对一起劳动仲裁案件的法律解析（共7篇）
一、案情介绍
[案情]
2006年 3月16日，青年小张外出工作期间摔伤，当即被送往医院进行救治，其父老张垫付医疗费三万余元。6月30日，经劳动保障部门认定小张是工伤。8月30日，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决小张所在的制冷公司支付给小张垫付的医疗费三万余元。
[裁判要点]
裁决作出后，制冷公司不服向法院起诉，要求撤销仲裁。11月7日，郑州高新区法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第八条第一款的规定，裁定驳回了制冷公司的起诉。该条规定“当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。该规定于2006年10月1日开始实施。11月17日制冷公司不服裁定，提起上诉。
二、争议观点
关于本案是否应该受理立案执行，存在以下两种不同观点：
第一种观点认为本案应当受理立案执行。理由包括：(1)根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第八条第二款的规定“用人单位不履行上述裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。”在该案受理之时，该司法解释尚未实施，而审理过程中，该司法解释发生法律效力。尽管制冷公司已在上诉期内
上诉，但理论上已经丧失了胜讼权，根据该规定和法理，本案应当立案执行。(2)出于人道主义的考虑，考虑到本案的权利人是弱势群体，急需继续医疗，从考虑司法的法律效果和社会效果相统一的要求出发，本案应受理执行。(3)该司法解释是新的特别规定，与原法律规定相比体现了立法导向，更加符合社会发展的现状，更有利于保护弱势群体的合法利益，更有利于构建和谐社会。因而本案应当受理执行。
第二种观点认为本案应裁定驳回执行申请。理由是根据《民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条的规定，立案执行的法律文书以发生法律效力为前提。本案还在诉讼阶段，最终的裁判结果还没有作出，根据现行法律规定和程序要求，本案不能立案执行。
三、观点解析
归纳以上意见，第一种观点认为结合法理内涵和立法取向，从执行司法实践的追求效果来看，该案又应当受理;第二种观点认为依据现行法律规定，本案仲裁裁决书应该发生法律效力，应裁定驳回申请执行人的执行申请。笔者认为分歧主要存在于：在二审目前没有结束的情况下，新的司法解释出台了不同的规定，该仲裁裁决书是否发生法律效力?
笔者观点认为：两种观点尽管都有一定的合理性。但驳回执行申请更符合合法性和程序性的要求。理由如下：
(1)执行以合法性为前提。合法性要求执行以法律文书生效为要件。根据《民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条的规定，立案执行的法律文书以生效为前提，如果立案后发现申请不符合受理条件的，根据《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，应裁定驳回申请执行人的执行申请。
(2)执行以程序性为要义。司法行为具有严格的程序性。根据《民事诉讼法》及《劳动法》的规定，劳动争议案件应首先经过劳动争议仲裁。我国对劳动争议案件实行一裁两审制度。如果当事人在收到仲裁裁决书15日内向人民法院提起诉讼，该裁决书不发生法律效力。上诉权是当事人的重要权利，在上诉期内上诉直接导致一审裁判文书不发生法律效力。两审终审是诉讼程序的明确规定。
1.1《意见》制定的背景
一是为进一步统一认识。
20世纪90年代以来,国内非法集资活动多发,但相关法律规定分散且不够明确、具体,政策及法律界限不易把握。为此,2010年12月13日,最高人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),对非法集资犯罪的定义、构成、表现形式等做了全面、详尽的解释,成为办理非法集资刑事案件最为重要的指导文件。同时,2010年以来,在多种因素共同作用下,国内非法集资活动的资金链大量断裂,案件集中爆发。面对这种严峻形势,党中央、国务院要求严厉打击非法集资犯罪,坚决防止发生系统性、区域性金融风险,同时也要求依法准确甄别、妥善处理民间借贷与非法集资问题,支持企业发展,维护金融创新。因此,能否准确理解和适用《解释》、妥善把握非法集资犯罪定性、查处和处置的原则、措施及范围,显得尤为重要。但由于实际情况复杂多变,不同地方和部门对《解释》条文中“公开宣传”、“社会公众”、“非法占有”等关键用语的理解不同,导致一些案件的处理出现了不同结果,公众对合法与非法的认识也出现了迷茫和混乱。因此,在《解释》的基础上,进一步解决争议,是依法打击非法集资犯罪、维护国家金融秩序、保障群众合法权益的必需之举。
二是为提高案件查处工作效能。
非法集资刑事案件往往涉及人员多、地域广、金额大、损失大,办案工作量大、耗时长。办案单位疲于调查取证、追赃挽损,但受客观因素及办案思路阻碍,如,部门间推诿认定非法集资行为性质、对集资参与人的取证量难以达到司法机关的要求、遗漏异地犯罪事实、存在管辖争议等,造成实际查处效果往往不佳,既影响公、检、法机关的工作积极性,又引发群众不满。因此,结合办案实践,从依法及有利于查明案件事实、有效分解压力的角度考虑,必须通过推动多地共同参与办案、综合运用证据等措施提高查处效率、优化查处效果。针对这一需求,公安部于2011年提出了查处跨区域非法集资刑事案件“统一指挥协调,统一办案要求,统一资产处置,分别立案侦查,分别落实维稳”的“三统两分”模式,确定了跨区域案件由一地牵头追诉主犯全部犯罪事实、各涉案地分别追诉本地犯罪嫌疑人犯罪事实的工作思路,并结合2012年修订的刑事诉讼法,对案件管辖的依据、多种证据的综合采信等提出了建议,得到了认同。而对这一思路和建议,需要以具有法律效力、内容明确的司法文件予以集中体现。
三是为规范涉案资产追缴和处置工作。
办理非法集资刑事案件成功与否,其关键标准之一在于挽回损失,终极目标在于维护群众合法利益和社会稳定,而追赃和涉案资产处置恰恰是实现目标过程中最大的难点。据不完全统计,2001年以来,公安机关的年均追赃挽损率徘徊在10%～30%。案件显示,大量集资款被集资行为人挥霍、用于给付集资代理人代理费及集资参与人利息,加之部分集资参与人通过民事诉讼程序非正常优先弥补损失、部分地方擅自或单独处置涉案资产,导致大多数集资参与人的损失难以挽回,由此诱发了大量涉稳事件。实践中,多地公、检、法机关及处非部门反映,追缴代理费、利息及统一处置资产缺乏针对性的法律依据,处理非法集资刑事犯罪与民间借贷纠纷相交织的问题缺乏明确的参考标准,对违规处置资产行为缺乏过硬的约束手段。因此,亟须从法律层面作出相应规定。
基于上述考虑,2012年年初,公安部建议并起草了《意见》,经全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、处置非法集资部际联席会议(以下简称处非联)办公室(以下简称处非办)等单位多次研究讨论,并多次征求基层公、检、法机关意见后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日联合印发了该《意见》。
1.2《意见》制定的意义
《意见》是首次以中央公、检、法机关联合印发的方式,针对非法集资刑事案件办理工作颁布的司法文件,兼顾侦查、起诉、审判、执行的需要,在部门间取得了共识,保障了制度设计在相关环节能够衔接和相互借鉴。其具有三方面的重要意义:一是通过对“公开宣传”的明确定义及对“社会公众”作出的排他性规定,为甄别实践中争议最大的“口口相传”行为及亲友、单位内部人员身份提供了更为清晰和可操作的依据;二是通过明确集资代理人等共同犯罪人的行为特征、相关费用及利息的违法性质、集资款及所转换财物的追缴范围,为强化震慑效应和追赃挽损提供了支撑;三是通过确认有权认定非法集资行为性质的主体及认定衔接机制,强调证据的综合采信原则,为客观、高效认定犯罪事实打下了基础;四是通过明确跨区域案件分别侦查诉讼和按比例统一资产处置的原则,对违规处置资产行为作出处罚安排,细化刑、民关系交织案件的处理规范,为优化查处和处置效果创造了条件。
2 关于行政认定的有关问题(《意见》第一条)
2.1 条款设置的背景
近年来,一些地方公、检、法机关在办理非法集资刑事案件时,要求将行政部门对非法集资行为性质的认定意见作为立案侦查、移送审查起诉或司法定性的前置条件和必需程序。这一做法利弊并存。其利在于,通过行业主(监)管部门提供专业意见,有利于案件准确定性、妥善处置。但其弊更大,即弱化了司法权的独立性,使司法权受制于行政权,使大量执法和司法资源消耗在与行政部门及行政部门之间的沟通协调上,导致案件查处周期延长、诉讼效率降低。
鉴于对这一问题争议较多,2007年,经国务院有关部门与中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、银监会等研究,形成了“行政认定不是法定和必须程序,具体案件的查处应根据实际情况,区别处理”的共识。2008年9月27日,处非联制定颁布《处置非法集资工作操作流程(试行)》,规定“性质认定由省级人民政府负责,依法进行认定。对于法律规定明确、性质无争议的非法集资案件,公安、司法机关可依职权直接认定和处理。公安、司法机关认为需要行业主(监)管部门出具行政认定意见的,相关行业主(监)管部门应根据证据材料作出是否符合行业技术标准的行政认定意见。行业主(监)管部门可依据调查情况和有关规定,对涉嫌非法集资案件直接作出性质认定”。2011年7月,处非办专门就此致函各省、自治区、直辖市人民政府办公厅,其主要内容一是否定了行政认定在刑事诉讼中的法定性和必需性;二是肯定了公安、司法机关直接依法办理行业主(监)管部门按程序移交、性质明确的案件的适当性;三是规定了省级人民政府行政认定的程序,重点明确了疑难问题的处理方式,即,对于因现行法律法规界定不清而难以定性的行为,由行业主(监)管部门予以认定或做出是否符合行业技术标准的认定意见,然后在此认定意见的基础上,视情分别由省级处非领导小组做出认定并由省级人民政府核准或由处非联组织认定。各级人民政府的认定工作则参照省级人民政府的规定流程办理。2011年8月22日,最高人民法院印发《关于非法集资刑事案件性质认定的通知》,首次以司法解释的形式就审判过程中遇到的这一问题作出了规定,强调行政部门未作出性质认定的,不影响案件的审判,凸显了法院依法认定非法集资行为性质的独立性。
至此,对行政认定的地位、认定的主体及程序等问题的争议,已基本形成统一认识,但由于分散在具有不同指导效力、针对不同部门的公开或不公开的文件中,对执法和司法实践仍有所不便。为此,《意见》第一条在提炼和综合上述文件内容和主旨的基础上,作出了一揽子解决的规定。
2.2 适用条款时应注意的问题
笔者认为,行政认定是一种辅助机制,既不可完全排除又不可完全依赖,公、检、法机关应从最依法、公正查处案件的角度,认识和发挥好行政认定的作用。为此,在适用《意见》第一条时,应注意把握好以下三点:
一是把握好司法认定与行政认定的关系。
即,公、检、法机关有依据法律和事实的自主认定权。法律赋予了公、检、法机关依法认定某种吸收资金的行为是否属于非法集资的权力,公、检、法机关在认定过程中所采取的取证手段比行政部门更为丰富,且刑事审查的标准更高、程序更严格复杂、依据更广泛,所做出的结论效力更强。因此,公、检、法机关完全可以依据有关刑事、行政法律、法规对嫌疑行为的性质做出判断和认定。但遇有情况复杂、性质认定疑难的案件时,也确实有必要参考行政认定意见,但不能将此作为阻滞刑事诉讼程序的理由。
二是把握好行政认定意见的内容及性质。
