证据案例分析题（精选8篇）
三、（本题22分）
案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。
（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。
尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。
何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。
公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。
何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料：（1）何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面证言：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。
（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。
法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。
审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。
最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。
问题：
1．法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么?
2．如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？
3．法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？
4．现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？
5．如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？
三、参考答案：
1．不正确。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。
2．根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：（1）应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。（2）仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。（3）公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。（4）控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论。（5）对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据。
3．没有。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。
4．不能。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。
5．（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。
（2）不适当。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。
五、（本题19分）
案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。
问题：
2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？
五、参考答案：
2．（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；
（2）照片可以作为本案证据，属于物证；
（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。
(2012)
五、（本题20分）
案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。
刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。
法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。
王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。
问题：
2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？
3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？
五、参考答案：
2．根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。
3．一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有
对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。
（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。
(2013)
三、（本题22分）
案情：李某于2012年7月毕业后到某国有企业从事财务工作。因无钱买房，单位又不分房，在同学、朋友及亲戚家里四处借住，如何弄钱买一套住房成为他的心结。
2013年4月，单位有一笔80万元现金未来得及送银行，存放于单位保险柜，李某借职务之便侵吞了全部现金并伪造外人盗窃现场。李某用该款购买了一套公寓。
李某的反常行为被单位举报到检察机关，检察机关反贪技术侦查部门当即实施技术侦查措施，查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期间，李某供认了全部犯罪事实。鉴于本人最终认罪并将赃物全部追回，根据本案特殊情况和办案需要，检察机关决定对其采取指定居所监视居住。
2013年7月该案提起公诉。李某及其辩护律师向法院提出李某在拘留期间遭受了严重的刑讯逼供，要求排除非法证据。
问题：
4．法院处理李某及其辩护人申请排除非法证据的程序步骤是什么？
三、参考答案：
4．①人民法院应当在开庭前及时将申请书及相关线索、材料的复制件送交人民检察院；②人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明；③庭审对非法证据的调查，可以在当事人及辩护人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行；④调查程序主要是由公诉人出示、宣读、播放有关证据材料，提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明情况，证明证据收集的合法性；⑤人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
(2010)
三、（本题21分）
案情
张某——某国企副总经理
石某——某投资管理有限公司董事长
杨某——张某的朋友
姜某——石某公司出纳
石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭
发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：
——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。
——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。
——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。
——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。
据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。
问题
依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。
三、参考答案（要点）：
1．判断。不能认定张某收受贿赂。
2．依据。刑事诉讼法第162条、最高法院司法解释第52条、第176条规定的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，具体是指：（1）据以定罪的每个证据都已查证属实；（2）证据与案件事实存在客观联系；（3）犯罪事实各部分有相应证据证明；（4）全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一。
3．分析。——从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。——从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。
一、概念的界定
(一) 行政证据
有关于行政证据的界定, 学界存在着广泛的争论, 综合各位学者的观点, 作者认为行政证据是指在行政机关的执法活动以及查办案件过程中, 由行政主体及行政相对人为了证明具体的待证事实而形成的书证、物证、证人证言以及视听资料等证明材料。
(二) 刑事诉讼证据
在对刑事证据进行分析综合、归纳整理的基础上, 经过去粗取精、去伪存真、由表及里、由现象到本质的思维加工, 经过刑事诉讼活动中控辩双方的当庭质证, 最后由刑事司法程序判定的据以对被告人进行定罪和处以刑罚的客观依据。我国刑事诉讼法第四十八条规定:“可以用于证明案件事实的材料, 都是证据”且“证据必须经过查证属实, 才能作为定案的根据”。并在刑诉法中列举出证据的种类, 其中, 将鉴定结论改为鉴定意见, 增加辨认、侦查实验笔录以及电子数据作为新的证据形式。此次修改丰富了我国的证据形式, 解决了我国侦查、认定犯罪事实中必要却没有法律明确认定的难题, 为我国提高破案效率、打击犯罪创造了有力的条件。
二、行政证据到刑事诉讼证据的转化的可能性
行政证据与刑事诉讼证据虽然分属于法不同的运行阶段, 但是二者之间也并非泾渭分明、不能越雷池一步, 在我国的民事诉讼中早已有所实践, 在刑事诉讼中是否也可以借鉴这种做法呢
(一) 证据基本属性
证据, 即有关机关、组织、社会团体及公民个人, 依据一定的程序和标准获得, 以我国法律认可的形式表现出来, 能够用以证明具体事件真实情况的材料, 是表明具体事件情况、具体信息的载体。证据的理论基础一是认识论, 二是法律的价值及其选择、平衡理论[1], 以追求客观真实和客观实际为事实目标, 以平衡诉讼双方的责任承担比例、实现法律的公平正义为价值追求, 因此, 都要求二者具有证据的基本属性, 即客观性、合法性及关联性。
(二) 行政机关收集证据的便利性
行政机关, 是指依据宪法和行政组织法规定而设置的依法行使国家行政职权的国家机关[2]。行政机关是我国的执法机关, 拥有数量庞大的工作人员与分工明确的部门, 涉及到我国社会公共生活的方方面面, 与公众基本生活息息相关。其所涉领域的专业性、广泛性和深入性等特点, 拥有其他机关所不具有的对违法犯罪行为的敏感性, 证据收集的便利性等特点, 尤其公安机关更是作为我国主要的侦察机关。此举在很大程度上节约了办案成本, 提高了司法机关办案效率。从行政证据到民事诉讼证据的转换为我国行政证据到刑事诉讼证据的转换提供了先验。
三、新刑诉法存在的不足
新刑诉法虽对证据的种类进行了规定, 但是对于具体的细化规定却相对滞后, 故此规定也引起了热评, 争议主要有以下几点:
(一) 刑事诉讼证据的收集具有专属性
培根曾经说:“一次不公正的审判, 其恶十倍于犯罪。因为犯罪只是污染河流, 而不公正的审判污染水源”。而证据在整个刑事诉讼过程中, 是基础和核心, 是认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及处以何种刑罚的依据。在我国, 为了确保诉讼的权威性和严肃性, 宪法将刑事司法的权力赋予了国家的司法机关, 由其专属享有, 作为刑事诉讼核心的证据, 对其的收集和提供, 我国法律对此也做出了规定。并非所有国家机关收集的证据都可以作为刑事诉讼证据使用, 我国新刑诉法的规定, 扩大了行政机关的权力, 有侵入其他领域之嫌。
(二) 收集的程序存在差异
我国没有一部相对完善的行政程序法, 但是行政处罚法、行政许可法等都对行政证据的收集程序做出了相关的规定。行政证据的目的是查清事实, 为做出的具体行政行为提供依据, 且具体行政行为要求及时做出, 故执法人员往往需要当场根据收集的证据做出决定, 即使不当场也不允许超过一定期限做出, 其程序较简单。刑事诉讼中, 由于其承担着尊重和保障人权与打击犯罪的双重任务, 因此, 我国法律对于刑事诉讼证据的收集做出了较之行政证据更为严格的规定。法院在司法程序进行中, 通过庭审的质证程序, 对证据的客观性、合法性、真实性进行审查, 并对影响司法公正的非法证据予以排除。
(三) 行政证据与刑事诉讼证据的证明标准不同
证明标准, 一般指证明待证事实存在或者不存在所要达到的证明程度。新修改的刑诉法在第五十三条第三款:“综合全案证据, 对所认定事实已排除合理怀疑”, 首次明确确立了刑事诉讼的证明标准为“排除合理怀疑”。关于行政证据的证明标准, 英美法系和大陆法系国家各自有其不同的标准, 大陆法系没有明确的区分, 英美证据法将证明标准分为九等[3]。但无论是大陆法系, 还是英美法系, 对于刑事诉讼的要求一般均是要达到超越合理怀疑的证明标准, 而对于行政证据, 则要求并没有那么严格, 一般为“清楚而有说服力”的标准即可。
人的认识水平总是受到时代和社会的局限, 立法者亦不存在超越时代的认识能力。虽然新刑诉法仍然存在不完善之处, 但我们相信在司法实践的基础上, 定会不断汲取经验和教训, 促进立法的完善。
参考文献
[1]张建伟.证据法学的理论基础[J].现代法学, 2002.04, 24 (2) .
[2]余卫明, 邓成明.行政法与行政诉讼法[M].长沙:湖南大学出版社, 湖南人民出版社, 2003:45.
引言
审计证据是指审计机关和审计人员获取的用以说明审计事实真相，形成审计结论基础的证明材料。收集、整理和评价审计证据是审计的核心过程。由于我国经济活动呈现国际化、多元化发展，审计客体也就变得更加复杂，审计内容也越来越广泛。审计证据是形成审计结论的基础条件，其质量控制工作的提升必然会促进整个审计进程质量的优化，有效减少审计风险的发生率。加强审计机关审计证据的质量控制工作，是审计机关应对政府审计信息公开化潮流的必要准备。
一、审计证据质量控制现状
审计证据质量控制是以审计取证模式发展为基础的。审计取证模式经历了账项基础审计、制度基础审计、风险基础审计的演变轨迹。而这一演变是在审计面临内外变革时出现的，尤以外部环境的变化要求为主。当外界对审计的要求是查错防弊时，与之相适应的必然是账项基础审计，这时，审计方法并没将客观风险显现出来，人们并没有明确风险因素对审计的影响；当外界随经营环境的发展变化要求证明财务报表真实性、公允性的要求出现后，审计人员必然选择制度基础审计方法。风险成为人们的明确意识，抽样方法的使用将客观的风险完全暴露，职业界更意识到控制风险的重要性。从审计目标上说，风险基础审计与制度基础审计相同；从审计程序上说，风险基础审计没有脱离制度基础审计，其基本过程完全一致；从审计方法上说，风险基础审计比制度基础审计更强调审计全过程的风险因素分析与控制。现阶段，在审计风险不断加大的情况下，风险基础审计已愈来愈受到审计实务工作者的广泛关注。然而，尽管风险基础审计模式被认为能够顺应知识经济时代的审计环境，是现代审计方法的最新发展。但由于在实际工作中，审计风险的高低难以做出恰当的定量分析，从而限制了统计抽样的应用。即使审计风险水平能够合理进行定量分析，其审计结果是无论何种形式的抽样审计，均是根据对部分经济业务的实质性测试结果得出的结论。所以只能保证部分真实性，同时审计人员本身造成的错误也是不可避免的。
随着人们对分析审计认识的加深，以及对分析性审计证据质量的实证研究，逐步改变了审计人员对分析审计的认识，使得分析审计在审计实践中的应用更加广泛。分析审计模式与上述三种审计取证模式相比具有不同的特性，主要表现在分析审计模式不具有特殊的审计程序，而是与上述三种取证模式有机结合，以各种分析技术作为审计的切入点，根据不同的审计目标分别运用账目基础审计和制度基础审计的取证程序。具体而言，针对内部控制较为健全的组织，可采用分析性测试与制度基础审计相结合的方法；如果组织的内部控制略差，更应加强分析性测试，以抵消内部控制可依赖性的不足；如果基本没有建立内部控制制度，还可采取分析性测试与账项基础审计相结合的方法。在这里分析技术已不仅是审计取证的一种技术手段，同时也作为审计取证的切入点，在审计各阶段运用分析技术，将本期资料与前期资料进行比较分析，根据其变动情况确定本期审计的重点，结合不同的取证模式，以得出更为准确的审计结论。
二、审计证据质量控制中存在的问题
（一）审计证据不够充分
审计证据的充分性要求审计人员形成的审计意见要有足够的审计证据来支持，但有些审计工作底稿所反映的内容，只是一些审计人员在审计工作记录纸上抄录的一些被审计单位账表上的数字，至于其来源及渠道是否合法、合规，并未明确记载，也没有相关的材料说明，致使有些问题要求重新回头取证时，发现其性质并非如此。尽管审计证据准则中做出了“审计人员收集的审计证据，必须具备客观性、相关性、充分性和合法性”的原则要求，但许多审计取证，在取证之前没有系统地分析决策，仅仅凭经验盲目取证，导致证据不充分、不相关；取证后未能就取证资料进行系统的分析整理。
（二）相关事实证据不清楚
主要表现在审计证据与审计定性严重脱节，审计定性的内容在审计工作底稿中未能找到充足的证据，或是取证的材料含糊不清，有的在审计取证摘要栏里没有坚持一事一证；有的言不由衷，词不达意，漏掉关键的取证内容；有的使用了中性词、含糊词，以图争取被审计单位认可，达到顺利签字盖章的目的；有的取证内容不全，只记录一些数据，没有文字说明材料，令别人无法看懂。
（三）取证材料不够规范
对审计证据的充分性、相关性没有一个标准的尺度去衡量，取得的审计证据不充分和过滥同时存在。取得的审计证据数量不少，但相关性差，与审计具体目标及审计事项缺乏联系，与要查处的主要问题总是关系不大，甚至无关的审计证据收集了很多，还产生重复和互相矛盾的材料，进行归纳整理时很困难，无形中浪费了审计成本。表现在，需要通过审计人员分析、复算、核对等方法取得的证明材料缺少必要的过程记录，仅是对要反映事项的简单抄录，并无事情经过，无计算依据或者其他必要的说明；应由被审计单位提供的说明材料、需进行调查函证的审计事项，用被审计单位提供的材料代替；审计组成员自制的取证材料格式五花八门，没有统一的格式，汇总的数据来源不清；有的审计证据要素不齐全，缺少发生事项的时间、地点、审计人员记录的时间及凭证编号。
（四）审计取证方式单一
审计人员受传统习惯的影响，审计过程偏好就账查账，审计取证习惯于片面地对照法规从账目中找问题，这使取证材料局限于摘录和复制会计凭证、账薄、报表等资料，对有关人员的言证和可以用录音、录相、拍照、计算机储存处理的、专门机构及专门人员的鉴定结论及勘验笔录，以及可用其他方式取证的，都较少采用或者根本没有使用，至使审计证据片面，说服力不够。
（五）不注重环境证据的收集
对环境证据的收集主要是指对被审计单位有关内部控制环境、会计系统、控制程度、各种管理条件、管理人员素质等事实的取证。在审计程序里有对被审计单位审前进行调查和进点后对被审计单位的内部控制制度进行测试的重要环节，审计人员在审计过程中也按规定做到了这一点，但并未对相关的符合性测试、审计调查进行记录，并编制审计工作底稿，造成审计意见书、审计建议、审计评价存在明显的证据不足。
三、审计证据质量控制方法
建立科学的审计取证决策程序。在审计取证中实行严格的质量控制，使审计证据在取得的来源和方式上充分考虑客观性、相关性、可靠性、充分性、重要性、代表性、时效性和合法性等多种因素，真实反映被审计事项的客观事实，并且与审计目标高度相关。审计程序恰当，数量上足够，取得程序和方法合法有效，具有足够的代表性和时效性，从而有足够的证明力来支持所形成的审计结论。
（一）确定具体的取证目标
不同性质的审计项目，具体的取证目标是不同的。比如审计项目性质为财务审计时，具体取证目标就是证实被审计单位管理当局对会计报表所做的各项认定；审计项目性质为绩效审计时，具体取证目标则是各项经营指标、效率指标和效益指标等的完成和实现情况。总之，实现不同的具体取证目标需要采用不同的取证手续和方法。与具体取证目标有关的风险大小决定了需要获取证据的数量，具体取证目标还直接影响取证的对象和取证时机的选择。
（二）确定必要的审计手续
41.A于1998年5月借给B人民币2万元，但是A因为与B是好朋友就没要B立借据。还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。A非常愤恨，于是在B的房间里偷偷地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A借了人民币2万元的话语。于是，1999年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。
问：(1)法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。法院的做法是否合法?
