对外担保管理办法（精选8篇）
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对外担保管理制度
对外担保管理制度
利的原则。
公司有权拒绝任何强令其为他人提供担保的行为。
对外担保管理制度
(七)国家法律、行政法规、证监会规范性文件、证券交易所规则或《公司章程》规定的须经股东大会审议通过的其他担保情形。
股东大会审议连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％的担保事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决；该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
对外担保管理制度
（二）最近一期审计报告和当期财务报表；
（三）主合同及与主合同相关的资料；
（四）本项担保的借款用途、预期经济效果；
（五）本项担保的借款还款能力分析；
（六）不存在重大诉讼、仲裁或行政处罚的说明；
（七）反担保方案、反担保资产权属证明、反担保提供方具有实际承担能力的证明；
（八）公司认为需要提供的其他有关资料。
对外担保管理制度
规定作出批准或授权，公司包括法定代表人在内的任何人均不得以公司名义签订担保合同或者在主合同中充当保证人代表公司签名和加盖公司印章，不得擅自以公司名义或资产对外提供担保。
对外担保管理制度
对外担保管理制度
担保人设定反担保的财产为法律、法规禁止流通或不可转让的财产的，公司应当拒绝提供担保。
公司要求被担保人提供反担保时，应首先考虑、要求和选择被担保人提供实物资产的抵押、留置或信用证、汇票、存单、股票质押等较为保险和可实现的担保形式。
对外担保管理制度
及时向证券交易所报告并公告。
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董事会
一、外经集团对外担保的主要形式
外经集团经营活动中所发生的主要对外担保, 分为以下3种形式:
(一) 通过银行对外开立信用证, 不同的外经企业
根据其在银行的信用等级和银行的要求, 决定其开证时是完全以信用担保;还是一部分物 (譬如银行存款) 的担保和一部分信用担保。集团将通过其在各家银行申请并获得的统一开证授信, 分配于其所属子公司, 这种看似内部的担保在性质上完全应视同于对外担保, 因为这是统一以集团的信用担保作为或有负债的偿还保证。这种集团内部的授信常常被误以为不构成对外担保而疏于防范, 这种形式的担保应该引起重视。
(二) 通过银行或其他金融保险机构向外开立的各种保函, 如投标保函、预付款保函、履约保函;
在特定国别和地区, 保函也有采取保险公司所开出的保单作为担保形式的。因外经企业的行业特点, 企业的所有对外担保中, 由于这种形式的担保占了很大比例, 因此也是本文所要重点讨论的内容。
(三) 贷款担保。
它既包括集团为其子公司或控股公司向银行贷款所作的担保, 也包括集团自身以信用担保或物的担保所筹措的卖方信贷和一般流动资金贷款。由于这一部分担保会直接形成集团的负债并反映在其报表当中, 所以作为债务比较明显和直观。一般对其到期的偿还将直接与企业的现金计划结合起来, 因此, 尽管这部分担保也构成了集团对外担保的主要组成部分之一, 但本文不作为重点研究的对外担保风险控制主体。
二、外经集团对外担保的特点
(一) 最明显的特点是笔数多、发生次数频繁和金额大。
实际上, 对外担保, 尤其是通过银行对外开立的保函和信用证已构成了外经业务最主要的内容之一, 特别在项目的初期, 它成为项目可行与否的关键。外经企业开出的的笔数最多、更替最频繁的对外担保就是投标保函, 这在以国际投标作为市场开拓主要手段的外经企业来说是很正常的事。从投标命中的概率来说, 投标保函所涉及的投标数额一定会大大高于未来生效的合同金额, 而考虑到投标保函的金额往往只有整个投标金额的1%或2%, 它的有效期一般在90~180天, 可以想象它所放大的风险有多大。至于金额, 一个上亿美元的履约保函和预付款保函就会超过2 500万美元, 而现在较大的外经集团同时在执行中的合同就可能在几个亿美元的规模以上, 外经企业所承担的保函总量就可想而知了。
(二) 对外担保的关联性强。
也就是说, 外经的对外担保有着派生出其他担保的必然性, 因此, 它会派生风险和放大风险。譬如说针对一个项目而开出的投标保函就连带着一种承诺, 一种附带条件, 一个800万美元的投标保函, 意味着一旦中标以后, 另两个取代的更大保函即将开出, 可能是5 000万元的履约保函和5 000万元的预付款保函。如果放弃, 就意味着800万美元也一同放弃。在集团化管理并分级授权的管理格局下, 集团对所有这些担保所形成的或有负债, 以致这些或有负债可能的延伸扩大的预期情况, 必须作为外经集团对外担保的非常具有特殊性的风险予以重视和研究。
(三) 外经企业往往通过组成总承包联合体的形式来承接大项目, 作为联合体成员的有主要设备供应商、设计院或总承包商。
为了操作方便起见, 常采取以外经集团作为联合体的总牵头方来向外申请保函、贷款和信用证, 而由其他成员来提供反担保。这种对外担保形式的优点是显而易见的, 即它将对外担保的风险分摊到各个成员单位就相对减轻了外经企业一家的风险, 同时这种方式大大扩展了外经企业对外担保的能力, 因此提高了外经企业开拓业务的能力。但这一特点无疑也扩大了外经企业的风险, 作为对外担保的申请人, 在反担保发生作用之前的所有风险要由外经企业一家来承担。
(四) 由于外经企业对外担保的发生地主要是在海外。
