民法之效力

民法之效力（精选6篇）

民法之效力 篇1

民法之效力云者，民法支配之范围也。关於时、人、地、事四者之民法适用范围如下：

一、关於时之民法效力

法律不溯既往，乃罗马法以来公认之原则也，诸国法律多有以明文规定者（例如我刑法二条、日本旧法例二条）。盖旧法下所确定之法律关系，以新法变更之，实有害於社会生活之安全也，然法律不溯既往之原则，不过以之定解释法律之标准而已。以法律规定某法规有溯及力，固无妨也。溯及力又有强弱之分。关於民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实，规定自民法施行之日发生效力者，曰弱度之溯及效力；规定溯及事实发生之当时发生效力者，曰强度之溯及效力。例如民法规定利息不得超过百分之二十，而贷借关系发生於旧法时至新法时仍然存在者，如规定民法施行以后可付二分利息，则为弱度之溯及力，如规定自贷借关系成立之当时，即可付二分利息，则为强度溯及力（债编施行法五条）。关於溯及力，德民法施行法并未置概括之原则，自一五三条至二一七条，就各项规条而为规定。兹依Ennoccerus民法教科书所举之解释原则，叙述如下：

（1）有疑时，推定一切法规只规定将来事实不溯及既往。──────9页──────

（2）依法规之种类而为区别者

（a）凡规定一事实之效果者（即一事实关连於法律关系之成立消灭或变更者），只关於将来之事实。故於民法施行前发生之事实，有关於权利之成立者，纵令依新民法已不复有此效力，仍继续其效力。通常谓之新法不害既得权。然新法规定某事实有关於某法律关系之废止或变更者，如此事实於新法支配之下发生时，纵令其法律关系於旧法时已成立，仍有足使某法律关系向后废止或变更之效力，例如民法以前之夫妇关系，可依新民法之规定，离婚或改用分别财产制是也。

（b）法规直接关於权利，即直接规定其内容效果及其存废者。关於将来者，即明定此种权利将来须具有此种内容效果以及存在或不存在。关於已成立之此种权利，即明定此后须具有此内容此效果或从此废止（例如德民施一八一条关於所有权之规定、一九九条关於夫妇扶助义务之规定）。

（3）依法规所定之标的而为区别者

（a）债权之内容，依其成立时之法律（德民施一七○条）。夫妇财产契约亦同（德民施二○○条）。

（b）关於物权亲属关系及其直接效力、身份、能力之规定，如成年禁治产等法规所定内容之效力，可及於民法施行时已成立之法律关系及身分能力。

（4）不同时发生之多种事实

（a）如一事实可视为发生法律效果之基本原因，其他只可视为条件者，以主事实发生时为断。故损害赔偿责任，以违法行为发生时为标准，不问其损害发生时如何。有条件及期限之法律行为，以缔结时之法律为断，不问其条件及期限到来时新定之法律如何。

（b）在其他情形之下者，当以构成要素（Tatbestandsmoment）到来时为标准。例如继承效果，当以遗产人之死亡时为标准，不问其亲属关系成立时如何。但一构成要素为一完全法律行为时，其效果应以法律行为缔结时为准。例如继承契约或继承抛弃之效果，以其成立时之法律判断之。──────10页──────

要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也。

关於时之民法适用之法则，学者有称之为时际私法者（intertemporaresPrivatrecht）。谓此种法规，不属於公法，亦不属於私法。

关於民法效力发生时期，法律分别特定有施行日期，原则上自该特定日期起发生效力。民法第一编总则定为自民国十八年十月十日起施行，债编及物权编定为自民国十九年五月五日起施行，亲属编及继承编定为自民国廿五年五月五日起施行，即分别自各该特定施行日起发生效力（民法各编公布之日，距施行日，均超过法律实行到达日期表所定公报或公布命令应达到之期限，参照法律实行日期条例第二条第五条及法律施行到达日期表）。

就同一事项内容有彼此矛盾互不相容之二个民法规定并存时，应适用何一规定，应依新法革旧法之原则定之。即施行日期较新之民法规定应优先於旧者，但此新旧，应比较一般法、民法与民法之新旧，或比常特别法与特别法之新旧。民法与特别法之间，不发生何者为优先之问题，盖特别法不问其施行之前后，常应优先於一般法也。例如就一特殊事项之特别法，虽较民法施行在前，如与民法有所抵触，就其特殊事项，旧特别法仍优先於民法而适用，但在新民法中有改废旧特别法之明文时，则前者应优先於后者。

二、关於人之民法效力（国际私法）

民法关於人一般适用之者，称为普通法。即非只适用於某特别阶级之人，适用於一般人之谓也。然此所谓一般之人有两意义。

（一）不问某所在之地如何，凡中国人皆适用之。

（二）不问国籍如何，在中国内住在之，皆适用之。

解为第一意义者，谓之属人主义（Personalit＠①tsprinzip），用於第二意义者，谓之属地主义（Territori＠①lit＠①tsprinzip）。在中古以前，专行属人主义。近世国家发达，渐生属地主义，与前者为并立的原则。故今之国法，以其国家人民主权之结果，不问所住地如何，适用於其一切之国民，又以其领土主权之结果，原则上支配其国内所住之一切外国人。故中国民法适用於住在中国内之中国人，固不