(2)在案件审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B的承认作出A胜诉的判决?为什么? 答(1)法院的做法合法。因为A是通过非法手段取得证据的，即是说A未经B的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以非法手段取得的证据属于非法证据，不具有可采性，法院不得将其作为判决的根据。法院的做法符合非法证据排除规则。
法院可以根据B的承认作出A胜诉的判决。在审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，属于当事人承认。当事人承认能够发生如下法律效果：免除事实主张者提供证据证明此事实的举证责任，同时法院应当将此事实作为判决的根据。
1．(15分)在陈甲诉李乙借款纠纷一案中，有以下几种证据： ①陈甲出具的由李乙签名的借条一张。该借条内容为：今借陈甲人民币3000元整，一个月以内返还。1999年3月20。
②李乙的同事乔丙的证言。乔丙证明，他在1999年3月21日听李乙说，李乙向陈甲借了3000元钱，准备到外地旅游时用。
③李乙向受诉人民法院所作的陈述。李乙说：“我在1999年3月20日向陈甲借了3000元钱，但我在5月份就还给他了，当时我向他要借条，他说借条丢了。他给我写了一张收条，但收条我现在找不着了。”
④李乙的朋友张丁向受诉人民法院提出的证言：李乙在1999年3月底与张丁到五台山旅游时向张丁说，这次出来玩的钱是向别人借的。
在上述证据中，请指出哪些是原始证据?哪些是传来证据?哪些是言词证据?哪些是实物证据?哪些是直接证据?哪些是间接证据?对当事人陈甲的关于李乙向其借款的主张来 说，哪些是本证?哪些是反证? 1．(15分)本案的原始证据有：陈甲出具的借条、当事人李乙向人民法院的陈述；(2分)传来证据有：乔丙的证言、张丁的证言；(2分)言词证据有：乔丙的证言、李乙的陈述、张丁的证言；(2分)实物证据有；陈甲出具的借条；(2分)直接证据有：陈甲出具的借条、乔丙的证言、李乙的证言；(2分)间接证据有：张丁的证言；(2分)本证有：陈甲出具的借条、乔丙的证言、李乙的陈述、张丁的证言；(2分)反证：无。(1分)
2．(25分)；8000年4月22日，海口某公司财务科保险柜内所藏的20万元人民币现金被盗。其中有100张钞票是连在一起的。被盗前，这100张钞票中还有43张是从不同的每扎100张的钞票扎中取出来的。侦查人员发现保险柜并没有任何的损伤和撬过的痕迹，仅仅在保险柜的侧面发现了一个完整的指纹。经过鉴定机构的鉴定，该指纹与犯罪嫌疑人黄某某的左手中指指纹相同。侦查人员在侦查中进一步发现：黄某某过去曾经因为盗窃而被判除3年有期徒刑，半年前刚好刑满释放；黄某某现为该公司临时工，案发前曾经到财务科领取过工资，并在保险柜前抽过烟；当天上午，黄某某曾经到商场购买物品若干，其中用于付款的钞票中有3张百元的连号票，号码正好在失窃的l00张钞票的号码范围内；证人何某某、李某某证明在案发的当天黄某某曾经到过公司。根据上述事实，公
安机关拘留了黄某某，但黄某某拒绝承认犯罪。
请你根据所学回答，能否依据上述证据认定黄某某盗窃20万元的犯罪行为成立? 2．(25分)根据刑事诉讼法的规定，对定罪量刑的依据是事实清楚、证据确实充分。总的来看，本案的证据尚未达到认定黄某某有罪的程度，使能认定黄某某是盗窃公司20元的犯罪分子。(5分)具体而言：
首先，本案中侦查人员查明，黄某某曾经在三年前因盗窃罪被判处3年有期徒刑的证据和事实，与本案没有关联性，只能说明黄某某有前科，不能对黄某某是否盗窃公司的20万元产生证明作用。(7分)
．
其次，黄某某在购买物品时所使用的3张连号钞票，并不能说明，这3张就是失窃的钞票。而且，尽管有两个证人证明黄某某在案发当天到过公司，但并不能说明黄某某就是到财务科进行盗窃。(7分)
最后，虽然在保险柜的侧面发现了黄某某的指纹，但这个指纹既可能是黄某某在作案时留下的，也可能是黄某某在几天前领取工资时接触到保险柜时留下的。(6分)
因此，总的来讲，本案的证据尚不能得出黄某某就是犯罪人的唯一的结论，即不能仅仅依据本案现有的证据认定黄某某实施了盗窃行为。
某皮革厂附近的居民向法院提起诉讼，诉称皮革厂排泄的污水减少其农作物也的收成，并且对他们的身体造成了损害，请求法院判决皮革厂赔偿他们的损失。对此，皮革厂否认居民的损失是由其排泄的污水造成。问：
本案中，应由哪一方当事人承担举证责任？为什么？
答：本案中，应由被告皮革厂就排污行为与农作物收成减少和身体受损害之间不存在因果关系，承担举证责任。
根据举证责任分配原则：“谁主张，谁证明”，原告居民应当就皮革厂实施排污行为的事实以及农作物收成减少和身体受损害的事实，承当举证责任。
理由是：环境污染属于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。环境污染责任构成要件包括：加害行为（皮革厂排污行为）、损害（农作物收成减少和身体受损害）以及二者之间的因果关系。
根据民诉法规定和最高法院有关司法解释，在环境污染侵权诉讼中，加害人应就因果关系不存在负举证责任，而受害人（原告）则应就排污行为和损害后果负举证责任。
甲从广东某老板处进了一批阁楼片（淫秽光盘），打算转卖给乙，甲与乙约定在乙的住处交货。一天，甲的妻子丙开着一辆面包车，与甲一起将货物运到乙的住处。在清点光盘的数量时，丙才知道是淫秽光盘。于是没有参与清点和搬运。货物清点完毕后，公安人员忽然到场，将甲、乙、丙三人抓获，并且将淫秽光盘、面包车和甲的手机扣押。经过讯问，甲和乙供述了贩卖淫秽光盘的全过程，丙对知道的案件事实也作了陈述。问：
在本案中，侦查机关调查收集到了哪些证据？分别属于什么法定证据种类？ 答：证据：
淫秽光盘，面包车，甲的手机，——物证 乙和甲的供述，——犯罪嫌疑人的供述 丙的陈述 ——证人证言
在侦查机关收集的证据中，哪些属于直接证据，哪些属于间接证据？理由是什么？
答： 淫秽光盘、面包车、甲的手机——间接证据，因为所谓的间接证据是指凡是不能单独、直接证明案件主要事实，而需要与其他证据相结合才能予以证明的证据。间接证据多为实物证据，且客观性强。本案中是三种证据只能证明案件的部分事实，作为物证在诉讼中一般表现为间接证据。乙和甲的供述、丙的陈述——直接证据，所谓直接证据是指本身可靠既能单独、直接证明案件主要事实的证据。直接证据多表现为言词证据，在诉讼中，能够指出案件事实的证人证言和犯罪嫌疑人的供述是证明其有罪的直接证据。
吴某（17岁）所在学校班主任刘某来到吴某家为吴某、秦某和王某3人复习功课，因王某尚未到来，刘老师在客厅准备教案，吴某和秦某在阳台观望王某何时到来，吴某跟秦某打赌说他敢把阳台上的花盆扔到楼下去，秦某告诫吴某这样做可能砸伤楼下的行人，吴某不听告诫，举起一盆君子兰就扔了下去，恰巧楼下有位老人赵某（66岁）经过，花盆正中赵某头部，致赵当场死亡。楼下有一10岁的小女孩陈某正在玩耍，她亲眼目睹了吴某将花盆扔下来砸死赵某的经过，陈某立即跑回家把这一经过告诉母亲，后来陈某在母亲的陪同下将所见情况向公安人员做了叙述。问题：
陈某在本案中能否做证人？为什么？（10分）
答：可以。因为根据证人证言知识中对证人资格条件的规定可知，在我国，证人的积极条件包括：了解案件情况；证人是自然人；能够正确表达意志；与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系。本案中，10岁的小女孩陈某目睹了案件的发生情况，她具有相应的认知能力和表达能力，并且与案件的当事人没有法律上的利害关系，符合作为证人的条件，所以她有资格作为证人，根据我国法律规定，对于心智健全、年龄处于10周岁以上不满16周岁的儿童，可以在其监护人的监护下作证，或经法院许可，出庭作证。
4、某地公安机关在侦破一起敲诈勒索案的过程中，依法收集到犯罪嫌疑人通过电话进行敲诈的录音磁带一盘。请问：
1.该录音磁带属于书证还是视听资料？为什么？ 答：视听资料。
以录音磁带，录像带，电影胶片，电子计算机或者电子磁盘以及其他高科技设备存储的作为证明案件事实的手段的证据，称为视听资料。它具有高度的准确性和逼真性；动态直观性；对其收集需要依赖科学技术。
本案中，该录音磁带是通过电话进行敲诈形成的，而且是在公安机关的侦破过程中，所以属于视听资料，倘若是在刑讯过程中，则属于证人证言，是犯罪嫌疑人的供述。2.该录音磁带属于直接证据还是间接证据？为什么？ 答：直接证据。
所谓直接证据是指本身可靠既能单独、直接证明案件主要事实的证据。直接证据多表现为言词证据，在诉讼中，能够指出案件事实的证人证言和犯罪嫌疑人的供述是证明其有罪的直接证据。本案中，该录音磁带记录了犯罪嫌疑人敲诈勒索该案件的真实情况，可以证明案件的主要事实，所以属于直接证据。
5、赵某因盗窃公款潜逃，侦查人员张某在执行其他公务活动时，偶然撞见赵某并拘留了赵某，下面是侦查人员张某开始讯问被告人赵某的一段笔录：
张：①你老实交代你的罪行。赵：我没有罪
张：②我们党的政策是“坦白从宽、抗拒从严”，不许你抵赖。赵：我要请律师，让我的律师跟你们说话。
张：③现在你不能请律师。律师不能介入侦查活动。赵：我抗议，你拘留我时没有出示拘留证。张：④对你这种在逃犯，可以不出示拘留证。赵：（沉默）
张：⑤你必须自己拿出充分的证据，我们才能说你无罪。赵：（沉默）
张：⑥你要老实交代你的罪行，老实交代了，我们可以放你出去，如果你顽抗到底，我们公安机关必须对你加重处罚。
请根据我国刑事诉讼法的规定，对侦查员张某上述①至⑥的问答的正确性进行判断，同时说明理由。（“偶然撞见赵某并将他拘留”，拘留程序不合法。应该是撞见犯罪嫌疑人，可以立即抓获，但是拘留应该出示拘留证，而且要2名以上侦查人员。）答：
①你老实交代你的罪行。
答：错。违反了无罪推定，我国刑事诉讼法规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”首先应告知其涉嫌的罪名，其次应该询问其有无犯罪。②我们党的政策是“坦白从宽、抗拒从严”，不许你抵赖。答：错，违反了犯罪嫌疑人的辩护权。
根据法律规定，犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权。不论犯罪嫌疑人、被告人是否回答，以及是否如实回答，都不得对其实施强迫，也不得以此作为刑讯逼供的借口，更不能将犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答或不如实回答作为认定其有罪的根据。③现在你不能请律师。律师不能介入侦查活动。
答：错，可以请律师了，律师可以介入侦查活动。必须告知其有权聘请律师。侦查阶段律师有会见权，可以与嫌疑人会见。
根据刑事诉讼法第 96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。
④对你这种在逃犯，可以不出示拘留证。
答：在逃犯，是针对犯罪嫌疑人。拘留证，公安机关拘留人时，必须出示拘留证。⑤你必须自己拿出充分的证据，我们才能说你无罪。
答：错，违反了无罪推定。违反了公认的举证责任在指控方的原则。我国实行的是无罪推定，不需要犯罪嫌疑人证明自己的清白。我国刑事诉讼法规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 不得强迫受到指控的犯罪嫌疑人或被告人负举证和证明的责任。
⑥你要老实交代你的罪行，老实交代了，我们可以放你出去，如果你顽抗到底，我们公安机关必须对你加重处罚。
答：错，属于有罪推定，一是公诉案件不应有犯罪嫌疑人或被告人承担举证责任。二是禁止诱供,侦查人员不能以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据。
侦查员没有权利释放犯罪嫌疑人，也没有权利对犯罪嫌疑人进行处罚，而且，处罚罪犯的权利不在公安机关，而在人民法院。
6.某银行工作人员甲由于赌博背负巨额债务，无力清偿，遂动起盗窃本行保险箱的念头。经过周密筹划并且自制了系列作案工具后，甲在一天深夜悄悄潜入银行撬开保险箱，盗走人民币3000多万元，并放火烧了银行。案发后，公安人员赴现场发现了甲的脚印。
请根据证据法理论上将证据分为原始证据和传来证据、直接证据和间接证据、言词证据和实物证据的分类方法，请问“甲的脚印”分别属于哪种?为什么?
