法律仲裁机构

法律仲裁机构（通用8篇）

法律仲裁机构 篇1

仲裁协议对仲裁机构的法律效力

有效的仲裁协议是仲裁机构行使仲裁管辖权，受理案件的唯一依据。没有仲裁协议的案件，即使一方当事人提出仲裁申请，仲裁机构也无权受理。仲裁管辖权属于协议管辖权，此不同于国际民事诉讼管辖权，后者的管辖权起于国家的司法主权，具有强制性，不以当事人之间的协议作为管辖的前提条件。虽然国际民事诉讼中也允许当事人协议选择管辖法院，但必须是在特定国家法律允许的范围内，受特定国家法律规定的种种条件的限制，当事人协议的自由度是非常有限的`。仲裁协议对仲裁管辖权还有限制的效力，并对仲裁裁决的效力具有保证效力。当然，仲裁机构对仲裁协议的存在、效力或范围也有裁决权。

依据《国际商会仲裁规则》(1月1日生效)第6条第3款的规定，如果被申请人不按照第5条的规定提交答辩，或者一方当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出一种或多种异议，而仲裁院初步认定可能存在按照国际商会仲裁规则进行仲裁的仲裁协议时，仲裁庭得在不影响对这种或多种异议的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在此情况下，有关仲裁庭的管辖权应由仲裁庭自已决定。如果仲裁院不确信存在仲裁协议，则应通知当事人仲裁不能进行。在此情况下，当事人仍有权请求有管辖权的法院对是否存在有约束力的仲裁协议作出裁定。

法律仲裁机构 篇2

关键词：仲裁委员会,法律地位,非营利机构,民间性

一、仲裁机构的概念及范围

仲裁机构是指有权根据仲裁协议受理平等主体之间的合同纠纷和财产权益纠纷并依法进行公正裁决的机构。关于仲裁机构的概念问题学者们并无太多争论, 意见比较统一。但是对于仲裁机构的范围问题, 学者们见仁见智, 各抒己见。具体来说, 主要有“广义说”和“狭义说”两种观点:从广义上来说, 有学者认为“仲裁机构包括仲裁委员会、仲裁协会以及仲裁庭”[1], 也有学者认为“仲裁机构是指仲裁委员会及其所属的办事机构和仲裁庭三者统一的整体”[2];从狭义上来说, “仲裁机构仅指仲裁委员会的办事机构”[3]。所以本文在讨论仲裁机构的法律地位时, 首先需要对仲裁机构的范围进行界定。笔者认为, 对于仲裁机构的范围界定不宜过宽, 不应把问题扩大化, 所以不能把仲裁庭、仲裁协会以及仲裁委员会这三种不同性质的机构放在一起, 而应区分对待。同时, 对于仲裁委员会及其下设办事机构, 本文认为在某种意义上两者是同一个主体, 没有必要详细区分。综上, 本文所讨论的仲裁机构主要是指常设性的仲裁委员会, 它不负责对某一仲裁案件的审理, 主要负责日常事务的管理, 保障机构的正常运行。

二、理论界有关仲裁机构法律地位的观点

我国《仲裁法》对于仲裁委员会的法律地位, 仅规定了“仲裁机关独立于行政机关”, 没有正面回答仲裁机构的法律地位是什么的问题。正是由于法律的模糊性规定, 才为各地仲裁委员会的组建提供了可操作性空间。比如大多数地方参考《重新组建仲裁机构方案的通知》中“参照有关事业单位的规定”的条文, 直接将仲裁机构定为“全民所有制事业单位”, 而北京市仲裁委员会则是仲裁机构民间组织论的积极推崇者, 认为仲裁机构法人定位应坚持民间化。[4目前理论界主要有如下四种观点:

(一) “事业单位法人说”

持该种观点的理由之一是:国务院办公厅印发的《重新组建仲裁机构方案的通知》规定仲裁委员会在设置初期, 政府“参照有关事业单位的规定, 解决其编制、经费、用房等”, 说明仲裁机构应参照事业单位进行管理。而在实际运作过程中许多仲裁机构把“参照”变成了“按照”, 认为仲裁机构就是事业单位。理由之二是根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》, 事业单位是指为了社会公益目的, 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产而依法设立的从事社会公共服务活动的组织。仲裁机构的特点符合事业单位应具有的性质, 应定位为事业单位。在我国, 仲裁机构是由国家政府部门利用国有资产举办的, 并由政府进行监督和指导的;仲裁不以营利为目的;仲裁服务带有鲜明的社会公益性。所以仲裁机构的上述特点符合事业单位应具有的性质特征, 仲裁机构应采事业单位的组织形式。

(二) “社会团体法人说”

持该种观点的学者认为将仲裁机构界定为社会团体法人, 有以下优势: (1) 仲裁委员会将实实在在的与行政机关脱离暧昧关系, 行政机关对仲裁机构“扶上马, 送一程”也就送到这里为止, 而仲裁的本质属性———民间性也在仲裁机构的法律地位得到最完整的体现。 (2) 市场的需求是最终决定仲裁机构生存的唯一尺度。因为仲裁机构的服务没有区域限制, 所以他们之间的竞争也将使仲裁服务的质量不断提高, 迫使那些能够适用市场的国内仲裁机构在国际仲裁市场上也能分得一席之地。同时“优胜劣汰”的竞争法则也让一些没有竞争力的仲裁机构退出市场, 避免浪费社会资源。 (3) 仲裁机构社会团体法人的定位也让有志于参与仲裁市场的民间力量加入进来, 如行业协会。只要行业协会符合仲裁法规定的设立仲裁机构的条件, 就可以设立独立的行业仲裁机构。[5]

(三) “民间组织说”

宋连斌教授等学者认为, 仲裁机构的性质属于民间组织, 但在实践中我国的仲裁机构与民间组织却相去甚远, 仲裁机构民间化之争为中国所独有。仲裁机构作为一种民间组织, 却不能“民间化”的制度困境在于我国民间组织立法的缺失。尽管有“结社自由”的宪法保障, 但我国民间组织立法仍存在“法律缺位”、“效力过低”等诸多问题。仲裁机构法律上的民间组织地位之解决路径包括对仲裁法、民间组织法和民法的修改和完善。但制度本身又不能完全解决仲裁机构民间化回归的问题, 这要依靠理念、文化和政策的合力才能实现。“民间组织”并不必然仅仅包括“社会团体”和“民办非企业单位”两种类型, 现行法规体系也只是将民间组织作为这两类组织的共同上位概念。无论作为一个法律概念还是作为一个学术概念, “民间组织”都需要存有一种开放性, 以利于随着社会发展的需要和民间组织自身发展的实际情况, 丰富其内涵或扩展其外延。

(四) “非营利机构说”

持该观点的主要理由是:仲裁机构从本质上而言是民间性组织, 然而我国仲裁机构的行政色彩依然很浓厚。一方面, 政府的介入和干涉困扰和阻碍了仲裁机构的发展, 使其丧失了独立性, 另一方面, 仲裁机构对政府的依赖性很强, 缺乏自我建设和发展的能力。因此将仲裁机构明确为非营利法人, 不仅可解决其法律地位不明确所带来的困惑, 而且能更好地实现仲裁机构的职能, 消除仲裁机构行政化所带来的弊病。

