师和业主提交索赔报告。这一阶段包括许多具体的复杂工作, 主要有:a.事态调查, 即寻找索赔机会。通过对合同实施的跟踪、分析、诊断、发现了索赔机会, 则应对它进行详细的调查和跟踪, 以了解事件经过、前因后果、掌握事件详细情况。b.损害事件原因分析, 即分析这些损害事件是有谁引起的, 它的责任应由谁来承担。一般只有非承包人责任的损害事件才有可能提出索赔。在实际工作中, 损害事件的责任常常是多方面的, 故必须进行责任分解, 划分责任范围, 按责任大小, 承担损失。这里特别容易引起合同双方争执。c.索赔根据, 即索赔理由, 主要指合同文件。必须按合同判明这些索赔事件是否违反合同, 是否在合同规定的赔偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性、才能成立。d.损失调查, 即为索赔事件的影响分析。它主要表现为工期的延长和费用的增加。如果索赔事件不造成损失, 则无索赔可言。损失调查的重点是收集、分析、对比实际和计划的施工进度, 工程成本和费用方面的资料, 在此基础计算索索赔值。e.收集证据, 索赔事件发生, 承包人就应抓紧收集证据, 并在索赔事件持续期间一直保持有完整的当时纪录。同时, 这也是索赔要求有效的前提条件。如果在索赔报告中提不出证明其索赔理由, 索赔事件的影响, 索赔值的计算等方面的详细资料, 索赔要求是不能成立的。在实际工程中, 许多索赔要求都因没有或缺少书面证据而得不到合理的解决。所以承包人必须对这个问题有足够的重视。通常, 承包人应按工程师的要求做好并保持当时纪录, 并接受工程师的审查。f.起草索赔报告。索赔报告是上述各项工作的结果和总括。它包括了承包人的俄索赔要求和支持这个要求的详细依据。它决定了承包人索赔的地位, 是索赔要求能否获得有利和合理解决的关键。
2 索赔报告递交
索赔意向通知提交后的28天内, 或工程师可能同意的其它合理时间内, 承包人应递送正是的索赔报告。索赔报告的内容应包括:事件发生的原因, 对其权益影响的证据资料, 索赔依据, 此项索赔要求补偿的款项和工期展延天数的详细计算等有关材料。如果索赔事件的影响持续存在, 28天内还不能算出索赔额和工期展延天数时, 承包人应按工程是合理要求的时间间隔, 定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件的影响结束后的28天内, 报出最终详细报告, 提出索赔论证资料和累计索赔额。
承包人发出索赔意向通知后, 可以在工程师指示的其它合理时间内再报送正是索赔索赔报告。也就是说工程师在索赔事件发生后又权不马上处理该项索赔。如果事件发生时, 现场施工非常繁张, 工程师不希望立即处理索赔而分散各方抓施工管理的精力, 可通知承包人将索赔的处理留待施工太紧张时再去解决。但承包人的索赔意向通知必须在事件发生后的28天内提出, 包括因对变更估价双方不能取得一致意见, 而先按工程师单方面决定的单价或价格执行时, 承包人突出的保留索赔权利的意向通知。如果承包人未能按时间规定提出索赔意向和索赔报告, 则他就失去了该项事件请求补偿的索赔权利。
3 工程师审核索赔报告
3.1 工程师审核承包人的索赔申请
接到承包人的索赔意向通知后, 工程师建立自己的索赔档案, 密切关注事件的影响, 检查承包商的铜器纪录时, 随时就记录内容提出他的不同意见之处或她希望应予以增加的记录项目。
《建设工程施工合同示范文本》规定, 工程师收到承包人递交的索赔报告和有关资料后, 应在28天内给予答复, 或要求承包人进一步补充索赔里有何证据。如果在28天内即未予答复, 也未对承包人作进一步要求的话, 则视为承包提出的该项索赔要求已经认可。
3.2 索赔成立条件
工程师判定承包人索赔成立的条件为:
3.2.1 与合同相对照, 事件已造成了承包人施工成本的额外支出, 或直接工期损失;
3.2.2 造成费用增加或工期损失的原因, 按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;
3.2.3 承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。
上述三个条件没有先后主次之分, 应当同时具备。只有工程师认定索赔成立后, 才按一定程序处理。
4 工程师与承包人协商补偿