答：甲的脚印——原始证据，凡是直接来源于案件事实的证据叫做原始证据。在证据为痕迹或者物品体积较大的情况下，司法人员采取科学方法予以收集，应当认定为原始证据。
甲的脚印——间接证据，凡是不能单独、直接证明案件主要事实，而需要与其他二证据相结合才能与予以证明的证据，称为间接证据。甲的脚印只能证明甲曾经出现在现场，却不能直接证明甲是实施犯罪行为的当事人。
甲的脚印——实物证据，是指以实物形态为表现形式的证据。物证就属于其中一种，叫的脚印是属于物证中的痕迹证据（指与案件或其他待证事实有联系的物质痕迹）
7、2006年6与人1日下午，甲带其6岁的女儿乙到H市儿童乐园游玩。期间，儿童乐园中的一个3米多高的卡通塑像因摆放不合理发生倒塌，将正在旁边玩耍的乙砸伤，造成其两处骨折。甲作为乙的法定诉讼代理人，将该儿童乐园告上法院，要求其赔偿医药费共计7万元，并承担案件诉讼费用。请问：
（1）本案中需要证明的案件事实主要有哪些？ 答：本案诉讼中应当证明事实有：
（原告）甲的女儿乙在卡通塑像旁边玩耍，乙的损害（两处骨折）是在（被告）儿童游乐园设置的卡通塑像倒塌中造成的
（被告）儿童游乐园应当证明卡通塑像的摆放有无缺陷、乙的受伤与游乐园的管理不善没有因果关系
（2）本案中的证明责任应当如何分配？为什么？ 答：（原告）甲应当承担证明受有损害的事实，“谁主张、谁举证”是民事诉讼举证责任承担的基本原则。原告要求被告赔偿原告损失，自然应当对受有损害的事实加以证明。
（被告）儿童游乐园承担对自己没有过错的证明责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”，因此，被告应该对卡通塑像的倒塌不存在缺陷，对小女孩造成的损害之间没有因果关系承担举证责任。属于证明责任倒置的范畴。
8、甲诉乙返还20万元借款，法院向乙送达了应诉通知书和举证通知书。法院在举证通知书中，阐明了本案证明责任的分配原则与具体要求、可以向法院申请调查取证的情形，同时还指定举证期限为30日并明确说明逾期提供证据的法律后果。乙在答辨书中提出抗辩请求：请求法院驳回原告返还20万元借款的诉讼请求，理由是自己已经还了钱，但是在举证期限届满后没有找到甲写的收条，故未向法院提交该证据及其他证据。在本案一审法庭辩论期间，乙在家中整理藏书时突然发现甲写的收条，遂提交法院。甲以举证期限届满为由，请求法院不采纳该证据。试问：
（1）乙为什么对“已经还了钱”的待证事实承担证明责任? 答：
乙提出的“已经还了钱”的事实是有利于自己的事实，用以支持自己的抗辩请求和反驳原告的诉讼请求（2分）理由：根据民事诉讼证明责任分配的一般原则“谁主张，谁举证”，乙应当对支持自己抗辩请求的“已经还了钱”的待证事实承担证明责任，符合高度盖然性原则。（3 分）（2）乙可否向法院申请延期举证? 答：
乙可以向法院申请延期举证。（2分）
理由是：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限；当事人在延长的举证期限内提交证据仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许有人民法院决定（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条）（3分）
（3）法院应否同意甲不采纳收条的请求? 答：法院不应同意甲不采纳收条的请求。
理由是：证据失效排除规则是根据利益衡量原则确立，旨在合理权衡诉讼公正与诉讼效率之间的关系；虽然乙在举证期限届满后提供“收条“，但是“收条”是本案中的重要证据，若不采纳则可能对乙造成明显不公平，也可能导致法院判决明显不公平。（3分）
3、某县卫生行政管理机关，在一次例行工作检查中发现某个体餐馆卫生条件不合格，当即对其罚款500元，并限其立即改正，否则即令其停业整顿。但该卫生行政管理机关没有出具行政处罚决定书，也没有收集有关证据，只向餐馆业主出具了一张罚款收据。该个体餐馆不服该行政处罚决定，即向人民法院起诉。该卫生行政管理机关接到起诉书副本之后，未告知法院即要求被处罚的个体餐馆向其提供处罚当日的卫生不合格的有关证据。
问题：(1)本案诉讼中应当由谁承担举证责任？简要说明理由。（6分）(1)本案中的证明责任应当由被告卫生行政管理机关承担，实行证明责任倒置。(4分)《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。本案中，卫生行政管理机关发现某个体餐馆卫生条件不合格，对其作出罚款 5 00元的行政处罚决定。在诉讼中，应就行政处罚决定的合法性、合理性承担证明责任，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。
(2)该卫生行政管理机关收集证据的行为是否合法？为什么？（6分）
该卫生行政管理机关在接到起诉书副本之后收集证据的行为不合法。(4分〉
《行政诉讼法》第三十三条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。
(3)本案诉讼中应当证明哪些事实？（8分）
本案中，被告卫生行政管理机关接到起诉书副本之后，要求被处罚的个体餐馆向其提供处罚当日的卫生不合格的有关证据，明显违背了法律的规定，其行为不合法。被告在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉行政处罚行为合法的依据。
4、张某在某地购进了属国家一级保护的珍稀动物羚羊皮250张，打算转卖给王某，双方用手机约定10月10日在王某的家中交货。按事先约定的时间和地点，由张某乘坐马某的出租面包车将货物运到王某的家中。当张某叫马某卸货时，马某才发现属于国家一级保护动物的皮革，于是表明自己不
参与此事的立场。在张某刚将货物搬下车时，公安人员突然出现在现场，并且将张某、王某和马某三人一起抓获，同时扣押了面包车和张某的手机。经讯问，张某、王某供述了自己的贩卖珍稀动物皮革的事实，马某也将本人运送货物的情况作了陈述。问：
(1)本案中，公安人员调查收集到了哪些种类的法定证据?请加以具体说明。(9分)1）本案收集的法定证据有：国家一级保护珍稀动物的皮革、运送货物的面包车和作为犯罪工具的手机属物证，因为它们是以其外形、质量、数量等客观存在来证明待证事实的物品。
张与王的供述属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，因为这是张和王作为犯罪嫌疑人对案件的犯罪事实的性质所作的供述。
(2)在上述证据中，哪些是直接证据?哪些是间接证据?理由何在?(6分)（2）本案中，张某与王某的陈述、马某的语言属直接证据，此证据可以单独证明主要案件的事实。动物的皮革、运送货物的面包车的作为犯罪工具的手机属间接证据，因为此证据无法单独证明案件的主要事实，必须与其他证据相互配合，方可证明案件的主要事实。
6、某化工厂附近的居民以该化工厂为被告向法院提起民事诉讼，声称自己的损害是由该化工厂的生产污水造成的，请求法院判决该化工厂承担损害赔偿责任。在诉讼中，该化工厂提出了抗辩事实，即自己通过专用地下管道将生产污水储放在工厂外的专用除污池中，某建筑公司在施工时将该专用地下管道损坏，致使生产污水大量泄漏，所以自己并无过错，不应承担损害赔偿责任。请回答：
（1）对居民的损害是否由化工厂的生产污水造成的，应由谁承担证明责任？请说明理由。
《最高人民法院关于民事沂讼证据的若千规定》第四条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（2）对化工厂提出的抗辩事实，应由谁承担证明责任？请说明理由。
化工厂提出用以支持自己的抗辩请求和反驳原告的诉讼请求，根据民事诉讼证据责任分配的一般原则“谁主张，谁举证”，化工厂应该承担证明责任8、2005年12月23日，女研究生李某在校超市购买电火锅一只。12月24日晚李某在与同寝室的三位室友吃火锅共度平安夜时，该电火锅突然爆炸，碎片当场将李某的眼睛严重击伤，其室友梅某、王某及豆某的脸部也被汤液烫伤。李某的同学闻讯赶快将她们送往医院治疗，并迅速到出售电火锅的校超市交涉。李某因伤住院半个月，花费10000多元医疗费，其室友梅某、王某及豆某也各花费了数百元至上千元不等。一个月后，李某到人民法院起诉，要求侵权者赔偿所有损失。请问：(1)什么是证明对象? 证明对象是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实
(3)在本案中，李某需要证明哪些事实? 一，电火锅在超市买的。二，使用电火锅而受伤。三，受到损伤。
9、甲诉乙返还20万元借款，法院向乙送达了应诉通知书和举证通知书。法院在举证通知书中，阐明了本案证明责任的分配原则与具体要求、可以向法院申请调查取证的情形，同时还指定举证期限为30日并明确说明逾期提供证据的法律后果。乙在答辨书中提出抗辩请求：请求法院驳回原告返还20万元借款的诉讼请求，理由是自己已经还了钱，但是在举证期限届满后没有找到甲写的收条，故未向法院提交该证据及其他证据。在本案一审法庭辩论期间，乙在家中整理藏书时突然发现甲写的
收条，遂提交法院。甲以举证期限届满为由，请求法院不采纳该证据。试问：（1）乙为什么对“已经还了钱”的待证事实承担证明责任? 乙提出已经还了钱的事实是有利于自己的事实，用以支持自己的抗辩请求和反驳原告的诉讼请求。根据民事诉讼证据责任分配的一般原则“谁主张，谁举证”，乙应当对支持自己抗辩请求的已经还了钱的待证事实承担举证责任
（2）乙可否向法院申请延期举证? 可以。当事人在举证期限内提交证据呆料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困然的，可以再次申请提出延期申请，是否准许由人民法院决定（3）法院应否同意甲不采纳收条的请求? 不应同意。证据失效排除规则是利益衡量原则确定，旨在合理衡量诉讼公正与诉讼效率之间的关系；虽然乙在举证期限届满后提供“收条”，但是收条是本案中的重要证据，若不采纳则可能对乙造成明显不公正，也可能导致法院判决明显不公正。
10、1973年，英国南部小镇连续发生3起强奸杀人案，3名被害人都是不满16岁的少女。警方从3名被害少女尸体中提取了罪犯精液，并从中获得罪犯的DNA样本。警方把夜总会保镖卡蓬列为重要犯罪嫌疑人，但由于卡蓬提供了案发时不在犯罪现场的证据，案件成为悬案。1990年，卡蓬病逝。2002年警方从卡蓬尸骨中提取DNA样本，结果发现与从3名被害少女尸体中获得的罪犯DNA样本完全吻合。在本案中，两个DNA样本的吻合成为后来证明案件事实真相的重要证据，使得3桩拖了30年的悬案终于得以结案。
问：物证有：一DNA样本。二，鉴定结论 该案体现了物证的什么特性? 稳定性 客观性11、1998年7月，原告A以B向其借款6000元逾期不还为由向法院提起诉讼。A诉称：1998年2月自己曾借给被告B人民币6000元，这笔钱是在B家中由A亲自交给B的，当时没有其他人在场，双方又未立任何字据，现在要求B归还。在审理过程中，B承认收到此款，但是又辩称此款是A拟与C合伙经商，委托自己交给C，不是借款，所以不同意A的诉讼请求。对于上述情况，B未能提供证据。
问：(1)A的主张是否成立?为什么?.可以成立 因为B承认了收到A的6000元 该款属于A所有(2)B主张的新事实能否成立? B的主张不能成立 因为B的主张要成立 B要承担举证责任 但是B没有证据证明(3)法院对本案如何判决? B偿还A的6000元
12、A和B向法院起诉要求离婚，法院判决认可了他们的请求。但是，关于孩子抚养费的问题，丈夫A不同意承担一部分，理由是这小孩不是自己的，而是B和另外一个男人的。B却主张这小孩是在她和A婚姻关系存续期间生的，是他们自己的孩子，A作为孩子的生身父亲应当承担部分抚养费。法院向A表明：法院可以根据事实推定原理承认B所主张的事实，对此A可以提出反证。
问：法院的做法是否合法？
合法 夫妻关系存续期间有了小孩，推定小孩就是他们的孩子，但是A可以对推定的事实用反证推翻。
13、在一起遗产纠纷案件中，继承人A提出被继承人的遗嘱，请求法院依据该遗嘱分割遗产。继承人B提出证据证明该遗嘱已被A篡改过，但是法院没有审查B的证据，而认为该遗嘱经过了公证，应当作为认定事实的根据。
问：法院的做法是否符合法律规定，为什么？
法院的做法违法。根据司法认知的规则以及民事诉讼法第67条的规定，经过公证的遗嘱所确认的事实属于法院司法认知的范围，法院应当将其作为认定事实的根据。但是当事人有权提出相反证据推翻经过公证的遗嘱，法院必须依法审查以裁定是否采纳该相反证据，而不得非法剥夺和拒绝当事人提出相反证据。
87．在一起交通肇事案件中，驾驶员将行人撞死后驾车逃逸，当时没有成年的目击者，只有一个4岁半的小女孩在现场附近玩耍。根据小女孩的描述，肇事车辆为电视广告中经常出现的某某型号货车，小女孩还具体说出了汽车是什么颜色的。经近一步调查，发现肇事现场附近一建筑工地当天来过一辆这样的车送建筑材料。公安人员到这辆车所属的运输公司找到了这辆车，尽管驾驶员对车辆进行了清洗，但最终还是在轮胎上发现了肇事后留下的血迹，经专家鉴定，该血迹血型与死者的血型一致。据此，公安部门逮捕了驾驶员，驾驶员对自己肇事后逃逸的罪行供认不讳。
问：（1）本案在侦破方面主要依据的是什么证据？
（2）小女孩能否作为本案的证人？
参考答案：
（1）本案在侦破方面主要依据的证据有：证人证言（4岁半的描述）、鉴定结论（专家对肇事车辆留下的血迹血型与死者的血型一致的鉴定）、犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解（驾驶员对自己肇事后逃逸的罪行供认）。