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待言，在外国之中国人，在内地之外国人，亦同受其支配，乃为原则也。然各国皆采同一主义，引起国际间法律之冲突，而内外人之情形，亦各异其趣，往往发生不便。为免此冲突与不便，故有国际私法之产生，对於前记之原则，多设例外规定。尤其民法关於亲属继承之规定，依样适用於外国人，发生不当之结果，我国涉外民事法律适用法第五条以下，为救此弊，设有缓和之规定，对於一定涉外民事之事项，不适用民法而适用外国法。国际私法，另成一科之学，故不详及。

中华民国人民无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等（宪法七条）。民法对於一切人民，均有适用。在日本过去关於皇族，另有皇族令、皇室财产令，关於华族另有华族世袭财产法，现关於皇位继承尚设有特别规定。在我国，惟有“戡乱时期军人婚姻条例”“军人及其家属优待条例”，对於军人设有例外规定。

三、关於地之民法效力

一国之法律原则上对於其国境内之人民，无论其为本国人或外国人，无论其原有领土或新领土，皆适用之。但对此原则亦有例外：

（一）虽为自国之领土，亦有不适用自国之民法。例如过去朝鲜为日本之领土，然不适用日本民法，但此时应以法律有特别规定。

（二）因国际私法之适用，於自国领土地不适用自国之民法（涉及民事法律适用法）。

（三）因领事裁判权之效力，外国人不适用所在国之法律。

（四）依法律之特别规定，其适用限於一定区域者。例如土地法第三章关於房屋租用之规定，惟适用於城市地方（土地法九四条九六条九七条）（院解字第三**三号）。邻近之乡镇并入城市时，此项房屋租用规定，是否当然适用於并合区域，在日本有为肯定之判例（日本昭和二年十二月廿七日大判）。但学者主张应视被合并之地区，是否亦有与城市略有同一之住宅困难以为断（药师寺新讲二九页，我妻讲二三页）。然在我土地法，与旧土地法不同，不以房屋救济为要件，苟为城市地方即应有适用。

四、关於事项之民法效力 ──────12页──────

民法对於如何事项有其适用。关於此点，可谓为一切民事均为其效力之所及。但民事有广狭之义，广义的谓一切私法事项，狭义的谓除民事特别法所定特别事项以外之事项，兹所谓民事，指广义的民法效力所及之事项而言。关於民事除特别法有特别规定外，均有民法之适用。

字库未存字注释：

民法之效力 篇2

要深入探讨这个问题, 必须要结合现在的立法、司法实践与社会现实, 不能单纯的从学理上认定其有效或是无效, 而是要根据忠诚协议产生的迫切的原因与社会背景、忠诚协议所规定与要解决的主要问题、忠诚协议所体现的规制社会现实的价值来统一探讨。

笔者对支持忠诚协议具有法律效力的几点看法:

一、要谨防道德主义泛化的趋势。[1]夫妻忠诚协议的主要内容是规制夫妻间对婚姻不忠诚的行为, 但我们不能一刀切地对待忠诚协议, 一概而论的认为它无效。尽管夫妻忠诚协议力求对二人感情进行最大力度的维护, 利用法律对无法控制的感情进行调控看起来有些生硬, 但在道德无法在婚姻出现不忠诚时所表现出的力不从心, 我们就要依靠法律的力量来最大程度的保护婚姻关系中无过错方的合法利益。

二、我国婚姻法虽然仅对几种情形规定了在解除婚姻关系时可以请求赔偿, 但是其立法目的是保障婚姻生活中各方的权益, 尽管婚外情的情况并未被列举其中, 但现实生活中因夫妻一方发生婚外情而受到损失的并不在少数。承认夫妻忠诚协议的效力, 是对现行法律的补充, 也是对该法条所体现的立法精神的高度体现。

三、夫妻忠诚协议并没有侵犯公民的人身自由权。签订忠诚协议是一种自发的行为, 这是一种道德上的自我约束。实际上, 只要是双方共同的意思表示, 夫妻为了婚后生活的纯洁与稳定而签订的忠诚协议谈不上是对人身自由权的侵犯。

四、夫妻忠诚协议当然地受《婚姻法》的调整。现行法律的规定是非常笼统与不确切的, 使遭受不忠诚行为困扰的夫妻一方很难在法律中寻求该有的保护。忠诚协议在实践中充实了法律的规定, 使法律规定的忠诚义务从隐形的道德层面上升到显性的法律层面, 它把法律中所规定的抽象的权利义务具体化的同时, 还维系了婚姻生活。所以说忠诚协议当然地受《婚姻法》调整。

此外, 从世界各国的立法现状和立法趋势来看, 夫妻忠诚协议的效力是被普遍承认的。例如《瑞士民法典》、《法国民法典》等都规定了夫妻之间具有互付忠实的义务。[2]由此可见, 国外承认夫妻忠诚协议具有法律效力已然成为众所周知、毫无疑问的事实, 忠诚协议的效力是理所当然应当受到法律承认并被法律给予保护的。[3]

当然, 承认夫妻忠诚协议的效力并不意味着无论什么内容的夫妻忠诚协议都要受到法律的保护, 承认夫妻忠诚协议的效力还是要在法律所允许的一个范围之内:

(一) 若协议内容违反法律则肯定无效。比如一份协议的内容为若夫妻结婚后, 不允许一方提出解除婚姻关系, 否则要赔偿另一方现金一百万元。这份协议的规定是肯定无效的。因为它违背了法律明文规定的公民有离婚自由这个法定权利。再如婚姻关系中过错方将永远丧失对孩子的监护权、抚养权与探视权, 这项规定也肯定是无效的, 因为它剥夺的是过错一方的法定权利, 所以必然无效。