如果忽视这种担保的特殊性会酿成大错。除了信用证之外, 银行保函必须是由当地注册的银行和保险公司开出, 而外经企业由于其信用和授信额度均在国内, 所以多半的对外担保由国内金融机构开出, 形成一个以外经企业作为保函申请人, 国内金融机构为担保方, 而以国外金融机构为出保函人的连环关系。这一特点的关键是保函的适用法律, 多数情况下还会有保函格式的不同, 这是外经企业对外担保特别要予以关注的风险控制点。
三、外经集团对外担保的风险管理原则
外经集团的对外担保风险管理是集团化管理所必须重视的主要任务之一, 在考虑整个管理制度时, 除风险管理的一般要求之外, 更要紧的是必须具有针对性。外经集团对外担保风险管理的计划、组织结构设计、分级授权制度、审批制度和监督制度构成完整的系统, 其中渗透于计划、组织和制度内的原则如下:
(一) 集中管理的原则。
因为外经集团对外担保的授信多以集团为单位, 它需要有统一的申请和授予、统一的计划和控制, 尤其要控制风险分摊的措施和延伸风险的产生;从对外担保所产生的是企业的或有负债这点来说, 应将其严格控制在企业能承受的范围之内。集中管理的原则体现于以下几个方面:
首先是审批权限的划分和明确。集中管理的第一步是分级授权, 譬如集团控制的是500万美元以上的对外担保, 和对各子、分公司的授信审批, 最大担保的审批权限甚至要控制在董事会手里。这些分权授权的规定均应以集团基本制度的形式予以明确。
其次是明确审批和操作的专业化。在集团的层次, 它通常是由两个会议和一个部门来予以完成的。这两个会议是主要起讨论咨询作用的专家委员会和主要起决策作用的行政办公会议, 而一个部门就是财务部。
(二) 总额控制的原则。
总额控制的关键是计算和设定一个对外担保的总额。
有些企业设定一个风险基金, 这给我们很好的启发, 风险产品也好, 风险投资也好, 它们的基础, 都可以还原为风险基金。譬如为外经企业而设的专项外经基金, 它就是以25倍的倍率来放大对外担保的额度的, 换言之, 5 000千万美元的风险基金就可有10亿美元的对外担保额;也有金融机构以12.5的倍率在风险基金上决定担保额的。
至于风险基金, 也应根据不同的企业作具体分析, 不能一概而论。以一个净资产8亿人民币, 年合同额和营业额5亿美元的外经集团来说, 所需要的年担保额 (包括投标保函) 可能在2亿美元左右, 其风险基金大约为1亿人民币, 相当于净资产的12.5%。
需要特别指出的是, 集团对于其所属公司的分拨额度, 也应有一总量控制, 而且将这种控制建立在一定的信用评分基础上, 并根据向优势行业倾斜的方针随时调整额度。
(三) 分散风险的原则。
对外担保的风险因其滞后性, 故常常容易被忽视。更由于外经企业所承担的对外担保, 往往还涉及政治风险。作为总承包单位, 履约风险常常受制于分包单位和设备供应商的履约能力和决心;对外担保同时也受制于外方的履约能力和决心, 因此, 将风险分散, 是外经集团对外担保管理中的一条原则。
外经行业这几年由于兼并和人民币升值的汇率影响, 它的对外担保有相当一块增量发生于进口或进出口的代理业务中。按理说, 纯代理业务的风险很小, 我们出现的很多风险是在扩大业务时, 忽视了风险分散的原则, 甚至将本不应由代理商承担的责任接受下来。可以说, 作为一个总承包商的责任之一不是集中风险, 而应巧妙运用杠杆原理, 通过实现风险分摊, 来达到经营效益最大化和风险的最小化。
(四) 投入产出的原则。
外经集团对外担保的能力是一种稀缺资源, 由于因此而承担的重大风险和成本, 必须考虑投入产出原则。之所以说对外担保能力是一种稀缺资源, 是因为对于一个规模巨大且复杂程度甚高的海外总承包项目, 对外担保恰好为整个项目罩起了一个保护伞, 而在这同时, 它为所有的承包者担负起总的责任, 这不应该是无偿的, 也不应是廉价的。但无庸讳言的是, 我们对这种资源的使用, 常常违背了这一基本原则。风险承担以及承担的程度应与收益成正比, 倘若这两者之间脱离了这种比率, 这就是对外担保最大的风险。
四、外经集团对外担保的管理办法
(一) 集团对外担保的管理部门是财务部, 这既包括大项目的对外担保和子公司的授信额度统一由集团财务部实行管理, 也包括各子公司对外担保应由其财务部门负责管理。作为管理部门, 是指对全过程的管理, 特别重要的是前期的参与, 譬如项目招投标、项目前期谈判时的介入。因对外担保与业务关系密切而常会发生由业务管理部门或由决策层直接决定, 甚至由项目部直接决定的情况, 这种多头管理要力予避免。
(二) 集团对外担保的决策层分成两个部分:一是根据对外担保的金额大小, 分成两个或多个层次。在授信额度内, 决策就在子公司作出;在一定的限额之内, 譬如单笔对外担保不超过200万美元 (包括关联派生的担保) 的由业务分管领导和财务总监共同作出;而在限额以上的对外担保, 应由办公会议 (一种类似于集团行政班子会议的决策会议组织) 讨论后, 由集团董事长或总裁作出。二是对对外担保实行预审和终审的两级审批制度。在这里要引进项目评审委员会的概念。可能将委员会引入企业的管理决策系统是一种中国特色的国企管理独创形式。在这里的委员会一般由代表各职能部门的部门负责人以及各方面专家组成, 其中财务专家必然参加。对外担保的预审包含在项目预审中, 由项目评审委员会负责。这种决策偏重于工程技术操作等战术性的层面, 因此更接近于经济技术方案论证和向最高决策机关递交的咨询报告;最终决策权控制在集团董事长或总裁和集团行政办公会议手中。管理权和决策权的分离, 有助于将对外担保的风险控制置于集团的统一控制下, 并用严密的内控制度使之规范化。
[关键词]公司对外担保；对比；担保效力