（2）小女孩可以作为本案的证人。刑事诉讼法规定：凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以作为证人；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。本案中，小女孩虽然年幼，但不影响其对看到肇事车辆的辨认和表达。
88．甲、乙、丙三人犯有共同盗窃罪，在诉讼中，甲供述了盗窃罪后，又揭发乙曾单独在盗窃后实施了强奸罪，另外，还揭发丙曾犯有诈骗罪。经查证，甲揭发乙、丙二人的犯罪事实属实，甲都未参与实施。
问：（1）甲的揭发是否属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解？
（2）同案的犯罪嫌疑人、被告人的口供能否作为证据使用？
（1）甲的揭发不属于犯罪嫌疑人,被告人的供述和辩解。揭发、检举他人犯罪行为的陈述，如果这种揭发检举的内容与检举揭发人自己的犯罪行为有一定联系,属于犯罪嫌疑人,被告人的供述和辩解的组成部分。但是，如果是对非同案犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发，或者是对同案犯罪嫌疑人、被告人共同犯罪以外的其他罪行揭发检举，则不属于犯罪嫌疑人,被告人的供述和辩解的组成部分。
（2）证人证言是指知道案件真实情况的人，向办案人员所作的有关案件部分或全部事实的陈述。甲的揭发检举可以作为查破案件的线索，而成为证人证言。
89．某妇杨某与王某通奸，被其夫陈某察觉。杨某恐其夫日后对己不利，遂起谋杀恶念，并与王某合力于某年某月晚杀死其夫陈某，并放火烧了房子。谎报其夫被火烧死。公安人员赴现场发现了王某之脚印。
问：根据理论上将证据分为原始证据和传来证据、直接证据和间接证据、言词证据和实物证据的分类方法，“王某脚印”分别属于哪种？
参考答案：原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。“王某脚印”系公安人员在犯罪现场所发现，属于直接来源于案件事实或原始出处的证据，是原始证据。
实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据，又称作广义上的物证。“王某脚印”是以痕迹形式表现的证据，是实物证据。
间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。“王某脚印”仅表明王某到过现场，但不能仅凭此认定杀人、放火为王某所为，是否为王某所为，需要结合其他证据加以认定，因而是间接证据。
90．某年正月17日上午9时30分，某县附近涵洞内，发现一无名女尸。公安局闻讯后立即派人前往现场。经勘查，发现死者系县林场工人谢某。接着查明谢某早就与供销社田某有不正当两性关系。当侦查人员准备调查田某时，田某却去了邻县，不知是畏罪潜逃，还是去采购。侦查人员迅速赶往邻县将田某拘回。预审中，田某很快就交代了自己杀人移尸的经过。田某说，他与谢某早就开始通奸，谢某一直纠缠着让其与妻子离婚后同其结婚，田某没有同意。去年腊月27日晚，谢某又到田某处吵闹，并服毒后躺在田某的床上，田某气不过就卡住谢某的脖子，再用被子捂了半小时，后将尸体装入麻袋，扛至城外公路的涵洞内抛尸。根据田某的交代，侦查人员在供销社保管室内搜出了移尸用过的麻袋，麻袋内有3根与死者血型相同的长发，麻袋外沾的泥沙与涵洞内的泥沙相同。至此，一起奸情杀人的案件可以认定了。
然而，尸检结果，却让人大出意外。死者颈部组织无出血，无窒息死亡现象，胃内容物无毒物反映，结论为可能系一氧化碳中毒死亡。
为查明案情，侦查人员又进行了复勘和复验，结果均表明谢某是一氧化碳意外中毒死亡。那么口供是怎么回事呢？在做了大量的思想工作后，田某终于说了实话。原来，田某春节回家过年，初六才回到城里，一打开房门，发现谢某躺在床上死了。田某心想一定是谢某服毒死在屋里陷害自己，左思右想，觉得还是将尸体扔掉为好。等到天黑，田某将尸体装在麻袋里扔在涵洞内。
侦查人员根据田某的陈述，查实田某在谢某死前后，确实是在家中过年，谢某死亡确系天寒取暖，门窗紧闭，一氧化碳中毒所致。遂决定撤销案件，释放了田某。
问：本案定案过程体现了什么证据规则？
参考答案：
本案定案过程体现了补强证据规则。
补强证据规则，是指只有在具有其他证据论证的情况下，某个证据才能作为本案定案根据使用。
补强证据规则是从证明标准衍生的一个证据规则。在具体案件中，各种证据的证明力强弱不等，即使是一个有很强证明力的证据也不足以定案，这就是“孤证不定案”原则。
我国刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这就是口供补强规则。根据这一规则，犯罪嫌疑人、被告人的陈述不得成为刑事案件定案的唯一证据，只有存在其他证据并且相互印证的情况下，才能根据犯罪嫌疑人、被告人的供述认定被告人有罪。
本案中，虽有田某的主动交代，并且其交代内容和部分事实相吻合，但鉴定的结果证明田某的犯罪事实不能成立，因此其供述不能作为证据使用。
91．有一起杀人案，被害人死于尼龙绳勒颈，被抛尸于人工湖中，尸体颈上缠绕的尼龙绳断掉一截，估计是凶手用力过猛所致。在对独居一室的犯罪嫌疑人的房间搜查时，在床下发现了一截折断的尼龙绳。侦查人员由于找不到被搜查人的家属和邻居，就直接把这截尼龙绳带回来并进行了对比和成分鉴定，并未制作搜查笔录，最终确认就是尸体颈上的尼龙绳断掉的那一截。
问：这截被搜获的尼龙绳能否作为物证在诉讼中采用，为什么？
参考答案：
不能。因为法律规定固定物证的方式为制作搜查笔录并由被搜查人或其家属及见证人签字，否则就不能被采用。侦查人员在找不到被搜查人的家属和邻居情况下，就直接把这截尼龙绳带回来并进行了对比和成分鉴定，并且没有制作搜查笔录，其违背了诉讼证据所必须具备的合法性。
92．A市的顾某是著名的内画专家，他画的每个鼻烟壶都能卖到5000元人民币以上。B市的某旅游商店以每个3500元的价格向顾某订购了两个，双方约定四个月后交货，旅游商店给付顾某2000元定金。
一个月后，海外某机构邀请王某出国讲学。顾某在出国前，对他的一个徒弟说：“这两个壶就交给你了，你临摹上我的两个壶，写上我的名字，就当是我画的，那5000元就算给你的报酬啦”合同到期，旅游商店来取货。顾某将这两个壶交给了旅游商店，收取了5000元报酬，后将这笔报酬给了徒弟。旅游商店将这两个鼻烟壶放在店中，被一个外国客商看中，用重金买下。该客商回国前请有关专家鉴赏，发现是赝品，要求退货。
旅游商店将顾某起诉到B市人民法院，要求顾某履行合同并赔偿损失。顾某认为“我是A市市民”，B市人民法院没有管辖权。
请问：（1）本案中，原告的证明对象具体是什么？（2）顾某提出的“我是A市市民”，能否成为证明对象？
参考答案：
（１）民事诉讼的证明对象有以下几方面事实构成：民事法律关系发生、变更和消灭的事实；民事争议发生过程的事实；当事人主张的民事诉讼程序事实；有关外国的法律法规的事实。原告旅游商店要向人民法院提供，关于商店与顾某签订加工特定物合同的事实，以及由于顾某违约给原告造成损失的事实。上述事实就是本案的证明对象。
（２）顾某提出的“我是A市市民”的事实，涉及到B市人民法院是否对本案有管辖权的问题，属于程序法事实，是证明对象。
94．甲、乙、丙三人于1997年1月5日共同盗窃塑料薄膜，价值5000元。案发后乙、丙二人逃跑，甲归案并如实陈述了三人共同盗窃的犯罪事实。乙的妻子和丙的姐姐分别向公安机关陈述了甲、乙、丙三人于1月5日晚到乙、丙两家窝藏赃物的经过和赃物的外部特征。根据乙妻、丙姐的陈述，公安机关查获了赃物，所获赃物同失主的陈述和被告甲的供述相互印证。
请问：（1）指出本案证据分别属于哪些法定证据种类？哪些属于直接证据？哪些属于间接证据？
（2）如何理解我国刑事诉讼证明标准？根据本案中所获得的证据，对被告人能否定罪？
参考答案：
（1）甲的陈述属于犯罪嫌疑人供述和辩解；乙妻的陈述属于证人证言；丙姐的陈述是证人证言；赃物是物证；失主陈述为被害人陈述。直接证据有：甲的陈述、乙妻的证言、丙姐的证言。间接证据有：失主的陈述、赃物。
（2）我国刑事诉讼法规定的证明标准是：案件事实清楚，证据确实、充分。对此可以作以下理解：A据以定罪的证据均已查证属实；B案件事实均有必要的证据予以证明；C证据之间、证据与案件事实的矛盾得到合理的排除。D对案件事实的证明结论是惟一的，排除了其他可能性。本案中，乙妻、丙姐的陈述，失主的陈述，查获的赃物，都证明了有犯罪事实的发生，但对于犯罪是实施的，只有甲的陈述这一直接证据和乙妻、丙姐的陈述等间接证据，没有其他证据证明盗窃行为系甲、乙、丙所为。因此，不能据次对甲、乙、丙定罪；乙妻、丙姐的行为是否构成犯罪，则更不能加以确定，因为，她们是否明知为赃物等情况尚没有证据加以证明。
95．某市居民张三在本市永久商亭购买一箱啤酒招待朋友。在开启第三瓶啤酒时，该啤酒瓶突然爆炸，玻璃碎片当场将张三的眼睛严重击伤，其朋友李
四、王五及其子张小三的脸部也受了伤。张的家人赶快将他们送往医院治疗，并迅速到出售啤酒的永久副食商亭交涉。张三因伤住院半个月，花费5000多元医疗费，其朋友李
四、王
五、其子张小三也各花费了数十元至上百元不等，一个月后，张三到人民法院起诉，要求侵权者赔偿所有损失。
请问：（1）民事诉讼中的证明对象有哪些？
（2）在本案中，张三需要证明哪些事实？
参考答案：
（1）民事诉讼中的证明对象由以下几个方面构成：A民事法律关系发生、变更和消灭的事实。B民事争议发生过程的事实。C当事人主张的民事诉讼程序事实。D有关外国的法律法规的事实。
（2）在本案中，原告张三应举证证明的事实有：A发生爆炸的啤酒是在永久商亭购买的事实；B啤酒瓶发生爆炸，并炸伤张
三、李
四、王
五、张小三的事实；C张三等人治伤花费了医疗费5000余元的事实。
96．1992年7月13日凌晨，在杭（州）肖（山）公路上，发生了一起交通肇事案。
事故现场有被害人的尸体和被害人骑的摩托车，尸体旁边有被害人的血迹。尸体不远处有汽车急刹车留下的摩擦痕迹。被害人手腕上的手表已被摔坏，时针指在5点50分。侦查人员对现场进行了勘验，拍摄了一张现场全景照片。
法医鉴定结论：被害人系被汽车撞击而死。有妇女张某对侦查人员说，她丈夫告诉她，事故发生时，他行走在离事故现场50米处，目击一辆解放牌大卡车撞倒被害人后逃离而去。事故现场不远处有里程碑记明事故发生地距肖山15公里。肖山市交通管理局查明，5点50分左右曾有二辆解放牌大卡车经过事故现场处。其中有一辆肖山某厂车辆。经侦查人员查看，该车上有一处漆皮新脱落的痕迹。厂调度证明司机刘某13日早晨驾车从杭州返回肖山，下车后脸上有慌张的神色。出车登记表证明司机刘某13日早晨5点55分回厂。侦查人员询问刘某和与司机同车的赵某，两人均否认他们当天早上发生过交通肇事。
请问：上述案例中哪些证据属于物证？哪些证据属于书证？
参考答案：
（1）物证是指据以查明案件真实情况的一切物品和痕迹。本案的物证有：A被害人的尸体；B被害人血迹；C路面上刹车的痕迹；D解放牌大卡车；E解放牌大客车漆皮脱落痕迹；F被害人骑的摩托车；G被害人手上被摔坏的手表。
（2）书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。本案的书
证有：A被害人手上指明时间的手表；B肖山某厂的出车表；C证明离肖山15公里的里程碑。
97．1993年，辽宁某工贸公司与绥化某公司订立购销俄罗斯产A3钢坯12500吨的合同。合同约定，除因俄罗斯国家政策或自然灾害所造成的不可抗拒原因外，任何一方不能履行合同时，应承担货款总额3%的违约金。
合同订立后，绥化公司开始组织货源。同年7月13日，绥化公司接到俄方通知：俄罗斯社会动荡，政策不稳，钢坯出口许可及运输发生困难，不能按时供货。绥化公司因此未履行其与辽宁公司的合同。辽宁公司遂诉至法院，要求绥化公司承担违约责任，支付违约金。
一审法院审理认为，双方合同合法有效，被告绥化公司虽主张俄罗斯国家政策变化，但未提出可靠证据，法庭不予采信，判决绥化公司承担违约责任。
绥化公司不服判决，提出上诉。
二审法院对主要争议事实进行了查证，认为，根据国内报纸报道，在履行合同期内，俄罗斯国家外贸政策发生变化属实，上诉人上诉理由成立，其请求按合同约定免责应予支持。
请问：二审法院审理过程中，对本案主要争议事实进行认定的法律根据是什么？
参考答案：
二审法院对俄罗斯国家政策是否变化这一主要争议事实的认定，采取了司法认知。司法认知是指法院在审理过程中以裁定的形式直接确认待定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，确保审理顺利进行，从而提高诉讼效率的一种诉讼证明方式。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条规定：众所周知的事实当事人无需举证。本案中绥化公司提出的免责理由是俄罗斯国家政策的变化，关于这一问题报纸上有详细报道。根据报纸报道做司法认知符合司法认知的基本理论，也符合最高人民法院上述规定。
98．某县公安机关接到举报，某国有公司总经理王某有贪污行为。公安机关接到举报后，因本案不属公安机关管辖，将举报信移送到了县人民检察院。县检察院经过调查取证，未能查实王某的贪污行为，但是，在调查过程中，发现王某的个人生活支出明显高于其收入，于是，县检察院以“巨额财产来源不明罪”对王某提起公诉。
请问：根据刑事诉讼中证明责任承担的原理，说明本案中证明责任的承担。
参考答案：
根据刑事诉讼中证明责任承担的原理，在刑事案件中，刑事诉讼的证明责任由检察机关承担；在自诉案件中，由自诉人承担证明责任。同时，在公诉案件中公安机关也承担一定的证明责任，这种证明责任，主要涉及有关的程序法事实。人民法院不负有证明责任。犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，也就是没有提出证据证明自己无罪的义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪便据此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。作为犯罪嫌疑人、被告人负证明责任的例外，是涉及“巨额财产来源不明罪”的案件。