(二) 夫妻忠诚协议的内容及违反协议之后所做的处罚也不能违反社会公众所认可的善良风俗。尽管协议的内容不违背法律做出的相关的禁止性规定, 但如果与大众所认知的公序良俗相互冲突, 一般也得不到法院的支持。比如一份夫妻忠诚协议的内容规定为:双方结婚后都要尽力维持婚姻的纯洁, 任何一方都不得做出对不起另一方之事, 如若违背, 过错方不仅要在人流众多的公共场合当中下跪八小时还不能分得任何财产。在这份协议中对财产的规定是有效的。但是对有关人身的———即过错方要当中下跪这个规定却因为违反了公序良俗的规定而不会被认定为有效。

(三) 虽然法律承认当事人自行约定, 但是协议内容也不能超出必要的合理限度。比如若一份忠诚协议规定一个没有劳动能力的人若做出不忠诚于夫妻婚姻的行为就要赔偿对方一百万元。在当事人依据此份协议向法院提起诉讼要求按照协议内容取得赔偿金的时候, 法院一般就不会认定这份协议有效, 至少不会认定为全部有效。因为让一个没有劳动能力的人赔偿一百万元已经超出了他的支付能力范围, 并且也超出了受害一方的实际受损失的范围。

综上, 笔者的观点是, 在处理类似这类忠诚协议引发的纠纷的时候, 法官的自由裁量权要得到切实的保证。法官要根据受损害方的实际损害再结合忠诚协议的规定, 认定忠诚协议的效力。另外, 如果协议签订的情况是一方意思表示不真实即一方受到了胁迫或欺诈, 那此份忠诚协议在受胁迫、欺诈的一方请求法院或仲裁机构之后, 可以被变更或撤销。法院在处理给予忠诚协议引发的纠纷时, 要立足于真实案情, 将自由裁量权的作用发挥到恰到好处, 尊重当事人的真实意思表示, 在不违反法律禁止性规定和善良风俗时, 要承认忠诚协议的法律效力, 由法律对其进行全面而又充分的保护。

摘要：随着经济的快速发展和人们观念发生的巨大变化, 夫妻忠诚协议成为越来越多的夫妻的选择。然而目前学界对夫妻忠诚协议的效力众说纷纭, 本文在对当前主流观点进行剖析的同时, 也提出了笔者对于支持忠诚协议具有法律效力的几点看法。

关键词：夫妻忠诚协议,忠实义务,法律效力

参考文献

[1]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:223

[2]隋彭生.夫妻忠诚协议分析[J].法学杂志, 2011 (2) :34-35.

物权之效力问题再议（范文） 篇3

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物权之效力问题再议 董学立 山东大学法学院 副教授

关键词: 物权/物权的效力/自由

内容提要: 物权的效力由物权的性质所决定，而物权是在法律限制范围内权利人所享有的一种自由。由此可以得出：在抽象意义上，物权的效力可表达为自由;在规范层面上则表现为物权相互间的排他效力和物权对债权间的优先效力;所谓物权的支配效力和物权的追击效力以及物权请求权效力，实际上并不能算作物权的一种效力。

探讨物权的效力问题需要涉及物权的概念、性质和权能等理论。对于这个似乎已有定论的问题，需要有新的思路并期能得出新的结论，方有意义。本文试作出努力，权当抛砖引玉。

一、抽象意义上的物权效力是什么

权利，乃享受特定利益的法律上之力。[1](84)物权，作为权利的属概念，当然也表现为一种法律上之力。如果对其中的作为构成要素之一的“利益”不做划分，而仅对“法律上之力”进行区别的话，文章来源：中顾法律网

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物权的“法律上之力”与债权的“法律上之力”有何区别呢?这个问题的回答就涉及物权的效力是什么。

一般认为，物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力与保障力。[2](65)至此，尚不能明确什么是物权的效力。解决问题的循环前提则又换成了何谓“物权”。只有在明了“物权”概念之后，方可为认识物权的效力并与债权的效力相区别提供理论支撑。所以，物权的效力问题与物权的内容和性质密切相关。[2](65)什么是物权?在近现代大陆法系国家民事立法，只有《奥地利民法典》在其立法上采用了物权的概念，该法第307条规定：“物权，是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”在大陆几个已完毕的《中国物权法草案建议稿》中，也都以明文方式对物权的概念规定为：“物权，是指直接支配特定物并排出他人干涉的权利。” [3](5)[4](2)对此物权之概念，学界似乎没有异议。笔者认为，这些关于物权的概念突出强调了两点：一是人与物之间的支配或归属关系，二是物的归属者对于他人之干涉的排斥或对抗关系。与此相关联的是关于所有权的概念。比较各国立法，所有权的概念也有两种定义：一是《法国民法典》与《日本民法典》对所有权概念的规定：《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制内，有自由使用、收益及处分其所有物的权利”。与此项比较，文章来源：中顾法律网

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《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的利益为限，物的所有人的随意处分其物，并排除他人的任何干涉。” 《奥地利民法典》第354条规定：“所有权即权利人自由地处分标的物既排除他人干预的权利。”台湾地区《民法典》第765条规定：“所有权人，于法令限制范围内，有自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人的干涉。”暂且搁置所有权概念的“具体列举式”与“抽象概括式”之别，仅就概念所要阐述的内容而言，前后两者之不同则是明显的：在共同强调“自由”或“无限制”或“随意”之外，后者较前者多出了“排除他人的任何干涉”或“排除他人的干涉”或“排除他人干预”等大体一致的规定。

一般认为：物权概念中的“支配特定物”与所有权概念中的“自由”或“无限制”或“随意”，所指同一;而前后两者的“排除干涉”，则更是完全一致。那么，问题在于：物权的概念是这样吗?