即,行政认定意见的内容既可以指向嫌疑行为是否违反金融法律及行业规定、是否符合行业技术标准、是否履行了规定的审批程序,也可以指向是否属于非法金融业务活动以及是否属于非法集资,但公、检、法机关不必要求行政部门必须对行为本身是否属于非法集资作出认定。如行政部门直接对行为性质作出认定意见的,则可作为参考。对于行政认定意见的性质,笔者认为,由于其出具的主体、程序及文本形式与修订后刑事诉讼法所规定的鉴定意见具有较明显差异,因此,不能作为证据来对待,但可看作是具有鉴定意见性质的材料,在公安机关、人民检察院审查及人民法院庭审质证确认后,作为侦查、起诉和定罪的参考。
三是把握好有权做出认定的行政部门范围。
根据1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(笔者注:已亟须修订)第九条和十二条的规定,中国人民银行对非法金融机构和非法金融业务活动(包括非法吸收公众存款、变相非法吸收公众存款和非法集资)拥有法定的调查、认定和取缔权。根据2004年2月1日起施行的《银行业监督管理法》第十九条、第四十三条及修订后的《商业银行法》第十一条第二款、第八十一条的规定,对银行业金融机构、金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、银监会批准设立的其他金融机构以及相关金融业务活动的批准权和取缔权,从中国人民银行转移至中国银监会,对相关金融业务活动的监管权转移至各级银监部门。而此后出台的相关文件,则将对嫌疑行为性质的认定权力和责任落到了省级人民政府及银监等行业主(监)管部门身上,其中,政府一般由处非领导机构代行职责。由此可见,理论上,中国人民银行与处非领导机构以及银监等行业主(监)管部门的认定权并行。但实践中,由中国人民银行做出的认定较少见,且其主要针对所负责监管的黄金市场;银监部门具有对大多数金融业务活动进行性质认定的权威;处非领导机构虽无法定授权,但可牵头组织相关部门共同研究,并基于实际的权力地位予以认定,具有较高的被认可度。
3 关于“向社会公开宣传”及“社会公众”的认定问题(《意见》第二条及第三条)
3.1 条款设置的背景
根据《解释》第一条第一款的规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个条件,除刑法另有规定外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,同时,该条第二款还对亲友及单位内部人员的“社会性”作了排他性规定。总体看,上述条款的规定较为具体和清晰,但现实情况更为复杂,难以通过条文或文字的简单对号入座予以认定,仍存在以下争议:
争议一:向社会公开宣传的形式是否限于“媒体、推介会、传单、手机”四种途径,《解释》第一条第一款第(二)项中的“等途径”的表述是“等内等”还是“等外等”。有意见认为,公开宣传应严格限定为上述四种途径,尤其应将现实生活中极为普遍的“口口相传”途径排除在外,即第二(项)的表述为“等内等”。另有意见则认为,公开宣传的途径不以此为限,第二(项)的表述为“等外等”,而“口口相传”是否属于公开宣传及能否归责于集资行为人,应根据主客观相一致的原则进行具体分析。
争议二:对“亲友”、“单位内部人员”与“社会公众”如何界定,某些情形是否属于“向社会公众吸收资金”。有意见认为,只要集资对象为亲戚、朋友及单位内部人员,无论集资行为人如何向集资对象传播集资信息以及其相互之间如何传播集资信息,均不能认定为“社会公众”,也不能认定集资行为属于“向社会公众吸收资金”。另有意见则认为,应充分考虑集资对象是否具有广泛性及不特定性,并考虑其抗风险能力及集资行为的社会辐射力。
实践中,上述争议对案件的定性和查处产生了较大影响,导致不同地方执法尺度不一。为此,《意见》结合新情况、新问题,对《解释》的第一条加以延伸、细化和丰富,阐明条文制定的初衷。
3.2 适用条款时应注意的问题
(1)关于争议一。
《意见》第二条规定:“‘向社会公开宣传’,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。”这一规定明确了宣传途径的多样性,有利于识别那些表面是非公开宣传,实为公开宣传的行为的本质。
适用该条时应当注意:首先,对《解释》第一条的表述方式的理解要准确。在当前信息传播方式不断丰富的情况下,不可能穷尽表述所有的宣传途径,而只能以例示性表述列出典型途径,并以“等外等”的方式为其他宣传途径的纳入留下空间,这是《解释》条款制定的初衷,“等内等”的理解则显得机械和违背常理。其次,将“口口相传”一概认定为不属于向社会公开宣传或属于向社会公开宣传均不合理。“口口相传”是人情社会不可回避的宣传途径,也是人与人之间相互沟通并产生信赖心理的关键渠道。集资行为人既可以通过“口口相传”,以自身的主动行为,将集资信息控制在限定的群体范围内,也可以持放任的态度使集资信息无限扩散、集资对象范围最大程度扩展、非法集资活动快速蔓延,其效果与向社会公开宣传并无不同。故认定“口口相传”是否具有公开性,应着重考虑集资行为人的主观意图及客观行为,即应从集资行为人对此是否知情、所持态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观方面,判断是否符合公开宣传的特征。如果对这些主客观因素的查证结果符合《意见》第二条的规定,则应当认定为传播集资信息的途径是“向社会公开宣传”。
(2)关于争议二。
《意见》第三条将两类行为认定为“向社会公众吸收资金”,即“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”,以及“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”。做出上述规定,基于以下两方面考虑:
一方面,不宜不加分辨地将亲友、单位内部人员一概排除在“社会公众”之外。笔者认为,《解释》第一条第二款不认定亲友和单位内部人员是社会公众(或不特定对象)附加有两个前提条件:一是明示的前提条件——“未向社会公开宣传”。即,集资信息的传播及集资对象的发展均在可控的空间及群体范围内,不会无限制地发散至任意群体;二是隐含的前提条件——亲友和单位内部人员应当对集资行为人以及集资行为的可信性和风险性有优于他人的认知度,当集资行为产生现实风险和实际损失时,能够基于与集资行为人之间较强的关联关系及较准确的风险预估,具有优于他人的风险干预能力和损失承受能力。而当集资行为通过人际关系链条的延长而不断蔓延时,链条延长端上的人员虽然与前端人员有直接或间接的亲友或单位同事的关系,但其主观认知度和干预、承受能力不断减弱,不再具备“特定对象”应具备的身份特性。基于此,当集资行为人明知自己的亲友以及单位内部人员可能或者已经向不特定对象(包括亲友及单位内部人员的亲友)传播集资信息,而不采取事前限制、事中控制的措施时,其主观意图表现为放任甚至期待以此扩大集资的范围,所可能产生危害后果将超出了其自身可控范围及集资对象的承受能力,其行为指向的群体不再是具有特定认知度及干预、承受能力的群体,也就成为向社会公众吸收资金。对此,法律必须加以干预。
另一方面,要透过所谓的单位内部人员外表看其本质身份。当集资行为人临时将社会人员吸收为单位人员,然后向其吸收资金时,由于集资行为人是为了规避《解释》设定的构成要件,其主观意图和客观行为均指向非特定对象,非法集资的特征明显,毋庸置疑,仍属于“向社会公众吸收资金”。
综上所述,认定集资对象是否属于“社会公众”、集资行为是否属于向社会公众吸收资金,应着重考量集资行为人的主观意图和客观行为,并结合其行为在社会面上产生的辐射效果去判断,而不应孤立地依据集资对象个体之间的关系予以简单认定。
3.3 与条款密切相关的行业规范
2010年以来,以私募投资基金为名实施非法集资犯罪的情况突出,是受《解释》及《意见》规制的重点领域,而“私”既涉及募资对象的范围,又涉及募资宣传的方式,能否准确甄别“私”与非“私”对应否采取刑事打击措施至关重要。2014年8月21日,中国证监会颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),在两方面的制度安排与《意见》的第二条、第三条紧密呼应:一是确立了合格投资者制度。即,从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了合格投资者的标准,规定了基金投资者的人数以及受让基金份额人员的资格和人数,提出了“穿透核查”及“不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金”的要求(见《暂行办法》第十一、第十二、第十三、第十五条),从而将募资对象严格限定为“特定对象”。二是规定了募资宣传的禁止行为。即,“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”(见《暂行办法》第十四条)。以上制度安排既是对《意见》第二条、第三条精神的贯彻,又是对这两个条款具体的范例性解释,不仅有利于区分私募投资与非法集资,更对领会《意见》的内涵具有重要的参考价值。
4 关于共同犯罪的处理问题(《意见》第四条)
4.1 条款设置的背景
较多案件中,一些单位和个人(以下统称集资代理人)受利益驱动,帮助集资行为人(即第四条中的“他人”)非法吸收资金,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。大量案例显示,集资代理人既是非法集资犯罪既遂的重要推手(在跨区域案件中尤为常见),也占有大量非法集资款,是造成集资参与人损失的主要因素之一,更有一些在案发后通过煽动闹事、散布虚假信息干扰案件查处、扰乱社会秩序。因此,集资代理人的行为既具有明显的刑事违法性又具有较大的社会危害性,应当根据个体的主客观情节,对构成犯罪的依法打击。但在实践中,由于情况较为复杂,一些地方和部门对定性存在分歧,导致打击处理不到位,阻碍了案件查处及追赃挽损,产生了一定的不良社会效应。为此,《意见》专门设置这一条款,主要针对集资代理人的打击处理提供指引。
4.2 适用条款时应注意的问题
笔者认为,在适用时应准确把握以下关键方面。
4.2.1 对犯罪构成要件的把握
(1)集资代理人的主观心理状态。一方面,是否具有与集资行为人共同实施非法吸收资金行为的故意。即,是否通过与集资行为人的直接意思联络,或经由上线人员与集资行为人建立的间接意思联络,就共同非法吸收资金及相互关系、责任分工、获利分配等达成了一致意向。但集资代理人对自身行为违法性的主观认知(即“明知是非法集资”)并非构成犯罪的必要条件(与《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条及《解释》的表述方式一致)。另一方面,主观心理状态是否具有不同内容。即,如果明知集资行为人具有非法占有资金的主观故意而仍予帮助,是希望或放任侵害结果的发生,则应按集资诈骗罪追究刑事责任;如果并不明知,则应按非法吸收公众存款罪追究刑事责任。需强调的是,如果集资代理人在非法吸收资金行为过程中,自身产生了非法占有目的或知晓集资行为人的非法占有目的而仍继续帮助的,其犯意则发生了转化,应对其犯意转化后的行为按集资诈骗罪追究刑事责任,对犯意转化前的行为按非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对此,《解释》第四条第三款已做出“区别情形”的规定。
(2)集资代理人在上述主观心理状态下实施的客观行为及造成的结果。具体而言:一是实施的提供或设立场所、注册登记、公开宣传、招揽客户、吸收资金、发放返利、隐匿或销毁证据等帮助行为的形式、状况及在整体犯罪中的地位和作用;二是帮助吸收资金的数额、人数及获得费用回报的性质、形式、数额、途径;三是在集资行为人指挥、控制之外对自己所吸收的资金做出的其他自主处置行为。