担保合同效力最终通过人民法院或仲裁机构依法审查确认，公司对外担保的法律效力问题也是一个法律适用问题。本文拟用辩论的方式阐述对新《公司法》第16条的认识，以期在争论中寻求正确理解。
为方便阐述，本文在下文中以保证这一担保形式为例。
一、新、旧《公司法》文意对比
原《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这条规定属于强制性条款。《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，保证合同无效。”
新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
下面从三个方面对新、旧《公司法》规定作简单对比分析：
第一、规范的依据不同。
原《公司法》以法律规定的形式直接禁止董事、经理的相关行为；新《公司法》不禁止公司或者董事、经理的担保行为，而将公司担保的相关决定权交给了公司内部决策机构，规范的依据是公司章程或者董事会、股东会决议。
第二、被规范主体不同。
原《公司法》规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”法律所规范的行为主体仅是董事、经理，不是公司也不是公司股东；新《公司法》直接规范的行为主体就是公司——保证合同中当事人，新《公司法》对公司对外担保的态度不论是禁止、限制还是允许，指向更加明确。
第三、被担保的债务人的范围不同。
原《公司法》对董事、经理以公司资产为非股东的法人提供担保不禁止；新《公司法》用的“他人”的概念，包含了非股东的法人和自然人。
在原《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反法律的禁止性规定；在新《公司法》的法律背景下，公司经营层违反章程或股东意志为他人担保属于违反公司章程或股东意志。
二、现有秩序下公司对外担保效力的分析
美国社会法学家罗斯科﹒庞德认为，法律必须适应社会需要，法律的目的是促进和保障社会利益，是维持人们之间一个理想的关系。制定法及司法系统、法官的思维习惯等组成了社会的行为规则，维护着社会的交易秩序。
（一）两个案例中最高院的理解
最高人民法院曹士兵博士在介绍关于公司担保的规定时经常引用两个最高法院在原《公司法》法律背景下所作的案例：
中福实业公司担保案，最高法院判决认为：原《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司財产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东提供连带责任保证的行为，因违反法律的强制性规定而无效，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在公司章程或股东大会对董事会在此项担保上无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定，所签订的保证合同也无效。
光彩集团担保上诉案，最高人民法院裁判认为：原《公司法》第60条第3款规定并非一概禁止公司为股东担保，从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司董事会的表决程序采用资本多数决的形式，公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。因此董事会决议提供担保的意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的董事会会议召开不符合章程规定，董事会决议亦无效的主张，法院认为：即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故保证合同有效，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带保证责任。
（二）债权人的审查义务与表见代理
《合同法》是商事主体的交易行为规范与准则，该法第49条以法律规定的形式确立了表见代理制度，其功能在于保护交易安全与稳定。公司的意思通过管理层来表达，董事、经理在履行职务时与公司之间属于代理关系。是否属于表见代理就是审查相对人是否尽到了合理的注意义务。
新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则。债权人不是公司章程的制定者，不是决策的参与者，搞不清谁是公司的实际控制人，不通过案件的审理不可能查实股东的真实意思表示。而公司的管理者要么是公司的股东，要么是股东所委派的代理者，熟知公司的章程规定，了解公司内部实际的决策规程，往往直接代表控股股东的意思，并且《公司法》和公司章程均规定了董事、经理违反程序提供担保导致公司损失应承担的法律后果。通常情况下债权人应当相信董事、经理对所服务的公司的忠诚与诚信。
（三）《合同法》、《担保法》中的既定规则。
股东对所投资的公司而言不是《合同法》第52条关于合同无效的法律规定中所称的第三人，中小股东的利益也不能被理解为社会公共利益。原《公司法》第60条第3款属于法律、行政法规的强制性规定，新《公司法》第16条所规定的“不得违反章程”，将因违反章程规定而违反法律规定理解为违反法律的禁止性规定显然没有法律根据。因此即便公司违反章程或公司股东意愿对外提供担保，在现行法律下也不违反法律的禁止性规定。