按照王涌博士关于所有权的研究，所有权人与任何其他人之间可能具有的法律关系形式，即所有权人可能具有的权利之形式，以霍菲尔德的术语表达，应当概括为以下四种：一是(狭义)权利——义务之法律关系;二是自由——无权利之法律关系;三是权力——责任之法律关系;四是豁免——无权力之法律关系。[5](401、402)笔者认为：分析法学将所有权人所可能具有的权利之形式穷尽列举为上述四种，对于研究和理解所有权的概念具有重要意义。但是，在一个关于所有

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权(物权)的概念中要说将上述所有法律关系反映出来则是不必要的，甚而是不可能。概念需要精炼和高度概括。那么，如何在上述关于所有权的各种法律关系中，总结出所有权(物权)的概念哪?

就笔者的理解，所有权(物权)，就其效力(法律上之力)而言，它是绝对权，它是所有权人与其他一切人之间的关系。为了解权利的意义及功能，宜将之纳入法律关系中加以观察。[1](80)按照所涉及法律关系主体的范围对法律关系进行分类，法律关系可以被划分为两类：特定的一个人与特定的另一个人之间的关系(简称为A)以及特定的一个人与不特定的另一些人之间的关(简称为B)。物权之法律关系属于后者，它是一个人对其他所有的人主张的权利，其他所有的人负有尊重或不干涉的义务，这是一种不作为的义务。任何违反此义务的“蠢蠢欲动之举”都会使B变为A。唯当此时，以逻辑性和体系化的法典编纂和思考方法，物权之法律关系已蜕变为债权之法律关系。(笔者认为法律关系可以抽象地类型化为“两个人之间的关系”和“三个人之间的关系”。此种表述在拙作《论物权变动中的善意、恶意》一文中已有所反映。载《中国法学》2004年第二期。这种划分既是一种抽象也是一种方法。笔者认为，以此方法建构的中国民法典的体系应为：总则、人身权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同债权法、侵权请求权法和附则共八编。其中的人身权法、物权法和知识产权法属于三个人之间的关系法;债权总则法、合同债权法和侵权

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请求权法属于两个人之间的关系法——这也就是笔者对王利明教授在“海峡两岸民法典问题研讨会”上所言的“以法律关系为中心构建中国民法典”的理解。再者，依权利之作用为标准，权利可分为支配权、请求权和变动权三者。笔者认为，变动权依其效力方面的考察，也可类型化的分属于绝对权和相对权两类：形成权属于相对权，可能权属于绝对权。再者，请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。相对权与绝对权上的请求权的区别在于：在原则上，债权上的请求权系于债权成立时当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生。所以，把相对权或债权直接说成就是请求权是不对的。参见郑玉波《民法总则》第67页，中国政法大学出版社，2003年版。)所以，不能把“排除他人的干涉”之法律关系纳入物权或所有权的概念之中，这就像法典没有将侵害所有权所导致的侵权损害赔偿规范纳入物权法编一样。因为，尽管两者间有着密切的联系，但是，逻辑性和体系化的法典编纂和思考方法，已将之割裂开来，并将因为对物权人或所有权人负有尊重或不干涉义务之人的所有“蠢蠢欲动之举”所导致的法律关系，纳入进了债法编的范围来调整。(基于法律适用的便利，物权请求权制度一般被安排在物权编，侵权损害赔偿制度则被安排在了债权编。但是，物权请求权性质上为债权的结论值得赞同。)言及此，我们的结论是：“排除他人的干涉”之法律关系不是物权法律关系，当然亦即不是(所有权)物权概念所应包含的内容。

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就物权法律关系的内容而言，尽管有上述四种权利形式，但能够独立承担得起定义物权概念的只有“自由——无权利”一种形式。关于分析法学给出的所有权的其它形式，则可由“自由——无权利”关系形式推导而出。(这种推倒当然不是在分析法学的安愁内解决，只有在法律解释中，方可由其他三种方式的推导可言。)自由，在物权可表达为一个人可以做他想做的任何事情——相对于他所拥有的物而言。当然，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为——“无权利”。由此关系可以推导出其他三种法律关系：在“(狭义)权利——义务”关系，由于“物”在时、空上的唯一且特定，当某个人对此物有完全的自由时，其他人就不会有相同的自由，它仅负有尊重和不冒犯所有权人对于物的自由的义务，此即是“(狭义)权利——义务”关系;既然为自由，则他人须接受“自由”所致的结果，此即是“权力——责任”法律关系;同样，既然为自由，则他人也就无权力要求物权人做什么活不做什么，此即是“豁免——无权力”法律关系。所以，我们在定义物权的概念时，无需将物权所可能具有的法律关系均具现于物权概念的文字表述之中。基于“自由——无权利”法律关系所具有的涵盖和衍生能力，将物权的概念表达为一种自由即可。(所有权是物权概念项下的完全物权，具有典型性，所以，本文有时是将两者在相互替代中论述的。)