4.2.2 对共同犯罪人员身份及行为的认定及处理
(1)集资行为人个人犯罪情况下的认定和处理。
直接主持及参与发起、策划、决定、指挥非法集资犯罪活动的人员是非法集资犯罪活动的创意者、组织者和首要受益者,是主犯。当具有这种身份和行为特征的多名人员共同实施非法集资犯罪时,是当然的共同犯罪,无须在《意见》中专门规定或再做讨论。因此,该条设置的初衷是指向那些不具有上述身份特征、对主要犯罪行为不具有支配优势、在犯罪过程处于相对从属地位的集资代理人。但由于条款表述的概括性,在实践中,不仅会涉及集资代理人,还不可避免地会涉及其他多类人员。具体包括:
第一类:基于主动状态协助集资行为人实施吸收资金行为的单位和人员,即集资代理人。
包括受集资行为人委托吸收资金的人员或单位及单位负责人、集资行为人为吸收资金而设立的分支机构及机构负责人、集资行为人聘用的专职负责吸收资金的业务员等。这类单位和人员有的明知行为的违法性、集资理由的真实性甚至资金的用途,有的虽不明知也并不关心,但均对可能产生的后果有一定的认知,出于牟利的目的为集资行为人提供帮助,主观上具有明显的过错,客观上对犯罪的既遂起到了重要作用。因此,应结合其主观恶性程度及行为情节确定是否追究其共犯的刑事责任。
第二类:基于被动状态但其客观行为对集资行为人形成了帮助的人员。
如基于与集资行为人之间的合同或劳动关系及岗位职责,从事客户接待、行政及财务管理、网站维护等一般劳务性工作的人员等。此类人员的身份及岗位职责与非法集资犯罪活动相关,并因受雇用的职务行为获取了佣金等报酬,但与集资行为人无共谋,未实施具体的犯罪行为或只是被动地奉命参与实施了犯罪流程中某些环节的行为,其岗位处于可替代甚至可取消的地位。因此,一般不宜认定为共犯。但如果其在对非法集资行为有了明确的认知后,仍积极协助集资行为人实施吸收、抽逃、转移资金、隐匿财产、隐匿、销毁账目等行为,或为集资行为人提供其他重要保障、支持时,应追究相应的刑事责任。
第三类:兼具集资参与人及集资代理人身份的人员。
此类人员起初以集资参与人的身份加入,后受获利心态的驱使,不满足于投资回报,而转为协助吸收资金,并按集资行为人设定的条件收取代理费、提成等费用,其身份从积极的参与者转化为集资代理人。对此类人员,应结合其主观心理状态和客观行为情节,确定是否按照共犯定罪处罚。如果主观上只是希望通过介绍他人参与或简单地传递信息,而获得自身投资回报以外的更多获利,客观上没有实施具有操控特征的组织、协调行为,一般不必作为犯罪处理。如果主观上为非法获利而对投资群体规模的扩大具有强烈的追求愿望,客观上实施了公开宣传、揽客、上传下达、收取集资款、发放返利等组织、协调行为,在投资群体内形成了一定的领导、支配地位,对非法集资犯罪活动的蔓延起到了重要作用,应当按照共同犯罪追究刑事责任。
第四类:为非法集资犯罪活动相关的商品或者服务作虚假宣传的广告经营者、发布者,以及明知从事非法集资犯罪活动而为之提供广告等宣传的人员。
对这两类人员,《解释》第八条已有明确规定,分别按照虚假广告罪和非法集资犯罪的共犯处理。这两类人员的区别在于:前者是明知商品或者服务的虚假并仅通过商业广告进行虚假宣传,信息的虚假是认定其构成犯罪的必要条件;而后者是明知他人实施非法集资犯罪活动而通过多种方式为之宣传,认定其犯罪不以信息虚假为前提条件。
(2)集资行为人单位犯罪情况下的认定和处理。
当集资行为人构成单位犯罪时,由于集资代理人包括单位内部人员和外部人员,且在相同情节下的法定刑责并不相同,因此,有必要予以区分。具体而言:
一是要准确认定单位内部人员及单位外部人员的身份并把握刑事归责依据。
单位内部人员包括直接负责的主管人员及其他责任人员(参见2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》),最为典型的是集资行为人设立的分支机构的负责人及单位的业务员,应当按照单位犯罪的相关规定追究刑事责任。对于单位外部人员,虽然其一般是以单位名义实施且将所吸收的资金交由单位处置,但由于其实施的不是履行单位职务的行为,其行为具有相对独立性,应作为单位犯罪的共犯追究刑事责任。实践中,有的单位为便于单位外部人员对外活动,常授予其单位工作人员的空头衔,甚至是分支机构负责人的头衔,但两者相互之间并无稳定的劳动合同关系和管理与被管理关系,仅仅基于委托与被委托和经济利益瓜分关系而进行协作,与单位和单位职工之间的雇佣关系不同,因此,此类人员亦不属于单位内部人员,也应作为单位犯罪的共犯追究刑事责任。
二是准确把握追诉标准。
当单位行为已达到单位犯罪立案追诉标准而集资代理人个人行为未达到个人犯罪立案追诉标准,或单位行为未达到单位犯罪立案追诉标准而集资代理人个人行为已达到个人犯罪立案追诉标准时,对身为集资代理人的单位内部人员和外部人员,如何把握立案追诉标准?对此,笔者认为:
当单位行为达到立案追诉标准时,应按照单位“直接负责的主管人员”及“其他责任人员”的身份追究单位内部人员的刑事责任,不必考虑其是否达到个人立案追诉标准。对单位外部人员,由于其实施的独立行为,在主客观上对集资行为人提供了支持,集资行为人造成的危害后果正是因多名此类人员的实行行为的集合而产生,因此,亦应追究其刑事责任,但考虑到案件涉及人员众多的实际情况,为控制打击面,对未达到个人犯罪立案追诉标准、情节轻微的单位外部人员,可免予追究其刑事责任。此外,如果单位构成集资诈骗犯罪,而单位内部人员及外部人员不具非法占有的主观故意,则应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任,且对单位外部人员,以达到非法吸收公众存款个人犯罪的立案追诉标准为宜。
如单位行为未达到立案追诉标准,则单位内部人员的行为无论是否达到个人犯罪的立案追诉标准,都不应被追究刑事责任;如果单位外部人员的行为已经达到了个人犯罪的立案追诉标准,则应独立构成犯罪。如此处理的原因在于:单位系共犯中的正犯,单位外部人员系共犯中的帮助犯,帮助犯的成立以正犯的存在及正犯行为的违法性为前提,但不以正犯行为的有责性为前提。具体而言,作为正犯的单位虽然因金额或人数等情节的原因未构成犯罪,但其所实施的行为已具有违法性。因此,单位外部人员作为帮助犯的前提条件已经完全具备,且因其在主观上具有与单位共同犯罪的故意,客观上实施了非法吸收资金的行为,对侵害结果的发生具有功能性的支配作用,当其行为达到立案追诉标准时,应当追究其刑事责任。但这一处理方式对广告的经营者、发布者存在例外。因为广告的经营者、发布者是协助实施广告宣传行为,在共同犯罪中发挥的功能有限,属于帮助犯并附着于集资行为人的行为之上,其实质是促使非法集资犯罪更容易实施,使侵害结果更容易发生,没有实施非法集资犯罪的独立性,所以,当集资行为人的行为未达到立案追诉标准时,不能对广告的经营者、发布者以非法集资犯罪追究刑事责任;如经查明确实属于虚假宣传且有《解释》第八条规定的严重情节的,可以按照虚假广告罪追究刑事责任。
总体来看,在非法集资单位犯罪中,由于案件多具有跨区域特点,会出现异地集资代理人被立案追诉,但单位尚未被立案追诉的情况。笔者承认,这种处理方式会产生争议,但实践也表明,单位未被立案追诉往往是出于执法办案客观状况的原因,而不是由于单位行为本身不构成犯罪。所以,即使这种处理方式不被普遍认可,公安机关查处集资代理人一般也无不当,不能因顾虑单位犯罪问题,而不对集资代理人立案侦查。如为防止出现执法争议或障碍,公安机关可在对集资代理人立案侦查的同时,对单位行为是否达到立案追诉标准进行核查。
(3)对从宽情形的把握。
《意见》第四条的第二部分依据刑法第十三条、第二十七条、第三十七条,对共同犯罪人员设定了从宽处理的情形。即,能够及时退缴上述费用的人员,可区别不同情况,从轻、免除和不作为犯罪处理。设置这一规定主要出于两方面考虑:一是此类人员在共同犯罪中一般处于相对从属的地位,与集资行为人相比,其主、客观恶性程度较弱,在处罚上有法定的从轻、从宽情节。二是办理非法集资刑事案件的重要任务之一是追赃挽损,而大量集资款以违法所得形式沉淀在此类人员手中,为最大限度地予以追缴,在依法认定此类人员行为犯罪性质的同时,亦有必要给予一定的从宽条件,以最大限度地推动其配合查处及追赃,优化追赃效果和处置效能。
适用从宽处理的规定时,应注意:一是对“轻微”要准确查明及把握,防止出现处罚上的不平衡或以退赃代罚。二是该条之所以未做出“减轻处罚”的规定,是因为“减轻处罚”在非法集资刑事案件中遇到的情形更为复杂和特殊,而“从轻”、“免除”、“不作为犯罪处理”遇到的情形更具有普遍性,所以,该条主要针对后者做出规定。三是实践中并不排斥“减轻处罚”的适用,对符合刑法第二十七条、第六十七条规定的情形的,可在实践中把握处罚的尺度。
(4)对处理金融新业态行为的把握。
近年来,网络借贷快速发展、无序扩张,部分平台因涉嫌非法集资犯罪被查处,其行为主要包括“资金池”(以放贷为目的吸收公众存款)、自融(为自身使用资金为目的吸收公众存款)以及集资诈骗三类。此外,还有部分平台自称“中介”,根据借款方的需求,协助向公众募集资金,并从中收取服务费用。
对于网络借贷平台是否可以适用《意见》第四条的规定追究共同犯罪的刑事责任,尚存在争议。对此,笔者认为,网络借贷平台的前述三类行为和“中介”活动,与网下同类行为并无实质不同,有的符合《解释》关于非法集资犯罪的规定,有的符合《意见》第四条的规定,但目前应以慎重为原则,客观、公正、平等认定和处理。即对涉嫌犯罪,主观恶性及现实或预期危害较大的,应坚决查处,不能因其打着金融创新的旗号在网上实施而不打击。否则,一方面将扰乱法治思维,即,以是否在网上实施作为划分罪与非罪的标准,是脱离犯罪的本质属性对加害行为做出的性质认定,是对依法打击犯罪原则的破坏,将导致公、检、法机关、相关部门及社会公众认识上的混乱;另一方面将放纵犯罪,即,可能导致大量非法集资犯罪借助网络借贷平台实施,借制度的漏洞规避打击,不仅会对群众权益和金融秩序产生更严重的侵害,更有损法律的威严和公正。而对虽涉嫌犯罪,但主观动机良好、资金主要用于生产经营、有较完善的风险防控措施、运行较为规范的,不宜教条式地予以打击,而以整顿、规范为宜,并推动相关部门明确政策、强化监管,令其回归正轨。
摘要：公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中,常遇疑难和争议问题。为统一认识和准确适用法律,2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16号,以下简称《意见》)。为便于公安机关经侦部门了解《意见》制定的背景、有关考虑,推动更好地理解和适用《意见》,本文结合《意见》起草的经过及笔者的工作实践,对《意见》的主要内容进行解析,就有关行为和人员的定性及处理进行探讨。
关键词：非法集资,司法文件,解析及探讨
参考文献
[1]陈兴良.刑法总论精释[M].北京:人民法院出版社,2010.
[2]陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京:人民法院出版社,2012.
根据公安机关的讯问笔录及律师会见时杨某的陈述得知：杨某1993年8月1日出生，从小父母离异，杨某便与其祖母一起生活，十二岁时祖母去世，她只能孤身一人开始打工，以维持生活。对于她一个连基本生活都无法保证的女孩，受到良好的教育自然也就无从谈起。2011年3月，杨某被谭某从深圳骗卖给被害人之父刘某，刘某将其买回西安后，强迫并组织其与其他女孩进行有组织的卖淫活动，并扣下相关卖淫所得，以便继续控制杨某等人的人身自由，并严加看守。据杨某所述，其多次想要逃跑可是因为刘某看得太严，所以没有成功，而且其所有的财物均被刘某扣留，逃跑后根本没有条件回家。无奈无知之下，杨某和另一名和她一起“工作”的谢某商量，希望通过控制刘某的儿子，威胁刘某将钱还给她们。但没想到的是，刘某并没有打算归还杨某任何财物。杨某和谢某后将刘某的儿子从西安带到铜川，随后在铜川被警方抓获。在一天多时间里，被告人未对被害人施加过任何暴力。而且据杨某陈述，期间，她们担心被害人挨饿，拿仅有的钱给被害人买了食物，而她们自己饿着都没舍得吃。