依照《担保法》规定，保证合同是保证人和债权人之间的合意的结果，也只有债权人和保证人才是保证合同关系中的当事人，债务人不是保证合同的主体，而且保证人提供保证的原因和动机及保证人是否明知所担保债权的债务人是谁均不是保证合同的内容，也不因此影响债权人与保证人之间保证合同的效力。依据《担保法》第30条、《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第40条的规定，只要债权人不违反上述规定，使用欺诈、胁迫等手段或债权人不知道债务人或其他人使用不法手段欺诈保证人的，即便保证人在违背其真实意思的情况下提供保证的，保证人和债权人之间的保证合同关系仍然有效。
依据《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第41条的规定“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”保证人其实依法难逃其责。当然，债权人不行使撤销权意味着保证合同继续有效。
（四）权利平衡与秩序维护的意义
公司最基本的经济价值就在于其具有聚合资本的功能，可以在瞬间将若干分散资本集合起来，从事任何一个单个资本都难以问津的事业，实现任何单个资本根本无法获得的利益。依据股份的多寡进行表决，有利于鼓励股东的投资热情，确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此而承担的风险代价，具有合理性。小股东权利被漠视往往是公司控股股东及董事、经理违反诚信原则所致，绝非债权人的行为所致，小股东的合作伙伴欺负小股东，小股东参与选任的董事、经理欺诈小股东，便要公司外的其他人来承担责任这显然不符合常规逻辑。而且即便是牺牲债权人的利益，保护中小股东权利的梦想也照不进现实。
三、新《公司法》第16条之理解与适用
新《公司法》第16条解除了原有的法律禁止，强调了公司意思自治，同时提出了公司股东、董事、经理以及股东会、董事会在行使决定权时必须程序化、规范化的要求，但没有明确涉及担保效力问题，没有规定担保相对人法律义务。公司决策者如何行使决策权均是公司内部管理事务。公司不能因为内部管理不当而获得法律利益，否则将有违社会正义。
在法律适用上：1、公司经营层依照公司章程程序并在限额内或者不违背公司股东真实意愿的情况下以公司名义对外担保，属于经营层有权代理，以公司名义签订的保证合同有效；2、公司经营层违反章程规定或股东意志以公司名义对外担保的，属于无权代理行为，债权人如果存在《担保法》第30条规定的 “（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”或者最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”情形的，保证人不承担民事责任；债权人不存在上述情况的，依照表见代理制度，认定保证合同有效；3、债权人与保证人的董事、经理恶意串通骗取公司担保的，属于相对人与代理人恶意串通损害被代理人利益的情形，担保合同无效，由债权人与行为人自行承担责任。
[参考文献]
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第一条董事会全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，对违规或过失对外担保产生的损失依法承担连带责任。
第二条公司对外担保事项的审批：
1、公司股东大会和董事会是决定公司对外担保的决策机构，公司的一切对外担保行为，必须按程序经股东大会或董事会批准，未经公司股东大会或董事会批准，公司不得对外提供担保;
2、公司及下属控股子公司所发生的对外担保应当提交公司董事会审议，应由董事会权限内审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
3、应由股东大会审批的公司对外担保事项必须经公司董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列事项：
①单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%的担保;
②上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;
③为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;
④连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%;
⑤连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过5000万元人民币;
⑥对股东、实际控制人及其关联人提供的担保;
⑦中国证监会或证券交易所规定的其他担保情形。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的`半数以上通过。
第三条担保审查与决议权限
1、公司在决定提供担保前，应当掌握申请担保单位的资信情况。公司财务部门应派专人对担保申请人及
反担保人提供的基本资料进行审核验证，分别对申请担保人及反担保人的财务状况及担保事项的合法性，担保事项的利益和风险进行充分分析，提出可否提供担保的书面报告，报公司总经理初审确认后提交公司董事会或股东大会审议。
2、公司控股子公司在决定提供对外担保前，须将可否提供担保的书面报告以及担保的有关资料提交控股公司董事会，待公司董事会或股东大会审议通过后，再提交控股子公司董事会或股东大会审议，审议通过后方可实施。
3、公司对与公司无关联关系的法人单位进行对外担保时，必须要求对方提供反担保，且反担保方应当具有实际承担能力。