三、对我国仲裁机构法律地位的探讨

(一) 仲裁机构不应是事业单位法人

笔者认为, 认定仲裁机构是“事业单位法人”是没有法律依据的。第一, 国务院办公厅印发《重新组建仲裁机构方案的通知》规定:仲裁委员会在设置初期, 政府“参照有关事业单位的规定, 解决其编制、经费、用房等”, 说明仲裁机构应参照事业单位进行管理。既然是“参照”, 就说明仲裁机构并不是事业单位, 否则, 就是“按照”了。而且“参照有关事业单位的规定”并不是对仲裁机构进行管理, 而是解决仲裁机构的困难, 属于参照办理。第二, 仲裁机构登记设立的依据不是《事业单位登记管理暂行条例》, 而是《仲裁委员会登记暂行办法》, 同时仲裁机构登记后获得的不是《事业单位法人证书》, 而是《仲裁委员会登记证书》。第三, 根据《仲裁委员会登记暂行办法》, 仲裁委员会的登记机关是省、自治区、直辖市的司法行政部门, 而不是《事业单位登记管理暂行条例实施细则》所规定的事业单位登记管理机关。

(二) 仲裁机构不宜定位为“社会团体法人”

仲裁机构是“社会团体法人”的结论源自于《中华人民共和国民法通则》的法人分类。该种分类方式是具有“中国特色”的, 与国外的“公、私法人”不同, 但是却存在严重的缺陷。我国社会团体法人采取登记设立主义, 但实质上是严格的实质审查, 这样不利于仲裁机构独立健康的发展。另外, 社会团体法人在我国的发展一直趋于弱势, 并不存在足够的成功经验而使仲裁机构摆脱行政司法部门在其设立初期的控制力量而独立生长, 难以保证在今后的发展中, 彻底杜绝行政力量的侵蚀。所以, 笔者不赞成“社会团体法人”说, 这并不能对仲裁机构进行有效定位。

(三) 仲裁机构也不宜定位为“民间组织”

“民间组织”的概念大致等同于“非营利机构”, 都是指政府与市场之外的那部分公共领域, 只不过“民间组织”的概念在不同国家有不同表述, 如公益法人或者非营利法人等。笔者认为, 不论是定位为“民间组织”还是“非营利机构”, 其实学者们都是在试图还原仲裁机构的本性———民间性。但是, 民间组织不是严格意义上的法律概念, 也不是一个规范的用语, 加之我国民间组织立法仍存在“法律缺位”、“效力过低”等诸多问题, 而要解决这些问题则牵涉到对仲裁法、民间组织法和民法的修改和完善, 任务繁重。所以, 目前也不宜将仲裁机构界定为“民间组织”。

(四) 仲裁机构应定位为“非营利机构”

笔者比较赞成将仲裁机构定位为非营利机构。关于“社会团体法人”和“民间组织”的相关法律法规虽然存在, 但是并不完善, 有许多亟待修改的地方, 而如果仅仅寄希望于法规的修改和完善, 又不能解决实质问题。所以笔者认为, 将仲裁机构界定为非营利机构, 借助于研究非营利机构的契机, 进一步深化仲裁机构机制体制的改革, 不仅能实现仲裁机构的民间化, 而且阻力会小很多。随着中央构建和谐社会执政理念的提出, 学术界对非营利机构的研究渐趋升温, 非营利机构在国外的成功的运作模式可以为我国所借鉴。所以我们将仲裁机构的法律地位界定为非营利机构, 不仅有利于加快仲裁机构民间化的进程, 扫除制度性的障碍, 也有利于促进政府职能的转变, 促进社会和谐。

四、我国仲裁机构的法律地位的发展方向———非营利机构

国际上很多知名的仲裁机构, 如英国伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、新加坡国际仲裁中心、中国香港国际仲裁中心等, 都是非营利机构的管理模式。

(一) 非营利机构的内涵

NPO, 非营利组织或非牟利机构 (Non-Profit Organization, NPO) 是指不是以营利为目的的组织, 它的目标通常是支持或处理个人关心或者公众关注的议题或事件。非营利组织所涉及的领域非常广, 从艺术、慈善、教育、政治、宗教、学术、环保等等。非营利组织的运作并不是为了产生利益, 这一点通常被视为这类组织的主要特性。然而, 某些专家认为将非营利组织和企业区分开来的最主要差异是:非营利组织受到法律或道德约束, 不能将盈余分配给拥有者或股东。因此, 当今社会中, 非营利机构有时亦称为第三部门 (the third sector) , 与政府部门 (第一部门) 和私人营利部门 (第二部门) , 形成三种影响社会的主要力量。

(二) 我国仲裁机构定位为非营利机构的合理性

1. 非营利机构理论能够解释政府的财政支持

非营利机构的建构理论能够很好的解释我国政府对仲裁机构的前期投入。非营利机构提供的服务通常具有较强的社会公益性, 代替政府为社会公众提供不可证约的公共服务, 因此政府会给予他们一部分财政支持。比如说, 在美国, 非营利组织大多也是民间的, 相当一部分是从事社会服务业, 政府在财政上是支持的, 这些机构在公共服务方面与政府是伙伴关系。所以, 借鉴国外的理论和做法, 将我国的仲裁机构界定为非营利机构是可行的。在我国, 仲裁机构为社会的纠纷解决提供了另一种分流渠道, 为市场经济的有序发展提供了另一层保障, 究其服务性质而言, 确属公共服务范围内。政府的财政支持也可以看作是对公共服务行业提供协助。

2. 非营利机构理论能够深化仲裁机构的改革

非营利机构理论为仲裁机构不能归入任何一种法人类型提供了新的路径, 同时也提供了一种新型的改革方案。非营利机构的定位既符合我国仲裁机构“去行政化”的改革方向, 又能实现与国际上的仲裁机构相接轨。非营利机构理论已经对我国正在进行的医药卫生体制改革和科研机构脱钩改制产生了巨大的影响, 比如医疗机构区分为营利性医院和非营利性医院, 一些基础性研究领域的科研院所被确定为非营利机构, 根据其公益性程度由国家财政负担经费。相信非营利机构理论也能对仲裁机构的改革产生深远影响, 把仲裁机构作为非营利机构来认识和改制对我国仲裁事业的发展具有重大的现实意义。

参考文献

[1]袁忠民.我国仲裁机构演变的研究[D].上海:华东政法大学博士论文, 2005.5

[2]郑金波.中国仲裁机构定位研究[J].仲裁研究, 2010, (3) :81.

[3]林建文, 黄伟民.我国仲裁机构性质浅析[J].商事仲裁法律报告, 2005, 1:84-85

[4]王红松.仲裁机构应定位为民间组织[J].理论前沿, 2008, (20) :37

体育仲裁与法律的关系 篇3

【关键詞】体育仲裁 仲裁法律体系制度;归属体系;相同性;差异性

随着人类体育事业的蓬勃发展，体育竞赛的激烈和观赏程度也在大大提高。在这样的背景趋势下，各项体育赛事的纠纷与争端也日益增加。对于我国运动员和团体来说，由于种种原因，在重大体育赛事的仲裁上，我们则往往是受害者，无法得到应得的成绩与肯定。单拿2004年雅典奥运会来讲，由于裁判执法水平、判罚尺度以及打分标准的争议，我国运动员更是在男子花剑、女子重剑、女子曲棍球等项目上痛失金牌，造成了许许多多无法挽回的遗憾和惋惜。认真理清体育仲裁与法律体系的关系，弥补我国在仲裁方面上的不足，也将成为我国体育事业前进道路上的重要突破。

一、我国体育仲裁的现状

一般说来，现今体育纠纷解决方法具有三种途经：

其一，向体育协会所属的体育联合会请求解决争端。本途径为现今我国体育纠纷主要的采用办法，但是其缺点是处理时主观性过大，且无客观的解决依据，所以很难服众，甚至可能造成极大的负面影响。

其二，向适当的国内法院进行起诉。由于法院处理纠纷具有一套单独存在的程序体系，因此在解决纠纷冲突时，则需一段时间的处理时间。然而某种体育纠纷涉及名次排位及荣誉归属问题，其纠纷则正是需要迅速，快捷，因此一些体育方面的纠纷则不适用于该途径。