本案由陕西省法律援助中心指派任亚林、刘华律师为被告人担任辩护人，我虽没有参与到本案被告的辩护工作之中，但因为参与了本案法援事务的相关协调工作因而对本案的事实情况比较了解。本案案件事实并不复杂，而本案值得我們去思考的就是如何去解释行为人为什么犯罪。
其实了解本案事实后，可能很多人都对本案的被告人十分同情。我们不禁会问这么几个问题：如果被告人受到良好的教育，知道刑法的红线在哪里，她还会选择犯罪吗？如果被告被拐卖的时候，社会或者执法机关进行了及时的救助，还会出现被告人随后的犯罪行为吗？这些问题都指向了一点，那就是在这期间的社会责任。
我们都知道，刑法理论上先后有旧派和新派的争论。新派的代表人物菲利就提出犯罪发生的三原因论，即个人因素、社会因素、自然环境因素。菲利十分重视犯罪的社会原因，因而被后世归为刑事（犯罪）社会学派，他认为刑法措施对付犯罪几乎是无效的，治理犯罪应主要致力于消除犯罪的社会原因。李斯特提出犯罪原因上的二元论，即个人原因和社会原因，并十分重视犯罪的社会原因和治理犯罪的社会因素。他提出了那句我们都耳熟能详的论断：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”而反思本案，我们都无法回避社会责任在其间缺失的问题。
首先，被告人在成长中教育的缺失。教育资源作为一种公共产品，从经济法理论的角度来说，这种公共产品往往存在投资大、收益时间长等诸多特点，而基于公共产品的特殊价值，又必须让社会公众可以分享到其中的利益，因而私人力量往往不会倾向于向社会提供此类产品，而需要国家、社会对它的倾斜和支持。国家实行义务教育政策，就是为了保证教育这种公共产品的充分供给。本案之中的被告人缺乏良好的教育，对于其人格塑造和综合素质都有着非常大的影响。因为被告人必须在年岁尚小的时候为了生存步入社会，此时其对复杂的社会其并没有一个较为全面的认识，容易受到各种言论的影响和诱惑。很大程度上受限于实际的眼光而无法做出理性的选择，周围的环境给她的选项本来就不多，她所做的行为与其说是自由意志支配下的选择，不如说是在生活的社会环境提供给她的选项里选择。而后因为文化素质的限制，在被拐卖之后，作为女孩的生存压力也可想而知，面对陌生的城市，陌生的生活习惯，所存在的恐惧感，也是其一直受控的原因之一。
其次，社会援助的缺失。父母离异是父母对于自身婚姻关系所做的决定，然而对于子女抚养义务的忽视却是不合法的。但是作为小女孩的被害人以及年事已高的祖母来说，能够要求她们怎样为权利斗争呢？类似于本案中的被告人，就是这个城市的“失语者”。潘毅等人编辑的《失语者的呼声》就讲述过一群打工妹的生活，非常悲惨。她们的声音我们也很难听见。我常常也在看周围的种种事件，像这样一群人，他们的能力不足以在这个社会上发出声音。也许真的很多社会力量，实际上也根本不知道这些具体的个人的情况，因而也无法提供帮助。但是就像梁文道在评论时说到的“你觉得我们这个城市会欢迎他们吗？我们这个城市会容纳他们吗？他们在我们这个城市过的怎么样呢？……他们的声音，你听得到吗？”诚然，我们在慢慢的努力去改善这样的情况，对弱势群体权益的保护也在逐渐加强，但本案之中的被告人却只能靠自己的努力去一直支持着自己。
最后，执法力量的缺失。本案的被告人也是被拐卖的女孩，她也是受害者。当然作为一名法律人我们无法以她是另案的受害人就来合理化她在本案中的犯罪行为。我们只能做以假设，如果她未被拐卖，就不会被强制卖淫，她就不会非法拘禁他人去索要财物。也许事实不容许假设，但作为法律职业人的一分子，会第一时间想到，在最开始的犯罪里，执法机关在哪里？而后刘某组织卖淫的时候，执法机关在哪里？
作为法律人，前辈们一直教育我们要客观、理性的去看待每一个案件，每一个事实。我们也一直坚信着法律就是这个社会的准绳，事实就是恒久的依据。但在正确处理完每一个案件之后，对于案件的反思又必须饱含人性的温暖。承办案件的两位律师在案件办理过程之中给被告人留存了他们的联系方式，以便其出狱之后在需要的情况之下可以找到帮助。作为法律人都明白被告人的行为是犯罪，但在这个过程中都努力的为被告人提供着帮助和温暖。所以对于人的关怀和依法给予犯罪行为的否定评价是不矛盾的。
在接触了较多的刑事法律援助案件之后，对于前人的理论研究有了新的认识。虽然像张明楷先生说的那样，大体可以肯定的是，就犯罪论而言，新派已经退出了历史舞台。但以社会学的视角去考量犯罪原因的方式依旧是我们在反思案件中所经常使用的观点。用人性的视角去审视理性的法律问题也是法学教育应该注重的目标，毕竟法学最终解决的人与人的关系，是人与人组成的社会生活。
作者简介：
第一部分 《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》条文及适用指引
中华人民共和国劳动法(1994年7月5日)
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(12月29日)
企业劳动争议协商调解规定(11月30日)
【发布文号】法释〔2010〕12号
【发布日期】2010-09-13
【生效日期】2010-09-14
【失效日期】-----------
【所属类别】国家法律法规
【文件来源】中国法院网
《最高人民法院关于审理劳动争议案
件适用法律若干问题的解释
（三）》
法释〔2010〕12号
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。
二○一○年九月十三日
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。
第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
第二条 因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。
第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照
出借方列为当事人。
第六条 当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
第十一条 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
第十二条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：
（一）移送管辖的；
（二）正在送达或送达延误的；
（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；
（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；
（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；
（六）其他正当事由。
当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。
第十三条 劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。
第十四条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。
第十五条 劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。
被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
第十六条 用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。
第十七条 劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。
依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
第十八条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。
用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。
用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
最高院公布劳动争议案件司法解释
（三）2010年9月14日上午，最高人民法院召开新闻发布会公布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（三）》，明确规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的案件、因企业改制引发的争议案件以及因企业安排加班不支付加班费等情形引出的加付赔偿金案件，人民法院应当受理。该司法解释自2010年9月14日起正式施行。
近两年来国际金融危机的持续扩散和蔓延，我国经济特别是对外贸易也受到了严重冲击，许多行业和企业经营困难，用人单位难以满足劳动者提高报酬的要求，劳动关系中的各种矛盾日益显现。从用工情况看，一些用人单位出于追求自身利益最大化、用工成本最低化的目的，往往忽视对劳动者利益的保护，执行国家法律政策随意性较强，违法用工、侵害劳动者合法权益的情形时有发生。从立法层面看，劳动合同法和劳动争议调解仲裁法于2008年1月1日和5月1日相继施行。劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，人民法院受理的劳动争议案件随之增多。最高人民法院新闻发言人、办公厅副主任孙军工介绍说，这个司法解释旨在依法维护劳动者合法权益、平衡劳资双方利益，加大对下监督指导力度。
该司法解释共18条，主要规定了一下几个方面：
一是合理界定了劳动争议案件的受案范围。
司法解释规定，对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保
险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院应依法受理。因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。劳动合同法第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未依照规定向劳动者支付经济补偿的，应当向劳动者加付赔偿金。对于此类加付赔偿金案件人民法院应当受理。
二是明确规定了劳动争议案件的诉讼主体。
当前市场经济条件下的用工单位类型复杂、形式多样，甚至鱼龙混杂、主体不明，劳动者在纠纷发生后，往往由于用工单位相互推诿或逃之夭夭而陷入维权困境。为加大对劳动者的保护力度，司法解释规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位和其出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将出借营业执照的一方列为当事人。
劳动者与挂靠在其他单位名下的用人单位或个人发生争议的，应当将用人单位或个人、被挂靠的单位列为当事人。此外，司法解释还规定，劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决当事人不服向人民法院起诉，发现仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，人民法院应当依法追加当事人；被追加的当事人应当承担责任的，人民法院直接调解或者判决其承担责任。这些规定为劳动者依法维权提供了便利，避免了因程序纷繁复杂而增加劳动者的讼累。