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就其关系客体而言，物权法律关系非是人与物的关系(支配)，而是人与人之间的关系。所有的法律关系都是人与人之间的纳入法律调整领域的社会关系，物权法律关系也不例外。与此相关的是法律关系的客体问题。尽管我国学者对这一问题的回答采取了“兼容并蓄”的中庸之道，但西方法学对这一问题的回答却是大相径庭的两种答案：一是物论，二是行为论。[5](408)从逻辑的角度考虑，我们认为奥斯丁的“行为是权利的客体”的观点值得赞同。笔者认为：人与物的关系不是法律学研究的问题，它应是经济学关注的对象。试想：鲁槟逊一人在荒岛上生活定然也有人与物间的支配关系，但这不表现为法律。马克思说过：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本部存在的。我根本不是法律的对象。”法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为其作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法区别于其他社会规范的重要特征之一。[6]我们在界定一种行为时，首先应当界定这一权利所指向所规范的行为。界定行为的方式方式往往有三种：一是以行为的客体来界定，如使用某物的行为，强调某物;二是以行为的方式来界定，如按某种专利的方法来生产产品的行为，强调专利方式;三是以行为的结果来界定，如致人损伤的行为，强调损伤的结果。[5](410)那么，关于“物是权利的客体”的观点作何理解?原因在于：当界定所有权的所规范的行为时，我们往往突出的运用第一种方式，通过界定行为之客体来界定行为，最终界定某一所有权的特定含义。

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[5](412)物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支点”作用可以简单的表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于他所指向的行为，而它所指向的行为其内容是什么，则取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容 [5](412)。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。[5](414)既然人对物的支配关系不是物权法律关系的内容，那么，将“直接支配特定物”写入物权的概念就是不严谨的了。结论是：“直接支配特定物”这一内容应从物权概念和所有权概念中删除。

至此，是本文应给出物权定义的时候了。

笔者认为，我们可以这样来界定物权：物权，是指物权人于法令限制之内，有自由而全面地或有限制地(按照王涌博士对所有权这一权利的分析，所有权是一个可以被推定的权利，所有权人的自由度可以被推定，在所有权人的权利没有受到明确的法律和他人的限制下，它可以享有其他任何的权利;相比之下，定限物权人的自由度是一个定量。不如此，所有权人在设定定限物权予他人后，就会出现空壳之失控现象。)使用、收益、处分物的权利。

关于所有权的概念可定义为：所有权，是指所有人在法律规定的范围内自由支配标的物的权利。

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关于用益物权的概念可定义为：用益物权，是指对他人之物，于法令的限制范围内，对于物的使用价值有自由地使用、收益的定限物权。

关于担保物权的概念可定义为：担保物权，是指为确保债务之清偿，而就债务人或第三人的物的交换价值为自由处分的定限物权。

由此，我们可推导出如下结论：不同的物权种类具有不同的“自由度”。不同的自由度也就表现为不同物权的不同的效力。

二、规范意义上的物权效力如何表达

以上是以物权的概念为基点，从抽象的角度谈论物权的效力。但是，只有概念或者是抽象的物权效力理论，并不能解决实际问题。因为，在物权法中仅规定物权的概念而不规定表达物权效力的法律原则和法律规则，物权法就不能实现其对行为人所应该产生的指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。[7](60)那么，如何规定物权效力的法律原则和法律规则哪?笔者认为，正如谈论一个人的力量如何须在其与他人的力量对比中方可获得认知一样，探讨物权的效力如何也应将物权放置于其与其他权利(其他物权和债权)的比较中。我要论证的前提是这样的：因为物权的抽象效力表达为一种权利人的自由，当这样的一种自由与他人对于该物的自由“相遇”时表达为什么?以及当这样的一种自由与他人对于该物的另一种财产权利形式——

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债权——“相遇”时，他们的“力量对比”又表达为什么?这就是我们要探讨的规范意义上的物权效力问题。

(一)物权相互间的效力表现——物权的排他效力

自由，作为物权效力抽象的表达字眼，是指权利人可以做什么的行为方位。这些行为必有其自己存在的“时、空”，而“时、空”具有一维性和唯一性。所以，首先，由物权的效力所决定，处于同一“时、空”下的同种类物权是不可能存在的;对于同一“时、空”下的同种类物权，有“成立上的排他效力”。[8](41)这是一种不能“共存”的物权效力，以时间之前后决定其命运，时间在后者不能成立。这种物权以完全物权——所有权和以占有为要件的定限物权为限。其次，由于“时”与“空”相结合方式的多样化，某一物权与另一物权身处同一“空”而在不同“时”，或介于同一“时”而身处不同“空”的情况，则是可能的、也是经常的。例如，处于同一“空”而在不同“时”下的物权，如“分期所有权”和重复抵押权，这些权利可共存于同一空间，但在其实现上万不能在同一时间，此种情况被称为“实现上的排他效力” [8](41);再次，介于同一“时”而身处不同“空”下的物权。(其实质，这已非同一个物权，当然可以并存，)由于传统物权时空观念的影响，认为土地之所有权和用益物权之范围上至天空下至地核。所以，不认可在同一土地之上可以成立两个所有权或用益物权(地役权除外)。但是，由于空间物权的出现，这种传统

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物权观念被打破了。在同一时间，在不同的空间层次，现在完全可以成立并存的空间物权(空间完全物权、空间定限物权)。

以上是对同一种物权在不同的“时与空”结合方式下的效力情况分析。不同物权在不同“时、空”结合方式下的效力如何?由于不同物权有不同的效力，加之意思自治原则的适用，其可以在同一“时、空”下并存。也就是说它们之间不存在成立上的排他效力。如，所有权与用益物权以及担保物权可以并存于同一“时空”。但时间因素仍在其中发挥作用：在用益物权和担保物权并存时，按成立之时间先后决定它们在实现上的排他性效力——时间在先成立者在实现上排斥时间在后成立者，如先设定的担保物权在实行时如果受限于后设定的用益物权，则担保物权人可以请求除去用益物权而拍卖一个无任何负担的所有权，以此尽力实现所担保债权之清偿(关于此点，就是被有些学者称之为物权之追击效力的情形，而实际上，它是物权实现上所具有的排他效力的一种情况)。但是，按照意思自治原则，后设定的定限物权能够限制先期完全物权。这些物权间的排他效力都是实现上的排他效力。