其三，利用《体育法》中有关规定，采用体育仲裁方式来解决纠纷。然而，正是这最为有效的方法，却是我国目前解决体育纠纷途径中，最为缺失的一个环节。窥一斑而见全豹，从我国体育仲裁制度的实施与国外之对比，便不难看出我国与其他体育制度较为完善国家之间的差距。

二、体育仲裁与普通仲裁的相同点

2008年北京奥运会胜利闭幕之后，体育仲裁由抽象化到具体化，由印象化到制度化的呼声与要求也日益受到人们的关注。中国学者们也在加紧对体育仲裁制度的完善做出努力和研究。然而，至于体育仲裁的立法体系归属，这一根本性问题，社会上却依旧是鲜有研究和提及。我认为，看一件事物是否归属与另一件事物，需要观察其二者的相同点和异同点，从而找出是否具有归属关系的理论证据。就我国体育仲裁体系和一般仲裁法律体系来讲，亦是如此。先从二者的相同点来看的话，主要有一下几个方面：

其一，民间性。作为仲裁制度最为基本的特征，民间性这一性质决定了仲裁制度的非公属性，也为其他特性定下了依据基础。相对于体育仲裁制度来说，民间性也是一项非常主要的属性定义。从而我们可以推论出，体育仲裁也是不具备官方性质，不隶属于任何行政机关或者部门的独立机构。

其二，独立性。在法律体系结构中，仲裁机构最大的优点和特点，便是其特有的独立性。独立性意味着仲裁机构不隶属于任何行政和司法部门，他中立而不具备任何立场性，这也为仲裁机构在处理纠纷中保持结果公正公平提供了良好的属性基础和保障。

其三，保密性。在其他领域的仲裁中，由于种种原因，参与仲裁的当事人往往不希望被他人所知。这一点在商业仲裁中，则表现的更为明显。因为涉及到商业机密绝不能流入公共领域，和关于公司团体的声誉问题，所以商业仲裁的保密性就变得格外重要。对于体育仲裁来说，由于许多纠纷牵扯训练手段和组织赛事的机密性，而这些也是不可对外界所透露的，因此体育仲裁在解决纠纷的过程中，参与者不得泄露仲裁内容与进程，媒体不得向公众传播仲裁过程。保密性同样在体育仲裁中有着非常重要的地位。

其四，专业性。仲裁牵扯的领域相对较广，无论是民商事纠纷还是劳动纠纷，都会涉及非常专业的系统知识。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决是仲裁公正性的重要保障。同样，对于体育仲裁来说，一定要让专业性的人员来进行仲裁，才能使得体育纠纷的解决具有最大的准确性和效力性。

其五，快捷性。仲裁制度在解决纠纷时，最大的好处就是其具备的快捷性。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力、这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。因为体育竞赛牵扯到名次排位，荣誉得失等问题，所以在体育仲裁里，快捷性就更加具有重要意义。高速，高效，成为体育仲裁必不可缺的要求。

三、体育仲裁在立法体系中的归属讨论

根据一般的法理要求，分析一个事物或制度的特性，只能从该事物或制度的本身入手。通过与其他类似事物的比较得出结论。如果仅仅因为某项法律的规定，就简单的得出结论，那么这种结论也是片面的，不可取的。

其一，在国务院颁布的《反兴奋剂条理中》规定，“运动员违反本条例规定的，由有关体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理。运动员因受到前款规定的处理不服的，可以向体育仲裁机构申请仲裁。”在这条规定中不难看出，前半句的确显示了强制性的严厉，但是后半句也体现了对于运动员自愿、人权等方面的照顾与保护。

其二，在体育纠纷中，或许会呈现出这样那样的特殊性，例如专业的特殊性，仲裁尺度的技术性，和解决紧迫的时效性。对于这样的特殊情况，我们可以设计和研究出特殊的制度规定来涵盖他们，便可解决和包容。作为一名体育研究者或法律研究者，我们应该尊重客观事实，而不是一味的夸大体育仲裁里的某一个特性例如强制性从而否定体育仲裁在归属普通仲裁的地位，从而影响《仲裁法》的出台和仲裁制度的发展。

其三，体育仲裁内在主旨符合一般仲裁的法律体系，可以归属于其中。司法自治性，是一般仲裁的基本属性。这一点即体现在仲裁协议，仲裁机构上，又包括在仲裁权的性质之中。而自愿性也是体育仲裁中重要的基础属性。如果我们不刻意夸大体育仲裁的强制性而去仔细注意其自愿性的话，不难发现，即便是体育仲裁章程中的判决结果，也需要看是否符合参与裁决的当事人的意愿，从而决定是否执行。

法律仲裁机构 篇4

发表时间：2013-09-29 发布者：Admin 点击率：1904 浙江中行律师事务所

汪文峰

何烨磊

【内容提要】近年来，由于受全球经济下行的影响，以出口外贸型经济为依托的我国经济也出现出口增长放缓、内需不足的困境，企业经营环境日趋恶劣，从而导致各银行的不良贷款率急剧上升，市场风险和金融风险进一步加剧。为加大不良贷款清收力度，改变不良贷款处置的被动局面，一些银行在清收处置措施上采取了一些创新措施，开始尝试向非金融机构转让贷款债权。对于该金融创新举措，本文将从贷款债权转让的合法性、受让主体的适格性、最高额抵押权的转让和抵押权转让后是否需要办理抵押变更登记、非金融机构受让后能否主张全额债权、转让后通知债务人的方式、债权转让后管辖、诉讼或执行主体如何变更、律师可以提供哪些法律服务等方面阐述在实施这一金融创新措施过程中所遇到的法律问题。

【关键词】非金融机构

贷款债权

债权转让

我国的经济主要以固定资产投资和外贸出口经济为主，但因受国际金融危机的影响，我国的出口外贸出现疲软，整体经济形势出现下行趋势，企业经营日益困难，到期银行贷款无法清偿的现象不断增加，这直接导致银行的不良贷款急剧增加，市场风险和金融风险进一步加剧。为加大不良贷款清收力度，改变不良贷款处置的被动局面，一些银行在清收处置措施上采取了一些创新措施，开始尝试向非金融机构转让贷款债权。通过这种方式不仅能使已经采取金融制裁和法律诉讼等方式均清收无果的不良贷款得到处置，而且能够提高资产处置的效率，降低处置成本，有效优化商业银行的资产质量。应该说，这种创新是符合不良债权处置多元化发展趋势的[i]。但是，这种创新必须合法合规。笔者在从事非金融机构受让金融机构贷款债权的法律服务过程中，主要遇到以下几个法律问题，在这愿抛砖引玉，共同探讨：

一、商业银行等金融机构能否向非金融机构转让贷款债权，即合法性问题。

对于金融机构能否向非金额机构转让贷款债权的问题，在实务和理论上存在两种截然不同的观点。认为不能转让的观点理由主要有以下几点：

1、金融业是一种特许行业，放贷收息是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融机构。

2、如果商业银行将其持有的不良贷款债权转让给非金融机构，则受让债权的企业成为新的债权人，对原借款人享有债权，原来贷款合同的主体将变更为非金融机构，将构成企业间借贷。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。如果认定商业银行与非金融机构的债权转让合同有效，将与“非金融企业之间不得借贷”的规定相悖。

3、商业银行将贷款债权转让给非金融机构可能导致国有资产流失。国家国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流失行为。部分商业银行存在国有股权，贷款债权转让价格过低可能造成国有资产流失。