三是合理分配了加班事实的举证责任。
自劳动争议调解仲裁法颁布实施以来，劳动者起诉向用人单位追索加班费的案件大幅上升。司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
四是明确细化了终局裁决的认定标准。
虽然劳动争议调解仲裁法规定了终局裁决制度，但这类裁决的认定标准界限模糊，缺乏可操作性。为了在审判实践中更好地发挥这一制度的特色优势，简化
争议处理程序，司法解释规定：劳动者依据劳动争议调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。
五是理顺了仲裁与诉讼的相互衔接机制。
我国劳动争议处理机制采取的是“一调一裁两审”制，为严格规范这一制度的运用，防止大量劳动争议案件未经仲裁便迳行进入审判程序，该司法解释规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理。当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。
摘要：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第1、3、8、11、13、14、16、19条均存在不足，应当予以完善。
关键字：劳动争议案件,法律适用,司法解释,不足,完善
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[]14号，以下简称《解释》)是集中就《劳动法》实施7年来所出现的实体和程序上的若干疑难问题作出司法解释的第一个文件，它增强了《劳动法》对市场经济发展和劳动制度改革的适应性，以及对劳动者保护的力度。但是，《解释》在解决原有问题的同时又产生了新问题，特别是有的规定在法理和实践上仍嫌不足。已有学者撰文就此提出看法。[1]本文试图就《解释》的若干不足之处进行探讨，并提出相应的建议。
一、劳动争议的界定
劳动争议的界定，是劳动争议处理立法首先必须明确的问题。国务院1993年制定的《企业劳动争议处理条例》(以下简称《条例》)在第2条将劳动争议界定为企业与职工之间：“(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议;(四)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”《劳动法》颁布后，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号，以下简称《意见》)第82条对《条例》第2条作了补充性规定：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《企业劳动争议处理条例》规定的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。《解释》第1条则将劳动争议界定为：“(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”
关于劳动争议的上述两种界定，其区别主要在于：(1)界定方式不同。《条例》主要是从争议内容上作列举式界定;《解释》则主要是从劳动关系上作概括式界定。(2)背景不同。《条例》所作的界定以固定工制与劳动合同制并存为背景，其第2条的(一)、(二)项实际上是固定工制劳动关系的争议;《解释》所作的界定则以全面推行劳动合同制为背景。(3)范围不同。《解释》第7条规定，“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案例范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或驳回起诉。”这表明《条例》和《解释》所界定的劳动争议范围不尽相同。有人认为，这里所说的不属于人民法院受理案件范围的事项，是指用人单位对职工进行劳动行政管理、职工下岗或整体拖欠职工工资所引发的争议[2].
《解释》对劳动争议所作的界定，其缺陷主要在于忽视了劳动权利义务对劳动争议的界定作用，《条例》第2条虽然考虑到了劳动权利义务的这一作用，但其(一)、(二)项中所列举的事项过窄。
劳动权利义务是劳动争议的标的，劳动争议处理的目的就是明确和实现劳动争议当事人双方所争议的劳动权利义务。因而，争议当事人和争议标的是界定劳动争议的两个基本标志。劳动权利义务既包括实体法上权利义务，又包括程序上的权利义务。作为争议标的的只限于实体法上的权利义务。实体法上的劳动权利义务从时间上看，包括劳动者与用人单位之间在劳动关系缔结前、劳动关系存续期间和劳动关系终止后的权利义务;从内容上看，既包括就业、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等方面的权利义务，也包括劳动关系运行(含缔结、变更、暂停、终止等环节)、组织和参加工会、职工民主管理等方面的权利义务;从依据上看，包括以劳动法规政策、集体合同、内部劳动规则和劳动合同为依据的权利义务。结合争议当事人标志，从争议标的上界定劳动争议，应当明确以下几点：(1)由于争议当事人只限于劳动关系当事人双方，发生在包括劳动合同订立在内的劳动关系缔结环节的劳动权利义务争议，就不应当列于劳动争议范围之内。这是因为，在劳动关系缔结环节如果发生争议，劳动关系尚未缔结，劳动者和用人单位尚未成为劳动关系当事人。所以，劳动争议只能是劳动者与用人单位之间就劳动关系缔结后的劳动权利义务所发生的争议。(2)劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间，而且还在一定条件继续存在于劳动关系终止后的一段时间内。例如，在尚未参加社会保险统筹的情况下，劳动者退休后，原用人单位还负有向劳动者支付社会保险待遇的义务;又如，在劳动合同约定劳动者保守用人单位商业秘密而劳动合同解除或终止后保密期限尚未届满的情况下，劳动者仍负有保密义务。所以，劳动关系终止后，劳动者与用人单位之间就继续存在的基于原劳动关系的权利义务所发生的争议，应当列入劳动争议的范围。(3)劳动权利义务的依据，除劳动合同外，还包括劳动法律法规政策、集体合同和用人单位内部劳动规则(以下简称内部劳动规则)[3]，因而，劳动争议不能只限于就劳动合同所约定的权利义务所发生的争议，更不能只限于因履行劳动合同所发生的争议;劳动关系当事人双方虽未订立劳动合同，但是就以劳动法规政策、集体合同和内部劳动规则为依据的劳动权利义务所发生的争议，也应当列入劳动争议的范围。(4)劳动者与用人单位之间基于劳动关系的各个方面的实体权利义务，在实践中都可能成为争议的标的，然而，在《条例》和《解释》所界定的劳动争议范围中，有的劳动权利争议尚未明确列入，例如，就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分(警告、记过等)所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议。最高人民法院某领导人在全国民事审判工作会议上的讲话中认为，“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。[4]”我们认为，职工下岗、整体拖欠职工工资虽然是改革中出现的特殊现象，但仍然是履行劳动合同中的问题，只不过是其原因与企业制度改革和劳动用工制度改革紧密联系而已。审判工作应当服务于改革，决不能将改革中出现的问题和争议置于审判范围之外。就职工下岗和整体拖欠工资所发生的争议本属于劳动权利义务争议，并不能由于其是改革中出现的而认为其不属于劳动争议。这两种争议由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，只是解决此类争议的一种方式，不能以此来排斥解决此类争议的审判方式。在改革过程中，由于立法不完善，政策对立法起补充作用，许多政策性文件实际上被法院视为一种特殊的法律渊源而予以适用，这在劳动争议处理中更为突出。职工下岗和整体拖欠职工工资既是政策性问题，也是法律问题。在司法实践中，许多民事、经济纠纷虽然是在企业改革中出现的，但都被纳入审判范围，那么，就没有理由将企业改制中出现的包括职工下岗、整体拖欠工资在内的劳动纠纷排斥在审判范围之外。应当承认，这类案件的审理在当前有一定难度，但案件审理
难不应是将案件排斥在审判范围之外的理由。此外，认为“用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议”“不是因履行劳动合同发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件”，[5]也是不妥的。我们认为，用人单位对职工进行劳动行政管理是劳动关系的重要内容，往往也为劳动合同所约定;并且，用人单位对职工进行劳动行政管理所依据的内部劳动规则，属于劳动合同的附件，在此意义上遵循内部劳动规则也就是履行劳动合同。所以，用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入审判的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围;具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。
综上所述，在立法中应当从争议当事人和争议标的的角度，将劳动争议界定为劳动关系当事人双方，即劳动者与用人单位，对基于劳动关系的实体权利义务所发生的争议。
二、劳动争议案件的诉讼时效
《解释》第3条规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确以超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。很显然，这已将仲裁申请期限转化诉讼时效。该条规定旨在弥补《劳动法》第82条所规定仲裁申请期限的缺陷，然而实际上未能达到目的。
《劳动法》第82条是对《条例》第23条的修改。《条例》第23条规定，当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内以书面形式向仲裁委员会申请仲裁，当事人因不可抗力或其他正当理由超过此期限的仲裁委员会应当受理。《劳动法》第82条则规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这对《条例》第23条的修改有两点：一是仲裁申请期限的起点由“知道或者应当知道其权利被侵之日”改为“劳动争议发生之日”;二是仲裁申请期限的长度由6个月改为60日。本来“劳动争议发生之日”不等同于“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提，若当事人一方尚不知道其权利被侵害或者虽知道其权利被侵害却不能、不敢或不愿与对方争议，就不可能发生争议。在现实中，处于弱者地位的劳动者，其权利被侵害而不知道，即使知道其权利被侵害而不能、不敢或不愿与用人单位争议，是常见的现象。因而《劳动法》第82条才未把“知道或者应当知道其权利被侵害之日”而把“劳动争议发生之日”规定为60日仲裁申请期限的起点。可是，《意见》第85条仍然把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《条例》所规定的6个月仲裁申请期限缩短为60日。在如此短的60日期限届满之后，劳动者就丧失了申请仲裁的权利，进而丧失了向法院起诉的权利，以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。正如许多劳动者的抱怨：劳动法只有60日的作用，超过60日就成了一纸空文。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法的宗旨不符。可见，这种缺陷的关键性因素是60日仲裁申请期限太短，并且忽视了劳动者因处于弱者地位而往往不知道其权利被侵害，即使在知道其权利被侵害后也不能、不敢或不愿与用人单位争议的现实。正因为存在这种缺陷，为了防止劳动者在劳动争议仲裁委员会以超过60日仲裁申请期限为由不予受理的情况下出现告状无门、合法权益得不到保障的局面，才需要得到司法上的补救。然而，《解释》第3条所规定的补救措施却是软弱无力，甚至可以说是没有意义的。这是因为：(1)《解释》第3条在把仲裁申请期限转化为诉讼时效时并未改变《劳动法》第82条和《意见》第85条所规定的60日期限及其起点(知道或应当知道其权利被侵害之日);(2)对当事人来说，《解释》第3条规定的超过劳动诉讼时效的后果与《劳动法》第82条和《条例》第23条所规定的超过仲裁申请期限的后果几乎是一样的，即“不予受理”和“驳回诉讼请求”都意味着对被侵害的当事人权益不予保护。所以，《劳动法》第82条、《条例》第82条和《意见》第85条的缺陷仍然存在。