（2）在本案中，首先应当承担证明责任的仍然是控诉方，即县检察院，当控诉方收集到足够的证据证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任便转移到犯罪嫌疑人或者被告人即王某身上，若王某不能说明或证明，差额部分即以非法所得论。
100．原告：李二林，男，４７岁，新疆乌鲁木齐市铁路分局教育中心视导员。住乌西地区八街二十栋。
被告：刘江辉，男，２５岁，无业，住乌西地区五街４０栋。
被告刘江辉曾在原告任教的学校上小学。１９７９年冬的一天上课时，刘江辉偷偷让别的同学传看他贴在作业本上的邮票，正在课堂上讲课的李二林见此情景加以制止，当时将刘贴有邮票的作业本收走。下课后，李二林对刘江辉上课时不遵守纪律的做法提出批评，并告知他将邮票贴在作业本上会损毁邮票。刘江辉接受批评，并请求李二林帮助他整理邮票。李同意帮助整理，即将刘没有贴在作业本的邮票进行清洗晾干，然后陆续交给了刘。但有二张油画邮票和部分贴在作业本上的邮票（均系信销票）未能及时整理，被李的妻子在清扫房子时当作废纸烧毁。不久，刘因故辍学离校，李二林无法找到刘讲明邮票被烧毁的情况。从１９８５年起，刘江辉每年都有一次或两次找到李二林索要邮票，李总是解释邮票已经被烧毁，无法归还。１９９２年１月３日晚，刘江辉带领五个人，携带行李到李二林家，向李索要邮票，李仍然解释邮票已经烧毁，确实无法归还，刘便以李要考虑其本人和家庭其他人的人身安全相威胁，并在李家喝酒喧闹一夜。次日早晨，由于公安人员干涉，刘江辉等人方才离开李家。但当日晚，刘又来到李家索要邮票，李被迫同意将邮票折价８０００元，在同年１月３１日前付给；刘江辉表示保证李二林的全家人不受他的侵害。双方就此立了“字据”。同年１月２１日，李二林以受刘江辉威胁才同意赔偿灭失的邮票为由，向新疆乌鲁木齐铁路运输法院起诉，要求撤销其在受胁迫的情况下所立付给８０００元的“字据”，并解决邮票已被烧毁的纠纷。刘江辉辩称：他没有威胁李二林，李二林自已同意赔偿８０００元。被李二林占有的邮票中有大龙、小龙邮票。
请问：本案中，原告的证明对象具体是什么？
参考答案：
民事诉讼中的证明对象由以下几个方面构成：A民事法律关系发生、变更和消灭的事实。B民事争议发生过程的事实。C当事人主张的民事诉讼程序事实。D有关外国的法律法规的事实。
在本案中，李二林的诉讼请求有二：撤销其在受胁迫的情况下所立付给８０００元的“字据”；解决邮票已被烧毁的纠纷（即变更法律关系）。因此，其需要证明的事实包括：立有付给８０００元的“字据”，立“字据”受胁迫的事实，邮票被烧毁的事实。
101．案情：1994年8月9日下午，原告马里鹏带领其5岁的女儿马郡到被告西宁市儿童公园游玩。下午４时许，马郡见公园西边有一部滑梯，便跑过去攀登，在接近滑梯顶部约5米高的阶梯时，因阶梯档距过大，从阶梯空档处坠地，造成多发性开放粉碎性颅骨骨折，脑内血肿，经送往青海医学院附属医院抢救无效，于1994年
8月10日上午11时30分死亡。共花医药费173180元。现原告要求被告赔偿原告损失23622元，并承担本案诉讼费用。
请问：（1）本案诉讼中应当由谁承担举证责任？简要说明理由。（2）本案诉讼中应当证明哪些事实？
参考答案：
（1）原告应当承担受有损害的事实，“谁主张、谁举证”是民事诉讼举证责任承担的基本原则，《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”
原告要求被告赔偿原告损失，自然应当对受有损害的事实加以证明。
被告承担对自己没有过错的证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”，因此，被告滑梯的建设没有缺陷承担举证责任。
（2）本案诉讼中应当证明事实有：原告有损害的事实、原告的损害是在攀登被告设置的滑梯过程中造成的、被告滑梯的建设有无缺陷、原告马里鹏与其女儿有无过错。
解析：
本题考查民事诉讼证明责任的承担及证明对象的范围。
对于民事诉讼证明责任的承担，《民事诉讼法》第六十四条作了原则规定，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条细化为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《规定》第四条规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
本案属于建筑物建设缺陷引起的诉讼，因此在被告方有无过错的问题上采用举证责任的倒置。
关于民事诉讼证明对象的范围前有论述，此不复赘。
102．案情：原告李德华与被告严庆菊结婚后于1981年1月30日生一女儿李萍，并共同抚养。1993年12月，双方因感情破裂由法院判决离婚，李萍由被告严庆菊抚养，原告李德华每月支付抚育费130元并负担李萍的学费。1994年12月8日，李萍在新疆石油管理局工会友谊馆观看演出时因火灾遇难身亡，新疆石油管理局给李萍的亲属支付赔偿金70000元、丧葬费6000元、奔丧费4000元，共计80000元。在处理李萍丧事过程中，原告李德华实际支出丧葬费用2700
元，被告严庆菊给付原告现金1000元，并购买了部分丧葬用品。此后，原、被告因对石油管理局支付的赔偿金和丧葬费的分割发生争议而诉讼到人民法院。
另，被告严庆菊系1995年5月被招为新疆石油局测井公司工人，工资收入较低。此前其无固定工资收入。
上述事实有下列证据证明：
（1）证明人证实双方当事人共同抚养李萍的证言。
（2）法院准许双方当事人离婚并确定李萍随严庆菊生活、李德华承担部分抚育费的民事判决书。
（3）石油管理局支付给李萍亲属80000元赔偿金的证词。
（4）法院调查和庭审笔录。
请问：根据本案，请指出哪些是原始证据？哪些是传来证据？哪些是言词证据？哪些是实物证据？哪些是直接证据？哪些是间接证据？为什么？
参考答案：
(1)本案的原始证据有: 石油管理局、的证词和证明人的证言均来源于有关证人的行为或亲眼所见，来源于案件事实，因而属于原始证据。
(2)本案的传来证据有:离婚与抚育费的判决书。它非直接来源于本案事实，而来源于对案件事实认定基础上对法律的适用。
(3)本案的言辞证据有：石油管理局的证词和证明人证言都属于证人证言。符合言辞证据的特征。
(4)本案的实物证据有：人民法院民事判决书是以其内容来证明案件事实的，属于书证的范畴，它是以实物形态存在和表现形式存在的证据，因而属于实物证据。
(5)
本案的直接证据有：石油管理局支付给李萍亲属80000元赔偿金的证词，能够证明原、被告双方得到了赔偿金及其数额；证明人证实双方当事人共同抚养李萍的证言能够证明原、被告共同抚养李萍的事实，是直接证明案件事实的主要证据。
(6)
本案的间接证据有：法院准许双方当事人离婚并确定李萍随严庆菊生活、李德华承担部分抚育费的民事判决书只能证明双方已经离婚的事实，但不能直接证明本案事实，还需要与其他证据相结合才能证明本案事实，因此是间接证据。
法院调查根据取得的证据本身确定证据的分类，它和庭审笔录都不是法定的证据形式。
（注：在正式答题是应在每小点前加深上各种证据的概念或特点，因前面已有解释, 略.103．案情：1993年6月1日至7月31日，被告常德市东门百货大楼举办了第四期有奖酬宾销售活动，凡在东门百货大楼购物20元者可获得奖券一张。在此期间，原告周元华在被告处购物获奖券数张，其中一张为047956号。7月31日，被告在公证员的公证下公开摇奖，摇出金奖号码一个，即047956号，奖金为10000元；银奖号码20个，每个奖金500元。被告东门百货大楼当即将中奖号码及奖金额公布于大楼门前的公告牌上，并在公告牌上注明：“中奖者须在8月10日前兑奖，逾期作自动放弃处理。”除此以外，被告东门百货大楼在举办该期有奖销售活动中，未作出任何有关领奖时限的规定。8月4日、9日和11日《常德日报》三次刊登了东门百货大楼的开奖公告，并公布了中奖号码及奖金金额，但未注明领奖期限。原告从《常德日报》上得知自己中奖后，于8月21日到被告单位兑奖，被告则以兑奖期限已过为由拒绝兑奖。原告特请求法院判令被告兑现奖金并承担本案诉讼费用。
请问：根据民事诉讼中证明责任承担的原理，说明本案中证明责任的承担。
参考答案：
《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条细化为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
根据上述规定，原告应证明自己中奖的事实，被告应证明自己不兑奖的根据及其合法性。
104．个体工商户刘某领取的营业执照经营范围为服装、百货。因经营服装亏损，与他人合伙改营图书，但未依法申请变更经营范围，未申领特种经营许可证。县工商局决定吊销其营业执照，并处罚款1万元。刘某对处罚决定不服，向上级工商局申请复议，上级工商局作出维持决定。刘某向县法院提起行政诉讼，要求撤销处罚决定。诉讼中县工商局认为处罚决定并无违法和不当。
请问：（1）本案诉讼中应当由谁承担举证责任？简要说明理由。
（2）本案诉讼中应当证明哪些事实？
参考答案：
（1）本案诉讼中应当由被告县工商局承担举证责任。理由：根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中应由被告承担证明责任；县工商局是作出行政处罚决定的机关；相对原告而言，县工商局具备更强的举证能力；由县工商局负举证责任，可以促使其依法行政。
（2）本案诉讼中，应当证明以下事实：
①县工商局是否具有法定处罚职权； ②刘某是否违法超范围经营书刊； ③县工商局的处罚决定是否符合行政程序； ④县工商局所作处罚决定是否符合法律、法规。
解析：
本题主要考查行政诉讼举证责任的承担及行政诉讼证明责任的范围。
行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这表明行政诉讼中实行证明责任倒置原则。原因是：
(1)行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性,而该具体行政行为是由作为被告的行政机关做出的。
(2)行政机关有能力举证。
(3)由行政机关承担证明责任，能够有效地保证行政机关依法行政。
行政诉讼中原告也应当对有关的程序法事实负证明责任，人民法院有权要求当事人（包括原告）提供或补充证据。
行政诉讼的证明对象包括：
(1)与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实。a．与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。包括五个方面：一是有关被告行政机关的行政主体资格和权限的事实；二是原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实；三是被诉具体行政行为是否符合法定程序的事实；四是被告做出具体行政行为时目的是否正当的事实；五是被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。b.有关抽象行为合法性的事实。包括三个方面：一是作为抽象行政行为主体的行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为是否合法；二是制定抽象行政行为的程序是否合法；三是抽象行政行为的适用范围和效力情况。
(2)行政赔偿构成要件的事实。包括五个方面：侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施；侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施的；侵权行为是否违法；侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或财产权的损害以及损害的大小；侵权行为与损害结果之间是否具有直接的因果关系。
(3)行政诉讼程序事实。具体包括：有关当事人资格的事实；有关管辖的事实；有关审判组织的事实；有关审判程序的事实；有关采取排除妨害行政诉讼强制措施的事实；有关诉讼期间的事实；被告及其诉讼代理人是否在诉讼过程中自行向原告和证人取证的事实；有关行政诉讼执行程序是否合法的事实等。
本案不设计赔偿问题，也不存在需要证明的程序事实，因此证明对象限于与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实。
106．1998年12月5日，A从B商场选购一台彩色电视机。除夕之夜，正当A观看晚会时，电视机突然发生爆炸，将A炸伤。1999年3月，A向法提起诉讼，诉称其损害是由于电视机质量问题造成的，要求B赔偿一切损失。但是，B认为这是由于A使用不当造成的，坚决不予赔偿。
请问：本案的举证责任如何分担？
参考答案：
本案属于由产品质量不合格引起的诉讼。按照民事诉讼法“当事人对自己提出的主张，有责任
提供证据”的规定，原告A对于自己提出的诉讼请求有举证的责任，包括：自己受有损害的事实，电视机爆炸的事实，损害是由于电视机爆炸引起的。
根据产品质量法的规定，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。因此，被告应当承担产品无缺陷或自己无过错的举证责任。