认同可以转让的观点认为，商业银行所享有的不良贷款债权亦是普通的债权，应当适用《合同法》关于债权转让的规定。《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。”商业银行将其不良债权转让给非金融机构的，目前尚没有法律或者行政法规对此作出明确的禁止性规定。因此，只要商业银行不良贷款债权的转让不在上述禁止转让的情形之列，即应当认定转让行为有效。即便中国人民银行对此作出了相关的规定，由于其不属于法律、行政法规的范畴，也不应影响转让行为的效力。而且，银行转让具体债权的行为属于债权人将合同权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，也不违反最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定。再者，商业银行将其债权等值或以公开的合理价格转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。最后，“就债权转让行为的性质而言，商业银行直接转让不良贷款债权与金融资产管理公司再次转让不良贷款债权并无本质区别。金融资产管理公司通过公开拍卖等方式可将其从商业银行受让来的金融债权转让给其他非金融机构或个人，最终仍将形成非金融机构和个人最终持有债权并向债务人进行追索的局面。不同之处仅在于金融资产管理公司通过公开拍卖等方式转让不良贷款债权的行为已经得到国家法律法规的明确认可。”[ii]

笔者倾向认同第二种观点，即金融机构可以向非金融机构转让贷款债权。理由主要有以下几点：

1、转让的时间是在银行按约发放贷款之后，作为金融贷款合同的当事人，银行已经履行完毕贷款合同规定的发放贷款的主要义务，此时银行与债务人之间的债权关系与一般的合同债权关系没有区别，非金融机构受让贷款债权后向债务人主张权利的行为不属于经营商业银行的业务，因此受让人不需要具备从事贷款业务的资格。而且，从法律性质上讲，这是一种合同权利转让，而不是合同的概括转让，不会导致非金融机构取代金融机构在合同中的地位，因此，不会构成企业间的借贷关系。

2、从立法层面上讲，确认转让行为无效必须以法律和行政法规为依据，但我国法律、行政法规对银行对外转让贷款债权并无禁止性规定，“法无禁止则自由”，同时，《合同法》第79条对于债权转让的合法性已有概括性的规定，这就为金融机构将贷款债权转让给非金融机构奠定了法律基础。在实践中，最高人民法院已在西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院（2005）民二终字第150号）[iii]中对商业银行将到期债权转让给非金融机构的合同的效力问题作出了明确肯定的答复。

3、从政策层面看，银监会已在2009年2月5日下发的银监办发（2009）24号文件中明确：“（1）对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力；（2）转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。”虽然中国人民银行2001年曾作出批复：“未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业”。但是，该批复时间早于银监会的规定，从时间上讲，应适用新的规定。而且，从部门职责上看，银监会是负责金融监管的部门机构，而中国人民银行则负责制定和执行货币政策、对国家经济进行宏观调控，故从这点看，适用银监会的规定更为妥当。

但是，并非所有的贷款债权都能转让。最高人民法院在《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的第六条明确规定了禁止转让的几种情形：“(一)债务人或者担保人为国家机关的；(二)被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；(三)与受让人恶意串通转让不良债权的；(四)转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；(五)实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的；(六)根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；(七)根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标入少于三家(不合三家)的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；(八)根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；(九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；(十一)存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。”因此，在涉及债务人具有国有背景的贷款债权时，必须考虑该债权转让是否因具有上述情形而损害国家利益。

二、受让主体的适格性。

对于金融机构的不良贷款债权的处置以往主要是通过由金融资产管理公司受让、处理的方式，因此，之前对于金融机构的不良债权的受让主体主要是指金融资产管理公司，那么对于除金融资产管理公司以外的其他非金融机构，如自然人、法人和其他组织，是否也可以作为金融机构贷款债权的受让主体？这一点主要从上面笔者对贷款债权转让的合法性的阐述中可以得到解答。首先，我国法律中对于债权的受让人的条件并没有明确的禁止性规定。其次，贷款债权的受让主体无需从事贷款业务的资格，也不会全部取代商业银行在贷款合同中的法律地位，不会构成企业间的借贷关系。再者，银监会在（2009）24号文件中明确“社会投资者”是指金融机构以外的自然人、法人或其他组织。因此，笔者认为自然人、法人和其他组织也可以作为受让主体受让商业银行的贷款债权。但是，要注意的是在这其中有一部分主体被排除在外，主要有：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人，或者上述关联人参与的非金融机构法人的，或者与上述关联人有直系亲属关系的。

三、最高额抵押权的转让。

除非在当事人有特别约定的情况下，最高额抵押权必须待其所担保的债权特定后方可随同主合同债权一起转让，否则发生的主合同债权转让则成为脱离最高额抵押权担保的普通债权。

现有些贷款会要求债务人提供最高额抵押担保，而最高额抵押是为将来可能发生的一系列债权而设定，这些债权有可能成立，也有可能永远成立不了，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停的增减变动之中，具有很明显的不确定性，由此导致被担保的债权本身也是不确定的，因此，我国法律明确规定在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，所以从保护受让人利益的角度考虑，受让人最好在主债权确定后再进行受让。

最高额抵押权在如何随同其所担保的主合同债权发生转让的问题上，如果当事人在合同中没有约定，那么只有一个条件才能发生最高额抵押权随同主合同债权一同转让情形，即主合同债权发生特定化情形。[iv]如何认定主合同债权已经特定？这一点在《物权法》第206条已经作了列举式说明，包括：“

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。”实践中遇到的大多是在主合同债权已经法院诉讼确定，或是主合同债权确定期间届满的情形。

四、抵押权转让后是否需要办理抵押变更登记。

目前我国商业银行的贷款一般都附属不动产的抵押担保，那么在主合同债权转让时，作为从债权的抵押担保物权是否一并转让？这一点，《物权法》第192条已经明确：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”。但是，在实践操作中会遇到一个问题，那就是不动产的抵押权根据《物权法》规定必须经登记才能设立，那么在转让时是否需要进行变更登记？有观点认为，重新办理变更登记在实践中很难操作：一是办理抵押登记需要征得抵押人同意后才能进行变更登记。由于一些抵押人下落不明，或者抵押人可能以不同意为由逃避原有贷款抵押担保责任，从而无法重新办理抵押变更登记手续；二是因我国登记制度还不健全，登记部门不统一，使得变更登记成本很高，更甚者直接不予办理变更登记；三是重新办理抵押登记手续工作量大，任务重，办理抵押登记将消耗大量的人力物力，将严重影响不良资产的处置效率。[v]笔者认同上述观点，而且最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条对这个问题作出了清晰的规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”鉴于该规定是对抵押登记具有普遍意义的规定，其他案件应该也可参照适用。由此可见，无论是实践操作的层面，还是法律规定的层面，抵押权重新办理变更登记都是不被认同的。

五、非金融机构受让后能否主张全额债权。

对于这个问题，主要是指非金融机构受让后能否向债务人主张贷款利息，具体又可分为普通的贷款利息和罚息、复息两类。

（一）对于普通的贷款利息，即贷款合同约定的无违约情况下的正常利息，一种观点认为不可以收取，主要理由还是基于只有金融机构才能行使收取银行贷款利息的权利。[vi]最高人民法院的判决书中曾表明该观点“至于地煤总公司能否就借款本金利息向升平煤矿主张债权的问题，依据相关法律、法规的规定，收取银行贷款利息的权利只能由金融机构行使。地煤总公司系企业法人，非金融机构，其无权享有金融机构享有的收取贷款利息的权利。”[vii]另一种观点认为可以收取，理由是根据《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，故金融机构收取利息的权利也应当随之转让。且金融机构约定收取的利息一般不会超过四倍利率的民间借贷司法保护幅度标准，因此可以认定受让人有权按照金融借款合同的约定继续计息。[viii]笔者认同第二种观点。笔者在第一个问题中已经对债权转让的法律性质作了分析，而发放贷款和收取利息均是金融机构的主要业务，贷款债权的转让不要求受让人具有从事金融业务的资格，那么收取利息的权利转让自然不限制于金融机构。而且，银行发放贷款的目的主要在于收取利息，如果只能转让贷款债权而不能转让收取利息的权利，那么对于受让人而言也是不公平的。