《解释》第3条在法理上还存在以下两点不足：(1)《劳动法》第82条和《条例》第23条所规定的仲裁申请期限届满的后果不是实体意义上诉权(胜诉权)的消灭，而是程序意义上诉权(起诉权)的消灭，并且也没有时效中止、中断和延长的规定。这表明仲裁申请期限不具有消灭时效的属性。[6]而《解释》却把仲裁申请期限视为消灭时效意义上仲裁时效。(2)即使《劳动法》第82条和《条例》第23条规定的是消灭时效意义上的仲裁时效，也只应当适用于仲裁，而《解释》第3条却将其适用于诉讼。劳动诉讼适用民事诉讼程序，应当适用民事诉讼时效。
劳动争议案较之一般民事案件，具有需要及时处理的特点，因而有必要适用特殊诉讼时效期间，但应当以符合劳动法的宗旨、有利于劳动者权益保护为前提。实践表明，60日的诉讼时效期间显然是不利于劳动者权益保护的。所以，我们建议对劳动争议案件适用《民法通则》第136条所规定的为期1年的特殊诉讼时效。以工伤赔偿案件为例，它与一般人身伤害赔偿案件相似，《民法通则》第136条规定人身伤害赔偿适用为期1年的特殊诉讼时效，而工伤赔偿则适用60日的诉讼时效期间，就显然不公平，这实际上是对劳动者人身权的歧视。
基于上述，我们认为《解释》第3条应修改为：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，但未超过《民法通则》第136条规定的特殊诉讼时效期间的，人民法院也应受理;对于超过该特殊民事诉讼时效期间又无不可抗力或者其他正当理由的，人民法院依法驳回其诉讼请求。
三、劳动争议案件的管辖
《解释》第8条规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。”该条规定的不足主要在于管辖区分不尽具体并且缺少管辖权顺序的规定。用人单位所在地和劳动合同履行地既可能在同一管辖地，也可能在不同管辖地;劳动合同履行地有劳动义务履行地和工资关系所在地(即工资支付地)之区分，并且劳动义务履行地与工资关系所在地也可能不在同一管辖地。当用人单位所在地与工资关系所在地不在同一管辖地时，如果是涉及到工资、福利等劳动待遇给付的劳动争议案件，由工资关系所在地管辖，更方便于劳动者。例如，某劳动者工资关系所在地在深圳，而用人单位所在地在北京，若劳动争议案件在深圳经仲裁后，用人单位不服先向北京的基层法院起诉，而劳动者后向深圳的基层法院起诉，那么根据《民事诉讼法》的规定，北京的基层法院享有管辖权，这就意味着劳动者必须到北京去应诉。这样将给劳动者在人力物力上造成很大的负担，也不符合效率原则。正因为如此，《
条例》第18条规定，发生劳动争议的企业与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的，由职工当事人工资关系所在地的仲裁委员会处理。当用人单位所在地与劳动义务履行地不在同一管辖地时，如果是工伤案件，由劳动义务履行地(即工伤事故发生地)管辖，更有利于当事人和法院的调查取证和案件的处理。但是，如果工伤事故是在外地出差期间发生的，则应当由用人单位所在地或工资关系所在地管辖，这方便于双方当事人参加诉讼。所以，《解释》第8条应当增加优先管辖权的规定，即：用人单位所在地与劳动合同履行地不在同一地管辖时，应当优先由劳动合同履行地的基层法院管辖;工伤案件应当由劳动义务履行地(即工伤事故发生地)的基层法院管辖，但工伤事故发生在外地出差期间的除外。
四、新用人单位和劳动者共同侵权的诉讼主体资格
《劳动法》第99条规定，“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带责任”。针对此规定，《解释》第11条第1款规定，“用人单位招用尚未解除合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人”;第2款规定，“原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人”;第3款规定，“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告”。上述规定表明，在新用人单位和劳动者共同对原用人单位侵权而被原用人单位起诉的争议案件中，新用人单位可能成为“第三人”(第1款)、“被告”(第2款)或“共同被告”(第3款)，劳动者有可能成为“被告”(第1款)、“第三人”(第2款)或“共同被告”(第3款)。
其中，《解释》第11条第2款的.规定与界定劳动争议的当事人标志不符合。根据《劳动法》第77条和《解释》第1条的规定，劳动争议当事人双方应当分别是劳动者和用人单位，劳动者与劳动者之间、用人单位与用人单位之间的争议，即使以劳动权利义务为标的，也不属于劳动争议。因而，在新用人单位和劳动者共同对原用人单位侵权而被原用人单位起诉的争议案件中，新用人单位只应当与劳动者成为共同被告或者在以劳动者为被告时成为第三人，而不应当单独成为被告;劳动者则只应当成为被告或者与新用人单位成为共同被告，而不应当成为第三人。所以，我们建议将《解释》第11条第2款修改为：原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，人民法院应当告知原用人单位追加劳动者为共同被告，原用人单位不追加的，人民法院依法驳回起诉。
五、用人单位的举证责任
关于劳动争议案件的举证责任，有三种观点：一是全面适用“谁主张，谁举证”的原则;二是全面实行用人单位负举证责任而劳动者不负举证责任;三是在部分场合由用人单位负举证责任。《解释》采纳的是第三种观点，在其第13条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”这是对民事诉讼中“谁主张、谁举证”原则的突破，符合劳动争议当事人双方强弱不同的特点，有利于劳动者权益的保护。但是，《解释》对用人单位负举证责任的特殊情形的规定仍有遗漏。
例如，在工伤赔偿案件中，关于工伤事故和职业病认定的举证责任，不应当完全适用“谁主张、谁举证”的原则。(1)工伤认定的举证责任。《企业职工工伤保险试行办法》就应当认定为工伤的各种情形(第8条)和不应当认定为工伤的各种情形(第9条)都作了规定。在就劳动者人身伤害的致害原因发生争议而影响到是否工伤的认定时，如果适用“谁主张、谁举证”的原则，劳动者应当就其提出的属于工伤的主张，举出用人单位未尽到安全义务并且与本人人身伤害有因果关系的证据。然而，在劳动条件是由用人单位提供的情况下，由劳动者提供这种证据是极为困难的。在劳动关系中，用人单位负有提供符合安全要求的劳动条件的法定义务，并且是劳动过程的管理者，应当了解所提供的劳动条件是否符合安全要求及其与劳动者人身伤害是否有因果关系。因而，在劳动者主张是工伤而用人单位主张不是工伤时，劳动者只需举证证明人身伤害是在法定应当认定为工伤的情形下发生即可，而不应当承担证明用人单位未尽到安全义务及其与本人人身伤害有因果关系的举证责任;而用人单位应当承担证明否定工伤的举证责任，如果不能举证证明劳动者人身伤害是由劳动安全条件以外的原因所致，就应当认定为工伤。(2)职业病认定的举证责任。《职业病防治法》()第42条第2款规定没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。该法第53条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担;最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。这都表明，在劳动者与用人单位就用人单位有无职业病危害因素和劳动者患病是否由用人单位职业病危害因素所致发生争议时，用人单位对其无职业病危害因素和劳动者患病不是其职业病危害因素所致的主张负有举证责任，而劳动者对其提出的用人单位具有职业病危害因素和该职业病危害因素致使劳动者患病的主张，不应当负举证责任。
又如，在工资拖欠案件中，劳动者只需要举证证明其已履行劳动义务即可，而对用人单位未付工资的事实不应当负举证责任。这是因为：《工资支付暂行规定》(1994年)第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。这表明，用人单位有义务保存已支付工资的证据，而劳动者一般不可能掌握未支付工资的证据，在劳动者提出已履行劳动义务的证据并提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已支付工资，就应当认定未支付工资的事实并支持劳动者的主张。
因此，《解释》中应当增加在上述情况下用人单位负举证责任的规定。
六、劳动合同期满未终止的法律后果
《解释》第16条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持。”这里值得研究的，主要有下述两个相互联系的问题：
(一)如何理解劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作而原用人单位未表示异议的法律意义。对此问题，有三种主张：(1)劳动合同转化为不定期劳动合同。从合同法原理而言，合同期满后当事人双方仍继续履行原合同，就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。[7]就劳动合同来说，不定期劳动合同较之定期劳动合同，在就业保障上对劳动者更有利，尤其是可以有效地防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者的现象。所以，许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位，其表现之一就是规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。[8]可见，在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下，法律上认为原劳动合同自动转化为不定期劳动合同，既符合合同法原理，也对劳动者更为有利，符合劳动
法的宗旨。(2)视为续订劳动合同。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题通知》(劳部发[]354号，以下简称《通知》)第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”这表明，劳动合同期满未终止的法律后果是，视为续订劳动合同，劳动者与用人单位之间处于事实劳动关系状态，至于所续订之劳动合同是否为定期合同则由双方协商。(3)视为当事人双方同意以原条件继续履行劳动合同。此即《解释》第16条的规定。这表明，原劳动合同尚未终止，但是否转化为不定期劳动合同，则不确定。因为“以原条件继续履行劳动合同”中的“原条件”，既可理解为包括原合同约定的合同期限，也可理解为不包括原合同约定的合同期限。