107．甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明，B公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。A公司不服该决定提起诉讼。请问：下列哪一内容是本案受理法院的主要审查对象？
（1）3辆汽车的性质（2）公司销售行为的合法性（3）B公司购买行为的合法性（4）工商局处罚决定的合法性
参考答案：
行政诉讼的目的是审查行政机关具体行政行为的合法性，行政诉讼的主要证明对象是与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实，因此工商局处罚决定的合法性就是受理法院的主要审查对象，至于行政管理相对的人的行为是否合法，不属于人民法院的主要审查对象。当然行政机关要证明自己具体行政行为的合法性，需要证明行政管理相对的人的行为是违法的，但人民法院主要审查对象是行政机关具体行政行为的合法性。
108．齐某在抢劫时被蔡某等人当场抓获。公安机关讯问时，齐某对抢劫行为供认不讳，并指认参与抓获他的蔡某曾强奸过妇女。对齐某的抢劫案经一审判决后，检察院以量刑过轻为由提出了抗诉。在二审过程中，齐某又供认曾有盗窃行为。二审法院调查后证实齐某供认的盗窃属实，并构成盗窃罪。二审法院据此直接判处齐某抢劫罪和盗窃罪两罪并罚。因齐某的指认，公安机关对蔡某强奸案进行侦查。受害妇女艾某证实曾遭强奸，所描述的作案人体貌特征与蔡某相似，但因事隔一年，经辩认却又不能肯定是蔡某。讯问蔡时，蔡某不承认。后因侦查人员逼供，蔡某被迫承认，但所供述的内容与艾某所述作案过程在细节上多有不符。本案虽无其他证据，但检察院仍决定提起公诉。法院审理期间，正在外地服刑的齐某承认，强奸艾某的是他自己。齐某所交待的强奸犯罪过程与艾某所述细节相符，经查证，齐某的这一供述属实，法院因此判决蔡某无罪，根据以上事例，请问：根据本事例的叙述，在检察机关决定对蔡某强奸案提起公诉时，本案有哪些证据材料？
参考答案：
（刑事诉讼法规定的证据种类略）齐某的指认属于证人证言，蔡某的承认属于犯罪嫌疑人、被告人的供述，艾某证实曾遭强奸、对描述的作案人体貌特征等属于受害人陈述。
109．宣汉县某单位职工王某和女青年李某结婚后不久，王某迷上了赌博，经常输钱，夫妻俩常常吵架。脾气暴躁的王某动不动便将妻子打得鼻青脸肿。1999年3月的一天，王某又因李某唠叨其输了钱，对着李某的胸、腹部一顿拳打脚踢。李某被诊断为脾脏破裂，脾被切除。李某决定用法律武器来保护自己。通过法医学鉴定，她的伤情属重伤和七级伤残。之后，她又向公安机关提出控告，要求追究丈夫王某的刑事责任。宣汉县公安局于2000年6月对王某刑事拘留，同月，检察院批准逮捕，后向法院提起公诉。
请问：（1）谁负有举证责任？为什么？（2）分析刑事诉讼中的证明对象的范围。
参考答案：
（1）本案属于公诉案件，根据刑事诉讼法规定公诉案件中的证明责任由检察机关、承担。检察机关承担证明责任，与其承担的控诉职能相联系。检察机关决定提起公诉，必须做到犯罪事实清楚，证据确实充分。否则，法院将会作出无罪判决。
公安机关承担一定的证明责任，主要涉及有关程序法事实。公安机关侦察终结，将案件移送检察机关审查，必须就所认定的犯罪事实提供准确、充分的证据。
对于一些程序法事实，犯罪嫌疑人、被告人要承担证明责任；对于一些程序法事实，被害人也可提出请求，此时也负有举证责任。
（2）刑事诉讼证明对象包括实体要件事实和程序要件事实。具体是：
①被指控犯罪行为构成要件的事实。学理认为，一般的犯罪行为构成要件有四个：犯罪客体；犯罪主体；犯罪的客观方面； 犯罪的主观方面。
②与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节事实。量刑情节事实分为法定情节事实和酌定情节事实，具体包括：从重处罚的事实 ；从轻、减轻处罚或者免除处罚的事实。
③排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实。
④刑事诉讼程序事实。
110．案情：1998年4月原告经县粮食局调拨进37吨面粉向居民供应。销售期间，被告工作人员经检查抽样化验后，认定原告所售面粉质量严重不合格，不能食用；认为原告的行为严重违反了省《工业产品质量监督条例》的有关规定。为此，1998年6月5日，被告作出行政处罚决定：没收原告非法所得13690元，罚款4000元。原告不服，于1998年6月19日向县人民法院提起行政诉讼，以所售面粉系经县粮食局调拨，原告无主观过错为由，请求县人民法院撤销被告的处罚决定。
问题：（1）本案中原告与被告究竟谁负有举证责任？
（2）通过本案分析行政诉讼与民事诉讼中的举证责任有哪些不同？
参考答案：
（1）本案中被告负有举证责任。行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
来源:胡律师网作者:上海律师 胡燕来所属栏目:劳动纠纷律师案例
小谢刚刚年满18岁,就背井离乡来到上海的一家物流公司打工,工作内容就是在货架和运输车辆之间搬运货物。2008年4月的一天,小谢正在像往常一样从车上向货架上搬卸货物,事故却在此时发生了。小谢背后的货架突然倒塌,上面码放的货物连同货架一起重重地砸向了没有任何防范的小谢。小谢被埋在了货物当申,当工人们把货物扒开找到他时,他已经昏迷不醒了。大家赶忙把小谢送到医院抢救,最终小谢捡回了一条命,但下身瘫痪、多处脏器严重受伤,后面的日子只能在轮椅上和别人的照顾下度过。小谢的家人找到了法律援助机构,请求法律援助机构帮助小谢落实工伤待遇。
我国《工伤保险条例》规定：
第十七条、职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第二十条、劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。
劳动保障行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
第二十一条、职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。
第二十五条、设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取３名或者５名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。
设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起６０日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长３０日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
专业劳动纠纷律师认为，上面的案例中,小谢的家人在法律援助机构工作人员的指导下为小谢进行了工伤认定和劳动能力鉴定,被评定为工伤致残等级二级。最终,在法律援助机构的帮助下,小谢与物流公司达戍协议,物流公司给予了小谢一次性的工伤赔偿。
（十四）——宁波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管...编者按
说起司法鉴定，不得不提的就是“以鉴代审”问题，这在建设工程结算纠纷案件工程造价鉴定中经常见到，因建设工程的造价确认等需要运用专业技术知识，所以凡是涉及此类问题，法院常常是“交予鉴定机构处理”一言以蔽之。而“以鉴代审”混淆了审判和鉴定的界限，损害了当事人意思自治原则，严重妨碍了司法公正和司法权威。这也已成为当前民事审判的一个突出问题。在今天本系列关于建设工程纠纷案件关键证据——鉴定意见版块的最后一篇文章，我们将视线聚焦“以鉴代审”，朱树英律师将以一起拖欠工程款引发工程质量争议的诡谲司法鉴定入手，为你讲述在司法鉴定意见已经尘埃落定之际，在原委托代理律师知难而退，我方当事人一筹莫展之时，“东方大律师”朱树英迎难而上，最终在专家辅助人的帮助下，成功证明了原鉴定单位出具的鉴定意见不能证明案件事实，推翻了该鉴定意见以及“以鉴代审”的不良司法倾向，从而避免了合议庭按照原鉴定报告作出对我方当事人极端不利的判决。
司法鉴定的“整体顶升迫降方案”，是缺陷整改，还是结构破坏？让我们一起在今日“树英说”中寻找答案吧！结合典型案例看施工合同履约证据及其管理
（十四）——宁波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管控朱树英
鉴定意见是工程类案件中最重要、最关键、最复杂也是最具操作性的证据。前文中，我已先后通过四篇文章的篇幅，按照逻辑顺序详细介绍了鉴定意见的概述及其合法性原则、诉前自行委托鉴定的法律效力、诉讼程序中启动司法鉴定的实务操作，以及鉴定启动后当事人对鉴定工作的配合义务及其实务要点与注意事项。经过上述层层阐述后，鉴定机构会将形成的鉴定意见提交给双方当事人和审理法院。在司法实践中，一旦鉴定机构形成了司法鉴定意见，经过当事人提异议和法庭询问和质证，法院一般即会采信鉴定意见并作为案件判决的主要依据，并且法院不采信鉴定意见也会变得非常困难。由于鉴定意见的这个特点，司法实践中出现了“以鉴代审”的弊端。所谓“以鉴代审”，是指司法鉴定单位在鉴定过程中超越职权，鉴定意见径直认定案件事实或是非，以及对鉴定所涉事实径直做出处理的行为。在建设工程纠纷案件审理中，经常发生鉴定机构在鉴定报告中不仅仅发表了专业问题的意见，同时越俎代庖替法院认定事实问题乃至法律适用问题，例如鉴定机构无视双方当事人约定自行确定计价标准进行鉴定、擅自认定涉及建设工程造价的案件事实，最后法院直接依据鉴定结论进行审判，这些都是典型“以鉴代审”违法行为。而“以鉴代审”又是一个缺乏法律规定和最高院司法解释的空白地带，对鉴定机构的管控正是当前建设工程司法鉴定实践的一个突出的法律问题。法院对司法鉴定的管控并不是唯鉴定意见为是，针对司法鉴定意见在形成过程中存在的程序问题以及有违合法性、独立性、客观性、公正性四项原则，法院有权不予采信。由此，对于不利于己方又确存在错误的鉴定意见，当事人还有最后的机会说服法院不予采纳，本文作为鉴定意见的最后一篇，我要总结的是鉴定意见中最容易犯的“以鉴代审”的错误，以及当事人如何说服审案法院推翻错误的鉴定意见。
一、从宁波中院不采信“整体顶升迫降方案”看如何推翻结论错误的司法鉴定意见。2002年1月，浙江省建工集团有限责任公司（以下简称“浙江建工”）向宁波市中级人民法院（以下简称“宁波中院”）起诉慈溪市慈吉教育集团（以下简称“慈吉集团”），追索慈吉集团因投资建设慈吉中学A、B、C三幢宿舍楼（以下简称系争工程）而拖欠的近2000万元工程款。2002年2月，慈吉集团反诉要求浙江建工赔偿因工程质量缺陷造成的经济损失。2003年1月，一审判决慈吉集团向浙江建工支付工程欠款1133万元，慈吉集团不服判决提起上诉。2003年8月，二审法院判决发回重审。慈吉集团在案件审理中提出对工程质量缺陷进行鉴定并要求鉴定整改需要费用的申请。系争工程是否存在质量缺陷成为本案审理的一个争议焦点。根据慈吉集团申请案件审理提起质量缺陷及整改费用鉴定，国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国家质监中心）受宁波中院委托，对系争工程进行质量缺陷鉴定。《检验报告》显示：“系争工程存在九项质量缺陷。其中最主要的问题是楼层标高与设计不符，楼层净高比设计要求低了5厘米，相当于一块标准砖的厚度。”根据国家质监中心鉴定的质量缺陷，宁波中院又按慈吉集团要求，委托系争工程的原设计单位浙江省建筑设计研究院（以下简称浙江设计院），根据国家质监中心的质量鉴定结论进行质量缺陷整改方案鉴定。浙江设计院之后出具了一个将已投入安全使用的建筑物水平方向解体、横向切割“腰斩”，用“1596个千斤顶”将楼层抬高5厘米，灌以钢筋网片和细石混凝土，在内外墙配以大面积钢板固定后再做粉饰，以提升标高符合设计要求的《慈吉教育集团中学宿舍楼A、B、C修复加固方案》（以下简称浙江设计院的“整体顶升迫降”整改方案）。依据该方案审价，修复加固费用总计3876万余元。而此前建设银行宁波分行受托鉴定得出系争工程的总造价仅为2480万余元，这意味着整改费用竟比整个工程造价高出1396万元。浙江建工的技术专家在收到浙江设计院鉴定方案后难以置信，原已委托的代理律师在知难而退的同时，向当事人推荐聘请我作为后续代理律师。临危受命的我，立即会同浙江建工的质量、技术部门进行核对论证，并陪同当事人一起去北京，另行委托国内最具权威性的清华大学土木工程学院结构工程检测中心（以下简称清华检测中心）对该份整改方案的科学性、必要性、合理性和对工程结构的安全性进行专业评估。清华检测中心接受委托并出具专业评估报告。该专业评估报告认为，浙江设计院提出的“整体顶升迫降”整改方案不安全、不合理、不经济、不科学而予以全面否定。此处清华检测中心出具的专业评估报告性质上就是前文介绍过的专家辅助人。在本案中，专家辅助人的作用是辅助当事人向合议庭解释了为何原有的鉴定意见不合理，故而不能证明案情事实，不能被合议庭采信。显然，若采用浙江设计院的鉴定方案进行结构切割后再粘接，可能面临严重的安全隐患。仅仅为了追求满足一块标准砖的设计高度，以缺陷整改的名义下进行破坏性的分割和粘贴，甚至不惜以牺牲安全性为代价，这无疑是背离了质量缺陷整改的本质要求和初衷。而对于建筑物已满足国家质量验收规范而不符合当事人合同约定标准的层高要求这一情况，依法可以采取适当降价的办法解决。最终，经法院开庭审理，清华大学的专业评估意见为宁波中院所采信。一审判决否决了浙江建筑设计院对质量缺陷“整体顶升迫降”的司法鉴定意见，对本案工程质量缺陷采取酌情降价100万元，原、被告各半承担的方案。慈吉公司不服提起上诉，二审法院维持原审法院否定司法鉴定的结论，浙江建工至此宣告胜诉。本案中，我通过专家辅助人的帮助，成功证明了原鉴定单位出具的鉴定意见不能证明案件事实，推翻了该鉴定意见以及“以鉴代审”的不良司法倾向，从而避免了合议庭按照原鉴定报告作出对我方当事人极端不利的判决。