（二）罚息、复息。

中国人民银行是金融机构借款利息业务的管理机关，其制定颁布的《人民币利率管理规定》（银发〔1999〕77号）第20条、第21条规定，对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕251号)第三条第二款规定，对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。从上述规定看，金融机构与借款人关于借款计收复利的合同约定符合国家关于金融机构借款利息的相关规定。

但是收取罚息、复息是否属于金融机构的专有权利，即非金融机构可否受让收取罚息、复息的权利，法律没有明确规定。司法实践中，最高人民法院与地方法院的看法也不一致。

最高人民法院在一份判决中提出“对逾期债务收取罚息，是金融机构依据央行规定享有的专有权利，金融机构之外的一般民事主体没有收取罚息的资格。本案债权之表外利息，含有的罚息部分，富朗公司无权享有，应当从接受的债权中剔除罚息部分。”[ix]在另一份判决中该院又指出“依据民事诉讼不告不理的基本原则，当事人没有上诉的，原则上法院不应审查，但特殊情形除外。本案中，佳林造革公司对该问题并未提起上诉，应认定其对该利息的给付予以认可。但根据《合同法》第八十一条关于‘债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外’的规定，由于收取复息是金融机构依法享有的专有权利，DAC公司并非金融机构，无权享有该权利，故关于利息的给付，本院予以调整，在本案债权转让对债务人发生效力后，DAC公司请求佳林造革公司给付迟延履行期间的利息应按照同期银行贷款利率计付。”[x]

同时提到罚息、复息问题的，如“原审判决关于外运公司应向信达公司成都办偿还借款本金人民币1000万元及借款逾期付款利息、罚息至其偿还所有债务时止的认定并无不当，本可予以维持。但本案的特殊性在于，国资公司在原审判决作出后，通过受让信达公司成都办债权的方式成为外运公司的债权人和本案的当事人，其受让的债权范围除本金之外，能否包括罚息和复利。对此，本院认为，从计收罚息和复利的权利性质来看，根据现行法律、法规的规定，计收罚息和复息系专属于商业银行和金融资产管理公司等金融机构的权利。根据《合同法》第八十一条‘债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外’的规定，作为非金融机构的国资公司，其自信达公司成都办受让本案不良债权，并不能取得专属于金融机构的向债务人外运公司收取罚息和复利的从权利。根据最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》所确定的原则和精神，国资公司作为金融债权的受让人，其所能主张的债权范围应限于本金及以原借款本金为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率，计算至其受让不良债权之日的利息。”[xi]

由上述案例可见，地方法院的观点与最高人民法院并不一致。在当事人对利息问题未提出上诉的情况下，最高人民法院甚至主动审查地方高级人民法院判决中罚息、复息的判项并改判。

笔者认为，收取罚息、复息是否是金融机构的专有权利，并无明确法律规定。从本质上来看，罚息是对借款人违约行为收取的较高利息，复息是对借款人不按期支付利息的部分收取利息，均有其存在的客观基础，并不因贷款人是金融机构或非金融机构而有区别。借款合同作为《合同法》规定的有名合同之一，自然也可以约定违约责任，例如逾期归还借款要支付违约金、逾期归还利息要支付违约金等，这些约定与罚息、复息本质上是相同的。换言之，“逾期利息的计算标准高于一般银行同期贷款利率的设定表现了逾期利息的惩罚性，支付逾期利息即具有承担因违约逾期还贷而应支付违约金的性质。”[xii]如果非金融机构主张违约金，法院予以保护，主张罚息、复息，法院则不予保护，这种处理结果难免有形式主义之嫌。从借款人的角度而言，向金融机构借款违约时需要承担罚息、复息，一旦金融机构的债权转让给非金融机构，则无需支付罚息、复息，这种后果有损于合法债权受让人的利益而有益于违约的借款人，与民法平等保护当事人的合法权益的理念也格格不入。

相反，地方法院的执法探索值得肯定。浙江省高级人民法院有关指导意见[xiii]，针对复息问题规定“有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超出四倍利率，超出部分的利息应当从本金中扣减。”针对罚息问题规定“ 借贷双方对逾期利率有约定，从其约定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保护。逾期利率没有约定或者约定不明的，法院可以区分不同情况处理：

（一）仅约定借期内的利率，没有约定逾期利率的，出借人参照约定的利率或者根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于罚息利率的规定，以约定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主张逾期还款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率为限”。上述规定，适用于民间借贷纠纷，认可了罚息，部分认可了复利（息），实质上否定了罚息、复息是金融机构专有权利的观点。笔者认为上述指导意见的观点是正确的。

六、转让后通知债务人。

合同权利的转让，是否以征得债务人的同意为要件，各国的立法有三种不同的规定：一是自由主义，德国民法典是主张债权原则上可以自由转让，不以取得债务人同意或通知为必要要件；二是债务人同意主义，法国民法典主张债权转让以通知债务人或经债务人承诺为必要条件；三是通知主义，如我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。

根据《合同法》的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。《合同法》规定债权转让必须履行通知义务，立法目的是要打破债权转让双方当事人与债务人之间信息不对称的僵局，在确保受让人的债权得以尽快实现的同时，不致使债务人履行错误。因此关于通知的方式和履行通知义务的主体，可以作从宽的理解。最高人民法院（2006）民二终字第162号民事判决指出“我国合同法对债权转让向债务人通知方式并没有具体规定，因此，从法律规定的精神出发，应当强调对债权的保护，债权转让只要通知了债务人，就发生法律效力，而不论该通知是采取书面，或者口头形式或者有证据能够证明的其他形式。同理，对履行债权通知义务的主体也不能仅仅限于原债权人，债权受让人在提供了债权转让合法依据同时，也可以履行通知义务，对债务人也同样具有效力。” 笔者认为，非金融机构受让金融机构贷款债权时，一般应由金融机构向债务人进行通知；如果金融机构因某种原因未通知债务人，债权受让人作为履行通知义务的主体在法律上也是可行的，但是需要在通知时提供债权转让的合法依据，例如债权转让协议。

一般情况下，债权转让对债务人并无不利，但不排除特殊情形下会影响债务人利益。比如可能增加债务人的负担（如履行成本加大），影响债务人原本可以向原债权人行使的抵销权，甚至基于感情因素债务人不愿与受让人建立债权债务关系等。因此，债权转让的通知义务，是债权转让行为对债务人发生法律上的拘束力的前提。通知是必要的。目前的问题在于，如果债务人恶意逃债隐匿或拒收转让通知，如何采取变通方式。如以公告方式通知是否可以？[xiv]笔者认为，可以通过登报方式公告通知。鉴于债务人恶意逃债隐匿或拒收转让通知，债权受让人必然通过诉讼或者仲裁等方式实现债权，债务人仍有足够的程序行使其抗辩权。考虑到债权受让人债权的实现，在债权转让的通知上采取变通方式，不会明显影响债务人的权利。

七、债权转让后管辖、诉讼或执行主体的变更。

根据实践情况，金融机构的借款合同和其相应的担保合同对发生纠纷的管辖法院均有约定。主债权经过转让，相关的债权转让当事人均未与主债务人和保证人约定新的管辖法院，也没有排除借款合同和相应担保合同中对管辖权的约定的，各原始借款合同和相应担保合同约定的纠纷解决方式对当事人仍然有效。