比较《通知》第14条和《解释》第16条的规定可知，二者的共同点在于，原劳动合同尚未终止，但是否转化为不定期劳动合同的问题则不确定;不同点在于，原劳动合同期满后的劳动关系，《通知》第14条认为是事实劳动关系，而《解释》第16条则未明确是否事实劳动关系。我们认为，上述第(1)种主张更为可取，因为既符合合同法原理，又符合劳动法的宗旨。若采纳这种主张，原劳动合同期满后的劳动关系就不应当理解事实劳动关系。
(二)如何评价《解释》第16条中“一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持”的规定。很显然，《解释》第16条的这种规定是以《通知》第14条为基础的，因为根据该条规定，虽然“视为续订劳动合同”，但尚未办理续订手续，故原劳动合同期满后只存在事实劳动关系，所以，在一方提出终止事实劳动关系时，法院应当支持。此外，《解释》第16条以《通知》第14条为基础作出这种规定，还有强调办理劳动合同续订手续和加强劳动合同续订管理的考虑。因为这种规定有助于促使当事人及时办理劳动合同续订手续。
我们认为，《解释》第16条的这种规定，既不利于保护劳动者的就业权，也不符合劳动法的有关规定和法理。劳动合同虽然期满但尚未终止，并且还被“视为续订劳动合同”，和被“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，那么，原劳动合同期满后的劳动关系应当是劳动合同关系，而不是事实劳动关系。这种劳动合同关系无论是定期的还是不定期的，“一方提出终止劳动合同”实际上是单方解除劳动合同的行为。《劳动法》已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程序，单方解除劳动合同的主张只有在符合劳动法律法规和劳动合同的规定的情况下，法院才应当支持。
在现实中，较多存在劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象，当事人双方都有原因，用人单位方面的原因更为重要，如果用人单位坚持及时办理终止或续订手续，一般是不会出现这种现象的。因而，在处理这种案件时，应当加重用人单位的责任，强调对劳动者的保护，而不宜以牺牲劳动者利益(特别是就业权)为代价来促使当事人双方及时办理终止或续订手续。《解释》第16条的规定则与此精神不符。如果在“一方提出终止劳动合同”时，按照《劳动法》的规定的单方解除劳动合同的规则处理，就更有利于促使双方当事人特别是用人单位及时办理终止或续订手续，加强劳动合同续订的管理，从而更好地防范和减少劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象。
基于上述，《解释》第16条的后半部分应当修改为：“一方提出终止劳动合同，符合法律法规规定和劳动合同约定的，人民法院应当支持。”
七、劳动合同无效的法律后果
《劳动法》第18条只规定了劳动合同无效的原因、涵义和确认机关，而未规定劳动合同无效的法律后果;第97条只对劳动合同由于用人单位原因而无效的赔偿作了原则性规定，而对劳动合同无效的其他法律后果未作规定。《解释》第14条正是对这种立法漏项的补充，但却不够完整和明确。主要表现在：
(一)《解释》第14条第1款规定，“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”然而，劳动者在劳动合同被确认无效前已提供正常劳动的，除有权获取劳动报酬外，还有权获得相应的劳动保护、劳动福利和社会保险等待遇。因而，该款规定应当修改为：“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的劳动待遇标准，支付劳动报酬、劳动保护、劳动福利和社会保险等项劳动待遇。”
(二)《解释》第14条第2款规定，“根据《劳动法》第97条规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿重的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”这里要求比照的“违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”，是指劳动部1994年12月制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《补偿办法》)。其问题在于：(1)劳动部1995年10月制定的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(以下简称《赔偿办法》)中已对由于用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同而给劳动者造成损害的赔偿标准作了规定，而且其规定的赔偿标准与《补偿办法》规定的补偿标准不尽相同，《解释》第14条对《赔偿办法》及其与《补偿办法》的关系则未予以考虑。(2)《补偿办法》所规定的经济补偿有多种情形，既有违反劳动合同的经济补偿(第3、4条)，也有解除劳动合同的经济补偿;解除劳动合同的经济补偿，又有《劳动法》第24、26、27条所规定各种情形下经济补偿之区分(第5、6、7、8、9条)。《解释》第14条对具体应比照何种情形经济补偿则没有明确规定。(3)劳动合同由于用人单位原因而无效给劳动者所造成的损害，应当包括劳动者在劳动合同如果有效的情况下本应得到而由于劳动合同无效却未能得到的各种利益，这是用人单位应当赔偿的范围。而比照《补偿办法》所能赔偿的范围却小于应当赔偿的范围。例如，由于劳动合同无效而终止事实劳动关系，给劳动者造成就业机会的损失;劳动者为订立劳动合同而交付保证金等造成的损失，就未包括其中。(4)由于用人单位原因订立的无效合同也有全部无效和部分无效之区分，其赔偿也应有所不同，而《解释》第14条则对此未予考虑。
对于上述问题，我们认为，《解释》第14条对劳动合同由于用人单位原因而无效的赔偿，应当将赔偿范围作出原则性界定，即“应当包括劳动者在劳动合同如果有效的情况下本应得到而由于劳动合同无效却未能得到的各种利益”;同时，比照《赔偿办法》和《补偿办法》所规定的标准，作出具体的规定。其具体情形包括：(1)劳动合同被确认为无效前劳动者已提供劳动，而用人单位未按国家的规定和集体合同、内部劳动规则的规定支付劳动者劳动报酬、劳动保护、劳动福利和社会保险等劳动待遇的，应当比照《赔偿办法》第3条和《补偿办法》第3、4条规定的标准，赔偿劳动者的劳动待遇损失，即除了支付应付而未付的劳动待遇外，还应当加付相当于应付而未付劳动待遇金额25%的赔偿费。(2)劳动合同被确认无效后终止事实劳动关系的，应当比照《补偿办法》规定的解除劳动合同的经济补偿标
准赔偿经济补偿金，即按劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付相当于1个月工资的经济补偿金;事实劳动关系终止时，劳动者患病或非因工负伤，其规定医疗期已满而未痊愈的，还应当比照《补偿办法》第6条规定的标准，支付医疗补助费;事实劳动关系终止后未按规定给劳动者经济补偿的，除全额支付经济补偿金外，还须按该经济补偿金额的50%加付额外经济补偿金。(3)劳动合同订立时劳动者已交付保证金的，除返还保证金外，还应当赔偿保证金的相应利息损失。
(三)劳动合同由于用人单位原因而无效，在终止事实劳动关系的同时，还应当赋予用人单位在双方当事人主体合格并且劳动者要求继续保持劳动关系的条件下与劳动者依法重新订立劳动合同的义务。这是因为：(1)对劳动者来说，终止事实劳动关系就意味着失业，如果不要求用人单位与劳动者重新订立劳动合同，就会造成劳动者的就业机会损失。从劳动法的宗旨考虑，劳动合同无效制度本应当有利于保护劳动者利益，而不应当给劳动者带来更为不利的后果-失业。现实中，许多劳动者之所以容忍无效劳动合同的存在，就是因为害怕劳动合同被确认无效所带来的失业后果。有条件地赋予用人单位依法重新与劳动者订立劳动合同的义务，则可以鼓励劳动者提出确认劳动合同无效的主张。(2)劳动合同的订立程序有确定合同当事人(即相互选择对方当事人)和确定合同内容两个阶段，[9]确认劳动合同无效只是否定当事人双方在第二阶段的意思表示的效力，并未否定当事人双方在第一阶段所作出的同意与对方订立劳动合同的意思表示的效力，所以，可以重新开始合同订立程序的第二个阶段。(3)根据《劳动法》第16条给劳动合同所下的定义，[10]劳动合同的订立有两个层次的意思表示，即确立劳动关系的意思表示和明确双方权利义务的意思表示。在双方当事人主体合格的条件下，劳动合同无效只是表明其中第二个层次的意思表示无效，而第一个层次的意思表示(即确立劳动关系)仍然有效。当劳动者要求与用人单位继续保持劳动关系时，要求用人单位依法重新与劳动者订立劳动合同，则符合仍然有效的第一个层次的意思表示。上述几点表明，要求用人单位与劳动者重新订立劳动合同，既可以避免因确认劳动合同无效而给劳动者造成就业机会损失的不利后果，符合劳动法的宗旨;又具有劳动合同制度的法理和立法依据。因此，在用人单位应当与劳动者重新订立劳动合同而拒绝重新订立劳动合同的情况下，应当要求用人单位赔偿劳动者的就业机会损失，即按无效劳动合同的剩余期限，每满1年支付相当于1个月工资的失业补偿金。正因为如此，《解释》第14条中应当增加用人单位承担重新订立劳动合同的义务和赔偿劳动者的就业机会损失的规定。
八、内部劳动规则的有效要件
《劳动法》第4条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这里所说的用人单位规章制度，专指用人单位依法制定的保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的规章制度，在劳动法学中通常称为内部劳动规则，在有的国家或地区则称“雇佣规则”或“工厂规则”。《解释》第19条是关于内部劳动规则有效要件的规定，在我国劳动立法中尚属首次。然而，这里所规定的内部劳动规则的有效要件并不完善。
从法理上说，内部劳动规则的有效要件应当包括：(1)制定主体合法，即内部劳动规则制定主体必须具备制定内部劳动规则的法律资格;(2)内容合法，即内部劳动规则的内容不违反法律、法规、政策和集体合同的规定;(3)制定程序合法，即内部劳动规则的制定必须履行职工民主参与、公示、备案等法定必要程序。[11]与此比较，《解释》第19条所规定内部劳动规则有效要件，有下述不足：
(一)主体要件缺失。内部劳动规则只能由单位行政制定，而单位行政是一个由多层次、多部门管理机构所组成的劳动管理系统，并非其中任何一个管理机构都有权制定内部劳动规则。有权制定内部劳动规则的，应当是单位行政系统中处于高级层次、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构。这样，才能保证所制定的内部劳动规则在本单位范围内具有统一性和权威性。至于单位行政系统中的其他管理机构，虽然可参与内部劳动规则的制定，但无权以用人单位名义制定内部劳动规则。我国现行立法中没有就内部劳动规则的制定主体资格作出明确规定。在此情况下，我们认为，这种主体资格应当依据企业或公司章程来确定，只有依据企业或公司章程有权制定内部劳动规则的管理机构，才具有内部劳动规则制定主体的资格。因而，《解释》第19条中应当增加主体要件的规定。
(二)内容要件欠缺。除国家的法律、法规和政策外，集体合同的效力高于内部劳动规则。这是因为，集体合同是工会代表全体劳动者与单位行政依法签订的，单位行政在其劳动管理中应当履行集体合同所约定的义务，而制定和实施内部劳动规则是单位行政进行劳动管理的一种方式，所以内部劳动规则的内容应当符体合同的规定，即内部劳动规则所规定的劳动者利益不得低于集体合同所规定的标准，否则即为无效。因此，《解释》第19条对内部劳动规则的内容要件，应当增加“不违反集体合同”的规定。