二、“以鉴代审”的成因以及否定“以鉴代审”的法律调控。总结我多年来代理工程类案件的经验可以发现，工程类案件的法官在审判实践中，对于鉴定意见是十分依赖的，甚至到了但凡涉及专业性问题或当事人对合同价款有争议，就要求当事人委托或法院指定专门的鉴定机构进行造价鉴定，而不对合同约定或相关证据进行基本的审查。甚至对于一些已经约定固定价款的工程，或双方已确认的决算金额也进行鉴定，使得鉴定机构事实上代替法院行使了对于合同性质等法律问题的认定，这就是常常提到的“以鉴代审”问题。为何要避免“以鉴代审”，否定“以鉴代审”涉及部分的鉴定意见的效力，就要从“以鉴代审”的成因以及法院对此的态度转变两方面进行讲解。
（一）“以鉴代审”的成因。“以鉴代审”现象在工程类案件中尤为常见，这与工程类案件的高度专业性密不可分，具体有如下两大原因：
1、因建设工程的造价确认需要运用专业技术知识，所以凡是涉及此类问题，法院都交予鉴定机构处理。随着城乡一体化进程的推进，我国长期处于建设工程的高峰期，毋庸置疑的是，建设工程是一项历时长、成本高、涉及范围广的复杂工程。建设工程包括了建筑工程、工业工程、市政公用工程、公路工程、水利水电工程等各领域，即使是相同领域内的建设工程之间也存在着设计、材料、施工、人员、设备、自然地理方面的种种差异。在此基础上对建设工程的造价进行确认需要运用建筑技术、工程材料、施工工艺等方面的专业知识和物理、数学、统计等学科的专业方法进行复合计算，还需要结合现场实际情况进行测量估算、图文比对等。因此法院在审理建设工程类案件时，面对确认工程造价的难题往往需要依赖鉴定机构来解决。这也就导致了但凡出现建设工程造价，法院统统以造价鉴定需要专业技术知识为由交给鉴定机构，鉴定机构确定了建设工程的造价后，法院就直接以鉴定机构的鉴定结论为依据来做出判决。
2、对建设工程司法鉴定及鉴定机构的作用认知有误。司法实践中之所以出现“以鉴代审”的一项重要原因在于法院和当事人对建设工程的司法鉴定及鉴定机构的作用存在认识误区，认为只要在建设工程案件中出现需要司法鉴定的情形，那么法院仅需要在司法鉴定结束后依据鉴定得出的结论进行判决就好，这种情况在工程造价鉴定中尤甚。但其实工程造价鉴定存在其特殊性，即建设工程造价鉴定的“从约性”原则，这是指建设单位和施工单位如果在建设工程施工合同中约定了工程的计价标准或计价方法，则应首先从其约定来确定建设工程造价。而当事人约定的计价标准或计价办法属于法律问题和事实问题，基于此，法院在委托鉴定机构进行造价鉴定前，应该对计价标准或办法予以查明确认。在建设工程司法鉴定中，鉴定机构是根据其自身的专业性对专业问题提出意见，给合议庭作为参考，法院不能当然的依据鉴定机构出具的鉴定意见直接做出裁判，鉴定意见作为《民事诉讼法》规定的一类证据，理应经过当事人的有效质证和法官的综合考量予以采纳。
（二）从“鉴定结论”到“鉴定意见”，法院对于这一证据种类的观念发生改变。早在1991年我国颁布第一部《民事诉讼法》之初，鉴定就作为证据的一种分类出现在总则第六章“证据”的第一条中。不过在2012年《民事诉讼法》修改之前，鉴定作为证据类型的措辞都是“鉴定结论”，而2012年《民事诉讼法》修改时其改为了“鉴定意见”。看似一词之差改动轻微，但其背后是立法机关与法院对于鉴定这一证据种类在诉讼所处地位的看法上的改变。为何专业技术人员进行鉴定之后的成果的呈现，是“意见”而非“结论”？“意见”一词比“结论”更能反应鉴定意见的本意，即指鉴定人对案件中涉及的专门性问题，运用专门知识对所提供的案件材料进行鉴别、分析后作出的结论性意见。采用“意见”一词，更能突出鉴定意见仅仅是专家为了鉴定的问题所提出的看法、观点，而非具有必然证据能力和证明力的定案结论。鉴定意见是某方面的具有相应鉴定能力的鉴定人员对部分需要进行鉴定的证据，运用自己的专业知识进行分析所提供的专业意见，具有相当的权威性，但是在鉴定过程中，有可能因为鉴定过程程序有瑕疵、鉴定人员选择的鉴定方式错误、鉴定的内容不符合委托内容、鉴定选取的样本不能反应鉴定对象全貌、鉴定过程中系统误差累积产生的结果偏移、鉴定人员缺乏经验、鉴定过程中对问题的裁量过于随意、乃至于收受贿赂等等问题，导致鉴定意见本身偏移了事实真相。经过质证，如果发现鉴定意见有上述的情形或者其他严重影响鉴定意见对事实的科学反应的情形，显然就不能作为最后合议庭定案的依据。综上可见，人民法院主流观点已经认识到鉴定意见只是证据而不是客观事实，其更不应影响法院对于法律问题的审理判断。于是，就有了立法方面从“鉴定结论”到“鉴定意见”这样措辞上的改动。就可以看出“鉴定意见”更加贴合《民事诉讼法》第六十三条：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”以及第六十四条：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的立法理念，即鉴定意见作为证据的一种，也需要经过法院按照法定程序，全面地观地审查核实过之后，经过双方当事人质证过之后，才能作为定案的依据。所谓质证，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条，认定为“当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质证、说明和辩驳，”，又在第四十七条明确规定：“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”即所有的证据均需通过质证才能作为法定证据使用，鉴定意见也不例外，依据上述法律规定，即使是鉴定意见，诉讼参与方也有权对其发表自己的意见，最终由法院裁量，这才是诉讼参与方辩论权利的体现。
三、司法实践中突破“以鉴代审”窘境的法律规制。上文中我通过回顾司法鉴定在我国的发展过程以及立法者在法律修订过程中体现出对于鉴定意见应归于证据本身的立法精神，解释了目前法院更强调审判权的司法导向。然而“以鉴代审”的情况仍然存在，不排除是因为某些地方法院尤其是基层法院个别法官接触建设工程案件较少，对于专业技术问题有畏难情绪，同时法院案件数量巨大，而建设工程中涉及价款等问题签证繁多，工作量又是巨大，因此存在放任鉴定机构以鉴代审的利益需求。遇到这种情况，就对当事人以及代理律师提出了更高的要求，必须要更清醒地认识到“以鉴代审”相关的病节所在。
（一）鉴定意见的作用“归位”。在有限程度内，司法鉴定能够辅助合议庭对事实问题予以查明，这缘于在有效的诉讼期限内鉴定机构难以用专业知识和技术确定全部事实，且鉴定意见是由鉴定人在鉴定活动中经过主观的观察、断定得出的，所以鉴定意见不能当然的反映全部客观事实。司法实践中要解决“以鉴代审”问题，不过度依赖和使用鉴定意见，需要充分理解司法鉴定的初衷，正确认识鉴定意见的地位与作用，具体来说包括以下几点：
1、鉴定意见作为证据，需要经过当事人的有效质证。鉴定意见作为一类证据，只有经过当事人的有效质证才能作为法院判案的依据。建设工程案件中的鉴定意见具有相对较高的证据地位，法院也通常会以鉴定意见作为认定案件事实的关键性证据，所以鉴定意见能否有效质证与当事人的利益休戚与共。而鉴定意见的有效质证要求当事人具有较高的诉讼意识和诉讼能力，否则鉴定意见一旦出现对一方当事人不利的后果，那么该当事人就会试图采取申请重新鉴定的方式来争取对己方的有利结果，这在一定程度上会造成司法资源的浪费。为了避免司法鉴定效率低下和司法资源的浪费，法院组织鉴定意见的质证应有妥善的制度管理，引导当事人正确的对待司法鉴定意见，能够就鉴定人是否适格、鉴定方法是否科学、鉴定程序是否合法、鉴定意见是否遵循客观事实进行质证。
2、法官应在司法鉴定程序中起主导作用。这里说的法官对司法鉴定的掌控，主要是指在程序方面的掌控。包括对司法鉴定启动的必要性与合理性进行审查、鉴定机构的客观选择、补充鉴定或重新鉴定是否确有必要、鉴定人是否需要出庭、鉴定意见能否采纳等，都需要法官结合案件的事实情况予以决定。司法鉴定是借助鉴定人的专业素养对专门问题进行鉴别判断的活动，在建设工程纠纷中，法官作为建工领域的“非专业人”，要想实现合理采纳鉴定意见，正确作出研判，突破“以鉴代审”的现实困境，就需要强化法官的司法鉴定支配权，加强对鉴定程序的掌控，决不能借建设工程司法鉴定专业化程度高为由过分依赖鉴定意见。
3、鉴定并不当然决定审判，作为证人的鉴定人应出庭作证。过去的很长时间里，由于“以鉴代审”的问题存在，造成了“鉴定决定审判”的错误认知。从法理和现实出发，鉴定都不能当然决定审判，鉴定意见不是法院认定事实的唯一凭据，对案件的客观审查和判决均需结合其他证据进行综合性的考量。鉴定意见是证据中的一类，相较于其他类证据，也不具有特定的优先性，法官仍需要审查后结合其他证据来判断案件事实，避免鉴定人代替法官的尴尬局面。《民事诉讼法》第七十八条也对鉴定人的出庭义务予以明确，当事人对鉴定意见有异议或鉴定人确有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，这为鉴定意见的有效质证提供了便利条件。
（二）法院对鉴定意见的审核认定。“以鉴代审”问题反映出当前司法审判水平不高、司法鉴定管理滞后的问题，要处理这一问题需要从司法理念的树立、管理制度的改革、诉讼程序的完善等来共同解决。如果遇上这种情况，就对当事人提出了更高的要求，当事人必须主动帮助提醒法官应如何审核认定。我归纳了以下四种常见的鉴定错误及应对思路：第一，鉴定意见超出委托鉴定范围的，应当提请法院要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信的情况下，还要注意提醒法院在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。若是我方已经预交了鉴定费用，可以要求鉴定机构返还，鉴定机构拒不返还的可以另行起诉鉴定机构。第二，鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，当事人应主动要求人民法院就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，应要求鉴定人对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，应主动要求人民法院进行补充鉴定、申请专家证人审核甚至重新鉴定等。第三，鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的。当事人应向人民法院提出对合同效力或者当事人责任承担不应由鉴定进行认定，而应由法院审理认定。当人民法院审理后认定与鉴定人的认定不一致的，应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，当事人可以要求人民法院启动补充鉴定的程序。第四，鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，当事人可以就此要求法院对该鉴定意见不予采信。因为许多鉴定机构实际上会让鉴定人的助理参与完成鉴定的主要工作，甚至作为鉴定人出庭作证。当事人在质证时要格外留心核对出庭接受询问的鉴定人的身份，只要不是在鉴定报告上盖注册执业章的造价师本人出庭作证，都可以不予认可。这种情况下也可以要求法院在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。若是我方已经预交了鉴定费用，可以要求鉴定机构返还，鉴定机构拒不返还的可以另行起诉鉴定机构。
一、有关刑事录音录像取证与防止非法取证行为的关系
在最新修订的刑诉法中, 第二条对于刑诉法的基本原则之一“充分保障人权”做出了明确的要求。因此在对于犯罪嫌疑人进行犯罪追诉的过程中, 需要以充分保障人权为讯问的基本准则, 对于犯罪嫌疑人所具备的公民合法权益要做到切实的保障。近年内, 在我国司法领域内出现了诸如佘祥林案、赵作海案等重大冤案, 酿成这些冤案发生的“罪魁祸首”就是审讯人员采用刑讯逼供手段使被审讯者“屈打成招”。因此我国法律的科法制建设需要对司法权利以及执法手段进行更为严格规范的要求, 以录音、录像等手段切实保证在司法过程中的公平正义, 新修改的刑诉法相关规定就是我国司法改革的重要成果。
(一) 讯问过程采用录音录像制度
在我国刑诉法改革初期, 对于犯罪嫌疑人的讯问现场情况就有了一定的制度规定, 在进行犯罪嫌疑人问讯过程中需要有律师在场, 并且讯问全过程都需要进行录音、录像。在对于该项制度的长期实践中, 在司法讯问领域已经取得了较为丰富的工作经验, 为后期的审讯制度改革提供了参考依据。
2005年, 我国最高人民检察院颁布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定 (试行) 》, 规定中对于人民检察院进行刑事案件的审理和犯罪嫌疑人审讯的过程中实行全过程同步录音录像采集, 要求相关司法机构完善审讯监督体系, 强化审讯录音录像实施的方案。此外, 在对于防止司法机构非法采集“犯罪证据”的情况, 在2010年全国最高人民检察院制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中再次强调禁止采用刑讯逼供等非法手段获取犯罪嫌疑人证据, 并对审讯的全过程的各方面作了具体全面的要求。此次刑诉法修改特别增加了对于录音录像制度的详细说明, 从法律层面严格了审讯录音录像制度的具体落实, 对采用刑讯逼供手段, 非法采集犯罪嫌疑人证据的行为进行严厉打击, 有效遏制了司法人员滥用权力, 采取非法手段制造冤假错案的行为。
(二) 审讯录音录像制度对于非法证据排除的重要作用