(二)物权与债权间的效力表达——物权有优先于债权的效力

这是两种不同权利之间的效力对比。用稍微俏皮一点的话说就是：此两者不在同一个平台上竞争，或曰不可同日而语。由于物权的

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效力表达为一种自由，其实现不依赖于其他任何人的协助，凭靠权利人自己的任意即可。而债权之效力表达为一种请求权，它只有在债务人协助下才可以实现其利益。也就是说，债权人对于债务人或他人所有且承担其债权实现负担的同一物，不具有物权人所具有的那份自由。他只有在债务人“交付”的情况下，才可以获得物权并开始享有自由。所以，就同一个物，如果其既承担着物权又承担着债权的话，物权优先于债权是解决其两者间效力纷争的唯一法律原则或法律规则。例如，在“一物二卖”之场合，因交付或登记而先取得标的物所有权的人，其权利优先于其他未取得标的物所有权的债权人的权利;特定物虽为债权给付之内容，该物上如有用益物权存在，无论其时间之先后，用益物权有优先于债权的效力;债务人破产时，对债务人之特定财产有担保物权的人，就该项财产享有“别处权”。至于“买卖不破租赁”以及物权不能优先于法律赋予优先权的债权，则已非是法律原则或法律规则，而是一项法律政策了——原则的例外。

三、物权的支配效力和追击效力以及物权请求权何以不能为物权效力之一种

在主张物权四效力说者，追击效力是物权效力的一个方面;相当多的学者也主张物权的支配效力是物权效力的当然方面;并且，受物权概念和物权性质学说的影响，多数学者也把物权请求权纳为物权效力的一个方面。本文认为：此三者均不能成为物权的效力之一种。

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所谓物权的支配效力，乃人与物之间的关系。虽可以说物权有此支配效力，但当这样说时，我们所持的标准已是两样：支配效力的分类标准是人对物之间的关系，而前面已阐述的排他效力和优先效力则是人对人之间的关系。况且，人对物的关系亦非法律关系的本质所在，一如前言。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。再者，多数学者认为：“物权具有支配力，意味着物权人的以自己的意志直接对标的物为占有、使用、收益及处分等支配行为，并实现其权利质内容，而无需他人的意思汇行为的介入。” [8](66)因此，所谓物权的支配效力，其实就是本文第一部分所阐述的“物权的效力是什么”，亦即是“以物权的概念为基点，从抽象的角度所谈论的物权的效力”。所以，物权的支配效力，如果非要谈的话，也不是与物权的排他效力和优先效力放置于同一层次来谈的问题。可以得出的结论是：物权的支配效力不是物权法律原则和法律规则所要规范的问题。

所谓物权的追击效力，按照一些教科书的观点，又称物权的“追击效”或“追击权”效力，指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追击物之所在，而直接支配其物之效力。并且举例道：房屋所有人就其房屋设定抵押后，复将房屋让与第三人。如抵押权人之债权届期未受清偿时，其即可追击抵押物(房屋)并申请法院拍卖，以实现自己之债权。对于物权是否有此追击效力(即是否有为物权的一项独立效力)，学界历来有两种意见：否定者认为物权

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之追击效力“只不过是物权请求权之一侧面”，或“物权之追击效力已为物权的优先效力所包涵”。[9](66)即使是赞成物权之追击效力的学者也认为，否定追击效力为物权之一项独立效力的见解，所持理由不无合理性，且如承认物权之追击效力为一项独立的物权效力，尚有与物权的优先效力和物权请求权效力发生重叠之虞。尽管笔者不赞成否定者的证成理论，但对所得之结论则是赞成的。笔者认为，所谓的物权之追击效力，其实质是物权的排他效力或物权之优先效力的通俗化和描述性法律生活之表达。“追击”更是一种通俗用语而非法言法语。为便于常人理解，我们可以这么说说而已，如果非要使之成为一种抽象化、体系化和逻辑化的物权效力类型，则尤显稚嫩和草率。

所谓排除他人干涉的物权之请求权。物权请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或由被妨害之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。关于物权请求权的性质，主要有债权说、准债权说、物权作用说、物权派生请求权说、以物权为基础的独立请求权说。通说认为，物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一。[8](72)但笔者认为：近来关于物权请求权之性质为债权的主张则更具有说服力。(参见王明锁《物权请求权与物权的民法的保护机制》载《中国法学》2003年第一期，第59-66页;尹田《论物权请求权的制度价值》，载《法律科学》2001年第4期，第21-29页。)那种将物权请求权之性质确