4、董事会根据担保业务分析报告，认真审查申请担保人的财务状况、行业前景、经营状况和信用、信誉情况。对于有下列情形之一的申请担保单位，不得为其提供担保：
(1)产权不明，改制尚未完成或成立不符合国家法律或国家产业政策的;
(2)提供虚假财务报表和其他资料，骗取公司担保的;
(3)公司前次为其担保，发生债务逾期、拖欠利息等情况的;
(4)上年度亏损或上年度盈利较少且本年度预计亏损的;
(5)经营状况已经恶化，信誉不良的;
(6)不能提供用于反担保的有效财产的;
(7)不符合本制度所规定范围内的或公司认为该担保可能存在其他损害公司或股东利益的。
5、申请担保单位提供的反担保或其他有效防范风险的措施，不与公司提供担保的数额相对应，申请担保单位提供的反担保的财产为法律、法规禁止流通或者不可转让的财产时，应当拒绝担保。
第四条公司对外提供担保，应当订立书面合同。担保合同必须符合有关法律规范，合同事项明确。特别重大担保合同的订立，应当征询法律顾问或专家的意见，必要时由公司聘请律师事务所审阅或出具法律意见书。担保合同经公司董事会或股东大会批准后，由董事长(法定代表人)或其授权的代表人对外签署担保合同。
第五条公司财务部是公司担保行为职能管理部门，负责担保合同的保存;跟踪关注被担保单位的变化情况，对可能出现的风险进行分析、预测，并根据实际情况及时报告公司董事会;负责对被担保单位、被担保项目进行监测，对有可能出现的风险，应提出相应的处理办法，并上报董事会。
第六条公司对外担保的信息披露
1、公司应当认真履行对外担保情况的信息披露义务，将担保事宜及时通报董事会秘书，由董事会秘书根据有关规定在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日公司及其控股子公司对外担保总额、公司对控股子公司提供担保的总额等。
2、公司控股子公司的对外担保，应在其董事会或股东大会做出决议当日及时通知控股公司，并由控股公司履行有关信息披露义务。
3、当出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况时，公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。
第七条独立董事应在年度报告中，对公司累计和当期对外担保情况、执行《公司章程》中对外担保规定情况进行专项说明，并发表独立意见。
第八条公司在办理贷款担保业务时，有义务向银行业等金融机构提交《公司章程》，有关该担保事项董事会决议或股东大会决议的原件。刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
第九条公司及其控股子公司有关人员在实施以上对外担保行为中，有违反《公司法》、《证券法》、《担保法》、《公司章程》及本制度有关规定的，视其责任大小承担责任。
第十条本制度由公司董事会负责解释。
证券简称：中通客车 编号：2017-026 中通客车控股股份有限公司
关于公司签订日常经营重大合同的公告
本公司及董事会全体成员保证公告内容的真实、准确和完整，没有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
2017 年 5 月 25 日公司与深圳新沃运力汽车有限公司签署了《产品买卖合同》，深圳新沃运力汽车有限公司拟分批向本公司采购 4.5 吨蓝牌（EMT）物流车，合同总金额为 314514 万元。该公司指定本次购买车辆装配中国沃特玛新能源汽车产业创新联盟单位生产的新能源客车电池。
一、合同风险提示
（一）合同的生效条件：首批定金到账后合同生效。
（二）合同的履行期限：自合同生效之日起至 2017 年 12 月 20 日。
（三）合同的重大风险及重大不确定性
该合同分批执行，以下因素存在不确定性，可能导致该合同不能完全履行：
1、买方需向金融机构办理贷款融资，以付清尾款；
2、若国家新能源客车补贴政策调整或物流车市场环境发生重大变化，可能导致购车数量部分不能履行。
二、合同当事人介绍
1、基本情况：
名称：深圳新沃运力汽车有限公司法定代表人：赵乐注册资本：30000 万元。主营业务：汽车租赁(不含金融租赁）；新能源汽车的销售、租赁（不含金融租赁）；新能源汽车充电站工程的设计；充电设备的设计、销售；互联网、移动互联网、车联网、物联网的技术开发、技术咨询；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）；汽车零部件销售；汽车销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）新能源汽车的维修；新能源汽车充电站工程施工；充电设备的设计维修；普通货运；冷藏保鲜运输。
注册地址：深圳市坪山新区坑梓街道锦绣中路19号 该公司和本公司不存在关联关系。
2、最近三个会计与本公司发生的购销金额：
除本次购销金额外，该公司最近三个会计与本公司未发生购销金额。
3、履约能力分析：
深圳新沃运力汽车有限公司于 2016 年 4 月份成立，为中国沃特玛新能源汽车产业创新联盟单位，本次购买车辆的付款方式为：银行承兑汇票和商业承兑汇票的方式全款购车，且经双方协商一致，买方提供的商业承兑汇票可直接用于支付购买中国沃特玛新能源汽车产业创新联盟单位的电池款。本公司认为该公司具备履行合同的支付能力。
三、合同的主要内容
（一）合同签订日期：2017 年 5 月 25 日
（二）交易价格：314514 万元
（三）结算方式：买方以银行承兑汇票的方式支付定金，剩余款项分两部分支付：一部分以有效期为六个月的商业承兑方式支付给卖方（扣除国补后车辆总价款的 30%），另一部分由买方向金融机构办理贷款后支付（卖方协助买方办理金融机构贷款）。上述款项于提车前全部付清。买方提供的商业承兑汇票可直接用于支付购买中国沃特玛新能源汽车产业创新联盟单位的电池款。