非法取证是指司法机关工作人员在对犯罪嫌疑人进行讯问的过程中, 以非法手段收集嫌疑人的犯罪证据, 使嫌疑人在无法适用刑诉法的相关证据条例, 使非法证据定罪成立。而非法证据排除是对司法机关的相关审讯人员通过使用非法手段获得的嫌疑人犯罪证据进行排除, 使嫌疑人在证据采集方面具有客观公正的表现。该项措施在上个世纪美国以及世界范围内都有广泛的适用, 如联合国《禁止酷刑公约》中就有明确规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中, 不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据, 但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国相关部门也积极响应国际公约提出的建议, 对我国刑诉法进行修改, 从法律和制度层面进一步规范了非法证据排除的重要原则。
在审讯过程中使用全程录音录像进行记录可以有效遏制非法证据采集, 在法规政策的规定中, 对于犯罪嫌疑人提供的证据“合法性”进行判断, 审讯所获得的录音录像证据需要经过相关司法鉴定部门审核通过后方可成立, 在对于录像和录音信息鉴定过程中, 所有的证据采集必须经过犯罪嫌疑人的确认, 尤其是对于犯罪嫌疑人口供的采集, 需要从根本上确认证据来源的可靠性和真实性。
非法采集犯罪嫌疑人证据的手段表现为多元化, 在刑诉法的规定中, 除了对于“刑讯逼供”手段加以遏制之外, 如果在审讯过程中对于犯罪嫌疑人加以威胁、欺骗、利诱等手段而获取证据都属于非法证据采集。讯问过程需要对讯问的全过程进行录音录像处理, 犯罪嫌疑人在讯问现场中的所有言行都要进行具体的记录, 对于录像和录音中出现非法采集证据情况进行判断, 一旦发现其中存在非法采集的证据立即排除, 对于参与审讯的相关人员进行处理。
二、问讯录音录像制度的作用
在对犯罪嫌疑人的问讯过程需要予以法律和制度的规范, 这首先是我国社会主义法治精神的具体体现, 我国法律充分尊重公民人权地位, 无论是正常的社会生活还是犯罪嫌疑人的讯问, 都应该贯彻法律精神。在讯问现场, 必须有律师对讯问过程做全程监督, 犯罪嫌疑人可以委托律师对犯罪证据进行辩护, 根据新修改的《刑事诉讼法》中第一百一十七条相关规定:“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人, 可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。”在很多情况下, 犯罪嫌疑人的律师不可能在第一时间赶到讯问现场, 而执法人员有时会出于对犯罪分子的愤怒而采用过激手段来逼迫犯罪嫌疑人的口供。
因此, 在这方面就需要使用讯问录音进行记录, 录音不会破坏刑侦过程的秘密性, 录音的鉴定部门对录音的审查都是在司法机关内部进行的;另外, 如果对于嫌疑人的口供证据获得在经过录音鉴定中发现是使用非法手段获得的, 录音就会对讯问过程的公正客观性提出质疑。犯罪嫌疑人在对录音口供进行确认之后, 录音鉴定通过, 为之后的案件审理提供了重要的取证依据。在增加审讯录像之后, 可以从客观方面来观察整个讯问过程是否具有刑讯逼供的嫌疑, 对取得证据的合法性论证过程, 还需要从犯罪嫌疑人的真实情况进行判定, 这是由于刑侦讯问是在相对秘密的环境中, 如果犯罪嫌疑人是在进行讯问之前受到严刑逼供, 而在录像讯问的过程中表现出比较正常的“口供”行为, 则需要从嫌疑人之前是否受到严刑逼供以及威胁情况进行了解。
三、录音录像制度与非法证据排除的结合
修改后的刑诉法对于在嫌疑人讯问过程中使用录音录像制度与非法证据排除紧密联系起来, 在录音录像的使用过程中, 加强对非法证据排除的可行性验证, 分别从案件的侦查、起诉、法庭审判不同阶段进行具体落实。
(一) 侦查阶段录音录像制度与非法证据排除的结合
在对案件进行侦查环节中, 重点工作是对犯罪嫌疑人的犯罪证据进行采集, 因此在这一阶段中要特别注意对于证据的真实性的还原, 在具有法律制度依据为侦查讯问规范的前提要求下, 侦查人员需要严格按照录音录像制度规定对讯问过程中的所有情况进行客观记录。在修订之后的《刑事诉讼法》第八十六条中就有明确规定:“人民检察院审查批准逮捕, 可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的, 应当讯问犯罪嫌疑人…… (二) 犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的; (三) 侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕, 可以一一听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的, 应当采纳辩护律师的意见。”因此在侦查讯问阶段, 司法机关对于犯罪证据的取证以及犯罪嫌疑人的抓捕等工作必须依据人民检察院的审批要求, 对于犯罪嫌疑人逮捕令的下达需要从犯罪证据记录以及讯问过程录音录像情况进行判断, 如果在录音录像中发现非法证据的迹象, 可以对相关证据予以排除。
根据《刑事诉讼法》的修改规定, “侦查终结的案件应当……写出起诉意见书, 连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查定”。由于通过非法途径获得的证据以及案件证明材料, 需递交人民检察院进行审核, 审核对象包括犯罪嫌疑人的证据记录、案件讯问过程中的录音录像资料。
(二) 审查起诉阶段语音录像制度与非法证据排除的结合
我国司法检查机关所代表的不仅仅是司法体制对于犯罪嫌疑人提起的公诉, 同时还承担着国家诉讼法律体系和法律制度对于公诉过程进行的监督。因此在对于案件犯罪嫌疑人起诉阶段, 司法机关需要根据侦查人员提供的多项起诉证据进行案情分析, 对于证据的审查过程不能脱离录音录像制度的应用, 确定证据获得途径的合法性, 再对犯罪嫌疑人在案件中应付的刑事责任进行审查。
我国司法机关对于案件的起诉和受理需要优先对取证状况的合法性进行鉴定, 对案件的诉讼审理进行严格监督。检察机关在接到刑侦机关的案件证据递送时, 立即启动非法证据排除程序, 对刑侦机关在案件问讯过程中出现的非法证据进行排除。对于证据合法性鉴定具有多种方法, 如再次讯问被告人情况、讯问被告人辩护律师在案件侦查阶段的相关情况等。录音录像制度的采纳在案件受理和起诉状态下也需要全程进行审查。检察机关对于案件的起诉书连同案件证据在相关录音录像制度的规范下进行保存, 对于犯罪嫌疑人证据认定进行综合分析。
(三) 法庭审判过程中录音录像制度与非法证据排除的结合
法庭审判中的非法证据排除, 以开庭前后为标准可以划分为两个阶段:第一个阶段是审前阶段的非法证据排除。修改后《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款规定:“在开庭以前, 审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人, 对非法证据排除等与审判相关的问题, 了解情况, 听取意见。”但是, 法律并没有明确规定此阶段非法证据排除的方式和方法。修改后刑诉法规定, 公诉案件提起公诉的方式采取“全案移送”的方式, 相应地, 讯问时的录音录像资料也必须随案移送, 应该成为在审前判断证据非法性的重要依据, 法官在审前作出的排除非法证据的裁定, 对之后的审判活动具有法律效力。
摘要：在刑事案件的证据取证过程中, 需要对被告人进行犯罪证据的录音录像取证, 因此我国刑法提出了有关审讯录音录像取证制度, 对于我国司法取证制度改革具有重要影响。通过对刑事案件在刑侦过程中的证物核实, 可以有效规范侦查讯问的合法性, 有效制止通过刑讯逼供等非法手段的取证行为, 充分保障到犯罪嫌疑人的人身权利, 有利于法制建设保持公平、正义。同时, 对于录音录像制度的进一步完善, 能够更为全面真实地反映出刑侦讯问情况的真实性, 有效打击非法取证行为的发生。但是, 就目前我国刑法中关于讯问录音录像制度的修改情况的具体实施还需要进行充分验证, 对录音录像制度的健全和完善以及防止非法取证进行进一步研究。
关键词：刑侦讯问,录音录像制度,非法取证,法制建设
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关键词：刑事被害人陈述刑事诉讼法公权力机关
一、被害人陈述的尴尬地位
我国《刑事诉讼法》明确规定被害人的诉讼当事人地位（加法条），但由于被害人一般对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪经过、体貌特征和自己受害的时间、地点、经过等具体的案件事实有比较清楚地了解，对案件侦破具有举足轻重的地位，《刑事诉讼法》也将被害人陈述规定为法定证据之一。由此便产生了被害人角色尴尬以及对被害人陈述作为法定证据的质疑。
首先，作为诉讼当事人的被害人与作为证人的被害人陈述在刑事诉讼中的角色紧张主要体现在对被害人陈述交叉询问。《元照英美法词典》将交叉询问定义为：“交叉询问是指在听审或开庭审理程序中，一方当事人对对方提供的证人进行的询问。反询问应在提供证人的本方对该证人进行主询问之后进行，目的在于核查证人的证言或质疑证人或其提供的证言的可信性，如指出证言与证人先前所作证言中的矛盾之处，向证人提出质疑，诱使证人承认某些事实以削弱证言的可信性等。”我国庭审方式在对人证的质证方式上引入了英美对抗制庭审中的交叉询问，《刑事诉讼法》五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。“由此，交叉询问制度便在我国刑事审判中有了明确的体现。一方面，就被害人而言，根据我国《刑事诉讼法》规定，作为诉讼当事人的被害人有权出庭参与全部审判过程，也可以委托诉讼代理人出庭参加诉讼。在法庭调查阶段，被害人经审判长许可后有权对公诉人提供的证人进行询问，那么，被害人及其诉讼代理人对公诉方提供的证人进行的询问属于何种性质？虽然公诉人和被害人存在一定程度上的共同利益，但两者是不同主体，公诉人提供的证人并非被害人提供的证人，所以，被害人询问会造成询问主体混乱，询问规则模糊等尴尬。另一方面，交叉询问由控辩双方律师主导，在我国则是由公诉人和辩方律师主导，法官补充。庭审实践中，无论被害人还是犯罪嫌疑人对案件发生经过进行陈述时，都只是控辩双方的证人，是交叉询问的对象，而非主体，只有这样，才能真正实行主询问、反询问、再主询问、再反询问的交叉询问。我国《刑事诉讼法》并未对交叉询问规则作出规定，在法庭审理中被害人陈述作为证据进行质证时，被害人沦为被询问对象，被告人为询问人，被告人和被害人相互交叉询问的怪相由此而生，报复性询问使交叉询问演变为双方互相攻击的护盾，也难以发挥交叉询问固定争点的作用。
笔者认为，应明确被害人的证人地位，取消其刑事诉讼当事人资格。理由有以下几点：第一、我国刑事诉讼法表面上明确了被害人刑事诉讼当事人地位，并且在刑事诉讼中被害人也全程参与审判，但从制度的实质内容看，在刑事公诉案件中（被害人提起刑事自诉案件以及刑事附带民事案件除外），被害人并不具备当事人所享有的权利。被害人无权独立启动公诉案件，对检察机关做出的不起诉决定，被害人有权在收到不起诉决定书之日起七日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。因此，我国法律虽赋予被害人当事人资格但在诉讼程序中并未发挥实质性的角色职能，其当事人地位只是徒有其表。第二、虽然刑事诉讼法规定被害人及其诉讼代理人有权参加刑事审判，但实践中被害人很少参加法庭审判。综上，规定被害人的当事人地位对其权利保障并不具有实质性帮助，因此，取消被害人的刑事诉讼当事人资格，明确其证人地位，可以一劳永逸的解决被害人陈述角色冲突问题。
二、国家公权力对被害人陈述的“污染”
国家公权力对犯罪行为的追诉有利于抚慰被害人的心理创伤，财产犯罪案件中，国家追诉还可以弥补被害人的财产损失，但侦查的目的是为了实现国家刑罚权，而非仅仅满足被害人的报复欲望。特别是在公诉案件中，国家权力表现出强职权性，刑事诉讼程序由国家机关依职权启动，被害人意志几乎被忽略。如上文论述，我国刑事诉讼法明确了被害人刑事诉讼当事人地位，但一般而言，因被害人和检察机关存在共同利益——使被告人受到刑法惩罚，所以在实践中，往往将被害人视为检察机关的辅助人，也理所应当更警惕被害人陈述夸大犯罪事实和诬告陷害。但事实并非完全随预想发展，被害人作为正常自然人，司法实践中被害人意愿与追诉机关的意志也存在诸多出入，甚至有时完全相反。时间的一维不可逆性，犯罪行为一旦结束便无法还原，被害人对案件事实经过的陈述便成为侦查机关必不可少的了解犯罪过程的来源，因此，几乎所有存在被害人的刑事案件中，侦查机关都会不遗余力的获取被害人陈述。实际处于辅助追诉地位的被害人必须依侦查机关的需要提供证言，否则会面临公权力的巨大压力，甚至会被追究刑事责任。
有关被害人陈述的真实性讨论，大部分观点集中于被害人因对被告人的报复心理而作出夸大性陈述，从而影响其证明力。然而，被害人陈述真实性的另一个侧面则是，处于辅助追诉地位的被害人面对公权力机关的巨大压力时作出违背其真实意愿的陈述，使被告人蒙受冤屈。我国检察机关的性质定位是司法机关，提起刑事公诉追诉被告人刑事责任的同时还代表国家维护正义，既要收集有罪证据，又要注意收集无罪证据，维护公平正义。然而，现代刑事诉讼理论及司法实践证明，集相反职能于一身不具有现实可能性。不合理的考核标准、国家维稳需要、党的政策要求都往往使公权力机关倾向于收集有罪证据，加之不完善的质证规则，使虚假的被害人陈述作为定案依据。
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