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定为物权效力之一的观点，是法律对生活的“直译”。法律虽要反映生活并调处生活，但法律却不能完全复制生活样式。因为，法律是对社会生活的抽象化、体系化和逻辑化的思想。也就是说，法律源于生活却要高于生活。尽管从关联的角度讲，物权请求权来自于物权保护之绝对性，但是，抽象化、体系化和逻辑化的法律在其调处生活时，却可以把这种关联切断——将物权请求权体系化的纳入债权法部分作制度安排。如果我们可以说物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一的话，那么，我们当然也可以说侵权损害赔偿是物权的效力之一。但如众所知，侵权损害赔偿是债权编的内容。所以，尽管法律之编纂应当顾及社会生活的联系，但这种联系的顾及一般要受到抽象化、体系化和逻辑化的法典化思考的制约。物权请求权在多数国家的民法典中被安排在物权编，依此并不能说明物权请求权就是物权性质的权利，这正像一些关于物权的法律规范被安排在债权法中，也并不能说明其就是债权性权利一样。在考虑法典的抽象性、体系性和逻辑性的同时，法典之编纂也不是不考虑法律适用之方便的问题。至于一项权利规范被安排在何处，除了以上考虑之外，立法者的偏好甚至是一时之偏好，也不无影响。但权利规范被安置的处所，不应影响对其性质的判断。权利性质之判断有其独立的标准。(物权请求权之概念完全符合民法学关于债权的定义。)所以，物权请求权不是物权的效力。

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结束语：

物权效力的内涵正如物权概念本身，法无明文界定。学说关于物权效力的理论则见仁见智。物权效力的内涵应揭示物权的本质，反映物权的特性，以区别于债权。物权的效力有共同效力和特有效力之分。一般而言，物权的效力特指物权的共同效力，它是对所有权、用益物权、担保物权的所共同具备的效力运用法律技术予以概括地的结果。这种共同效力可以表达为物权人的自由——其他任何人对物权人的无权利。关于各种具体物权类型相互间以及物权与债权间效力的冲突与协调，则表达为物权间的排他效力以及物权与债权间的优先效力。至于所谓的物权支配效力、追击效力和物权请求权，则不是什么物权的效力。

注释:

[1] 王泽鉴著《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社，2001年版，第84页。

[2] 刘保玉，《物权的效力问题之我见》，载《山东大学学报》2000年第2期，第65页

[3] 梁慧星《中国物权法法草案建议稿》第5页，社会科学文献出版社，2000年版

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[4] 王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第2页，中国法制出版社2001年版。

[5] 王涌《所有权制度研究》，载《物权法专题研究》(上)，王利明主编，吉林人民出版社，2002年版。

[6] 徐显明主编《法理学教程》第17页，中国政法大学出版社。1994年版。

[7] 丁文《物权请求权与我国物权法》，载《法学》2003年第3期，第60页。

[8] 刘保玉 物权效力问题之我见 载《山东大学学报》2000年第2期。

民法之效力 篇4

政法干警民法学的教育科目分为文化综合，法学专业综合和政法干警民法学。其中民法学是理论性、系统性、实践性都很强的学科，其重点不可能体现在部分的内容上，所以考生在复习民法学内容时，重点应在于理解和准确把握民法的体系、民法的基本理论、民法的调整原则和民法的各项基本制度。下面中公政法干警考试网为大家总结了物权的保护之请求赔偿损失，供大家参考。

物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。这是物权法律制度必不可少的组成部分。权利是受国家法律保障的，具有不可侵犯的性质;侵犯他人的权利，就要承担一定的法律责任。物权同其他权利一样，必须要有国家强制力保障其不受侵犯。

请求赔偿损失。物权人的财产因他人不法侵害而损毁、灭失时，物权人有权请求侵害人赔偿损失，或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。

赔偿损失是对不法侵害造成的财产的毁坏、灭失，依原物的价值折合货币进行赔偿。这里又分为两种情况：一种情况是因侵害人的侵权行为，而致财产不能要求返还或全部损毁的，如财产被侵害人非法转让与受法律保护的善意第三人，房屋被烧毁。这时侵害人就要依财产的全部价值予以赔偿。另一种情况是财产受到侵害，但在现有情况下仍有使用的可能，这时侵害人就要按照财产减损的价值进行赔偿。例如，房屋失火，但消防员及时赶到将火扑灭，房屋虽经修缮仍能居住，但房屋的价值明显减耗，对此，房屋的所有人有权要求侵害人对房屋价值减损部分进行赔偿。

成功不是将来才有的，而是从决定往做的那一刻起，延续积累而成。中公政法干警考试网预祝广大考生在政法干警考试中取得优异的成绩!

民法之效力 篇5

1.可变更、可撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为，不同于无效民事行为，也不同于效力待定的民事行为，它们之间的区别，考生应当能准确理解。还应当注意的是，我国法律中所确认的可变更、可撤销民事行为，不仅包括《民法通则》中所确认的两类：因重大误解而为的民事行为和因显失公平而为的民事行为，还包括《合同法》第53条所确认的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。民事行为是民法当中每年必考的内容，可变更可撤销的民事行为的情形因为与无效行为类似而容易混淆，这个地方一定注意区分。

2.表见代理。表见代理是无权代理的一种特殊形式，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理制度的核心在于使某些无权代理行为发生有权代理的后果。考生在复习此内容时，要注意把握表见代理应具备的构成条件和表见代理的法律效力。制度背后总有其规定的意义，表见代理的规定，从表面上看来有些不合理之处，但是盒子要能够掌握，“表见”的含义，就能够理解为何表见代理能够以无权代理的形式产生有权代理的效果。

民法之效力 篇6

第一, 我国认定存在“可裁可诉”条款的仲裁协议未成立的原因是当事人未明确对争端解决机制做出选择, 意思表示尚不明确, 仲裁庭尚未取得管辖权基础。但此种仲裁协议表明无论是通过仲裁还是诉讼来解决争议, 都不违反双方当事人的意思表示。从尊重当事人的真实意思表示的角度出发, 对仲裁或诉讼的选择权应当认为属于申请人。如果法律强迫双方当事人对争议解决的方式达成一致选择, 即只要当事人提出异议即认定仲裁协议无效, 会使得其大部分归于无效, 进而导致当事人的仲裁意愿得不到实现, 这有悖于当事人意思自治的原则。