（四）履约期限：按 1000 台为一个批次，分批购买，执行合同最后一批车后买方最迟不得晚于 2017 年 12 月 20 日完成所有车辆上牌工作。
鉴于新能源客车国家补贴资金（以下简称：国补）需单车运营三万公里后方可拨付。该资金先由卖方垫付，垫付期不超过 18 个月（自上牌之日起开始计算），如垫付期超过 18 个月后，买方按年资金占用 5%的利息支付卖方，直到运营里程达到三万公里。
（五）双方违约责任：
1、买方自收车上牌起必须全力保证运行达到国家要求的 3 万公里，并及时提报国补相关资料。如因买方运营未按时达到规定的 3 万公里所造成的国补退坡损失由买方承担。
2、若产品或服务同本协议保证条款不相符，卖方应及时免费对产品进行修理或更换，或再次提供服务。否则，买方可自行对产品进行修理或更换，而卖方应对买方实际及合理的费用给予补偿。且因此给买方或第三方造成损失的，卖方应承担损失赔偿责任。
四、合同对上市公司的影响
1、合同的实施会增加公司本销售收入，对经营业绩有积极的影响。
2、合同对本公司的业务独立性不产生影响，公司业务不会对当事人形成依赖性。
五、其他相关说明
1、公司将在定期报告中披露该合同的履行情况。
2、备查文件：
公司与深圳新沃运力汽车有限公司签署的产品买卖合同。
中通客车控股股份有限公司董事会
全体股东签字：
单位(签章)：
一、完善公司对外担保的法律规范
股权分置改革之后, 我们确实需要重新思考怎样重构证券市场的监管体系。中国证券市场的监管体系一直在不断的探索和完善中。原来还存在股权分置的问题, 面对的不是一个真正的市场化的市场, 现在有很多格局都发生了变化, 如原来的大股东可能不关心股价, 现在大股东不仅关心股价, 并且有能力去操纵股价。因此, 新的监管体系必须要针对这些新问题和新风险进行调整。同时, 在今后的市场发展过程中市场主体越来越多, 如何有效地进行监管将成为一个大问题。
很显然, 中国证券市场仅靠证监会的监管是不够的, 我们要培养一个立体化的监管体系。这个监管体系包括证监会、行业自律组织和所有市场参与主体的内部监督等, 后两者是市场约束力量越来越重要的组成部分。再有, 监管体系也要市场化, 要把监督责任分散到自律组织、市场参与主体中去。另外, 监管体系的监管标准要越来越接近成熟市场的一些监管标准, 这样才会更加具有竞争力。
我国证券市场的法律法规正在不断地完善过程中。要知道, 任何法律法规都是事后追究, 但对金融机构来说, 最重要的是事前的内控机制建设, 只有这样, 才能真正监管到位。如果出事以后再追究, 最多是追究个人的责任, 对公司、市场来说已经是追悔莫及了。因此, 现在的监管理念是把监管口往前移, 深入到市场中间, 深入到上市公司中去。
二、健全社会信用体系
建立健全我国的信用担保体系, 实现担保的市场化、产业化运作。信用是市场经济的重要基础, 规范有序的市场经济活动需要建立一个能够有效调动社会资源和规范市场交易的信用制度。企业在生产经营活动中产生短期或长期的资金需求是正常的, 现实经济生活需要有为企业贷款提供担保的途径。但是, 由于担保对象的评估难度比较大, 很难把握风险, 因此关联担保、母子公司担保盛行。上市公司需要加强事前、事中、事后对被担保企业的资信评估, 尽可能缩短担保期, 降低未来风险。因此, 必须采取有力措施, 加快信用担保体系建设, 创造一个良好的市场环境。
三、改进商业银行信贷风险管理机制
众所周知, 2007年中以来美国金融市场动荡的主要原因, 就是包括次贷乃至更大范围内贷款发放标准的放松。证券化相关参与者未能提供或获得足够的披露信息, 信用评级机构对次级住房按揭支持证券 (RMBS) 和其他复杂的结构性信用产品的评级存在缺陷。一些大型金融机构风险管理薄弱, 相关监管措施未能弥补商业机构风险管理的不足。由于我国的商业银行是经营货币的特殊企业, 银行信贷经营对象———货币、经营方式———信用的特殊性, 其经营具有高风险性。随着我国金融体制改革, 金融机构逐步实现商业化运营, 各级政府对商业银行的干预能力越来越小。银行应当进一步完善自身的治理结构, 加强自身内部控制制度的建设, 建立健全商业银行的风险管理系统, 在审核担保贷款时严格把关, 在发放贷款时对资金安全负责, 并制定相应的量化指标保护银行资金的安全性, 以避免产生新的不良贷款, 并尽快建立并完善银行信贷登记咨询系统, 以达到信息共享、提高贷款安全度、防范金融风险的目的。
四、上市公司自身规范对担保行为的管理
担保应体现平等、自愿的原则。上市公司在行使对外担保时, 首先应考虑的是担保事项的利益和对风险进行充分分析, 为他人提供担保应当遵循平等、自愿、公平、诚信、互利的原则。既不能“强人所难”, 也不能为顾及情面而随意和盲目担保。
对外担保要有一整套严格的程序控制, 决不能由大股东或内部领导一人说了算。建议在公司章程中对担保事项进行明确的授权和程序规定, 并对担保金额予以适当的限制。具体措施包括:董事会和股东大会审批对外担保的权限必须有明确的划分, 超过一定金额的对外担保必须由股东大会讨论通过;涉及上市公司大股东关联企业的担保或互保行为时, 有关联关系的股东应回避表决:充分发挥监事会的作用, 对于担保出现问题和造成损失的, 管理层、董事会和监事会要承担一定的责任。对担保金额予以适当限制, 明确规定上市公司对外担保总额不得超过其总资产或净资产一定的比例, 也不能超过被担保方总资产或净资产的一定比例, 从而降低贷款担保对担保企业风险的放大倍数。