(三)程序要件不明确、不完整。主要表现在：(1)《解释》第16条虽然规定内部劳动规则应当“通过民主程序制定”，但这里的“民主程序”既可理解为职工民主，也可理解为资本民主和经营管理民主[12].然而，这里的“民主程序”只应当理解为“职工民主”，即职代会等职工参与企业管理的民主形式，所强调的是职工参与内部劳动规则的制定，而不应当理解为股东大会(或股东会)、董事会、经理(厂长)办公会等的民主。内部劳动规则虽然是单位行政制定的，但只有在吸收和体现了职工方的意志、得到了职工方的认同的情况下，才能确保其有效实施。于是，许多国家的立法中要求内部劳动规则制定程序中应当有职工参与这一环节。例如，《日本劳动标准法》规定，起草或修改雇佣规则时，雇主应征求企业中由过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会，应征求过半数工人所推举的工人代表的意见。在我国，立法应当规定，凡建立职工代表大会制度的用人单位，内部劳动规则应当经职代会审议通过;没有建立职代会制度的，或者在职代会闭会期间的，应当征求工会的意见;没有建立工会的，应当征求过半数职工所推举的职工代表的意见。(2)《解释》第19条未规定内部劳动规则在向劳动者公示前应报送政府有关部门备案。内部劳动规则涉及到劳动法律、法规和政策的实施，同职工利益密切相关，为了保证内部劳动规则内容合法和保护全体职工利益，立法应当要求将内部劳动规则的制定置于国家的监督之下。例如，《日本劳动标准法》规定，雇主应当将草拟或修改的雇佣规则呈报行政官厅，并将所征求的工会或工人代表的意见随同附入，行政官厅有权命令更改不符合法令或劳动协约的雇佣规则。借鉴这种立法例，我国立法中应当规定，用人单位应当将其制定或修订的内部劳动规则，在职代会审议通过或者征求工会、职工代表意见后，报送劳动行政部门审查备案;劳动行政部门对内部劳动规
则中不合法的内容，有权责令用人单位修改。所以，《解释》第19条应当规定，内部劳动规则的制定，应当通过职工民主参与、报送劳动行政部门审查备案、向劳动者公示等程序。
注释：
第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：
(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;
(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;
(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：
(一)属于劳动争议案件的，应当受理;
(二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。
第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。
第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。
第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。
第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。
当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。
第十条用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。
用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。
第十一条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。
原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。
原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。
第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。
根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。
第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。
第十八条劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。
第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。
对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。
第二十一条当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行：
(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;
(二)适用法律确有错误的;
(三)仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的;
(四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。
人民法院在不予执行
的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。
[注释]
[1]黎建飞：《〈最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉有关问题的探讨》，《北京劳动就业报》1月22日。
[2]韩延斌：《<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2001年第6期。
[3]用人单位内部劳动规则在法理上属于劳动合同的附件，因而可列于劳动合同的外延之内。王全兴：《劳动法》，法律出版社版，第226页。
[4]转引自韩延斌：《<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2001年第6期。
[5]转引自韩延斌：《<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2001年第6期。
[6]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条中，只使用“仲裁申请期限”这一概念，而未使用《企业劳动争议处理条例》第23条中所使用的“申请仲裁时效”的概念，在法理上，前者比后者准确。
[7]在合同法原理中，这种转化属于合同内容的法定默示更新，体现了法律对交易习惯的尊重。例如，我国《合同法》第236条就是适用默示更新原理的一个条文。该条规定：“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社版，第180页。
[8]王全兴：《劳动法》，法律出版社19版，第151-152页。
[9]王全兴：《劳动法》，法律出版社年版，第161-163页。
[10]《劳动法》第16条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
[11]参见王全兴：《劳动争议处理的若干实体依据析》，《政治与法律》1994年第6期;王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第226-227页。
2010年9月14日, 运城市商务屠宰执法大队与新绛县商务屠宰执法大队联合执法检查时, 在新绛县三林镇集市谢某的猪肉摊发现一块5 kg左右的肉块没有定点屠宰场红色印章, 只有一道蓝色的印章, 好像是动检站的检疫印章痕迹, 但字迹不清, 不能辨认确定。他们当场没收这块肉并电话通知新绛县动物卫生监督所前来辨认确定。接到报案电话后, 新绛县动物卫生监督所立即派3名动物卫生监督员与三林镇辖区的生猪定点屠宰场检疫员带上检疫印章前去比对辨认。经过核对, 该块肉上的蓝色检疫印记宽度比定点屠宰检疫印章的宽度窄1.5 cm, 且字迹模糊不清, 很显然是伪造的检疫印章痕迹。
2. 立案检查
新绛县动物卫生监督所首先对没收来的那块猪肉进行拍照, 作为证据保存, 之后开车前往三林镇寻找谢某进行调查, 之后询问并做了笔录。
谢某供认, 9月12日下午, 他在外村收了三头猪, 回来后一头猪高度应激, 气喘不停, 眼看就要断气, 等不到第2天早上到屠宰点宰杀了, 于是急忙在家里放血屠宰。谢某知道没有经过检疫的肉是不能上市出售的, 猪肉上没有蓝色的检疫印章老百姓是不要的, 于是就用尺板蘸点龙胆紫药水, 在猪肉上画了两道。然后在中间胡乱画了画, 并把两扇肉背靠背在一起抹了抹, 造成模糊的检疫印章痕迹。
3. 案件处理
根据以上事实, 新绛县动物卫生监督所认证, 谢某违反了《动物防疫法》第二十五条第三款, 第七十九条的规定, 经营依法应当检疫而未经检疫的猪肉并伪造检疫标志, 事实清楚, 证据确凿, 依据《动物防疫法》第七十八条, 第七十九条的规定, 责令改正违法行为, 并罚款3 540元。谢某对《行政罚款事先通知书》无异意, 不再陈述申辩, 愿意接受处罚。随后新绛县动物卫生监督所下达了《行政处罚决定书》。
4. 结案
谢某在规定的时间内到指定银行交纳了罚款3 540元。在新绛县食品安全协调委员会的教导下, 配合公安, 商务等部门, 捣毁了谢某的锅台, 没收了屠宰工具, 此案结案。
5. 对案件处罚的思考与体会
(1) 领导重视, 措施得力
新绛县是国家食品安全示范县, 县委县政府对食品安全高度重视。新绛县商务局给县食品安全协调委员会反映此事后, 县食品安全协调委员会立即通知公安、商务、畜牧等有关单位联合执法。当天下午就捣毁了谢某的屠宰点, 没收有关屠宰工具。彻底根除私屠滥宰的伪法行为。
(2) 对伪造检疫标志违法行为处理得当
本案是新的《动物防疫法》颁布实施以来新绛县动物卫生监督所对伪造检疫标志违法行为处理的第一起案件。第七十八条规定“违反本法规定, 屠宰、经营、运输的动物未附有检疫证明, 经营和运输的动物产品未附有检疫证明、检疫标志的, 由动物卫生监督机构责令改正, 处同类检疫合格动物、动物产品货值金额10%以上50%以下罚款。”第七十九条规定“违反本法规定, 转让、伪造或者变造检疫证明、检疫标志或者畜禽标志的, 由动物卫生监督机构没收违法所得, 收缴检疫证明、检疫标志或者畜禽标志, 并处3 000元以上、3万元以下罚款。”比原《动物防疫法》中的规定更好操作, 更具体, 群众也好接受。
(3) 本案反映当地群众食品安全意识较强
谢某之所以伪造检疫标志, 就是因为当地群众买肉时, 先看有没有蓝色检疫标志, 白条肉是卖不动的。证明群众食品安全意识较强, 只有经过检疫的肉才是放心肉, 也证明新绛县动物卫生监督所对《动物防疫法》、《食品安全法》宣传到位, 做到了家喻户晓、人人皆知。
(4) 加强定点屠宰场的建设与管理
新绛县龙兴定点屠宰场每天早上4点—8点宰杀生猪, 其他时间停宰, 并且待宰圈较少, 制约生猪屠宰工作的开展。因此建议龙兴屠宰点增设待宰圈。做到每户1个待宰圈, 提前收回的生猪全部放在待宰圈待宰, 同时应增加急宰设施设备, 对处于应激状态的或者需要急宰的要进行及时宰杀, 减少不应有的损失。
(5) 加大市场监督检查力度
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