金融机构在遇到债务人无法清偿到期贷款后，往往最先寻求法律途径解决，因此，在实践中的金融机构贷款债权在转让时往往是处于诉讼或者执行的阶段，如不变更诉讼或执行主体，受让债权人的权利无法行使[xv]。这就涉及到受让人受让债权后能否申请变更诉讼主体或执行主体的问题。最高人民法院在《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第3条规定：“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。”根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定的人民法院追加当事人制度，追加当事人是指人民法院发现对诉讼标的具有共同权利或义务的当事人未参加诉讼时，依照职权追加其为案件的原告或被告的诉讼行为。而根据全国人大法工委的观点，如果发现原告或者被告不符合当事人条件的，应当通知符合条件的原告或被告参加诉讼，更换不合格的当事人。因此，在诉讼、执行阶段变更受让人为原告、申请执行人，有相应的依据。[xvi]值得注意的是，最高院的规定中用了“应当”而不是“可以”。因此，人民法院必须依据债权转让协议和债权人或受让人的申请，裁定变更诉讼或执行主体。

八、律师可以提供哪些法律服务。

笔者认为律师在非金融机构受让金融机构贷款债权过程中可以提供以下法律服务：

1、审查服务。这包括审查作为债权人的商业银行是否具有国有股权，审查债务人为该债务担保的资产中有无涉及国有资产，审查受让主体是否适格，审查债权转让的条件是否具备，审查拟转让的债权是否属于禁止转让的范围，审查转让的价格、方式是否合法，债权转让过程中的税费承担等。这些直接关系到债权转让的是否有效，是债权转让的前提条件。

2、尽职调查。这包括调查拟转让的债权是否附属抵押权，是否是最高额抵押权，以及该抵押物上是否存在租赁、查封、重复抵押等权利限制情形。这些情况将直接影响以后债权的有效实现，如抵押财产已经存在租赁的情形，则对于抵押财产拍卖的价格产生直接的影响，因此这是受让人在受让债权时必须考虑。

3、起草、修改、审查相关法律文书，包括债权转让协议书及相关法律文书交付清单、债权转让通知书、变更申请执行人的申请书等法律文书。这也是律师在非金融机构受让金融机构贷款债权中从事的最主要的工作。

4、其他后续工作，如受让人在受让债权后向法院申请变更诉讼或执行主体时，律师可以以自己的专业优势予以协调受让人与法院之间的工作。

金融机构向非金融机构转让贷款债权作为当前处理银行不良贷款的一项金融创新措施，对降低银行的不良贷款和盘活企业优质资产有着良好的促进作用，对我国经济的稳定发展也有一定帮助。但是，可以看到无论是理论上还是在实践中却仍存在一些分歧。对此，可在司法实践中进一步研究探索。《商业银行向非金融机构转让贷款债权问题初探》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_48943ddb0100fauu.html 2 徐宇辉、杨振伟：《金融危机下的金融债权风险》，http:///***.htm。3 《最高人民法院司法观点集成》第1卷第394页，人民法院出版社，2009年1月第1 版。4 最高人民法院（2007）民二终字第240号民事判决书。5 金剑锋：《关于“金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的通知”的说明》，《民商事审判指导》，2004年第2辑，人民法院出版社2005年版，第6页。6 奚晓明主编《民商事审判指导》，2008年第3期，人民法院出版社2008年版，第208—217页。

7最高人民法院（2006）民二终字第238号民事判决书。浙江省高级人民法院《涉及金融债权处置若干问题讨论纪要》，http:///Item/Show.asp?id=1501&Page=2。9最高人民法院（2008）民二终字第137号民事判决书。10最高人民法院（2008）民二终字第56号民事判决书。11最高人民法院（2008）民二终字第164号民事判决书。12最高人民法院（2007）民二终字第228号民事判决书。13浙江省高级人民法院：《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，浙高法〔2009〕297号。

14浙江省高级人民法院《涉及金融债权处置若干问题讨论纪要》，http:///Item/Show.asp?id=1501&Page=2。15金剑锋：《关于“金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的通知”的说明》，《民商事审判指导》，2004年第2辑，人民法院出版社2005年版，第7页。

法律文书：指定仲裁员函 篇5

我国《仲裁法》和有关仲裁规则的规定，仲裁活动当事人应当各自选定1名仲裁员或委托仲裁委员会主席指定仲裁员，以确定仲裁庭的组成人员，法律文书：指定仲裁员函，范文《法律文书：指定仲裁员函》。选定仲裁员既可以用口头表达方式，也可以书面函件方式。指定仲裁员函件是仲裁活动当事人为自己选定仲裁员而向仲裁机构出具的法律文书。

格式：

指定仲裁员函

仲裁委员会：

在我方与争议案件仲裁中，我方指定贵会仲裁员为仲裁庭组成人员。特此函告。

当事人：

医疗服务机构常年法律顾问合同 篇6

乙方：广东龙新律师事务所

甲方因业务发展和维护自身利益的需要，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》的有关规定，聘请乙方的律师作为常年法律顾问。甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。第一条 乙方的服务范围

（一）乙方律师协助甲方处理的日常法律事务，包括：

1、对医院有关医务服务上涉及的法律问题提供法律咨询。

2、对医院改革、改制草拟的法律文书进行审查、帮助制定医院内部的规章制度。

3、为医院经营管理中的决策事项进行法律上的可行性分析。

4、根据医院的需要以法律顾问的名义对外签发律师函。

5、根据医院的需要，对职工进行法律培训、宣传医药法律法规、司法解释、省级政府部门的相关规定。

6、不定期介绍宣传国家和地方新颁布的有关法律法规。

7、为医院的法律行为和法律事实出其律师见证书。

8、协助医院与卫生行政主管部门工作联系，适时提供法律意见。

（二）乙方律师协助甲方处理的重点法律事务，包括：

1、为门诊病历资料的管理提出法律意见，防范门诊医疗纠纷发生时医院举证不能，承担不利后果。

2、为急诊、急救医疗行为提出法律意见，规范急诊、急救程序和有关医疗文书书写。防范因情况紧急遗漏相关记录，导致举证不能，承担不利后果。

3、从法律层面规范检查、检验的申请、报告程序。

4、为临床诊断、治疗、护理工作提出法律意见，防范相关记录（文书）出现法律效力瘕疵。

5、为药剂工作提出法律意见，防范出现与治疗、护理联系脱节导致医疗纠纷。

6、为各种医疗同意书、风险告知书书写提供法律意见，防范侵犯患方知情权导致医疗纠纷。

7、为拒绝医疗、不配合医疗相关文书的制作提出法律意见，防范患方在发生医疗纠纷时，推卸自身应承担的法律责任。

8、为疑难病例、死亡病例的医疗文书管理提供法律帮助。

9、提出法律意见规范医院科室间医疗协作（会诊、转科等），防范科室间联系脱节，导致医疗纠纷。

10、为家庭病床管理，院外诊疗行为提出法律意见。

11、为医院实习人员管理提出法律意见。

12、为院际会诊、协助诊疗提出法律意见，参与院际长期医疗合作谈判。

13、协助医院感染管理部门、医疗质量管理工作，相关工作人员提出法律培训。

14、为出院医嘱提出法律意见，防范后续医疗纠纷。

15、发生医疗纠纷时，协助医院与卫生行政管理部门工作联系。

16、接受医院委托，代表医院参与医疗纠纷的和解、调解。

17、接受医院委托，代表医院参与医疗纠纷的行政处理，医疗事故技术鉴定。

18、接受医院委托，代表医院参与医疗纠纷的诉讼。

（三）乙方律师协助甲方处理的其他法律事务

1、为医院草拟和修改劳动合同，帮助调整劳资关系。

2、为药品、医疗器械、医用耗材的采购提供法律咨询。

3、医院基建、装修工程的招标事务，有关合同审查。

4、建立完善医疗责任保险制度，降低医生行医风险。

6、医院与保险公司之间发生的人身、财产、责任保险索赔纠纷。

7、其他法律事务。

第二条 乙方的义务

1、乙方委派 律师作为甲方常年法律顾问，甲方同意上述律师指派其他律师配合完成前述法律事务工作，但乙方更换律师担任甲方常年法律顾问应取得甲方认可；

2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列法律事务工作；

3、乙方律师应当以法律为依据，尽最大努力维护甲方利益；

4、乙方律师应当在取得甲方提供的文件资料后，及时完成委托事项，并应甲方要求通报工作进程；

5、乙方律师在担任常年法律顾问期间，不得为甲方员工个人提供任何不利于甲方的咨询意见；

6、乙方律师在涉及甲方的对抗性案件或者交易活动中，未经甲方同意，不得担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的法律顾问或者代理人；