第二, 我国认定仲裁条款与诉讼条款并存的仲裁协议未生效的理由, 这违反了仲裁排除法院管辖的基本原则。但在仲裁理论上, 有效的仲裁协议排除法院司法管辖权, 指的是已经确定有效的仲裁协议排除法院司法管辖权, 而非仲裁协议“要有效”则必须在条款中明确排除法院司法管辖。未排除司法管辖权不足以作为否定仲裁协议有效性的理由。①

第三, 对于认定“否定仲裁裁决终局权威的仲裁协议”无效的逻辑错误和第二点相同, 是有效的仲裁应当一裁终局, 而非否定“一裁终局”的仲裁协议无效。虽然仲裁裁决通常被认为是最终的和有约束力的, 但绝对的终局性并非仲裁协议有效的必要特征和绝对要求, 就连纽约公约和IC-SID仲裁规则也允许各国在对仲裁协议承认和执行前进行司法审查。以上是我国在认定包含诉讼条款的仲裁协议无效时存在的逻辑错误。

二、对完善中国在认定仲裁协议效力方面的建议

近些年来, 支持仲裁的理念在各国仲裁立法与仲裁实践中传播, 已俨然成为仲裁当代发展的一种潮流和趋势。支持仲裁的原因, 一方面是各国法院诉讼压力过大, 仲裁可以分流诉累;另一方面是仲裁是当事人意思自治的结果, 更适宜定分止争。我国同样也面临着沉重的诉讼压力, 并且创建和谐社会一直是我国的追求, 因此我国也应当顺应时代的潮流, 改变对仲裁的态度。而支持仲裁首当其冲就是对仲裁协议有效性的认可。因此我国应在以下几个方面进行改进, 取消或放宽对仲裁协议有效要件的严苛要求, 提高仲裁庭行使管辖权的机率。

第一, 认可“可裁可诉”仲裁协议的效力。对于此类仲裁协议, 应当尊重当事人的意愿, 赋予申请人以选择权。如申请人就争议事项提交其约定的仲裁委员会, 则应按照仲裁程序进行;如果申请人选择诉讼, 则由人民法院管辖。

第二, 对于仲裁与诉讼条款并存的仲裁协议, 由于二者不能并存, 只能存在一种争端解决方式。但仅有仲裁庭的案件管辖权来自于当事人的授权, 加上各国支持诉讼的理念, 因此应当认定对于仲裁的约定有效, 诉讼条款无效。当然如果双方都愿意把争议提交法院, 那么在未提出管辖权异议的情况下, 即使存在仲裁协议, 法院也可以根据应诉管辖取得案件管辖权。

第三, 对于否定仲裁裁决终局权威的仲裁协议, 应当认可其仲裁约定部分的效力, 由仲裁庭享有管辖权, 而对于否定裁决终局性的条款无效, 但当事人依然可以依据我国法律的规定对违反仲裁程序或者违背国家公共利益的仲裁裁决申请撤销或者不予执行。

三、结语

仲裁的本质是当事人自主达成的关于争议解决方式的合意, 如果此约定不违背公共政策或法律的强制性规定, 则法院不应过多干涉。而仲裁的进行以存在有效的仲裁协议为前提。毋庸置疑包含诉讼条款的仲裁协议是有瑕疵的, 但不宜一律否认其效力。在当今国际社会支持仲裁、鼓励仲裁的大趋势下, 我国应按照国际上通行的做法, 放松对仲裁协议过严的要求, 赋予仲裁庭以案件管辖权, 以便充分实现当事人的意思自治, 为仲裁事业的健康发展指路引航。这不仅顺应了世界支持仲裁的潮流, 促进了我国仲裁事业的发展与完善, 还符合争议解决机制多元化的要求, 减轻了诉讼负担, 促进了社会和谐。

摘要：仲裁作为争端解决机制的一种, 以其灵活性、保密性、意思自治性等特点越来越多地受到商事主体的青睐, 成为解决争议的主要方式之一。仲裁的基础是存在有效的仲裁协议, 但由于当事人仲裁知识的欠缺和对仲裁协议重视度的不足, 实践中仲裁协议力包括诉讼条款的现象大量存在。此类仲裁协效力的认定直接关涉到当事人仲裁意愿的实现。本文主张对此类仲裁协议持宽容的态度, 最大程度地支持仲裁协议的有效性, 尊重和保护当事人采用仲裁方式解决纠纷的意愿。本文简要论述了我国对此类仲裁协议效力认定上的不足之处, 并提出完善建议, 力求为以后研究仲裁协议中的诉讼条款对管辖权影响的问题起到抛砖引玉的作用。

关键词：仲裁协议,诉讼条款,有效性,管辖权

参考文献

[1]杨秀清.协议仲裁制度研究[M].北京:法律出版社, 2006.

[2]侯登华.仲裁协议效力认定的原则[A].杨润时主编.商事仲裁理论与实务[C].北京:人民法院出版社, 2006.

[3]黄进, 宋连斌, 徐前权.仲裁法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.

[4]杨玲.论“或裁或审”条款中仲裁条款的效力——以海峡两岸司法实践为视角[J].西北大学学报 (哲学社会科学版) , 2014 (4) .