工程师核查后初步确定应予以补偿的额度, 往往与承包人的索赔报告中要求的额度不一致, 甚至差额较大。主要原因大多为对承担事件损害责任的界限划分不一致;索赔证据不充分;索赔计算的依据和方法分歧较大等, 因此双方应就索赔的处理进行协商。通过协商达不成共识的话, 承包商仅有权得到所提供的证据满足工程师认为索赔成立那部分的付款和工期延展。不论工程师通过协商与承包人达到一致, 还是他单方面做出的处理决定, 批准给予的款额和延展工期的天数如果在授权范围之内, 则可将此结果通知承包商, 并抄送业主。补偿款将计入下月支付进度款的支付证书内, 延展的工期加到原合同工期中去。如果批准的额度超过工程师权限, 则应报请业主批准。
5 工程师索赔处理决定
在经过认真分析研究与承包人、业主广泛讨论后, 工程师应该向业主和承包人提出自己的《索赔处理决定》。工程师受到承包人送交的索赔报告和有关资料后, 于28天内给予答复, 或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内内未予答复, 或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求, 则视为该项索赔已经认可。
工程师在《索赔处理决定》中应该简明地叙述索赔事项、理由和建议给予补偿的金额及延长的工期。《索赔评价报告》则是作为该决定的附件提供的。它根据工程师所掌握的实际情况详细叙述索赔的事实依据、合同及法律依据, 论述承包人索赔的合力方面及不合理方面, 详细计算应给予得补偿。《索赔处理决定》是工程师站在公正的立场上独立编制的。
通常, 工程师的处理决定不是终局性的, 对业主和承包人都不具有强制性的约束力。在收到工程师的《索赔处理决定》后, 无论业主还是承包人, 如果认为该处理决定不公正, 都可以在合同规定的时间内提请工程师重新考虑。工程师不得无理拒绝这种要求, 一般来说, 对工程师的处理决定, 业主不满意的情况很少, 而承包人不满意的情况较多。承包人如果持有异议, 他应该提供进一步的证明材料, 向工程师进一步表明为什么其决定是不合理的。有时甚至需要重新提交索赔申请报告, 对原报告作一些修正, 补充或做一些让步。如果工程师仍然坚持原来的决定, 或承包人对工程师的新决定仍不满, 则可以按合同中的仲裁条款提交仲裁机构仲裁。
6 业主审查索赔处理
当工程师确定的索赔额超过其权限范围时, 必须报请业主批准。
业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包商的索赔申请和工程师的处理报告, 再依据工程工程建设的目的, 投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包人在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况, 决定是否批准工程师的意见, 而不能超越合同条款的约定范围。索赔报告经业主批准后, 工程师既可签发有关证书。
7 承包人是否接受最终索赔处理
近日,我在骑自行车上班过程中,被同向骑行电动车的张某碰撞。我被撞成椎体压缩骨折,花去医疗费一万余元。经交通大队认定,张某负事故全部责任。我在保险公司投保了附加意外医疗保险,发生事故后已经从保险公司报销了医疗费一万余元。出院后,我要求张某赔偿医疗费、护理费、误工费等损失,张某认为保险公司已经赔付,因此拒绝赔偿。请问,我的请求能否获得支持?
山西 李 曼
李曼读者:
你好,公民的生命健康权受法律保护。你在交通事故中受伤后,除去已从保险公司获得的医疗费赔偿之外,再向肇事者张某索赔护理费、误工费等费用的请求是合理的。
在交通事故发生前,因为你已经在保险公司投保了附加意外医疗保险,所以在发生事故后,你可以从保险公司获得相应的赔偿,这是基于投保人缴纳保险费而形成的保险合同关系。
同时,我国《保险法》第四十六条规定:“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”张某未尽谨慎的注意义务,驾驶电动车发生交通事故,导致你身体受伤,经交通大队认定,张某负事故全部责任。所以,张某应在其过错范围内对你的损失承担赔偿责任。你有权请求张某赔偿的各项损失,包括护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等相关费用,但保险公司已经承担的医疗费部分,你不得重复获得赔偿。
高正尉(江西求正沃德律师事务所律师)
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