7、乙方律师对其获知的甲方商业秘密负有保密责任，非由法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；

8、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始证据、法律文件和财物应当妥善保管。第三条 甲方的义务

1、甲方应当全面、客观和及时地向乙方提供与法律事务有关的各种情况、文件、资料；

2、甲方应当按时、足额向乙方支付法律顾问费和工作费用；

3、甲方指定 为常年法律顾问的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供文件和资料等；甲方更换联系人应当通知常年法律顾问；

4、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策。甲方根据乙方律师提供的法律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。

第四条 法律顾问费及支付方式

甲方应向乙方每支付常年法律顾问费人民币 万元，于协议生效之日起交付。乙方代理甲方参与诉讼、调解或仲裁活动，以及办理见证、催讨欠款等事项，依法另定委托合同。乙方对甲方委托上述事务优先办理，并按照委托合同的约定合理收费（给予一定的优惠）第五条 工作费用

乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列工作费用，应由甲方承担：

1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；

2、贵阳市外发生的差旅费、食宿费、翻译费、复印费、长途通讯费等；

3、征得甲方同意后支出的其它费用。

乙方律师应当本着节俭的原则合理使用工作费用。第六条 合同的解除

甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：

1、未经甲方同意，擅自更换作为甲方常年法律顾问的律师；

2、因乙方律师工作延误、失误导致甲方蒙受损失的；

3、违反第二条第5-8项规定的义务之一的。甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：

1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；

2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形，致使乙方律师不能提供有效的法律服务的；

3、甲方逾期十日仍不向乙方支付法律顾问费或者工作费用的。第七条 违约责任

乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第二条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的法律顾问费。乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第二条第5-8项规定的义务之一的，应当承担相应责任。第八条 争议的解决

本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》等法律。双方发生争议协商解决，如协商不成，任何一方均可向人民法院起诉。第九条 合同的生效

本合同正本一式四份，甲乙双方各执两份，由甲乙双方签字盖章后生效。第十条 合同的期限

网上仲裁的法律障碍及其解决 篇7

一、网上仲裁的合法性障碍及其解决

网上仲裁的机构和业务尚未被我国国内法承认，这是网上仲裁最大的法律障碍。因为法律不承认，即使网上仲裁的程序和结果再公正，中国法院或者外国法院也是不承认和执行的，这样的裁决没有生命力。目前准备采取网上仲裁的两种组织，一类是由国家已经明确承认的合法登记的仲裁机构，比如中国国际经济贸易仲裁委员会等;另一类是尚未被法律确认的新兴网络组织自行施行的网上仲裁机构，例如加拿大某些律师成立的私营网络仲裁公司。

网上仲裁要争取我国立法承认，最好的解决办法是，网上仲裁业务取得我国《仲裁法》的承认。首先，只要有我国《仲裁法》的承认，那么至少国内的网上仲裁就是合法的，中国法院就必须按照《仲裁法》和《民事诉讼法》规定承认和执行。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会等合法仲裁机构，因此取得“网上仲裁业务”的合法性确认。其次，还要取得“专业网上仲裁机构”的立法承认。例如，中国电子商务委员会的网上仲裁机构，取得“专业网上仲裁机构”的合法性。根据目前我国法律现状和难易程度，可以先争取“网上仲裁业务”的合法性确认，然后再进行“专业网上仲裁机构”的合法性确认。中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构的合法性，已经得到《仲裁法》承认，作为开拓业务的延伸需要相对容易。

网上仲裁争取我国国内法承认可由三种途径供选择尝试： (1) 由司法部或有关仲裁机构，向全国人大常委会提请咨询《仲裁法》的解释，不修改《仲裁法》，通过人大常委会的立法解释来承认。 (2) 专业仲裁机构网上裁决后，一方当事人申请法院强制执行，执行法院上报最高人民法院，最高人民法院以批复或司法解释的方式承认网上仲裁的合法性。 (3) 由法律判例方式来承认网上仲裁业务的合法性。具体操作是，由合法仲裁机构实际裁决一个案件，并由法院强制执行。这是以“判例法”的形式争取合法性承认。上述三种方式中，第一种方式最具有法律权威性，第三种最容易操作但法律效力层次低，第二种是值得探索的途径。

二、网上仲裁真实性法律障碍及其解决

网上仲裁的真实性，是仲裁合法性的前提条件。网上仲裁的所有程序 (申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决) ，都通过因特网来进行，现在网上仲裁中运用的技术形式有：会议系统 (Conferencing Systems) 、自动化程序 (Automated Software) 、密码保护交谈屋 (Password Protected Chat Room) 、邮寄名单服务程序 (Listserv) 及电子邮件 (E-mail) 。这些技术形式使仲裁员和当事人、当事人相互之间不能见面。而传统仲裁程序不通过或基本不通过网络来进行。公认的法律原则是, “以事实为依据，以法律为准绳”。事实的真实性不能保证，那么裁决将难以被社会接受，这将影响网上仲裁的合法性和存在的价值。

但要注意，事实的真实性在法律和客观要求方面是不同的。网上仲裁，要求的是法院审判一样的“法律真实”，而不是“客观真实”。也就是说，裁判依赖的是证据，并不是真实。这种现实，不能让网上仲裁承担比司法审判更高更严格的“真实”标准，这一点确是阻碍网上仲裁人士的某些理由。因此，只要网上仲裁达到现实司法审判的真实性标准，就应该承认其合法性，何况网上仲裁申请人在选择同意采取网上仲裁时，应该能对此承担一定的风险。

网上仲裁的真实性，涉及影响仲裁公正的事项主要包括：身份确认、原件证据展示、裁决确认。

(1) 身份确认。身份确认包括当事人身份的确认、仲裁员的确认。仲裁员的确认，一般并不存在问题，这是由网上仲裁机构来保证的。当事人身份的确认，则有潜在风险，尤其是争议不利方可能采取“瞒天过海”、“偷梁换柱”、“张冠李戴”等方式，事后以身份不真实为由逃避不利的裁决后果。解决方式可以通过实行严格“身份密码”方式来解决，在当事人提交并接网上仲裁申请书后，将得到一个严格的“身份密码”，该身份密码类似目前网上银行支付密码，当事人可以更改，一旦丢失应该由当事人及时告知，否则当事人不得否认该身份。当然，这种风险提示必须在“网上仲裁协议”条款中对当事人特别提醒。同时，可结合电子签名、电子认证加强身份的确认。

(2) 原件证据展示。网上仲裁的证据，将大多是电子证据。电子证据的真实性确实是网上仲裁遭遇的最大挑战。当事人相互之间不能当面审查和质证证据，仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情，都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。过去有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间审理是一件具有挑战性的事。如果不能解决这些问题，难免会使当事人无法确信仲裁的公正性和权威性，这也就难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交给一个他们不能见面的网上仲裁庭。