五、加强行政监督力度
美国金融危机的爆发时刻提醒我们, 要发挥央行维护金融市场稳定、有效应对系统性金融风险中的作用, 同时要培养一个多成分立体化的监督体系。
目前, 中国人民银行依法履行金融稳定的职能, 但由于缺乏一些必要的手段, 难以发挥应有的作用。例如, 缺乏维护金融稳定的全面信息, 对证券、保险等方面跨市场系统性风险大都是事后处置而不是事前预警, 容易丧失处置风险的最佳时机, 维护金融稳定的成本较高。尤其是在监管理念上, 鉴于长期存在与分业监管和综合监管的争论, 在对金融综合经营发展的支持与规范上受到了一定的制约。在今后的资本市场、证券市场的发展中, 市场主体会越来越多, 在可预见的未来, 中国的资本市场会成为全世界最大、最重要、最有竞争力的市场之一。从监管的角度来说, 要培养一个立体化的监管体系, 包括央行、证监会、行业自律组织和所有市场参与主体的内部监督等, 监督体系也要市场化, 把监督责任分散到自律组织、市场参与主体中去。
六、对出现问题的ST上市公司的处理
2007年新《破产法》使得ST上市公司保壳成功。以2007年为例, 纳入174家ST类公司中实现了利润总额1.26亿元, 总资产报酬率达到了0.06%, 总市值为4, 588亿元, 占上市公司总市值的1.71%。ST类公司能有如此业绩, 主要得益于新《破产法》的实施。S*ST海纳被认为是新《破产法》实施以来首例成功重组的上市公司。该公司2007年9月份破产立案, 至11月底公司的破产重组计划已获得债权人会议通过并宣告成功。更为迅速的是S*ST朝华, 为了保壳, 仅用38天就完成了破产重组, 成为ST公司破产保壳的奇迹。S*ST朝华负债10多亿元, 高额债务不解决, 之后的借壳上市、资产注入根本无法进行, 但是通过破产重整后, 该公司2007年债务重组损益和预计转会收益就高达11.9亿元, 使得公司从2007年预亏几千万变为实际净利润10.68亿元。
根据新《破产法》, 有明显丧失偿债能力的企业可以申请重整, 这使上市公司的破产重组具有可操作性。新《破产法》的出台之后, 经历了一段被认识的过程, 随着不少企业通过这一途径得到重生, 破产重组的方式正在逐步得到认可。
七、发展专业担保机构, 拓宽企业融资渠道
发达国家的经验表明, 大力发展专业担保机构, 可以防止担保行为和风险过度集中于上市公司和商业银行身上, 一定程度上降低风险。我国信用担保业的环境仍不完善, 业务和产品尚不成熟, 业务创新和风险管理任重道远, 因此需要同业担保机构和有关部门共同努力, 一起推动担保行业的规范、健康发展。
1、政府给予财税和利率的支持。
信用担保机构的功能是信用增级, 通过管理和经营风险获取收益。高风险是担保业的固有属性。鉴于担保业是高风险行业, 因此参考各国的做法, 政府应对专业担保机构实行优惠的财税政策。例如, 在营业税、所得税等方面实行税收减免政策, 减免税全额增补专业担保机构的资本。对于贷款利率的优惠, 应当规定凡是由担保机构担保的贷款, 银行的利率应控制在人民银行控制的基准利率范围内。这既可降低企业的融资成本, 又可以增加专业担保机构对企业的吸引力, 起到银行、担保机构和企业之间相辅相成、互相促进的作用。
2、建立健全担保行业的风险控制机制。
专业担保机构经营的就是风险, 而且面临着多方面、复杂、变化中的风险。其中, 重大风险包括不可控制、被动接受的系统性风险和可主动管理的非系统性风险两大类。系统性风险是由公司外部系统性因素变化引起的, 主要包括经济周期风险、政策风险、行业风险和国际宏观环境风险, 该类风险的防范与管理是世界性难题;非系统性风险主要包括信用风险、操作风险、市场风险、财务风险、法律风险。
对于一般专业担保机构而言, 面临的最大风险是信用风险, 最难于管理的风险是系统性风险。构建我国上市公司对外担保风险体系, 就应该树立一个全面风险管理 (ERMS) 的概念。担保机构的全面风险管理, 是机构经营战略中的重要组成部分, 它是一个由全员参与的、各级层共同识别和管理风险、确保实现机构既定战略目标的过程。
全面风险管理作为专业担保机构最重要的工作之一, 存在与担保机构的方方面面:担保的过程实质就是一个进行风险的专业管理过程, 包括风险识别、评价、控制、检测、化解等;担保机构经营的过程中, 又面临战略规划、业务策略、资源配置、决策管理、组织构架、财务预算、员工管理等方面的风险控制, 涉及担保机构前、中、后台的每个环节、每个岗位、每个员工。因此, 全面风险管理涉及全员、全过程、全方位, 它是担保业务发展的坚固基石, 也是担保机构金融性质所要求的不可或缺的根本方法。在经济全球化和金融创新所带来的机遇与挑战面前, 全面风险管理受到了金融机构、监管机构前所未有的高度重视。
3、积极发展企业债券市场和长期票据市场。
目前, 中国的资本市场总体是以股市为核心, 股市和债市“一条腿长一条腿短”。中国的债券市场还很落后, 规模也很小, 但是品种已经很复杂了, 只是有很多不能直接称之为债券。根据我国的实际情况, 制约企业债券市场和长期票据市场发展的主要因素有三:一是利率尚未市场化;二是企业信用水平不高;三是政府管制太多, 主要部门在指标、额度上一直沿用行政审批制度。对于第一个影响因素, 我国正在逐步推行利率体制改革, 利率市场化已有了一个初步的日程表, 因此, 发展企业债券市场和长期票据市场的外部条件正趋于成熟。对于企业信用问题, 则要通过全社会的共同努力, 构筑一个有效的信用征集、评价、发布系统, 并建立起严格的违信惩罚制度, 借以解决企业债券和票据在发行上市过程中的信用识别问题。
参考文献
[1]徐兆宏主编.中国证券法学.上海:上海财经大学出版社, 2000.