这些问题，一部分可以通过庭前证据交换来解决，另一部分需要借助公证机关、鉴定机构等中介机构解决。当事人通过庭前证据交换，可以把怀疑真实性的证据过滤出来单独处理;必要时通过公证机关来进行真实性认定。这虽然可能增加成本，但在没有更好措施前保证法律公正是第一位的。

(3) 裁决确认。裁决确认可以通过纸面裁决形式形成。仲裁裁决，涉及法院执行和裁决公正性、权威性判断，因此有必要采取传统纸面形式形成。

三、网上仲裁公正性保障及其措施

第一，网上仲裁协议的仲裁机构，不应该指定唯一，应该具有可选择性。在网上争议中，有的商家作为从事电子商务的老手，在拟订要求将争议提交仲裁的条款时，往往指定唯一的特定的网上仲裁机构。这一现象引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源，因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系(除了它们之间或许地理位置相近之外)，但是很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构来说，该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下，网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决，则必然会疏远该商家，其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力。解决的方式是，拟订仲裁协议的商家一方，至少指定两家仲裁机构供对方选择才具有法律效力。法律理由是：仲裁的生命力在于双方自愿，如果一方指定另一方没有选择权利的情况下，足可以认为违反了仲裁自愿的基本准则，属于“霸王条款”而无效。这一点在没有形成法律条款时，应该成为商家们推动网上仲裁的共识。

第二，暂不开放消费者网上仲裁。很多学者认为，仲裁不适合消费者争议的解决，虽然它可能有助于B2B争议解决。网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计，每年约有15%的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议解决模式，在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。如果在这种争议解决中采用网上仲裁，容易产生以下问题：

(1) 网上仲裁协议的效力受到质疑。在网上B2C交易中，有些网上商家利用自己的优势和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款，其格式合同的效力受到质疑。

(2) 网上仲裁的费用对于小额网上交易消费者成本太大。由www.webdispute.com仲裁500美元以下的一件争议，用电子邮件方式进行审理，要求双方当事人各支付50美元的受理费和50美元的仲裁费。这些费用会随着案件标的的增加和仲裁所用时间的增加而增加。这对小额争议来说是不合适的。大量的网上商城进行大量的小额交易，往往有的商品的价值还不够1000元。而另一方面实践中往往因为案件标的太小，而没有仲裁员愿意进行仲裁。

(3) 消费者网上交易纠纷更适合网上协商解决。

第三，积极推行网上仲裁直播方式。在征得双方当事人同意下，争取仲裁网上直播。这是目前提升网上仲裁影响力的最佳途径。网上仲裁进行网上直播，那么商家举证要求、仲裁员的监督、裁决的效率和公正性都将大大提高。如果采取得好，必将大大超过司法审判的影响力，因为这样才真正发挥了网上仲裁的所有优点：仲裁员系全国最权威的人而不是地方性法官;审理网上公开接受全社会最广泛的监督;裁决执行最具有威力，不执行裁决将遭到最广泛人士的谴责等等。

总之，网上仲裁不存在技术障碍，需要的是扫除法律障碍。这些法律障碍，最根本的是网上仲裁的合法性确认，只有取得名正言顺的身份，才谈得上其他问题。同时，对网上仲裁的弱点——真实性与公正性采取具体的灵活对策来化解，得到了社会的信赖，才能真正实现电子时代的网上仲裁。

参考文献

[1]武敏.网上国际商事仲裁裁决的执行机制研究[J].律师世界, 2003, (2) :33-35.

论现代国际商事仲裁法律适用问题 篇8

关键词：现代国际;商事仲裁法律;适用问题

仲裁是一种既古老又崭新的法律制度。说其古老，它远在公元前六世纪就已产生。在跨国贸易发展的初期，由于建立在农业经济基础之上的封建法和教会法不能适应跨国贸易的发展，所以，商人们就试图脱离国家的控制，自治地确立跨国贸易的规则，即商人法，在国家法院体制外由商人自身组织的法庭、仲裁庭来解决其争议，而仲裁庭适用的是自治性的商人法规范;说其崭新，它已日益发展成为现代国际经济交往的重要工具。

一、国际商事仲裁的法律适用的概念

在国际商事仲裁中，由于往往涉及到不同国家的当事人，也由于各国的法律规定不同，解决争议依据不同国家的实体法或程序法，适用后也会产生不一样的结果，因此法律适用问题不仅是一个很重要的问题，而且是一个很关键的问题，它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。

国际商事仲裁的法律适用，就是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。基于国际商事仲裁本身高度自治性的特点，国际商事仲裁的法律适用的突出特点就是仲裁当事人具有更大的自主性来行使意思自治，可以选择仲裁协议所适用的法律、仲裁程序法、仲裁实体法，而不必拘泥于仲裁地法律的限制。

二、现代各国关于国际商事仲裁的法律适用的立法模式

1.在仲裁法中明确规定法律适用规则

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

2.在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如 1988年颁布、1989 年 1 月 1 日起施行的瑞士《联邦国际私法法规》不但在第 9 章债法部分详尽规定了合同、不当得利、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专章，在第 12 章“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第 178条规定了仲裁协议的法律适用规则，第 182 条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187 条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

3.在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则

一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于 1998 年 1 月 1 日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第 1042 条第 3 款规定了仲裁程序法的适用规则，第 1051 条规定了仲裁实体法的适用规则。除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则也大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

三、法律适用在国际商事仲裁中的地位和作用

国际商事仲裁作为一种几乎是全球性的、以国际民商事法律关系为解决标的的争议解决方式，法律适用是其不可缺少的一个组成部分。法律适用问题贯穿整个国际商事仲裁的始终，仲裁程序规则和仲裁中实体问题的处理以及仲裁协议效力的认定、当事人的行为能力和可仲裁事项都涉及到而且离不开法律适用的问题。适用不同的冲突规则，或者直接适用不同的准据法，都可能会导致对于一个国际商事仲裁案件作出迥然不同的仲裁裁决。

现代国际商事仲裁最基本的价值取向应是公平、效率和便利的平衡。在全球经济日益一体化的今天，国际商事活动日益频繁和复杂，国际商事争议的发生势必相应增多，客观上要求一种既方便争議当事人，又能公平、高效地解决争议的机制，以尽快疏通因争议导致的国际商事交往的阻滞，保证国际商事交往在公平、高效的轨道上顺畅、健康地运行。国际商事仲裁作为一种争议解决机制，正是以其公平、效率和便利的平衡作为自身的价值取向，并在具体的仲裁制度中体现出来。法律适用是以国际商事仲裁方式解决争议的一个关键环节，如果相关制度构架合理，会使国际商事仲裁更好地发挥它的优势;但是如果法律适用规则缺乏或者构架不合理（如过多限制当事人的法律选择权），则会成为国际商事仲裁制度发展道路上的阻碍和羁绊。因为经济全球化的趋势并没有消除国际民商事法律冲突，所以，经济全球化的趋势不仅不会削弱国际私法的地位和作用，相反，由于经济全球化的发展所产生的大量的国际民商事纠纷正是需要由国际私法来加以调整和解决。法律适用问题的出现反而比过去更加频繁。

四、结语

综上，在经济全球化的趋势下，由于国际统一实体法和程序法不断发展，这样就使得各国因立法不同而产生的法律冲突现象自然地减少。国际商事仲裁，作为一种古老却又有着顽强生命力和巨大吸引力的一种争端解决方式，其全球通行性和统一化本身就是不同于国际民商事诉讼的显著特征之一，也正是这种制度的魅力所在。因此，国际商事仲裁立法的统一化趋势自呈现以来不断加强。

参考文献：

[1] 韩敏，陈燕宁，史威.国际商事仲裁程序的法律适用[J].上海市政法管理干部学院，2000 年 3 月.