[2]郑顺炎.证券市场不当行为的法律实证.北京:中国政法大学出版社, 2000.
[3]任兆璋.金融风险防范与控制.北京:社会科学文献出版社, 2001.
关键词：夫妻共同债务；个人债务；保证
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）08-0109-01
夫妻一方以个人名义签订保证合同对外提供担保形成的债务，究竟是夫妻共同债务还是提供保证方的个人债务，不论是在理论中还是司法实践中对此都存在不同的看法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条②规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。而最高院[2015]民一他字第9号复函明确表示：夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。
最高院复函中，对“夫妻一方以个人名义所负债务”中的“债务”做了限缩解释，将其排除到“共同债务”之外，这是不正确的。因为，能否认定为夫妻共同债务，最核心的是考察一方所负担债务是否用于共同生活。显然对外担保债务是否直接用于家庭经营、生活之债务，不能仅看是以谁的名义举债，所以是否构成夫妻共同债务，还应该根据举债的目的来认定。
所以，本文认为应当在符合现行司法解释的前提下，对夫妻一方对外提供担保的情况进行区分，只有满足特定情况才适用最高院[2015]民一他字第9号复函认定为夫妻一方的个人债务。
一、夫妻共同债务与个人债务的认定标准——目的论或名义论
夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。夫妻共同债务主要是基于夫妻家庭共同生活的需要，以及对共有财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。夫妻一方有证据证明或者根据人民法院已查明的事实可以认定借款非用于日常生活开支、履行抚养和赡养义务等家庭共同生活或者家庭生产经营的，应认定为夫妻借款一方的个人债务③。夫妻关系存续期间，夫妻共同债务当属常态，而个人债务当属特殊情况。
1980年《婚姻法》采用目的论，2001年修改后的《婚姻法》沿用目的论的区分标准。目的论是指通过判断举债的目的是否用于夫妻共同生活来认定债务性质。最高院2003年公布的婚姻法解释（二）第二十四条的规定却一改目的论，采用名义论。名义论是指只要债权人证明债务关系形成于债务人夫妻关系存续期间，则认定为夫妻的共同债务，除非另一方能证明是属于个人债务的特殊情况。
笔者认为，面临保护交易安全和保护婚姻关系当事人利益的冲突，无论是目的论还是名义论都有失偏颇，应该在夫妻非负债方和债权人利益之间寻找一种公平合理的平衡点④。除了法律作出例如婚姻法解释（二）第二十四条的特殊规定外，需要根据夫妻双方是否具有举债合意以及所负债务是否用于夫妻共同生活加以判断。
（一）夫妻是否具有举债合意——同意或明知。
通常夫妻达成合意，无论所负债务是否用于家庭生活都应当认定为夫妻共同债务。但是司法实践中对“合意”需要非举债方是明确同意还是明知配偶举债尚存争议。笔者认为对“合意”的认定应当结合合同相对应原则分析。合同第8条⑤确立了合同相对性原则在合同法中的地位。如果夫妻一方未在合同上签字，而允许债权人向夫妻双方主张合同权利，明显有违合同相对性原则。如果一以贯之认定为夫妻共同债务，任何一个合同之债都将夫妻列为共同被告，将会引起诉讼混乱造成司法资源的浪费。所以“合意”必须明确到签字认可，但是签字的形式并非一定是保证合同，可以是法律允许的一切形式。
（二）所负债务是否用于夫妻共同生活。
当不能明确是否具有举债合意时，应当对举债的目的进行分析。举债若是用于夫妻共同生活当认定为共同债务。当然保证债务有别于传统债务，不是直接用于家庭生活，虽然保证合同是单务合同，但不等于提供保证不产生利益。享受提供保证产生的利益的应当认定为共同债务。
（三）非举债人出具承诺函等书面材料的效力。
在司法实践中，有时虽然非举债人并未在保证合同中签字形成合意，但是向债权人出具书面承诺书、同意书等，该材料是否具有保证的法律效力，应当根据所载内容来判断。明确表示为债务人履行债务承担保证义务，也构成保证合同。
二、结论
综上，夫妻一方对外提供担保形成的是夫妻共同债务还是个人债务应当分情况而定，如果存在举债合意，即虽然未在保证合同上签字确认，但是出具具有保证效力的书面材料，视为共同保证，债权人可向夫妻双方主张权利。若不存在举债合意，即不仅未在保证合同上签字，也没有出具任何保证性质的书面材料，或者虽然出具书面材料，但是根据内容判断并不具有保证效力的情况，应当根据非举债人是否享受提供保证产生的利益进行判断。若享受利益则应当认定为夫妻共同债务，若没有产生利益，或者产生利益但非举债方并没有享受，则应当认定为保证方的个人债务。
注释：
①《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号）对福建省高院答复如下：“同意你院审判委员会多数意见，即夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。”
②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
③《福建高院审委会关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外借款责任承担问题的会议纪要》（闽高法[2015]426号），明确“夫妻一方有证据证明或者根据人民法院已查明的事实可以认定借款非用于日常生活开支、履行抚养和赡养义务等家庭共同生活或者家庭生产经营的，应认定为夫妻借款一方的个人债务。”
④马翔：《保证人配偶明知保证之债的应否担责》，《山东审判》，2016年第2期
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